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PRÁCTICA PROCESAL EN EL RÉGIMEN DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

TOMO I

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TOMO I

MÓDULO DE APRENDIZAJE AUTODIRIGIDO PLAN DE FORMACIÓN DE LA RAMA JUDICIAL

P L A N D E F O R M A C I Ó N D E L A R A M A J U D I C I A L

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C O N S E J O S U P E R I O R D E L A J U D I C A T U R A

S A L A A D M I N I S T R A T I V A

Presidente HERNANDO TORRES CORREDOR

Vicepresidente JOSÉ ALFREDO ESCOBAR ARAÚJO

Magistrados JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES

NÉSTOR RAÚL CORREA HENAO

FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ RICARDO MONROY CHURCH

ESCUELA JUDICIAL “RODRIGO LARA BONILLA”

GLADYS VIRGINIA GUEVARA PUENTES Directora

ALEJANDRO PASTRANA ORTIZ Coordinador Académico del Área Laboral

DIEGO ROBERTO MONTOYA MILLÁN

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TOMO I

MÓDULO DE APRENDIZAJE AUTODIRIGIDO PLAN DE FORMACIÓN DE LA RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA ADMINISTRATIVA

ESCUELA JUDICIAL “RODRIGO LARA BONILLA”

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ISBN

NOMBRE DEL AUTOR: DIEGO ROBERTO MONTOYA MILLÁN CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, 2011 Derechos exclusivos de publicación y distribución de la obra Calle 11 No 9ª ‐24 piso 4 www.ramajudicial.gov.co Primera edición: xxxxx de 2011 Con un tiraje de 3000 ejemplares Asesoría Pedagógica y Metodológica: Carmen Lucía Gordillo Guerrero Diseño editorial: Impresión: Impreso en Colombia Printed in Colombia

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PLAN DE FORMACIÓN DE LA RAMA JUDICIAL PROGRAMA DE FORMACIÓN JUDICIAL ESPECIALIZADA EN EL ÁREA DEL

TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL PRESENTACIÓN

El Módulo de Práctica Procesal en el Régimen del Trabajo y de la Seguridad Social forma parte del Programa de Formación Judicial Especializada en el Área del Trabajo y de la Seguridad Social del Plan de Formación de la Rama Judicial, aprobado por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y construido por la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla” de conformidad con su modelo educativo y enfoque curricular integrado e integrador y constituye el resultado del esfuerzo articulado entre Magistradas, Magistrados y Jueces, Juezas y la Red de Formadores y Formadoras Judiciales, los Comités Académicos y los Grupos Seccionales de Apoyo, bajo la coordinación del Magistrado Francisco Escobar Henríquez, con la autoría del doctor DIEGO ROBERTO MONTOYA MILLÁN, quien con su conocimiento y experiencia y con el apoyo permanente de la Escuela Judicial, se propuso responder a las necesidades de formación desde la perspectiva de una administración de justicia cada vez más justa, oportuna y cercana a todos los colombianos.

El Módulo de Práctica Procesal en el Régimen del Trabajo y de la Seguridad Social que se presenta a continuación, responde a la modalidad de aprendizaje autodirigido orientado a la aplicación en la práctica judicial, con absoluto respeto por la independencia judicial, cuya construcción responde a los resultados obtenidos en los talleres de diagnóstico de necesidades que se realizaron a nivel nacional con servidoras y servidores judiciales y al monitoreo de la práctica judicial con la finalidad de detectar los principales núcleos problemáticos, frente a los que se definieron los ejes temáticos de la propuesta educativa a cuyo alrededor se integraron los objetivos, temas y subtemas de los distintos microcurrículos. De la misma manera, los conversatorios organizados por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura a través de la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, sirvieron para determinar los problemas jurídicos más relevantes y ahondar en su tratamiento en los módulos.

El texto entregado por el autor DIEGO ROBERTO MONTOYA MILLÁN fue validado con los Funcionarios y Empleados de los Comités Académicos quienes con sus observaciones enriquecieron este trabajo.

Se mantiene la concepción de la Escuela Judicial en el sentido de que todos los módulos, como expresión de la construcción colectiva, democrática y solidaria de conocimiento en la Rama Judicial, están sujetos a un permanente proceso de retroalimentación y actualización, especialmente ante el control que ejercen las Cortes. Enfoque pedagógico de la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”

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La Escuela Judicial como Centro de Formación Judicial Inicial y Continua de la Rama

Judicial responde al modelo pedagógico sistémico y holista de la educación, es decir,

que el conocimiento se gesta y desarrolla como resultado de un proceso de interacción

sistémica entre pares, todos los cuales participan de manera dinámica como

formadores o discentes, en el contexto de innovación, investigación y proyección social

de las sociedades del conocimiento, a partir de los siguientes criterios:

Respeto por los Derechos Fundamentales. Respeto por la independencia de Jueces y Juezas. Un modelo basado en el respeto a la dignidad humana y la eliminación

de todas las formas de discriminación Consideración de la diversidad y la multiculturalidad. Orientación hacia el ciudadano. Una dimensión personalizada de la educación. Énfasis en una metodología activa apoyada en el uso de las TICs en

educación, con especial énfasis en las tecnologías de educación virtual B‐learning.

Mejoramiento de la práctica judicial Compromiso socializador. Dimensión creativa de la educación. Aproximación sistémica, integral e integrada a la formación. Aprendizaje basado en el estudio de problemas a través del método del

caso y el análisis de la jurisprudencia.

La EJRLB desarrolla la gestión pedagógica con base en los tres ejes fundamentales alrededor de los cuales se fundamenta la sociedad el conocimiento: investigación académica aplicada, el Plan de Formación de la Rama Judicial y la proyección social de la formación.

1. Investigación Aplicada: Conjunto de actividades que posibilita la integración de todos los elementos que contribuyen al desarrollo, la introducción, la difusión y el uso del conocimiento.

2. Plan de Formación: Desarrollo de la capacidad y las condiciones para que los discentes construyan su propio modelo interpretativo de la realidad en búsqueda de lograr la transformación de su proyecto de vida y del contexto en el que interactúa.

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El aprendizaje se asume como el resultado de la interacción entre pares que con su experiencia se convierten en insumos de los unos para con los otros y de esta manera enriquecen los elementos y juicios para la toma de decisiones.

3. Proyección Social de la Formación: Se trata de la extensión de los programas de formación que realiza la EJRLB a comunidades distintas a los servidores y servidoras de la Rama Judicial. Se concibe el rol que la Escuela Judicial tiene como integradora de conocimiento y su labor de proyectarlo no sólo dentro de la Rama Judicial sino también en todas las comunidades que tienen que ver con la formación en justicia bajo todas sus manifestaciones.

Igualmente, el modelo pedagógico se enmarca dentro de las políticas de calidad y eficiencia establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura en el Plan Sectorial de Desarrollo, con el propósito de contribuir con la transformación cultural y el fortalecimiento de los fundamentos conceptuales, las habilidades y las competencias de los y las administradoras de justicia, quienes desarrollan procesos formativos sistemáticos y de largo aliento orientados a la cualificación de los mismos, dentro de criterios de profesionalismo y formación integral, que redundan, en últimas, en un mejoramiento de la atención de los ciudadanos y ciudadanas.

Aprendizaje activo Este modelo educativo implica un aprendizaje activo diseñado y aplicado

desde la práctica judicial para mejorar la organización; es decir, a partir de la observación directa del problema, de la propia realidad, de los hechos que impiden el avance de la organización y la distancian de su misión y de sus usuario/as; invita a compartir y generalizar las experiencias y aprendizajes obtenidos, sin excepción, por todas las y los administradores de justicia, a partir de una dinámica de reflexión, investigación, evaluación, propuesta de acciones de cambio y ejecución oportuna, e integración de sus conocimientos y experiencia para organizar equipos de estudio, compartir con sus colegas, debatir constructivamente los hallazgos y aplicar lo aprendido dentro de su propio contexto.

Crea escenarios propicios para lograr estándares de rendimiento que permiten calificar la prestación pronta y oportuna del servicio en ámbitos locales e internacionales complejos y cambiantes; crear relaciones estratégicas comprometidas con los “usuarios y usuarias” clave del servicio público; usar efectivamente la tecnología; desarrollar buenas comunicaciones, y aprender e interiorizar conceptos organizativos para promover el cambio. Así, los Jueces, Juezas y demás servidores y servidoras no son simples transmisores del aprendizaje, sino gestores y gestoras de una realidad que les es propia, y en la cual construyen complejas interacciones con los usuarios y usuarias de esas unidades organizacionales.

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Aprendizaje social En el contexto andragógico de esta formación, se dota de significado el mismo

decurso del aprendizaje centrándose en procesos de aprendizaje social como eje de una estrategia orientada hacia la construcción de condiciones que permitan la transformación de las organizaciones. Es este proceso el que lleva al desarrollo de lo que en la reciente literatura sobre el conocimiento y desarrollo se denomina como la promoción de sociedades del aprendizaje “learning societies”, organizaciones que aprenden “learning organizations”, y redes de aprendizaje “learning networks”1.

Los procesos de aprendizaje evolucionan hacia los cuatro niveles definidos en el esquema mencionado: (a) nivel individual, (b) nivel organizacional, (c) nivel sectorial o nivel de las instituciones sociales, y (d) nivel de la sociedad. Los procesos de apropiación de conocimientos y saberes son de complejidad creciente al pasar del uno al otro.

En síntesis, se trata de una formación que a partir del desarrollo de la creatividad y el espíritu innovador de cada uno de los y las participantes, busca convertir esa información y conocimiento personal, en conocimiento corporativo útil que incremente la efectividad y la capacidad de desarrollo y cambio de la organizacional en la Rama Judicial, trasciende al nivel sectorial y de las instituciones sociales contribuyendo al proceso de creación de “lo público” a través de la apropiación social del mismo, para, finalmente, en un cuarto nivel, propiciar procesos de aprendizaje social que pueden involucrar cambios en los valores y las actitudes que caracterizan la sociedad, o conllevar acciones orientadas a desarrollar una capacidad para controlar conflictos y para lograr mayores niveles de convivencia. Currículo integrado‐integrador

En la búsqueda de nuevas alternativas para el diseño de los currículos se requiere partir de la construcción de núcleos problemáticos, producto de la investigación y evaluación permanentes. Estos núcleos temáticos y/o problemáticos no son la unión de asignaturas, sino el resultado de la integración de diferentes disciplinas académicas y no académicas (cotidianidad, escenarios de socialización, hogar) que alrededor de problemas detectados, garantizan y aportan a la solución de los mismos. Antes que contenidos, la estrategia de integración curricular, exige una mirada crítica de la realidad.

La implementación de un currículo integrado‐integrador implica que la “enseñanza dialogante” se base en la convicción de que el discurso del formador o formadora, será formativo solamente en el caso de que él o la participante, a medida

1 Teaching and Learning: Towards the Learning Society; Bruselas, Comisión Europea, 1997.

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que reciba los mensajes magistrales, los reconstruya y los integre, a través de una actividad, en sus propias estructuras y necesidades mentales. Es un diálogo profundo que comporta participación e interacción. En este punto, con dos centros de iniciativas donde cada uno (formador, formadora y participante) es el interlocutor del otro, la síntesis pedagógica no puede realizarse más que en la interacción‐ de sus actividades orientadas hacia una meta común: la adquisición, producción o renovación de conocimientos.

Aplicación de la Nuevas Tecnologías La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a través de la Escuela

Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, consciente de la necesidad de estar a la vanguardia de los avances tecnológicos al servicio de la educación para aumentar la eficacia de loa procesos formativos ha puesto al servicio de la Rama Judicial el Campus y el Aula Virtuales. Así, los procesos formativos de la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, se ubican en la modalidad b‐learning que integra la virtualidad con la presencialidad, facilitando los escenarios de construcción de conocimiento en la comunidad judicial.

La virtualización de los programas y los módulos, permite actualizar los contenidos en tiempo real y ampliar la información, ofrece la oportunidad de acceder a una serie de herramientas como videos, audios, animaciones, infografías, presentaciones multimediales, hipertextos, etc., que hacen posible una mayor comprensión de los contenidos y una mayor cobertura. Planes de Estudio

Los planes de estudio se diseñaron de manera coherente con el modelo educativo de la Escuela, en donde los autores/as contaron con el acompañamiento de la Red de Formadores y Formadoras Judiciales constituida por Magistrados y Jueces, quienes con profundo compromiso y vocación de servicio se prepararon a lo largo de varios meses en la Escuela Judicial tanto en los aspectos pedagógicos y metodológicos, como en los contenidos del programa, con el propósito de facilitar el proceso de aprendizaje que ahora se invita a desarrollar a través de las siguientes etapas:

Etapa I. Preparatoria. Reunión Preparatoria. Con esta etapa se inicia el programa de formación; en ella la red de formadores/as con la coordinación de la Escuela Judicial, presenta los objetivos, la metodología y la estructura del curso; se precisan los módulos transversales y básicos que le sirven de apoyo, y se reitera el uso del Aula y Campus Virtuales. Así mismo, se lleva a cabo el Análisis Individual tanto de los módulos como del caso integrado e integrador cuyas conclusiones se comparten mediante su publicación en el Blog del Curso.

Etapa II. Integración a la Comunidad Judicial. Los resultados efectivos del proceso formativo, exigen de los y las participantes el esfuerzo y dedicación personal, al igual que la interacción con sus pares, de manera que se conviertan el uno y el otro

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en insumo importante para el logro de los propósitos formativos. Esta etapa está conformada por cuatro fases claramente identificables:

La Reunión Inicial del Módulo en la cual se presentan los objetivos del módulo, la agenda, las guías didácticas y los materiales para su estudio y se fijan los compromisos pedagógicos por parte de los y las discentes con el curso de formación que inician.

El Análisis Individual que apunta a la interiorización por parte de cada participante de los contenidos del programa, mediante la lectura, estudio y análisis del módulo, el desarrollo de los casos y ejercicios propuestos en el mismo, con apoyo en la consulta de jurisprudencia, la doctrina y el bloque de constitucionalidad, si es del caso.

El Foro Virtual constituye la base del aprendizaje entre pares cuyo propósito es buscar espacios de intercambio de conocimiento y experiencias entre los y las participantes mediante el uso de las nuevas tecnologías, con el fin de fomentar la construcción colectiva de conocimiento en la Rama Judicial.

El Conversatorio del Curso que busca socializar el conocimiento, fortalecer las competencias en argumentación, interpretación, decisión y dirección alrededor del estudio de nuevos casos de la práctica judicial previamente seleccionados y estructurados por los formadores y formadoras con el apoyo de los expertos, así como la simulación de audiencias y juego de roles, entre otras estrategias pedagógicas.

Etapa III. Aplicación a la Práctica Judicial: La aplicación a la práctica judicial es a la vez el punto de partida y el punto de llegada, ya que es desde la cotidianidad del desempeño laboral de los servidores que se identifican los problemas, y, mediante el desarrollo del proceso formativo, se traduce en un mejoramiento permanente de la misma y por ende, una respuesta con calidad y más humana para los usuarios y usuarias. Esta etapa se desarrolla mediante tres fases:

La Aplicación in situ busca “aprender haciendo” de manera que la propuesta académica se convierta en una herramienta útil en el quehacer judicial permitiendo identificar las mejores prácticas en los casos que se sometan al conocimiento de la respectiva jurisdicción o especialidad.

El Seguimiento a través de conversatorios presenciales o por videoconferencia que posibiliten a los operadores y operadoras identificar las fortalezas y debilidades en la práctica cotidiana, con miras a reforzar los contenidos de los módulos desarrollados y fomentar el mejoramiento continúo de la labor judicial mediante su participación en el Blog de Mejores Prácticas.

Las Monitorias en donde los formadores y formadoras se desplazan a los distintos distritos, con el fin de observar el funcionamiento de los despachos en cuanto

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a la aplicación de los contenidos de los módulos o reformas e intercambiar puntos de vista sobre dicha gestión; este ejercicio se complementa con los “conversatorios distritales” en los que participan todos los magistrados, magistradas, juezas y jueces de la sede, al igual que, otros intervinientes y usuarios involucrados en la problemática que se aborda. Todo lo anterior, con el fin de plantear nuevas estrategias de mejoramiento de la práctica, mediante la cualificación del programa formativo

Etapa IV. Evaluación del Curso: Todo proceso formativo requiere para su mejoramiento y cualificación, la retroalimentación dada por los y las participantes del mismo, con el fin de establecer el avance en la obtención de los logros alcanzados frente a los objetivos del programa, así como la aplicación de indicadores y su respectivo análisis y mediante la profundización sobre casos paradigmáticos de la especialidad o jurisdicción en el Observatorio Académico de la EJRLB cuyos resultados servirán de insumo para EJRLB futuros programas de formación.

Los módulos

Los módulos son la columna vertebral en este proceso, en la medida que presentan de manera profunda y concisa los resultados de la investigación académica realizada durante aproximadamente un año, con la participación de Magistrados de las Altas Cortes y de los Tribunales, de los Jueces la República, Empleados y expertos juristas, quienes ofrecieron lo mejor de sus conocimientos y experiencia judicial, en un ejercicio pluralista de construcción de conocimiento.

Se trata entonces, de valiosos textos de autoestudio divididos secuencialmente en unidades que desarrollan determinada temática, de dispositivos didácticos flexibles que permiten abordar los cursos a partir de una estructura que responde a necesidades de aprendizaje previamente identificadas. Pero más allá, está el propósito final: servir de instrumento para fortalecer la práctica judicial para prestar un buen servicio a las y los ciudadanos. Cómo abordarlos

Al iniciar la lectura de cada módulo el o la participante debe tener en cuenta que se trata de un programa integral y un sistema modular coherente, por lo que para optimizar los resultados del proceso de formación autodirigida tendrá en cuenta que está inmerso en el Programa de Formación Judicial Especializada en el Área del Trabajo y de la Seguridad Social. A través de cada contenido, los y las discentes encontrarán referentes o remisiones a los demás módulos del plan de formación de la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, que se articulan mediante diversos temas transversales, tales como: La Ética Judicial, Igualdad de Género en la Administración de Justicia, Argumentación Judicial en Debates Orales y Escritos, Filosofía del Derecho, Estructura de la Sentencia, Prueba Judicial, Interpretación Constitucional, Interpretación Judicial, Derechos Humanos, Constitución Política de 1991, Bloque de Constitucionalidad, la ley específica, al igual que la integración de los casos

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problémicos comunes que se analizan, desde diferentes perspectivas, posibilitando el enriquecimiento de los escenarios argumentativos y fortaleciendo la independencia judicial.

Por lo anterior, se recomienda tener en cuenta las siguientes sugerencias al abordar el estudio de cada uno de los módulos del plan especializado: (1) Consulte los temas de los otros módulos que le permitan realizar un diálogo de manera sistémica y articulada sobre los contenidos que se presentan; (2) Tenga en cuenta las guías del y la discente y las guías de estudio individual y de la comunidad judicial para desarrollar cada lectura. Recuerde apoyarse en los talleres para elaborar mapas conceptuales, esquemas de valoración de argumentaciones, el estudio y análisis, la utilización del Campus y Aula Virtual y el taller individual de lectura efectiva del plan educativo; (3) Cada módulo presenta actividades pedagógicas y de autoevaluación que permiten al y la discente reflexionar sobre su cotidianidad profesional, la comprensión de los temas y su aplicación a la práctica. Es importante que en el proceso de lectura aborde y desarrolle con rigor dichas actividades para que críticamente establezca la claridad con la que percibió los temas y su respectiva aplicación a su tarea judicial. Cada módulo se complementa con una bibliografía básica seleccionada, para quienes quieran profundizar en el tema, o complementar las perspectivas presentadas.

Finalmente, el Programa de Formación Judicial Especializada del Área del Trabajo y de la Seguridad Social que la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla” entrega a la judicatura colombiana, acorde con su modelo educativo, es una oportunidad para que la institucionalidad, con efectiva protección de los derechos fundamentales y garantías judiciales, cierre el camino de la impunidad para el logro de una sociedad más justa. Agradecemos el envío de todos sus aportes y sugerencias a la sede de la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla” en la Calle 11 No 9ª ‐24 piso 4, de Bogotá, o al correo electrónico [email protected] los cuales contribuirán a la construcción colectiva del saber judicial alrededor del Programa de Formación Judicial Especializada en el Área del Trabajo y de la Seguridad Social.

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PRACTICA PROCESAL DEL DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL TOMO I

UNIDAD I

Ley 1149 de 2007.

Preambulo ……………………………………………………………………………

Objetivo general………………………………………………………………………..

Objetivos específicos…………………………………………………………………

Lectura I – oralidad procesal………………………………………………………..

Lectura II: el rango mayor del articulo 48 de la ley 1149 ………………………

Lectura III: oralidad en el proceso laboral—desafio en marcha en la busqueda de

ideales de justicia…………………………………………………….

Lectura IV: comentarios al articulado de la ley 1149 de 2007……………………………………………………………………………………… Caso No. 1……………………………………………………………………………... Caso No. 2……………………………………………………………………………… Lectura V. justificación, autonomía y naturaleza del derecho procesal del trabajo y

su relación con el derecho material laboral…………………………

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1.‐ Necesidad de las normas procesales………………………………………………..

2.‐Autonomía del derecho procesal……………………………………………….

3.‐ El derecho procesal y el derecho

material……………………………………

4. Naturaleza jurídica del derecho material del trabajo……………………….. 5. Naturaleza jurídica del derecho procesal del trabajo………………………

6.‐ la autonomía del derecho procesal del trabajo………………………...

UNIDAD II

Jurisdicción y competencia Objetivos generales .…………………………………………………………..

Objetivos especificos …………………………………………………………

Lectura VI ‐ Noción de garantía jurisdiccional …………………………………..

Lectura VII ‐ Momento de cognición de la jurisdicción....................................

- Operación del juez para plasmar en sentencia, la declaración de certeza de un mandato individualizado………………………………………

Lectura VIII ‐ los límites de la jurisdicción y momento determinativo de la jurisdicción

y competencia........…………………………………………………….

- Momento determinativo de la jurisdicción y de la competencia………… - Asuntos de conocimiento de los jueces laborales…………………………

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Asuntos de conocimiento de los jueces laborales a través de la

casuística………...................................................................................................

Caso N° 1 – Competencia en tratándose de una ejecución de una sociedad en

liquidación obligatoria …..……………………. .............................................

Autoevaluación.………………………………………………………………………

Decisiones judiciales………………………………………………………………..

Caso N° 2 – Competencia en procesos contra entidades de la seguridad social

……………………………………………………………….. ………………….

Autoevaluación.………………………………………………………………………..

Decisiones judiciales…………………………………………………………………

Caso N° 3 – Competencia en asuntos relativos a la ejecución de obligaciones

emanadas de la relación de trabajo…….....................................

Autoevaluación.………………………………………………………………………..

Decisiones judiciales………………………………………………………………….

Caso N° 4 – Asuntos relativos al art. 216 del C.C.A.……………………………

Autoevaluación.……………………………………………………………………….

Decisiones judiciales………………………………………………………………..

Caso N° 5 – Intervención de terceros ‐ llamamiento en

garantía................................................................................................................

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Autoevaluación.………………………………………………………………..........

Decisiones judiciales………………………………………………………….......

Caso N° 6. – Responsabilidad médica. Perjuicios causados. Daño

fisiológico………………………………………………………………………… ……

Autoevaluación.……………………………………………………………….... ……

Decisiones judiciales………………………………………………………….. …….

Caso N° 7 – Controversia referente al sistema de seguridad social

integral…………………………………………………………………........................

Autoevaluación.……………………………………………………………….. ……

Decisiones judiciales………………………………………………………… …….

Caso N° 8 – Controversia referente al sistema de seguridad social integral. Articulo

77 ley 100 de 1993 seguros.

previsionales…………………………………………………………………............

Autoevaluación.………………………………………………………………………

Decisiones judiciales……………………………………………………………. …..

Caso N° 9 – Jurisdicción internacional. Aplicación de tratados en la legislación.

……………………………………………………………………………

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Autoevaluación.………………………………………………………………………..


Caso N° 10 ‐ ley 1112 de 2007. Competencias relacionadas con lo dispuesto en el art.

41 de esa normatividad – seguridad social en

salud…………………………………………………………………………………….

Autoevaluación.………………………………………………………………...... …..

Decisiones judiciales………………………………………………………….... …...

Caso N 11. Cooperativa de trabajo asociado, clausula compromisoria.

Autoevaluación.………………………………………………………………...... …

Decisiones judiciales………………………………………………………….... …

Caso N° 12. Dictámenes de junta de calificación de invalidez – competencia del juez

laboral.

Autoevaluación.………………………………………………………………......

Decisiones judiciales…………………………………………………………....

UNIDAD III

Actuaciones procesales

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Objetivos especificos.......................................................................................

Objetivos generales.........................................................................................

Introducción .......................................................................................................

Lectura I‐ Importancia práctica de la acción en elsistema del proceso

Lectura II – Bilateralidad de la acción. La excepción…………………………

Lectura III ‐ Objetivos del procedimiento.........................................................

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Caso N° 1. Demanda y contestación…………………………………………….

Autoevaluación.……………………………………………………………………..

Decisiones judiciales………………………………………………………….........

Caso N° 2 . Demanda y contestación………………………………………………

Autoevaluación.………………………………………………………………………..


Caso N° 3. Excepciones. Cosa juzgada…………………………………………

Autoevaluación.………………………………………………………………………..


Caso N° 4 – Excepciones prescripción.…………………………………………

Autoevaluación.……………………………………………………………………..


Los presupuestos procesales

Lectura XII ‐ Relación procesal y acción: los llamados “presupuestos

procesales”……………………………………………………………………………..

Caso N°5 – Presupuestos procesales demanda proveniente del contencioso

administrativo.…………………………………………………………

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Autoevaluación.……………………………………………………………………….


Caso N° 6 – Ausencia de presupuestos procesales…………………………….

Autoevaluación.………………………………………………………………………..


Caso N° 7 – Presupuestos procesales. Agotamiento de la vía gubernativa

Autoevaluación.………………………………………………………………………..


Autonomía o analogía en los procesos laborales: actos de comunicación.

1.La aplicación analógica y por reenvío de las normas del C.PC al C.P del T y de la

S.S…………………………………………………………………………...

2‐ Respecto de las notificaciones…………………………………………………

3‐ comentario especial para los siguientes tópicos……………………………

3.1. La notificación por aviso……………………………………………………….. 3.2. El

emplazamiento…………………………………………………………………

A manera de conclusión……………………………………………………………..

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Caso N° 8‐ notificaciones.……………………………………………………………

Autoevaluación.……………………………………………………………………….

Comentario……………………………………………………………………………..


Lectura XIII – noción del proceso: legalidad o libertad de las formas

procesales………………………………………………………………………………

Lectura XIV ‐ el procedimiento como sucesión de actos; fases del procedimiento y

posición de la providencia jurisdiccional……………………

Lectura XV ‐ caracteres típicos del procedimiento: escritura y oralidad; mediación e

inmediación; concentración y fraccionamiento; publicidad y secreto; preclusión y

elasticidad…………………………………………………..

UNIDAD IV

Audiencia obligatoria de conciliación, de decisión de excepciones previas, de

saneamiento y fijación del litigio…………………………………….

Caso N° 1. Audiencia obligatoria de conciliación………………………………

Caso N° 2 . Audiencia obligatoria de conciliación………………………………

Recursos………………………………………………………………………………...

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Reposición………………………………………………………………………………

Apelación………………………………………………………………………………..

Recurso de queja………………………………………………………………………

Recurso de súplica……………………………………………………………………

Anulación de laudos arbitrales……………………………………………………...

Casación………………………………………………………………………………..

La protección del debido proceso en la casación del trabajo

Introducción…………………………………………………………………………….

Antecedentes remotos………………………………………………………………..

Protección constitucional……………………………………………………………

La violación de normas procesales………………………………………………..

La nulidad en casación del trabajo………………………………………………

La violación medio en la casación del trabajo como causal jurisprudencial de

infracción de normas procesales……………………………………………….

Revisión…………………………………………………………………………………

El grado jurisdiccional de consulta………………………………………………...

Incidentes.‐ ……………………………………………………………………………..

Nulidades.‐……………………………………………………………………………..

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UNIDAD V

Los procesos laborales

Los procesos ordinarios orales………………………………………….

1. Única Instancia…………………………………………………………………

- Demanda, admisión y traslado………………………………………………… - Audiencia y fallo…………………………………………………………………..

2. La primera instancia del proceso oral……………………………………..

- Traslado de la demanda………………………………………………………… - Audiencia de conciliación, de decisión de excepciones previas, de

saneamiento y fijación del litigio………………………………………………. - Antecedentes………………………………………………………………….. - Funciones, estructura y alcance de la audiencia……………………….. - Procedencia de la audiencia………………………………………………… Trámite de la audiencia…………………………………………………………….

A. Citación………………………………………………………………………………

B. Comparecencia de las partes……………………………………………………

C.‐ Excusas por la inasistencia……………………………………………………..

D. Consecuencias por la inasistencia a la audiencia………………………….. E. Práctica de la audiencia…………………………………………………………..

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G. Saneamiento del proceso y fijación del litigio………………………………..

H.‐ Decreto de pruebas……………………………………………………………….

Audiencia de trámite y juzgamiento del proceso oral……………………….. Actas y grabación de audiencias………………………………………………… Medidas Cautelares en los procesos ordinarios………………………………

Los procesos especiales.

El proceso de fuero sindical………………………………………………………

2.1.1. Concepto de fuero…………………………………………………………… 2.1.2. Trabajadores protegidos por el fuero……………………………………… 2.1.3. Trabajadores no protegidos por el fuero sindical……………………….. 2.1.4. Acciones judiciales derivadas del fuero sindical………………………

A. Acción de levantamiento del fuero sindical……………………………..

A.1. Demanda………………………………………………………………………….

A.2. Trámite……………………………………………………………………………..

A.3. Excepciones………………………………………………………………………

A.4. Audiencia………………………………………………………………………….

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A.5. El sindicato como parte procesal……………………………………………..

A.6. Sentencia…………………………………………………………………………..

A.7. Segunda instancia……………………………………………….......................

B. Acción de reintegro………………………………………………………………..

C. Acción de reinstalación…………………………………………………………...

2.1.5. Prescripción de las acciones derivadas del fuero ………………………

El procedimiento sancionatorio del acoso laboral………………….................

La Huelga

1. Síntesis de la ley, resumen procesal……………………………………… 2. Antecedentes y objetivos…………………………………………………… 3. Análisis –……………………………………………………………………….. 4. observaciones…………………………………………………………………. 5. Conclusiones…………………………………………………………………

Procedimiento para la calificación de la huelga…………………………………

1. Procedimiento especial y preferente…………………………………………… 2. Oralidad……………………………………………………………………………… 3. Competencia de los tribunales superiores………………………………… 4. Demanda…………………………………………………………………………..

4.1. La designación del tribunal competente…………………………………… 4.2 el nombre de las partes y sus representantes………………………………

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4.3. El domicilio y dirección de las partes………………………………………... 4.4. El nombre, domicilio y dirección del apoderado judicial………………… 4.5. Clase de proceso……………………………………………………………….. 4.6. Pretensiones………………………………………………………………………

4.7. La causal invocada……………………………………………………………… 4.8. Hechos y omisiones…………………………………………………………… 4.9. Las razones y fundamentos de derecho……………………………………. 4.10. Pruebas………………………………………………………………………….

5. Anexos de la demanda…………………………………………………………… 6. Traslado de la demanda y fijación de fecha y hora para audiencia………. 7. Contestación de la demanda…………………………………………………….. 8. Audiencia……………………………………………………………………………. 9. Término para la calificación……………………………………………………… 10. Segunda instancia………………………………………………………………. 11. Contenido de la

sentencia………………………………………………………. 12. Notificación de la sentencia al ministerio de la protección social………. 13. Funciones del ministerio de la protección social frente a la sentencia que

declara la ilegalidad de la huelga…………………………………………….. 14. Recursos extraordinarios……………………………………………………… 15. La

consulta………………………………………………………………………… 16. Calificación de la huelga por otras entidad judiciales………… …............ 17. El consejo de estado y la ley 1210……………………………………………..

El proceso sumario laboral.

2.3.1. Legitimación para ejercer la acción……………………………………… 2.3.2. Competencia…………………………………………………………………. 2.3.3. Demanda……………………………………………………………………….. 2.3.4. Admisión, traslado y notificación…………………………………………...

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2.3.5. Pruebas…………………………………………………………………………............

2.3.6. Sanciones accesorias a los directivos sindicales……………………… 2.3.7. Notificación e impugnación del fallo………………………………………. 2.3.8. Segunda instancia……………………………………………………………..

Caso N° 9. Fuero sindical. Conciliación. Notificación al sindicato…………...

- Conciliación en proceso de fuero sindical. Participación de sindicato. - Alcance del fuero sindical, derecho fundamental de asociación y

conciliación……………………………………………………………………….. - Juicios por fuero sindical y derechos de los sindicatos…………………. - Procedencia de la unidad normativa y necesidad de una sentencia

integradora……………………………………………………………………..... - La compatibilidad de la presente sentencia integradora y de la doctrina

desarrollada en la sentencia c‐160 de 1999………………………

Caso N° 10 – fuero sindical. Permiso judicial, términos de prescripción en empresas

en estado de liquidación. Ejecución del reintegro, imposibilidad de cumplirlo.

Actuación que debe cumplir la entidad que alega ese

hecho……………………………………………………….....................

Caso N° 11 – fuero sindical de empleados públicos……………………………

1. El fuero sindical de los empleados públicos……………………………… 2. Competencia para conocer de la ilegalidad del acto de traslado……

Caso N° 12. Fuero sindical, inscripción en el registro sindical, personería automática del sindicato. Abuso del derecho. Revocatoria de la inscripción. La protección no depende del registro del sindicato ante el

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ministerio.,…………………………………………………………………………….. Caso N° 13. Sumario – fuero sindical. Carga dinámica de la prueba………

Bibliografía……………………………………………………………………………

Suplemento.

Ley 1149 de 2007………………………………………………………………………

Ley 1010 de 2006………………………………………………………………………

Acuerdo No. PSAA08‐4437 de 2008……………………………………………….

Ley 1210 de 2008………………………………………………………………………

UNIDAD I

Ley 1149 de 2007.

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Preambulo ……………………………………………………………………………

Objetivo general………………………………………………………………………..

Objetivos específicos…………………………………………………………………

Lectura I – oralidad procesal………………………………………………………..

Lectura II: el rango mayor del articulo 48 de la ley 1149 ………………………

Lectura III: oralidad en el proceso laboral—desafio en marcha en la busqueda de

ideales de justicia…………………………………………………….

Lectura IV: comentarios al articulado de la ley 1149 de 2007……………………………………………………………………………………… Caso No. 1……………………………………………………………………………... Caso No. 2……………………………………………………………………………… Lectura V. justificación, autonomía y naturaleza del derecho procesal del trabajo y

su relación con el derecho material laboral…………………………

1.‐ Necesidad de las normas procesales………………………………………………..

2.‐Autonomía del derecho procesal……………………………………………….

3.‐ El derecho procesal y el derecho material……………………………………

4. Naturaleza jurídica del derecho material del trabajo……………………….. 5. Naturaleza jurídica del derecho procesal del trabajo………………………. 6. la autonomía del derecho procesal…………………………………………

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PREÁMBULO

De tiempo atrás, casi desde épocas inmemoriables la función jurisdiccional del Estado

ha sido opacada, eclipsada, por las otras esferas del gobierno, aún por la sociedad

misma; decía en 1961 el entonces Presidente de la República Dr. ALBERTO LLERAS

CAMARGO, lo siguiente:

“Es cosa grave que todo el país acepte como axiomática la quiebra de la organización judicial, y que no haya nadie que pueda levantarse con autoridad suficiente, nacida de los hechos mismos, a refutar esa convicción pública”

Hoy, a raíz de cruentos episodios que reposan en la historia de la vida nacional, se

vislumbra una voluntad política de colaboración hacia la judicatura, las nuevas

instituciones consignadas en la Constitución de 1991, dejan abierta la posibilidad para

que con su operatividad se pueda ir gestando un nuevo amanecer en ésta área, y así

coadyuvar en la solución de los conflictos que se presenten entre los asociados.

Justamente estas páginas que tienen ahora en sus manos, muestran el decidido apoyo

del Consejo Superior de la Judicatura, y de la Sala de Casación Laboral de la H. Corte

Suprema de Justicia, en orden a visualizar la problemática que se le presenta al

operador en el área del procesal laboral. Cabe acotar, en las líneas que se abordarán y

para una mejor comprensión y provecho por el usuario, no se aportan o se explican

definiciones, pues se estima ellos ya son conocidos por el juez, o pueden guiarse para

consultarlas en las diferentes obras sobre la materia, y que incluso se citan en la

bibliografía, la riqueza del material deriva de los distintos talleres organizados por la

Escuela Judicial, en donde participaron jueces y magistrados, señalando sus

inquietudes en temas que ahora se presentan como herramienta práctica, procurando

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apenas presentar las diversas perspectivas de ellos, pero siempre respetando la

autonomía judicial, en cuanto se traen soluciones cercanas al problema, pero

únicamente como motivante de reflexión.

En ese orden de ideas se acompañan lecturas, ensayos, casos, autoevaluaciones y

decisiones judiciales, puntos que no necesariamente están concatenados entre sí, o no

tienen una relación causa a efecto, salvo en lo referido al tema de la unidad al que

pertenecen.

Las lecturas seleccionadas, hacen parte de la doctrina internacional, extraídas de

procesalistas de reconocida raigambre, teniendo en cuenta los criterios atrás

mencionados, siendo de trascendencia para los efectos perseguidos; su aporte, apunta a

recordar conceptos, y en algunos eventos, amplificar el conocimiento adquirido a lo

largo de la experiencia profesional.

En cuanto a las providencias judiciales, se presentan, en ocasiones su texto completo

para no descontextualizar el tema, en otras se ha seleccionado el aspecto puntual de la

decisión, todo ello en orden a contrastarlas con las discusiones y respuestas a los casos

planteados.

Los ensayos son posiciones acerca de la temática abordada en esos espacios de opinión

y que desde luego, contribuyen a mostrar diversas posturas e irradiar controversia.

De este modo, la invitación es a leer las diferentes propuestas con sentido crítico,

analizar la casuística, resolver el caso, respondiendo la autoevaluación, y tomar como

mero criterio, apenas orientador, las decisiones judiciales anexadas, las cuales bajo

ningún aspecto constituyen cartillas; ello desde luego chocaría con los más caros

principios de la administración de justicia como lo son la independencia y la

autonomía.

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En suma, desde las entrañas de la rama judicial, éste producto, como complemento a

las demás obras publicadas por la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, en vías de la

oralidad.

Bienvenidos.

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LEY 1149 DE 2007 OBJETIVO GENERAL Examinar los aspectos principales de su normatividad. OBJETIVOS ESPECÍFICOS Establecer las características de sus distintas disposiciones. Descifrar cómo aplicar en determinados eventos su articulado.

LECTURA I.

ORALIDAD PROCESAL

Mauro Cappelleti.*

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“…La primera y más corriente respuesta es también la más superficial: oralidad

significa uso exclusivo, o por lo menos prevaleciente, del elemento oral en lugar del

elemento escrito en el desenvolvimiento del proceso.

Una respuesta de este (tipo tiene por lo menos dos defectos esenciales: el primero es el

de no ser consciente, o sea, no explica las razones de una cierta tendencia que se

manifiesta en un gran número de países (en particular, pero no únicamente, en el área

del “Civil Law” y por consiguiente en la ‘Europa continental y en la América Latina),

tendencia la cual ha sido descrita precisamente como “movimiento en favor de la

oralidad”. El segundo defecto es que esa respuesta tiene un carácter utópico, en cuando

quiere implicar el uso exclusivo del elemento oral en el proceso —pretendiendo en tal

modo excluir del proceso aquel refinado, utilísimo instrumento de comunicación y de

conservación del pensamiento que es la escritura—, o bien tiene un carácter vago y

ambiguo, en cuanto se limita a implicar una poco precisada e inmotivada prevalecía

del elemento oral (¿prevalecía respecto a qué? ¿respecto a cuáles actos del proceso?

¿respecto a cuáles fases de éste?).

2. — Una respuesta consciente y, al mismo tiempo, no puramente conceptual y dogmática sino realista y concreta, debe conectarse a las razones por las cuales ha tenido lugar aquel “movimiento en favor de la oralidad”, que provocó debates los cuales, como escribió Chiovenda en 1924, “agitaron media Europa durante el siglo pasado”2 y del cual resultaron las más importantes leyes procesales de reforma a partir del código de Hannover de 1850, y de las Zivil‐prozessardnungen alemana y austríaca de 1877 y de 1895, para llegar a los códigos húngaro del 1911, danés del 1916, polaco del 1933, sueco del 1942 etc.

2 1 G. CHIOVENDA, Lʹoralita e la prova, en Biv. dir, proc. civ., 1 (1924), I, publicado nuevamente en Saggi di diritto processuale dvile, II, Roma, Soc. ed. ʺForo italianoʺ) 1931, págs. 197, 198‐99.

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Las razones de aquel movimiento fueron múltiples, pero se pueden traducir en la fórmula siguiente: reacción contra ciertas características, vistas ya entonces como graves defectos del procedimiento ordinario de derivación ítalo‐canónica y común, características todavía presentes, en medida más o menos acentuada, en vastas regiones de Europa en la segunda mitad del siglo pasado y también en tiempos más recientes. Tales características eran, con cierta aproximación, las siguientes: Primero: predominio, si no propio y verdadero monopolio, del elemento escrito respecto al oral. La regla, así llevada a sus últimas consecuencias, implicaba inadmisibilidad e invalidez absoluta de elementos orales como base de la decisión del juez: “quod non est in actis non est de hoc mundo”. Segundo: falta de inmediatez. Todo contacto personal y directo del juez con las partes, los [testigos, los peritos y las demás fuentes de prueba (lugares, cosas), era prohibido, o por lo menos, desalentado. Esta actitud era bastante comprensible: dado que el juez debía decidir solamente sobre la base de los actos escritos, y no sobre la base de sus impresiones directas y personales, era natural que se terminara por confiar la recolección y redacción de los actos escritos a personas distintas del juez, tales como los actuarii, los cancellarü, los notarii. Estas personas y no el juez, entraban en contacto directo con el actor y el demandado, con los testigos, las cosas, los lugares, mientras el juez se limitaba a conocer los así llamados “verbales” o sea el dossier preparado por ellas. Se venía a crear de tal modo una propia y verdadera muralla de papel entre el juez y los otros sujetos del proceso, particularmente las partes y los testigos. Tercero: prevalecía del método de la prueba legal Reglas abstractas y apriorísticas determinaban la admisibilidad de las pruebas (por ejemplo, era inadmisible el testimonio de amplias categorías de personas: las partes, los terceros interesados o condenados penalmente, en ciertos ordenamientos, también las mujeres, el testigo único, etc. ;). Además, eran fijadas reglas vinculantes y matemáticas de evaluación de las pruebas: dos testigos no contradichos constituían plena prueba, vinculante para el juez (“in ore duorum vel trium sta* veritas”); para ciertas categorías de hechos era prescrito el testimonio de cinco o siete personas; el testimonio del noble prevalecía sobre el del no noble, el del eclesiástico sobre el del laico, el del cristiano sobre el del hebreo, el del rico sobre el del pobre etc. etc. Por lo demás, incluso este sistema probatorio tan contrario a nuestro actual modo de razonar, era bien comprensible en otras épocas. Ya que el

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juez no entraba en contacto personal y directo con los testigos y las otras fuentes de prueba, era en efecto bastante lógico que no pudiera prevalecer un sistema de apreciación concreto, crítico, inductivo, individual de la prueba, basado sobre una evaluación del comportamiento de los testigos y sobre todos aquellos otros indicios que emergen tan sólo de la observación directa. Debía prevalecer en vez un sistema de evaluación escolástico‐deductivo, abstractamente predeterminado por ‐la ley sobre la base de algunos indicios aceptados apriorísticamente como verdades absolutas y vinculantes, indicios relacionados con el número, el sexo, el estado social o económico, la religión, etc. Cuarto: el desenvolvimiento del proceso carecía de toda concentración; se trataba, al contrario, de un procedimiento dividido en una larga serie de pequeñas etapas y fases, con el impulso procesal atribuido casi exclusivamente a la discrecionalidad de las partes, mejor dicho, de sus defensores. También esta característica era comprensible en un proceso en el cual, como se ha dicho, el juez no intervenía casi nunca personalmente y directamente, limitando su propia función al acto decisorio, dictado sobre la base de los actos escritos, en vez de extenderla al desenvolvimiento mismo del proceso y a la instrucción de éste. La consecuencia de todo esto era la amplia posibilidad de abusos, de tácticas dilatorias, de reenvíos. Antón Menger, el ilustre jurista vienes de fe socialista, parangoneaba el proceso civil austríaco anterior a la reforma de 1895 al mecanismo de un reloj descompuesto, el cual, para volver a ponerlo en movimiento aunque fuera sólo por pocos minutos, debía ser sacudido y golpeado; las partes sacudían y golpeaban aquel mecanismo procesal descompuesto mediante sus innumerables escritos —demandas, réplicas, duplicas, triplicas... — y así el procedimiento avanzaba a empujones y empellones, diluido en el tiempo por meses, por años, hasta por decenios. Tal dilución era agravada, más bien que remediada, por tentativas repetidas de establecer términos preclusivos rígidos para el cumplimiento de ciertos actos: con la consecuencia, más que todo, que también el procedimiento más simple era, en tal modo, incapsulado entre esquemas determinados apriorísticamente para un tipo standard de proceso ordinario, y que además se hacía necesario a las partes el precaverse en toda forma contra caducidades y preclusiones, levantando demandas, excepciones, recursos, impugnaciones incidentales a fin meramente eventual y cautelar (el así

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llamado principio de la eventualidad), con resultados desastrosamente dilatorios. Las características hasta aquí delineadas estaban, como es claro, estrechamente conectadas entre sí; todas confluían en un tipo de proceso exasperadamente lento, con una neta separación del juez de los hechos y por consiguiente con una forma de exaltación de tas cuestiones abstractas de derecho con respecto a aquellas concretas de hecho, con un exceso de formalismo paralizante, especialmente, pero no únicamente, en la admisión, asunción y evaluación de las pruebas, y en fin con un sistema procesal que no corresponde a la filosofía experimental, a las exigencias de eficiencia y al sentimiento de justicia del mundo moderno.

3. — Como en otros países, así en Italia el movimiento en favor de la oralidad ha querido reaccionar contra todos estos defectos e introducir un sistema procesal inspirado en una serie de criterios, simbólicamente expresados por la palabra “oralidad”, pero en realidad bastante más comprensivos de lo que tal palabra, en sí y por sí, podría significar. Lejos de querer imponer el pasaje de un exceso ai exceso opuesto, o sea a la exclusión total y apriorística de cada elemento escrito en el proceso, aquel movimiento, en sus manifestaciones más iluminadas y conscientes, ha significado en erecto, sobre todo, inmediatez en los contactos entre el juez y la prueba, admisión y evaluación de la prueba remitida a la “sana crítica” del juez, desenvolvimiento del proceso en la manera más eficiente, rápida y concentrada posible a fin de no perder los beneficios de la inmediatez y de no hacer, por lo tanto, imposible una evaluación crítica de la prueba. Propiamente en esta dirección se ha movido, como se sabe, la campaña conducida en Italia por Giuseppe Chiovenda en favor de la oralidad, una campaña que, aunque continuada por Caslamandrei, no ha encontrado sin embargo el apoyo de otros tres insignes maestros del procesalismo italiano: Mortara, Carnelutti: y Redentí3. Los resultados de este contraste se reflejarán, como veremos, en el código de 1940‐1942, que ha representado un compromiso, poco feliz y en efecto privado de éxito, entre dos concepciones del todo antitéticas.

3 2 Sobre las vicisitudes experimentadas por el movimiento italiano en pro de la oralidad, desde Chiovenda hasta el código de 1940‐42, se remite a DENTI, ob, cit, supra nota *. •

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Naturalmente, bien lejos de nosotros se encuentra la idea de que estos resultados desfavorables sean el mero producto de un conflicto entre concepciones de individuos, a pesar de tratarse de individuos de la estatura de un Chiovenda, de un Carnelutti o de un Calamandrei. La historia no es nunca el fruto de unas individualidades, sino de exigencias generales bastante más profundas y complejas, aun cuando estas exigencias se reflejen en concepciones individuales. En particular, la concepción chiovendiana reflejaba la exigencia, típica del tiempo moderno, de un método de pensamiento empírico‐inductivo, más bien que escolástico‐deductivo; reflejaba, en otros términos, en el proceso aquella grande revolución del pensamiento que encontró sus pioneros en Copérnico, en Galileo, en Bacon, con la crítica que hicieron contra la lógica de las verdades absolutas determinadas a priori. Sin embargo, se imponía el grave problema de establecer si el tipo de sociedad, y en particular el tipo de juez que teníamos en Italia en los primeros decenios de nuestro siglo, eran una sociedad y un juez maduros para aquella revolución. El contacto inmediato y personal del juez con las partes y los testigos y por consiguiente la evaluación crítica y caso por caso de la prueba de parte del juez, representan ideales de gran valía en un ordenamiento, en el cual los jueces sean suficientemente evolucionados y honestos, como para poder substraerlos de ciertos “absolutos” legislativos vinculantes. No hay duda que aquellos ideales sean en sí deseables; pero se puede comprender como, en su época, un Mortara o un Redenti pudieran dudar sobre su realizabilidad práctica o su oportunidad. De otra parte, no parece haber duda que en la historia no hay progreso sin riesgo. La conservación razonable deviene reacción irracional cuando rechaza: también un riesgo justificado. Es por esto que ciertas posiciones, comprensibles quizás hace unos cincuenta años, parecen hoy del todo reprobables y merecen ser condenadas. Además, si bien todavía en manera no del todo clara y precisa, 1.a. concepción chiovendiana como antes la de Franz Klein expresada en la gran reforma austríaca de 1895, reflejaba otra creciente y fundamental exigencia de nuestra época: aquella de una justicia no meramente formal, aparente, “burguesa”, o sea limitada y accesible tan solo a las clases sociales cultas y acomodadas, sino de una justicia efectiva, real, accesible a (todos. Un proceso esencialmente “escrito” no puede ser un proceso fácilmente accesible a los analfabetos, a los desposeídos, a los ignorantes o

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sea (y más correctamente) a aquellos cuya cultura no coincide con la cultura y con el lenguaje “oficiales”. Ni a éstos puede ser fácilmente accesible’ un proceso, en el cual el juez dé peso prevalente a las cuestiones de derecho antes que a aquellas de hecho; ni un proceso, en el cual tengan gran importancia las formas predeterminadas por ley, las trampas procesales (caducidades, preclusiones legales), las iniciativas de parte (pasividad y así llamada neutralidad del juez). Se comprende por consiguiente, de nuevo, cómo juristas de tan alto nivel como un Cameluttí o un Redenti, pero cuyo empeño intelectual probablemente no incluía una reforma en sentido social de la justicia, fueran sordos a este tipo de exigencias. Sería en verdad interesante investigar si existe aunque fuese un solo inicio de profundización, en las obras de estos por lo demás grandes juristas, sobre los problemas de la justicia de los pobres, de la igualdad real de las partes, de los costos de la justicia o del significado social de la lentitud del proceso. La verdad es que hasta hace pocos años, estos problemas eran totalmente ignorados por la “ciencia” oficial italiana, y el mismo Calamandrei debió aprovechar su viaje a México para tratarlos, por primera vez, orgánicamente en aquellas luminosas conferencias suyas sobre “Proceso y democracia”, las cuales sólo recientemente han comenzado también en Italia a tener la resonancia que merecen4.

4. — Desgraciadamente esta actitud de desinterés por los aspectos sociales de la justicia y del derecho, no era propia tan sólo de la doctrina prevalente. Esta se reflejó también en el código de 1940‐1942, en la reforma de 1950 y en la actuación judicial de uno y otra. En realidad esta actitud expresaba la voz de “aquellos que cuentan” ^a los que Max Weber y ahora Max Rheinstein, llamarían los Rechtshonoratioren 5— en la determinación

43 P. CALAMANDREI, Processo e democrazia, Padova, Cedam, 1964, publicado nuevamente en Opere giuridiche (al cuidado de M. CAFPELLETTI), I,. Napoli, Morano, 1965, págs. 618‐702 (trad. española de H. Fix ZAMUBIO: Proceso y democracia, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa‐Améri‐cá, 1960; trad. inglesa de J. C. ADÁMS & H. ADAMS, Procedure and De‐mocracy, New York University Press, 1956).

5 4 M. WEBER, On Lcuw in Economy and Society (ed. by M. RHEINSTEIN), Ganjbridge, Mass., Harvard University Press, 2nd printing 1966, págs. 332‐34, 349 et passim; M. RHEINSTEIN, Leader Groups in American Law, en Univ. of Chicago L. Rev,, 38 (1971), págs. 687.

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del concepto y del contenido del derecho italiano. Tan solo la Constitución republicana de 1948 ha empezado, como veremos, a atribuir una “voz” también a los humilidires: y se trata de una voz que no habla, todavía, con mucha fuerza.

El código de procedimientos civiles de 1940‐1942 ha proclamado, en abstracto, el principio de la oralidad (art. 180), pero no la ha realizado de hecho en cuanto no ha realizado aquellas características (inmediatez, concentración, libre admisión y libre apreciación de la prueba), que de la oralidad constituyen la sustancia vital. Empecemos con la inmediatez. Una de las características del código está representada por la introducción de la figura del “juez instructor”. Se trata, como es sabido, de uno de los miembros del colegio judicante; él está encargado de preparar e instruir la causa y —punto fundamental, que lo diferencia de institutos extranjeros aparentemente similares— de recibir las pruebas. Esto significa que tan sólo uno de los miembros del órgano decisorio entra en contacto personal e inmediato con las fuentes de información (partes, testigos, etc.): los otros jueces del colegio se limitarán a decidir sobre la base del material recogido por el juez instructor. Es, como se ve, un compromiso, por lo demás ni siquiera original porque fue previsto y condenado nada menos que por Bentham hace más de un siglo y medio6; compromiso que realiza la inmediatez sólo a mitad, es más, en rigor, a un tercio, dado que los miembros del colegio son tres. Pero también el ideal de la concentración resulta sacrificado; de un lado, porque el código tiraba (y tira) una clara línea de separación entre la fase probatoria (frente al juez instructor) y la fase decisoria (frente al colegio), y del otro lado, porque el código preveía (y prevé) que la determinación final del thema decidendutn se alcanza solamente con el pasaje de la causa de la primera a la segunda fase (cód. proc. civ. art 189) 7. Hecho todavía más grave, el desenvolvimiento rápido y ordenado del proceso, antes que estar garantizado con poderes directivos del juez, debidamente sancio‐nados y adaptables a las exigencias del caso concreto, fue confiado a una

6 •5 Véase el Traite des preuves judiciaires, livre 3éme, ch. 5, en BENTHAM, Oeuvres, tome II, Bruxelles, Hauman, 1829, págs. 300‐02. ʹ‐6 DENTI, ob, cit. supra nota*, pág. 131 del vol. 7 ʺ 06. cit. supra nota *, pág. 132 del vol

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serie de términos preclusivos rígidos determinados abstractamente por ley. Y mientras el artículo 175 del código retóricamente proclamaba (y proclama) que “el juez instructor ejercita todos los poderes dirigidos al más solícito y leal desenvolvimiento del procedimiento”, el artículo 152 prescribía (y prescribe) en cambio que solamente la ley, y no el juez, puede disponer términos bajo la pena de caducidad. Tampoco en el plano de la instrucción probatoria fueron confiados al juez adecuados poderes directivos, ordenadores y sancip; nadores. Por ejemplo, el articulo 118 del código atribuía al juez el poder de disponer, también de oficio, la inspección de cosas y de personas, pero el último inciso de aquel artículo vaciaba (y vacía) en gran parte el poder del juez imponiendo un límite máximo, en muchísimos casos inadecuado, de la sanción pecuniaria aplicable por el juez mismo en el caso de rehusar el tercero de consentir la inspección; y lo mismo vale para el caso de orden judicial de exhibición de documentos (art. 210). Esta situación era (y es) ulteriormente deteriorada por el hecho de que el poder de “discovery”, o sea de investigación de los hechos y de las pruebas, de la misma forma en que era negado al juez, así —y aun más— era negado a las partes y a sus defensores. Han permanecido en efecto desconocidos al derecho italiano todos aquellos instrumentos de “discovery”, que permiten a las partes en un proceso civil inglés, y mucho más aun norteamericano, examinar documentos en poder de terceros y del mismo adversario, y hasta interrogar a aquéllos y a éste informalmente y extrajudicialmente sobre hechos de la causa. Faltando todos estos poderes de las partes y del juez, era (y es) inevitable que el proceso civil italiano, no obstante ciertas afirmaciones sustancial‐mente retóricas y declamatorias del nuevo código, sigue siendo un proceso diluido en el tiempo, en el cual una y otra parte y el mismo juez vanamente esperan que surja de los repetidos escritos defensivos, y de los repetidos reenvíos, aquel cabal análisis de los hechos, que en realidad ni el juez ni las partes tienen el poder de realizar. La conclusión es que, demasiado frecuentemente, no obstante la engañosa declaración de principio contenida en el artículo 116 del código (según la cual “el juez debe valorar las pruebas según su prudente apreciación”), la causa termina por tener que ser decidida sobre la base, o en consecuencia, de reglas abstractas y apriorísticas y de institutos arcaicos, que son la manifestación permanente del sistema de la prueba legal: las reglas de la carga de la prueba (cód, civ., art. 2697); las reglas de exclusión o de

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prohibición de ciertas pruebas de extrema importancia como el testimonio de las partes o de terceros interesados (cód. proc. civ., arts. 246 y 247); y en fin, institutos obsoletos a los cuales el juez o las partes están obligados a recurrir faute de miettx para comprobar no una verdad real, sino la apariencia de verdad, como el juramento decisorio p supletorio (cód. civ., ai£s. 2736‐39) o el interrogatorio formal de las partes (cód. proc, civ., arts. 230‐32):

5. — Lejos de haber sido atenuados, los defectos del código fueron más bien, en conjunto, agravados por la reforma de 1950 y por la práctica judicial.

La reforma del 50 ha hecho inmediatamente impugnables las ;sentencias parciales; ha limitado fuertemente las preclusiones, sin por lo demás tener el mínimo cuidado de sustituirlas con adecuados poderes directivos del juez; ha legitimado la práctica, ya difundida, de los memoriales escritos en la fase de la causa tenida frente al juez instructor. En fin, reforma y práctica judicial han contribuido ulteriormente a hacer al proceso civil italiano susceptible de proliferar en una serie de impugnaciones, y de diluirse en el tiempo en un sucederse de verbosos y frecuentemente inútiles escritos defensivos. La práctica judicial además ha concurrido en este proceso de deterioro, por ejemplo recurriendo muy escasamente a institutos que serían fundamentales para la realización de un proceso oral e inmediato, como la comparecencia personal de las partes y el interrogatorio informal de las mismas (cód. proc. civ., art. 117), y desaplicando ciertas normas legislativas cuya intención es asegurar un mínimo de concentración del proceso (disp.

rÉgimen tomo i4 prÁctica procesal en el rÉgimen del trabajo y de la seguridad social tomo i...

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