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FRANCISCO GONZAacuteLEZ NAVARRO

Catedratico de derecho administrativo Magistrado del Tribunal Supremo de Espantildea

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO FICCIOacuteN TRAMPA Y CAOS

SU1VIARIO

I iquestESTAacute EN CRISIS EL PAR ADIGMA DEL SILENCIO ADMINISTRAshyTIVO O ESTAacute SIMPLEMENTE ATRAVESANDO UN PERIODO DE ADAPTACIOacuteN A LOS NUEVOS TIEMPOS 1 Un hablar que es un callar 2 iquestLegislador o editor de normas 3 La reforma del laquosilencio administrativoraquo otra historia inacabada

A La Ley 41999 y su programa de consolidacioacuten B Subsistencia (re lat iva) de las normas preexistentes sobre silencio

administrativo a laquoSen tidoraquo laquofor ma de produccioacutenraquo y laquoefectosraquo del silencio

administrativo b Dos normas de la Ley 41999 que reciacuteprocamente se compleshy

mentan la adicional l y la transitoria la c Justificacioacuten del programa de adaptacioacuten previsto respetar el

derecho a la igualdad de trato y devolver la coherencia al sisteshyma

d De coacutemo -afortunadamentc- se estaacute produciendo ya una conshytrarreforma

4 iquestEmergencia de un nuevo paradigma cientiacutefico A Anomaliacuteas extraordinarias crisis y derrumbamiento de los parashy

digmas La revolucioacuten cientiacutefica como aparicioacuten de un nuevo parashydigma

Ponencia prese ntnda en las Jornadas hispano -argentinas en homenaje al profesor doctor Laurcano Lope Rodoacute ( 1999 ) que tu vier on lugar en La Coruntildea los diacute as 14 y 15 de septie mbre de l 2000 y que versaron sob re El procedi miento administrati vo y el control j udicia l de la Adm inistrac ioacuten puacuteblicaraquo

Las ponencias presen tadas se publicaraacute n proacutexim ame nte en un libro que seguacuten mis notic ias editaraacute el Inst ituto Nac ional de Administrac ioacuten puacuteblica co n sed e en Madri d

Abrevia turas utilizados CE= Con stituc ioacuten espantildeola Cfr= Confroacutentese LJCA = Ley de la Jur isdiccioacuten contencioso-administrativa Ley 291998 de 13 de julio LRJPA= Ley 301992 de 26 de nov iembre de Reacuteg imen juriacutedico de las Administraciones Puacutebli cas y del

Pro cedi mien to Ad minis trativo co muacuten [Como es sabido es ta Ley ha sido modificada por la Ley 41999 de 13 de enero Aunq ue hay autores que la c itan co n las siglos Lrn RJ- PAC pre fiero citarla por su nuacutemero y antildeo sin maacutes cuan do he de referi rme concretamente a el la]

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO

11 FRANCISCO GONZAacuteLEZ NAVARRO

II

rn

B Una propuesta de cambio de paradigma en relacioacuten con el llamado silencio administrativo parece que ha querido hacerse ya

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO PRAESUMPTIO IURIS AN FICTIO IURIS 1 Pensar primigenio y ciencia Descubrimiento y encubrimiento 2 Ficcioacuten y no presuncioacuten

A Conocida en el derecho romano la ficcioacuten juriacutedica alcanzoacute su maacutes alto nivel de teorizacioacuten en el siglo XIV a Derecho romano b La ficcioacuten juriacutedica en los siglos XIII y XIV Paralelismo de la

teoriacutea de Baacutertolo de Saxoferrato sobre la ficcioacuten juriacutedica y el artificio juriacutedico que llamamos silencio administrativo

B Presunciones y ficciones en el Coacutedigo de derecho canoacutenico a De coacutemo ante hechos inciertos el Coacutedigo canoacutenico laquopresumeraquo

cuaacutel debe ser la solucioacuten b Hechos ciertos sobre los que el Coacutedigo canoacutenico construye d icshy

ciones juriacutedicasraquo C La regla laquoSuper ineertum praesumitur super certum fingitur raquo en

el derecho positivo espantildeol a Super incertum praesumitur b Super certum fingitur

D El problema en la jurisprudencia dcl Tribunal Supremo E laquoComo siraquo realidad enmascarada o si se prefiere metaacutefora eso

es la ficcioacuten juriacutedica Yeso es lo que hay cuando la ley atribuye al silencio de la Administracioacuten un determinado sentido sea eacuteste positivo o negativo a Confusionismo de que hace gala la exposicioacuten de motivos de la

Ley 41999 b La ficcioacuten es un laquocomo siraquo c Maacutescara y metaacutefora d De coacutemo el legislador espantildeol metido indebidamente a hacer

ciencia acaboacute haciendo ciencia-ficcioacuten 3 Ficcioacuten juriacutedica y no acto taacutecito LA REGLA GENERAL DEL SILENCIO POSITIVO UNA TRAMPA PARA INGENUOS ENMASCARADA BAJO EL EXHUBERANTE FOLLAJE DE UNA UTOacutePICA DINAMIZACIOacuteN (SIC) DE LA ACTUACIOacuteN FORMAL DE LAS ADMINISTRACIONES PUacuteBLICAS 1 Una alfombra de retoacuterica populista que recubre una trampa para el

particular y tambieacuten para la Administracioacuten A La regla general del silencio positivo ensayada ya bajo el Reacutegimen

de Franco y laquoresucitada luego por la Ley 301992 ha sido asumishyda con entusiarno digno de mejor causa por la Ley 41999

B No es necesario ni conveniente un cambio de paradigma basta con restablecer la regla general del silencio negativo y seguir avanzanshydo en la direccioacuten que abrioacute la STC 51986

C La trampa no estaacute en el artiacuteculo 43 sino en el 631 letra f) en relashycioacuten con el 102

2 El resultado de la encuesta hecha en su diacutea por el Ministerio para las Administraciones puacuteblicas a raiacutez de la publicacioacuten de la Ley 301992 demostroacute de manera aplastante que la opinioacuten de los servidores puacutebli shycos era favorable al mantenimiento de la regla general del silencio positivo iexclpor rutina o por sentido comuacuten

3 La regla general del silencio positivo es tambieacuten desaconsejable por la enorme variedad y complejidad de la actuacioacuten administrativa

_11

4 La Unioacuten Europea no ha recomendado nunca el establecimiento de la regla general del silencio positivo La Recomendacioacuten 90246CEE de 28 de mayo dice otra cosa

IV PATENTIZACIOacuteN DE LA SITUACIOacuteN DE CAOS EN LA QUE -EN PLENO DELIRIO DE PENSAMIENTO UTOacutePICO- NOS ESTAMOS HUNDIENDO 1 laquoEl suentildeo de la razoacuten produce mon struosraquo la indominable jungla

normativa definidora del sentido (negativo o positivo) del silencio administrativo

2 iquestOpera siempre de manera automaacutetica o hay casos en que es necesario denunciar la mora A La regla general del automatismo B Nece sidad de denuncia de mora para la obtencioacuten de licencias

municipales 3 El problema de la eficacia del nuevo artiacuteculo 43 LRJPA una disposishy

cioacuten transitoria -la 1 de la Ley 41999- especiacuteficamente referida al silencio administrativo

4 Deber de notificar el acto terminal dentro del plazo maacuteximo de durashycioacuten del procedimiento un barullo normativo que se ha tratado de resolver fingiendo [sic] que la notifi cacioacuten defectuosa y la meramente intentada han sido correctamente practicadas

V FINAL LAS COSAS SON A VECES DE TAL CARIZ QUE LO SENshySATO ES laquoREGRESARraquo DEL PAIacuteS DE LA UTOPIacuteA AL MUNDO DE LA REALIDAD

laquoSiempre nuestro pensar creaclor SI plasma el oposicioacuten a otro pensa r que hay a la vista y que 1101 parece erraacute neo indebido IIe

reclama ser superado

Joseacute Ortega y Gasset

l iquestESTAacute EN CRISIS EL PARADIGMA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO O ESTAacute SIMPLEMENTE ATRAVESANDO UN PERIODO DE ADAPTACiOacuteN A LOS NUEVOS TIEMPOS

1 Un hablar que es un callar

La lectura ele libros aje nos a l campo c ientiacute fico que co tidiana me nte cultivam os no soacute lo sirve para prop orci onarnos la necesar ia humildad para ev itar caer en la barbarie de ese es pec ialista que co n la seg urida d qu e le da el sa ber alcanzado en su aacutembito cree qu e pued e mo verse de igua l manera en otros territori os So n bas tantes maacutes los se rv ic ios qu e pued e prestarn os ese tipo de lectura Por eje mplo eacutes tos permi tirnos entender mejor e l objeto sobre e l qu e pro yect am os nue stro a faacute n in vesti gado r facilita rn os - e n la medida que e nsa nc ha nu e stro ho ri zo nte- e l descubrimi ent o de nu e vas aacute reas de co noc imiento en las qu e pod er recabar una c ierta presen cia sin temo r a se r tach ad o de laquoimperia listaraquo mej orar los meacutetodos ele aproxi mac ioacuten al ser el e las co sas co n las que -o so b re la s qu e- oper am o s es po lea r nu e st r a actitud criacuteti ca respe ct o a l sa be r convenc io na l y ac tiva r en nosot ros esa es pe c ia l se nsi b ilidad - q ue de o tra man era



permaneceriacutea dorm ida- pa ra avizorar los ca mbios qu e se est aacuten produciendo en ese mi smo saber o qu e de mil maneras anunc ian ya su futu ro adv enimiento

Es ese haacutebito miacuteo de excursionar a ca m pos ajenos al de rec ho administrativo el que de la mano de un filoacutesofo alemaacute n Heidegge r me permitioacute por ejemplo de scubrir -que rasgo y ran go de descubrimiento tuvo para miacute- un a ob viedad en la qu e no suele repararse la publificaci oacuten del tiempo

Tambieacuten ahora cu ando un a vez m aacutes vay a ocuparme del llamado laquos ile nc io administrat ivoraquo la lectura de ese m ismo filoacutes ofo qu e tiene fama de difiacutecil me da la oportunid ad de ab r ir este es tudio con linos dec ir es suyos qu e sob re permitirme arr um bar de un a vez para siempre los con oc idos toacutep icos con qu e tantas vec es se inicia el tratamiento de esta unidad j uriacuted ica faci lita el entendimiento de coacutemo el ca llar es una forma de hablar y de porqueacute ese ca lla r qu e es un hablar no debe confundirse con la mudez ni con e l poco habl ar del que es taciturn o por natural eza y qu e soacutelo hay verdadero call ar cu ando se tien e a lgo qu e decir

He aquiacute lo que ocupaacutendose de ese otro habl ar s in fon acioacuten que es la vocaci oacuten es cribe Heidegger

laquoEl mismo fundamento existenciario tiene otra posibilidad ese ncia l de l hablar el callar Quien calla en el hablar uno con otro puede dar a entender es decir forshyjar la comprensioacuten mucho mejor que aquel a quien no le faltan palabras El decir muchas cosas sobre algo no garantiza lo maacutes miacutenimo que se haga avanzar la comshyprensioacuten Al contrario la verbosa prolijidad encubre lo comprendido daacutendole la seudoclaridad es decir la incomprensibilidad de la trivialidad Pero callar no quiere decir ser mudo El mudo no soacutelo no ha probado que puede callar sino que le falta incluso la posibilidad de probarlo Y no maacutes que el mudo muestra el habituado por naturaleza a hablar poco que calla y puede callar Quien nunca dice nada tampoco puede callar en un momento dado Soacutelo en el genuino hablar es posible un verdadeshyro callar Para poder callar necesita el ser ahe tener algo que decir l J Entonces hace la silencio sidad patente l] La silenciosidad es un modo del hablar lmiddotmiddot ]raquo

Pues bien soacutelo cuando la Administracioacuten puacuteblica laquoteniendo algo que decirraquo se m antien e c a l l a d a e st amos ante e sa unidad juriacutedi ca que ll am am o s laquo s i le nc io adm inis trativo raquo ar tific io juriacutedico que fue inventado para proteger al interesado de los perju ici o s que en determinado s casos p ue d e n seg uiacute rs e le de la taciturnidad admi nis tra tiv a o para se r maacutes ex acto de ciertas manifestaciones de esa taciturnidad

La unidad juriacutedica de que estoy hablando - cuando se la desnuda de la hojaresca co n que aparec e cubierta tantas vec es por una praacutectica vic iada qu e tien e ca usas mu y di versas un a de la s c uales y no la maacutes importante es la pereza de los se rvidores puacuteblicos- se nos pre senta como un artilugio ingenioso y mu y simple

En esenc ia cons is te e n atribuir al legislador (ya lo sea en sentido for ma l ya lo sea e n sentido materi al ) la potestad de laquointe rpre tarraquo lo qu e un a Adm inis trac ioacute n qu e laquotiene algo qu e de cirraquo estaacute laquodando a entenderraquo cuando ca lla

Lo que hast a ese momento era un indiferente juriacutedi co - callarse 11 0 habl ar permanec er e n silenc io- se convierte asiacute en un laquos igno juriacutedico raquo signo en cuan to es un

l Martiacuten H EIDEGGER El ser y el tiempo traduccioacuten al espantildeol de Joseacute Gaos cd Fondo de cultura econoacutemica 9deg reimpresioacuten de la 2 ed al espantildeol revisada Madrid 1971 paacuteg 445-449 [Hablo de esa publificacl oacuten del tiempo en mi Derecho administrativo espantildeol 2 ed Madrid 1997 p 61-62]

2 Obra cit paacuteg 185 3 En el vocabulario heidggcriano el laquoser ahiacuteraquo es ese laquoente que somos en cada caso nosotros mismos y

que tiene entreotros rasgos la laquoposibilidad de serraquo del preguntar- (paacuteg 17) 4 Pieacutensese por ejemplo en la extincioacuten del procedimiento administrativo por inactividad formal de la

Administracioacuten (formade perencioacuten admitida con caraacutecter general a partir de la LRJPA)

_El

significante co n un significado juriacutedico e n c uan to productor de efecto s o consecuencias juriacutedicas

y porque esto es asiacute no resulta del todo ex agerado decir que el legislador cuando atribuye un sentido po sitivo o negativo al si lencio de la Administracioacuten estaacute asumiendo un papel semej ante al de los augures de la antigua Roma los cuales - re vestidos de la auc tor ita s que le daba el rec on ocimiento ofici al de un saber predictivo que no pr ofeacutet ico- interpretaban e l men saje que la divinidad en viaba mediante sign os muy di versos

2 iquestLegislador o editor de normas

En maacutes de una ocasioacuten he un ido mi voz a la de otros autores que han alertado sobre la necesidad de con seguir que nuestros legisladores comprendan que no se les va a tener en may or est im a porque hagan muchas leye s y que reformar con siste en cambiar los usos lo que rara vez se logra cambiando las leye s y que en fin la noble tarea de legislar se degrada cuando el legi slador -consc iente o incon scientemente- opta por con vertirse en un mero editor de normas

No es miacutea la expresioacuten que aca bo de emplear pero no ten go inconveniente antes al contrario en suscribirl a Porque no hay dem agogia en usarla ya que se limita a con stata r un hecho que para mal de todos es laquoel pan nue stro de cada diacutearaquo

La frase es de Santamar iacutea Pastor el cual dice que

laquoEl creciente grado de descodificaci oacuten que supone la ince sante aprobacioacuten de reforshymas parciales obliga a qu ienes se nos ha enco mendado ofic ialme nte la labor de invesshytiga cioacuten cliacuten ica [com o es sabido Sa ntamana Pastor es catedraacutetico de derecho adminisshytra tivo y por esa su condicioacute n de pr ofe sor uni vers itar io tien e atribuida una doble func ion la docente y la in vest igad or a] a con vertir sosegadamente los capric ho s impulsivos del editor de normas es un sistema intelig ible y de faacutecil accesibilid adraquo

Es por decirlo en teacute rminos probatorios un hecho puacuteblico y notorio que la motorizacioacuten acelerada que soporta el telar legislativo estaacute cambiando en breviacutesim o tiempo textos vigentes que guardan entre siacute iacutentim a conexioacuten con el agravante de que bloques normativos en los que se habiacutea conseg uido un alto grado de codificacioacuten son obj eto de reformas no siempre meditada s y que proceden ade maacutes de ce ntros de pod er distintos cuando no enfrentados

Asiacute las cosas no resulta faacutecil -antes al contrario es suma mente difiacutecil cuando no casi imposible- llevar a cabo esa labor de hacer inteli gible e l sistema juriacutedico a la que alude el autor citado

La Revis ta Documentacioacuten administrativa ha dedic ado un nuacutemero mon ograacutefico al estudi o de laquoLa reform a del reacutegimen juriacutedico de las admin istrac ione s puacutebli cas y el procedimiento administrativo cormin- En ese nuacutemero he publicado un trab ajo cuyo titul o reza asiacute laquoLas se is reformas de la LRJPA y otra maacutes que se prepararaquo

5 La existencia de signos juriacutedicos --como unidad juriacutedi ca diferente de los hechos juriacutedicos y de los actos juriacutedicos- es praacutecticamente desconocida por la doctrina cientiacutefica Por lo que me consta y al menos en Espantildea creo haber sido yo el prime ro en adve rtir su presencia y en intentar una elaboracioacute n del concepto Cfr mi Derecho adm inistrativo espantildeo l ed Eunsa Pamplona 1997 paacutegs 2 11-301 En algunas sentencias del Tribunal Supremo que he tenido ocasioacuten de redactar como ponente se maneja ya ese conceplo [Cfr STS de 21 de dic iembre 1998 (recurso de casac ioacuten 5 163 1994 STS de 21 septiembre 2000 (recurso de casacioacuten 34491996) 1

6 Juan Alfonso Santamariacutea PASTOR Principios de derecho administrativo Madrid 1999 paacuteg 37 7 Revista Documentacibn adminis trativa nuacutemeros 254-255 mayo- diciembre 1999



No faltaraacute quien se haya sorprendido al leer ese tiacutetulo que tiene -lo recono zcoshyno poco de provocativo Pero me apresur o a decir que el primer sorprendido habiacutea sido yo al comprobar que la Ley 301992 es dama tan visitada

Aparece tambieacuten en ese mismo nuacutemero monograacutefico un cuidadiacutesimo trabajo de Luciano Parejo sobre el silencio admini strativo del que aquiacute tendreacute que hacer reiterada mencioacuten y en el que llama la atencioacuten sobre las nefastas consecuencias que produce laquoe l rep arto competencia min isterial de la iniciativa gubername ntal del proceso legi sl ativo rep arto -di ce- qu e propici a la indebid a inde pend izac ioacute n de la s co rrespondientes visiones de la Administracioacuten al punto de que la LJCA se siente auacuten obligada a mantener iacutentegramente su propia definicioacuten de las administraciones puacuteblica s -naturalmente laquoa estos efectosraquo [es decir a los de su apl icaci oacuten- (art 12) siendo asiacute que la sede natural de tal definici oacuten estaacute obviamente en la LRJPAraquo

La criacutetica es por demaacute s certera Carece de sentido --en efecto- que la regulacioacuten del proceso judicial administrativo laquose cocineraquo en un departamento ministerial y la del llamado proc edimient o administrativo -cu ya innegable naturaleza proc esal veng o sosteniendo desde hace antildeos- 10 sea en otro departamento distinto Porque da lugar a consecuencias indesea bles como la que menciona Parejo Y a otra s maacutes como por c itar otro eje mplo las injustifi cabl es diferenc ias en la regulacioacuten de las medidas cautelares que se adviene n entre la LRJPA y la LJCA

3 La reforma del laquosilencio administrativoraquo otra historia inacabada

A La Ley 41999 y su programa de consolidacioacuten

a No basta con consignar que la Admini stracioacuten tiene obligacioacuten de resolver sino que es preciso arbitrar medios para que dicha obligac ioacuten obtenga cumpl imiento La f oacutermula del artiacuteculo 94 3 LPA era la siguiente

laquoContra el incumplimiento de este deber (de dictar resolucioacuten expresa) podraacute dedushycirse recl amacioacuten en queja que serviraacute tambieacuten de recordatorio previo de responsashybilidad personal si hubiere lugar a ella de la autoridad o funcionario negligenteraquo

Este precepto se reveloacute absolutamente ineficaz Porque la finalidad compulsiva que lo inspira no se tradujo en la praacutectica en un mejor cumplimiento de la Administracioacuten de su deber de resolver Por el contrario en muchas ocasiones - y por un mal entendimiento de 10 que constituye la meacutedula de la teacutecnica del silencio administrativo- se vino invocando el silencio administrativo como coartada para 10 resol ver los expedientes mole stos o complicados mejor es no resolver que ya el tiempo lo sanaraacute todo En ocasio nes la ignorancia ha sido tal que incluso por escrito se ha dejado constancia en el expediente de la sugerencia de que laquose resuelva por silencio administrativoraquo (sic) o de que laquose guarde silencio administrativo en el casoraquo (sic) En la STS de 26 de diciembre de 1985 Sala 4 (Ar 1541 1 986) se sale al paso de esta incorrect a e inaceptable praacutectica]

b No puede ex trantildear por ello que en el informe a las Corte s Generales_de 1984 del Defensor del Pueblo - primero de los emitidos por este oacutergano- saliera ya a relucir el tema del silencio admini strativo y que es to mismo haya ocurrido en otros informes de antildeos posteriores

Tamp oco puede sorp render a nadie que la Ley 301 992 dedic ara preferente atencioacuten a la regula cioacuten de l silencio admini str ativo intentando una revolu cionaria reforma que resultoacute un fracaso

Los autores de la LRJPA fueron conscientes de la importanc ia de su empentildeo en es te as pec to aunque no de lo equivocado de sus plant eamientos Y por e llo no disimularon su orgullo por una reforma con la que pretend iacutean acabar con los abusos que veniacutean co rne t i eacutendose por una Administracioacuten que habiacutea subvertido la institucioacuten

--hasta el punto de que maacutes de una vez en vez de funcionar corno una garantiacutea para el particular se habiacutea convertido en una patente de corso otorgada a una Administracioacuten que no pareciacutea sentirse vinculada por el deber legal de resolver Los apartados quinto y sexto de la exposicioacuten de motivos de la Ley 30] 992 son harto expresivos al respecto

Qu e la Ley 301992 aportoacute no ved ades e n es te terna es innegabl e Que e l mecanismo de funcionamiento de la institucioacuten se iba a ver afectado nadie lo puso en duda Que e l problema determinante de esa reforma - tardanza de la Administracioacuten en resolver y desv irtu aci oacuten en la praacutectica de una herram ienta pensada para proteger al interesado- era real y que era necesario encontrar solucioacuten es tambieacuten incuestionable

Pero co mo ya anti cipoacute la doctrin a la nu e va regul ac ioacuten de l laquos i lenc io administrativoraquo llevada a cabo por dicha Ley iba a producir - y asiacute oc urrioacute- una verdadera cataacutestrofe para el sistema de garantiacuteas de los particulares

No poco de ingenuidad poniacutea ya de manifiesto esa declaracioacuten de la exposicioacute n de motivos donde se habla de laquosuperar la doctrina del silencio administrativoraquo Parece como si los autores de la Ley creyeran que el empleo de dic ha teacutecnica deve ndriacutea innecesari o en el futuro hab ida cuen ta que la Adminis trac ioacuten no tendriacutea ya otra alternativa que la de pronunciarse sobre el fondo cumpliendo con el debe r legal de responder a las cuestiones que le plantean los particulares Es decir que se creyoacute que la Administrac ioacuten de la noche a la mantildeana o si se quiere en muy breve es pacio de tiempo (pongamos un par de antildeos o tres) iba a cam biar sus comportamientos ya fuera por las buenas a la vista simplemente del discurso admonitorio que se trasluce en los paacuterrafos aludidos ya fuera por las majas mediante la activacioacuten de las previsiones de exigencia de responsabilidad contenidas en la Ley

La triste realidad ha sido que la regulacioacuten contenida en los artiacuteculos 42 y 43 de aqu ell a Ley 301 992 produj o un a auteacute ntica ba lca nizaci oacuten de nuest ro derech o administrativo de consecuencias letales para el princip io de seguridad juriacutedica

c Como era de esperar - las voces de prote sta orig inadas por la insufrible situacioacuten creada eran un clamor- la Ley 41999 de 13 de enero tratoacute de remediar el entuerto Pero es maacutes faacutecil destruir que construir y la tarea de volver las aguas a su cauce se ha revelado compl icada

Hay que empezar advirtiendo que Ja Ley 41 999 - no soacutelo en materia de silencio admini strati vo sino tambieacuten en otros aspec tos- ha sido concebid a por sus autores como una especie de ley puente una ley que aborda determin ados problemas y que anuncia -y en cierto modo planifica- otras reformas

Este propoacutesito refo rmado r se concreta en la dis pos icioacuten adiciona l 11 en las siguientes previsiones

- En el plazo de un antildeo a contar de la entrada en vigor de la Ley el Gobierno haraacute las modificaciones precisas para la simplificacioacute n de las normas reglamentarias sobre procedimiento agrupaacutendolas por categoriacuteas de proced imiento sin que ello pueda suponer disminucioacuten o limitacioacuten de las garantiacuteas establecidas en la ley (nuacutemero 1)

- En el plazo de dos antildeos a contar tambieacuten de la entrada en vigor de la Ley ll 4 de ab ril de 1999] e l Go bie rno de Espa ntildea adap tan) las norm as sobre s ilenc io administrativo al sentido (sic) que eacuteste tiene en la Ley 4 1999 (nuacutemero 2) o sea a la regla general del silencio positivo introducida por la Ley 301992 y que la Ley 4 1999 trata de consolidar

- Sin que se fije plazo para ello aunque hay que suponer que antes de que transcurra el primero de esos plazos se preveacute la creacioacuten inre rmin isreri al de una Comisioacuten ad hoc para llevar eacutel cabo la reforma y que estaraacute presidida por el Ministro de Administraciones Puacuteblicas



Cuando doy los uacuteltimos retoques a este trabajo corre ya el mes de enero del 2000 (hoyes el diacutea 8) y por lo que me consta ninguna de esas previsiones ha obtenido cumplimiento por el momento [Cierto es que durante la exposicioacuten oral de esta conferencia un colega que se sentaba junto a miacute en la testera intervino para afirmar que ya habiacutea sido nombrada la Comisioacuten citada ninguacuten motivo tengo para dudar de tal aseveraci oacutenpero por maacutes averiguaciones que he hecho no he podido confirmar ese dato y desde luego en el BOE no la he encontrado]

B Subsistencia (relativa) de las noT71UlS preexistentes sobre silencio administrativo

a laquoSentidoraquo laquof orma de produccioacuten raquo y laquoefectosraquo del silencio administrativo

Quizaacute no esteacute de maacutes empezar precisando el significado que estos tres significantes tienen en el nuacutemero 3 de la transitoria 1 de la Ley 41999 Maacutexime cuando por regla general la expresioacuten laquoefectosraquo se ha venido empleando hasta ahora para designar precisamente la consecuencia estimatoria o desestimatoria que la norma apareja al silencio de la Administracioacuten que es lo que en esa transitoria se designa con el significante laquosentidoraquo

Pues bien en esta transitoria Ia de la Ley 41999

- El vocablo laquosentidoraquo expresa la consecuencia o significado - posit ivo o negativo- que la norma liga al silencio de la Administracioacuten

- laquoFo rma de produccioacuten raquo quiere decir requisitos o lo que es lo mismo elementos cuya presencia reclama el ordenamiento juriacutedico para que la inactividad formal de la Administracioacuten pueda tomarse en un sentido positivo o negativo

- Por uacuteltimo el significante laquoefectosraquo recubre aquiacute tanto la consecuencia -contingente-de que el acto terminal expreso omitido pueda dictarse despueacutes de haberse producido la concurrencia de los requisitos que la ley exige (art 434) como la posibilidad de hacerlo valer frente a cualquiera (art 435) y tambieacuten la de recurrir contra la ficcioacuten de acto cuya emergencia provoca el desencadenamiento de esta teacutecnica asiacute como en su caso la de considerar que la no resolucioacuten -jY notificacioacuten- dentro de plazo de duracioacuten del procedimiento es como si se hubiere dado una respuesta positiva (art 433)

b Dos normas de la Ley 411999 que reciacuteprocamente se complementan la adishycional r yla transitoria la

La transitoria Ia cuya terminologiacutea acabo de precisar y la adicional la ambas de la Ley 41999 son interdependientes el programa previsto en la adicional 1 exige el transcurso de un tiempo que la misma ha calculado y 10 que regula la transitoria 1a

es la aplicacioacuten de dicha ley durante el interregno Y asiacute tenemos lo siguiente

-Dentro de dos antildeos las normas reguladoras de los procedimientos han de estar adaptadas al sentido -positivo o negativo- del silencio conforme al nuevo artiacuteculo 42 (adicional 12)

- Entre tanto se mantendraacute el sentido -positivo o negativo- que el silencio tiene seguacuten esa normativa (transitoria 13)

c Justificacioacuten del programa de adaptacioacuten previsto respetar el derecho a la igualdad de trato y devolver la coherencia al sistema

Como quiera que en aplicacioacuten de las previsiones de la Ley 301992 cualquier Administracioacuten puacuteblica territorial -tanto la que lo es del Estado como las de las Comunidades Autoacutenomas incluso las Corporaciones locales de esa naturaleza y hasta las Administraciones institucionales en los casos en que tuvieren potestad reglamentaria- pueden haber intervenido como protagonistas en aquel proceso de adecuacioacuten de procedimientos que abrioacute la adicional 3 de la Ley 301992 cada una de ellas ha podido determinar durante el plazo alliacute previsto el sentido -positivo o

--negativo- que prefiere atribuir a su propia inactividad formal en los procedimientos en que intervienen con potestades decisorias

Lo que de ello podiacutea salir era tan imprevisible como lo es el anticipar la figura que surgiraacute en un caleidoscopio cada vez que lo agitamos Y lo que haya salido en cada caso y en la totalidad de las Administraciones puacuteblicas es informacioacuten que no creo que posea nadie Aunque visto lo que ha OCU1Tido en la Administracioacuten del Estado -cuyos resultados conocemos oficialmente seguacuten veremos en el apartado IVl- podemos llegar a intuir las proporciones que ha cobrado el disparate organizado por el legislador de 1992 Y es que soacutelo imaginar a nueve mil administraciones puacuteblicas -que es el nuacutemero aproximado de las potencialmente actuantes- tomando decisiones en la materia sin criterios objetivos en que apoyarse salvo los excesivamente brumosos del antiguo artiacuteculo 43 es algo como para enloquecer Que el ordenamiento administrativo espantildeol al menos en este punto iba a resultar inmanejable era faacutecil de prever

Vamos a dar por bueno sin embargo que con ayuda de un ordenador esa informacioacuten ha sido adecuadamente tratada y se ha hecho posible ofrecerla a los operadores juriacutedicos del paiacutes en soporte informaacutetico que facilite el acceso a la misma Aceptemos que de esta manera se haya podido conseguir hacer manejable esa informacioacuten iquestPuede considerarse que el principio de igualdad de trato (artiacuteculo 149118 CE) queda respetado

Pero vamos incluso a admitir aunque sea a efectos puramente dialeacutecticos que ese principio se respeta simplemente con que la ley imponga la po sibilidad de utilizar la teacutecnica del silencio administrativo cualquiera que sea la solucioacuten que en cada parte del territorio nacional yen cada procedimiento que se utilice se deacute a la falta de pronunciamiento expreso sobre el fondo por parte de la Administracioacuten iquestPodremos admitir que se estaacute respetando el principio de coherencia que es inherente a un ordenamiento juriacutedico iquestPodemos creer que se estaacute garantizando la seguridad juriacutedica iquestPuede alguien creer que el interesado tiene a mano una herramienta de faacutecil manejo iquestO no seraacute maacutes cierto que el delicado instrumento que ya era la teacutecnica del silencio -que no pocas veces veniacutea a ser un auteacutentico boomerang que acababa golpeando a quien 10 utili zaba- se ha convertido ahora en una auteacutentica arma letal para el que quiera servirse de la s laquove ntaj asraquo que teoacutericamente habriacutea de reportarle

d De coacutemo -afortunadamente- se estaacute produciendo ya una contrarreforma

Como ha quedado dicho maacutes arriba la Ley 41999 establece un plazo de dos antildeos para llevar a cabo la adaptacioacuten de laquolas normas reguladoras de los procedimientos al sentido del silencio administrativo establecido en esta leyraquo (disposicioacuten adicional 1)

Ese sentido es precisamente el positivo es decir el de laquoentender estimadas por silencio administrativoraquo las solicitudes de los interesados laquoen todos los casosraquo salv o las excepciones que preveacute el artiacuteculo 43 LRJPA en la redaccioacuten dada por la citada Ley 41999 la cual ha tratado de consolidar esa solucioacuten que avanzoacute ya la Ley 301992

Afortunadamente - porque esa regla general del silencio positivo es un error- la realidad parece apuntar hacia otros derroteros pues como se veraacute en el apartado lIJ3 no soacutelo alguna Comunidad autoacutenoma sino las mismas Cortes Generales estaacuten restableciendo -caso por caso y mediante ley- la aplicacioacuten del silencio negativo Prudente rectificacioacuten que si como es de desear es imitada por otras Comunidades autoacutenomas permitiraacute retornar al punto de partida esto es a la regla general del silencio negativo Porque es evidente que los vicios que aquejan al empleo de esta teacutecnica exigen otra solucioacuten distinta de la en mala hora intentada por la Ley 301992 y por la Ley 411999



4 iquestEmergencia de un nuevo paradigma cientiacutefico

A Anomaliacuteas extraordinarias crisis y derrumbamiento de los paradigmas La revolucioacuten cientiacutefica como aparicioacuten de un lluevo paradigma

En teoriacutea de la ciencia se conoce con el nombre de paradigma a una teoriacutea directriz apta para engendrar nuevas teoriacuteas y bajo la cual el trabajo de una comunidad cientiacutefica resulta inteligible Esa potencia generatriz ele nuevas teoriacuteas que tiene el paradigma explica que a veces y por eludir el significado vulgar I=ejemplo] que tiene tambieacuten ese significante se le designe con la expresioacuten de matri z disciplinar Paradigmas son en astronomiacutea la teoriacutea geoceacutentrica y su opuesta de la teoriacutea helioceacutentrica el big-bang y la teoriacutea del universo en expansioacuten son tambieacuten paradigmas que orientan hoy el trabajo en In comunidad cientiacutefica de los astroacutenomos El comunismo y la democracia eJe partidos son paradigmas enfrentados en el aacutembito de la poliacutetica y es tambi eacuten un paradigma la creencia en los llamados derechos humanos Son paradigmas en el campo de la biologiacutea la teor iacutea de la evolucioacuten (que arrumb oacute a la teoriacutea fijista) y el genorna humano con e l coacutedigo que contiene En la historia de las religiones la creencia en un Dios uacutenico y su contraria del politeiacutesmo son paradigmas que orientan las relaciones del hombre con lo sobrenatural Paradigma discrepante del platonismo y del aristotelismo es en el campo de la filosofiacutea el epicureiacutesmo que emerge cuando tras las conquistas de Filipo de Macedonia y Alejandro la polis deja de ser el supremo aacutembito poliacutetico y el griego tiene que abrirse a nuevos disentildeos de convivencia ~ una doctrina filosoacutefica que por cierto tiene muy poco que ver con esa grosera versioacuten que de ella se nos ha transmitido El positivismo y el iusnaturalismo son igualmente paradigmas filosoacuteficos difiacutecilmente conciliables Y son tambi eacuten paradi gm as por ce ntildeirnos ya al aacutembito del derecho la tut ela cautelar la responsabilidad ex tracontractua) objetiva y el mismo silencio administrativo de que aquiacute estamos hablando

Un determinado paradigma acaba imponieacutendose cuando la experiencia prueba su aptitud para resolver problemas que no alcanzan a resolver las matrices que veniacutean comshypitiendo con eacutel Sin embargo es innegable que enigmas los habra siempre por 10 que ningun a matri z discip linar podraacute resol ver todo s los probl ema s que acucian a una determinada comunidad cientiacutefica

De aquiacute tambieacuten el hecho patente ele que toda matriz disciplinar se juega diacutea a diacutea su presti gio e n la resolucioacuten de los pr oblema s enigmas o ano rnahas qu e constantemente se presentan

Puede suceder que durante mucho tiempo algunos de esos problemas anomaliacuteas o enigmas no se resuelvan ni tampoco se disuelvan ~qu e es lo que ocurre cuando se (rata de falsos problemas- y a pesar de ello la vida de la comunidad cientiacutefi ca no experimentaraacute perturbaciones o alteraciones graves

Porque la irresolucioacuten de algunos problemas -aunque sea duradera- no implica necesariamente que la matriz disciplinar se encuentre en crisis o que la situacioacuten de cri sis se considere inevitable La historia parece probar ademaacutes que frent e a las anomaliacuteas puede a veces ser beneficiosa una actitud paciente de los investigad ores pues ele este modo se ha evitado el rechazo prematuro ele una matriz cuya validez se confirmoacute m aacutes tarde

Para que una matriz entre en crisis es necesario que los problem as no resueltos tengan una importancia decisiva para la comunidad cientiacutefica de que se trate o que

8 Resumo en este aparrado )0 que sobre e~ ta materia teugu ex puesto co n mayor ex tensi oacuten en mi Derecho odminist rarivo (SNUIO ed Eunxa 2 edicioacuten Pamplona 199311480-19

_11 tengan un efec to paralizante o inhibidor de las aplicacione s que se demandan de la matriz disciplinar

Es entonces cuando los cientiacuteficos percibiraacuten que la anomaliacutea tiene un caraacutecter verdaderamente ex traordinario y se aplicaraacuten a buscarle so lucio nes por la viacutea de encontrar una matri z disciplinar distinta Ante el fracaso elel saber con vergente se ensayaraacute una investigacioacuten divergente Incluso habreacute ocas iones en que hallar una nueva matriz se convertid para algunos en el objeti vo fundamental de su ciencia

y si bien es cierto que lo faacutecil es laquoechar la culpa a las herramienta sraquo -de aquiacute la prudenci a con que hay que proceder antes de aceptar que una matriz estaacute en crisis- no es menos cierto que otras veces ocurre que laquolos aacuterbo les impiden ver el bosqueraquo y se tender aacute a atribuir la causa de la inoperancia de una matriz que ya no es vaacutelida a la incapacidad de los que operan con ella

Llega un mom ent o en qu e un g rupo de cientiacuteficos -numeacuteri camente muy reducido por regla general- empieza a aceptar que la matriz que dirige la investigacioacuten - y la apli caci oacuten de los resultados de eacutes ta- en la comunidad c ient iacutef ica a la qu e pertenecen ha agotado las posib ilidades que ofreciacutea hacieacutend ose necesario -incluso con urgencia- ensayar soluciones de recambio De es ta manera una o varias matri ces propuest as por e l grupo dis idente entran en competenci a co n la qu e tod aviacutea es comp artida mayoritari amente por esa comunidad cienr iacutefica

Se comprenderaacute que las nuevas propuestas no van a ser aceptadas sino despueacutes de vencer una seria res istencia Y es que no resulta faacutecil renun ciar a una matri z disciplinar especialmente para aqueacutellos que vienen aplicaacutendo la desde hace antildeos En cierto modo hay en esa renuncia no podo de abjura cioacuten de una creencia Aceptar un cambio de paradigma tiene por e llo mucho de conversioacuten

Pero es que ade m aacutes ese cambio obliga a desechar - eacutel veces soacutelo a reelaborarshytodo un ar senal de herrami entas co nce ptua les con la s qu e se ve niacutea op erand o cotidianamente lo cual exige una capacidad ele adaptacioacuten que no todos los hombres poseen - en especial a partir de ciertas edades-o

Por Jo dem aacutes si la esperanza es lo uacuteltimo que se pierde iquesta queacute asombrarse de que quienes han verificado durante antildeos la bondad de la vieja matriz disciplinar al verla ahora una vez m aacutes en dificult ades sigan confiando en que maacutes tarde o mris temprano sed capaz de resolver las anomaliacuteas por maacutes extraordinarias que sean

Lo cierto es que puede ocurrir que haya que esperar a que fiacutesicamente se extinga la ge ne rac i oacute n que trabaj oacute baj o la matriz de clinante para que la nu e va sea definitivamente aceptada

Cuando una determinada comunidad c ientiacute fica acaba aceptando una nueva matriz disciplinar puede afirmarse sin co nces ioacuten alguna a la retoacuterica que en esa comunidad ha tenido lugar una verdade ra revolucioacuten empleando 18 palabra en su sent ido propio y estricto Porque al igual que las revoluciones poliacuteticas se inician mediante la progresiva generali zacioacuten del convenci miento de que las instituc iones existentes son incapaces de dar respuesta adecuada a los problemas planteados en la ciencia se produce un hech o semeja nte aparicioacuten de un sentimiento cada vez maacutes firme ele que una determinada matriz disciplinar no funciona Y del mismo modo que la revolucioacuten poliacutetica provoca la sustitucioacuten del proyecto poliacutetico vigente por un proyecto poliacutetico discrepante la revolucioacuten cientiacutefica implica la sustitucioacuten total o parcial de la vieja matriz disciplinar por la nueva que se muestra capaz de solucionar la situacioacuten de desbarajuste existente

Importa subrayar - y no por un esteacuteril prurito de clasificacioacuten sino porque soacutelo asiacute se puede entender lo que son las revoluci ones cientiacutef icas- que eacutestas son de dos tipos grandes revoluciones y pequentildeas revoluciones



y es que cuando se habla de revoluciones c ientiacutef icas es cas i ine vitable pensar en aqueacute llas que como las que apa recen ligadas al nombre de un Cop eacuternico un Newton un Darwin o un Eins tein han tenid o una pro yec ci oacuten uni versal hasta el punto qu e ca mbiaron el curso de la histori a de la cie nc ia

Si n embargo tambieacuten la histori a de la ciencia -que por lo mismo que co nstituye un campo nue vo ni se conoce en su totalidad ni hay todaviacutea acuerdo acerca de coacute mo debe hac ersc- nos pone de manifi esto que no s ie mpre las re voluc ion e s cientiacuteficas tien en tan amp lia proyecci oacuten y que con toda frecuencia su efi cacia no va maacutes allaacute del limitad o aacutembito de un gr upo mu y reducido de es pec ial is tas los c ua les adem aacutes po sibl emen te no ad vierten hast a mu cho de spu eacutes qu e donde e l los cre iacutea n habe r realizado una mera e lecc ioacuten teoacute rica o una s imple adaptac ioacuten de la matri z que veniacutean manejand o se ha producido en rea lidad la sus titucioacuten de un a matriz di sciplinar por otra una revolu cioacuten cientiacutefica en suma

Decir que un ca mbio de matri z di sciplin ar supo ne un a verdadera rev olucioacuten porque co mo tod a revoluc ioacuten tien e un se ntido ico noc las ta de ruptura con e l orde n es tab lecido (e l orde n cientiacutefico en este caso) es decir mu cho per o no es dec ir bastan te y es que queda sin aclarar queacute es lo que va a supo ner para la co munidad cientiacutefica esa fractura o rompimiento

Por lo pronto acepta r la nueva matri z va a obligar a reescrib ir los libr os de texto Pero es to ocurre preci samente po rqu e la nueva matriz impone un cambi o de enfoque que descubre hor izontes maacutes amplios

Si se pien sa en lo que han sup ues to a lg u nas de las gra nde s revolucio nes c ientiacuteficas -la laquocopernicanaraquo la laquodarwinianaraquo o la laquoe instenianaraquo- se co mprende que se haya po dido de ci r que laquocuando ca mb ian los pa ra digmas el mundo cambia co n ellos raquo

Pero aun resist ien do esa ten taci oacuten hay por lo menos que admitir que al ace ptar una nuev a matriz disciplinar los cientiacuteficos ven las cosas de distinta manera

Conv iene reten er la idea que he destacado en curs iva laquolos cie ntiacuteficos ven cosas nue vas y diferentesraquo laquove n e l mundo de inves tigacioacuten que les es pro pio de manera di ferenteraquo Porque es esa idea la que ex presa lo que de verda d ocurre a los que acept an una nueva matri z di sciplinar

Podriacutea pensarse qu izaacute que el c ie nt iacutefico que opera bajo un a nueva matri z di sciplinar lo que hace es una nueva reinterp ret acioacuten de los datos que ya po seiacutea No es asiacute si n embargo Es cie r to qu e eso pu ed e oc urrir en algu nos casos y para ciertos problem as Pe ro de nin gun a m anera puede decirse que eso es lo que oc urre co mo regla ge neral De una parte porque pu ede que aque llos dato s no ex istan o sea n erroacuteneos o sencilla me nte sean nuevos Pero so bre todo porque la interpret acioacuten puede llevar a perfeccion ar una matriz disciplinar a ex trae r todas las posibilidades que en ella es taacuten encerrada s Inclu so s i se quiere pu ede llev ar a pro vocar la cris is de la m at ri z d isciplinar poniendo al descubierto sus ins uf ic iencias Pero lo que no puede la simple interpretacioacuten es cambiar aq ueacute lla

Se trata por tant o de algo d iferen te a una reinterpre tac ioacuten Se trata de ver las cosas con ojos nuevos o hajo otra luz

B Una propuesta de cambio de paradigma en relacioacuten COIl el llamado silencio administrativo parece que ha querido hacerse ya

En posesioacuten ya de las ideas que queda n ex pues tas en el apartado precedente

est amos en condiciones de va lorar el alcance de la propu esta que ha formulado Luciano Parejo Alfonso clesd e las paacuteginas de la Revista Documentacioacuten administrativa en el nuacute mero mon ograacutef ico antes citado dedicado a la Ley 411999

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_11

Para es te auto r la teacutecn ica del s ilencio admini strati vo resulta ins uficien te hab ida cu en ta la enorme variedad y co mplej idad que la act ivi da d ad ministrativa tie ne en nue stros diacuteas Y es to si n o lv idar qu e resulta in coherente co n el nue vo siste ma de acc iones qu e ha acabado por co nsagrar la nueva LJ de 1998 que e n liacutenea con lo preconizad o por la do ctr ina trata - son palabras de su laquoe xposicioacuten de moti vo sraquo apa rtado V- nad a meno s que de laquosuperar la tradici onal y re stri ng ida co nce pcioacuten del recurso contencioso-adm inistrat ivo co mo una revi sioacuten judici al de actos admi nis trativos previos es dec ir co mo un recurso al acto y de abrir defin itivamente las pu ertas para obtener ju stic ia fren te a c ualquier co mporta miento iliacutecito de la Administraci oacuten raquo

En consecuencia hace una propuesta que tal co mo es taacute form ulada parece co nfigurar un nuevo paradi gm a juriacutedico He aquiacute el meollo de dich a prop uesta

laquoDesde la perspectiva de la actividad actuacioacuten propia de este uacuteltimo texto legal nada se habriacutea opuesto en efecto a la ampliacioacuten del elenco de acciones mediante la sustitucioacuten - para la inactividad en el ejercicio de potestades II traveacutes del cauce procedimentlll- del mecanismo del silencio adminis trativo por el otorgamien to de una accioacuten especiacutefica pasado U1 plazo convencional de espera con otorgamiento a la Administracioacuten de la posibilidad de resolver expresamente en todo caso hasta la conclusioacuten del tramite de contestacibn a la demanda con la consecuencia de la term inaci oacuten anormal del proceso por satisfaccioacuten procesal (caso de resolucioacuten expresa satisfactoria para la o las pretensiones del demandante) o de la prosecucioacuten de las actuaciones judiciales hasta la sentencia (en otro caso) Esta solucioacuten altershynativa aparte de solventar las insuficiencias inherentes a la teacutecnica del silencio habriacutea sido m aacutes conforme con la emergencia -a traveacutes del principio de la confianza legiacutetima- del plano de la o las relaciones jur iacutedicas materiales o sustantivasgt

iquestEs tamos en verdad ante una propuesta de nue vo paradi gm a No me atreveriacutea a dec ir tanto pue s co mo luego se veraacute maacutes bien parece que - pese al ap arente rad icashylism o de su formu lac ioacuten que no es ni much o menos disparatada sino per fectam ent e sensata- es tamos ante un inten to de llevar hasta sus uacuteltimas consecuencias so luc iones que ya habiacutea ade lanta do el Tribunal co nstituciona l

11 EL SILENCIO ADMINISTR TIV PRAESUMPTIO IURIS AN FICTIO IURIS

1 Pensar primigenio y ciencia Descubrimiento y encubrimiento

Es nuevamente Heidegge r el que habla

laquo una cosa es contar cuentos de los entes y otra es apresar el ser de los entes Para esta uacuteltima tarea faltan no soacutelo en los maacutes de los casos las palabras sino ante todo la gra m aacutetica raquo

Lo que diferencia al invest igador del cuen ta-cuentos es que aqueacute l no se co nfo rshyma con aceptar lo que le cue ntan para repe tirlo luego sin maacutes sino que co mo el Tom aacutes del evangelio necesita meter su mano en e l cos tado penetrar en el interior de la cosa investigada ave riguar cuaacutel es la sustancia de la que la cosa estaacute hecha y sin la que la cosa ya no seriacutea esa cosa que en verdad es Ese ser de la cosa ha de ser de s-ve lado

9 L uc ia no P AR EJ O A L FO NS O laquoLa nueva re gul ac ioacuten d e l ll amado s ile nc io ad rnin is tr a rivoraquo Docume ntacionadminis trat lva 254-255 (1999) [14 [cursivas miacuteas]

O Mart iacuten H EIDEGGER El ser y el tiempo cit paacuteg 49 [l Me parece oportuno llamar la atencioacuten sobre coacutemo en esta fra se que destaco en cursiva la palabra

cosa se emp lea dos veces y cada una con un significado d istinto corno suje to en un caso como predicado en el otro En cua nto usado CO110 sujeto el vocablo cosa designa uno de laquolos distintos e innumerables algos que nos rodea n El vocab lo se lirnica a nombrar esos alga s co mo si dijeacuteramos a sentildea larlos con el dedo No


middotFRANCISCO GONZAacuteLEZ NAVARRO

des- ocultado des -jaten tizado pues soacutelo as iacute se haraacute paten te sa ldraacute a la luz y perd iendo su cobertura hab raacute q uedado al des-c ubierto Puede oc urri r que se trate ele una sus tancia ya co nocida y tendr aacute ya nom bre y la gramaacutetica que explica las conexiones en tre sus e lementos se raacute tambieacuten ya conocida Maacute s puede tambieacuten suceder que no tenga par co noc ido es e nto nces cua ndo puede -en sentido ve rda de ro y propi o- hablarse de desshycubrimiento Seraacute entonces cua ndo habraacute que e ncontra rle un no mbre y seguir luego ava nza ndo para hallar las cl aves de su comportami ento la griuna tica que po ne orden en tre sus e leme ntos

El inve stigador e l hom bre que quiere y necesit a hacer c iencia no se conforma co n lo que le dicen de la cosa s ino qu e se det iene a pensar la cosa una faena que ex ige conshycentrac ioacuten y dedi cacioacuten porque lleva tiempo un tiempo que en muchos casos rebasa la vida de ese hom bre y de otros que viene n de traacutes Co n lo que dicho est aacute que ese pensar no es ni subit aacuteneo [siacute lo fuera no ser iacutea un pen sar ve rdade ro sino una intuici oacuten ] ni ideacutenti co pasa por gradac iones suces ivas a traveacutes de las que e l conoc imiento de la co sa se hace cada vcz maacutes afi nado pierde rudeza va supera ndo la tosq uedad inic ial se pulime nta y co bra brillo se va hac iendo - por diacuteas- m aacutes preciso y luminoso

Hay po r e llo un pensa r primi genio el primer pensar Para llegar al cua l -es ahora Ortega el que habla- tuvo el hombre que hacer un prim er ensayo que laquoteniacutea qu e cons istir en la hipoacutetesis maacutes amplia y maacutes simple la cua l consis te en supo ner que todas las cosas que tienen que Fa en cualquier sentido unas con otras son lo nuacutesJ11Oraquo de manera que laquose identi fica o se co ns idera co mo ideacutentico todo lo que tiene que ver entre siacuteraquo Ello no debe llevarnos a menospreci ar ese pen sar primerizo s impleme nte porque es const itutivashyme nte - y por e llo no puede dejar de se r- un pen sar confunde nte Y es que laquosin un pensar prime rizo que tomase sobre siacute la faena de confundir las cosas reunieacutend olas en prim arias y ampliacutesimas identificac iones no hub ieran pod ido los hom bres poster iores y entre e llos nosot ros operar dife renciac iones maacutes perspicaces y rigo rosasraquo

Maacute ximo respeto pues para esas primigen ias ve nerab les conf us iones sin las que e l pe nsar po sterior no habriacutea sido posible

La s ituac ioacuten es e n ca m bio di stinta c uan do a lgo qu e fue ya descubierto pa sa luego a estar e ncubierto un as veces porqu e se le en tierra y se le o lvida y otras porque simpleme nte ha sido luego malentendido por los q ue viniero n det raacutes con lo que queda desfigurado con e l agravante de que porqu e no se tiene conc ienc ia de ese malentendishymien to no se adv ierte que erroacutenea mente se tien e por claro el concepto que lo identifi shyca considerando inn ecesar io cua lquie r j ustificac ioacuten que en tales ci rcunstanc ias habriacutea de tomarse por redundant e y en cua lquier caso por innecesaria

Despu eacutes de lo que aca bo de deci r result a prudente acud ir de nuevo a In ayuda or topeacuted ica de Heidegger el c ual -ccupandose del conce pto de fenomenolog iacutea c ienc ia

pretende de cir nada de cllolaquo no los califica no d ice lo que son no los interpreta o e xplica Mas en el prc shydicado cosa es un teacutermino co nceptual que tiene por siacute una s iguificaci eacutenesustuncin la cual pretende revelarshynos la secreta cond icioacuten oc los algo en derredor nuest roraquo [Joseacute O RTEGA y GASSET laquoComentario a laquoEl banshyquctcraquo de Platoacutenraquo e n Obra conipleu laquo lomo 9 piacute g~ 777- 778 J

12 Como Se ve entiendo que Maru n Heidegger emplea el vocablo grtllJliacuteu ic como gramaacutetica exrrucrushyral es decir como estud io de una lengua determinad a hecho bajo la co nviccioacuten de que lodos sus elementos mant ienen entre siacute relaciones sistem aacuteticus

Como dice Francisco R ODRIGU EZ iexcl ORADOS N o hay lengua sin relaciones regulares de tipo formal entre los signos relaciones que reflejan otra de contenido que el hab lante ve entre los referentes E~ decir no hay lengua xin Grarn aacutetica pues la Grnm aacutetica es lo que hay de regular en II n sistema de signosraquo y el signo linguumliacutestico laquoes ~i ICm iexcliexcl lico (c decir contrae re laciones regulares de expresioacuten y conte nido con otros signos de igual o d iverso nivel jeraacuterq uico raquo (Linguumliacutes ic e st ructura l cd Gre dos 2 ed co rreguida y amp liashyda Madrid 1974 paacuteg J

13 Joseacute O RTEGA y G ASSIT laquoIdea del teatro Anejo 1 M iexclSCHra Sn en Obras completas vol 7 piacutegs 693-694

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_ID de los fenoacutemenos 0 si se prefiere meacutetodo que permite ver aquello laquoque se muestra en siacute mismoraquo que esto es un fenoacutemeno- nos dice esto

laquoTras los fenoacute menos de la fenomenologiacutea no est aacute ese nc ialme nte ninguna otra cosa pero siacute puede es tar oculto lo que de be vo lverse fenoacutemeno Yjusto porque los fenoacutem enos no est aacuten dados inmediata y regularmente es menester de la fenomenoshylogiacutea Encubrimiento es el concepto co ntra rio a fenoacutemeno

La forma en que los fenoacutemenos pueden estar encubiertos es variada En primer teacutermishyno puede estar en cubierto un fenoacutemeno en el sentido de estar todaviacutea no descubiert o No hay nocioacuten ni conoc imiento de su estar ahiacute Un fenoacutemeno puede tambi eacuten estar enterrad o Esto implica estaba ya descubierto pero volvioacute a quedar encubierto Este encubrimiento puede llegar a ser total O bien y es la regla lo ya descubierto es auacuten visible pero soacute lo en la I0I111a del parecer ser tanto de ser Este estar encubiert o en e l sentido de estar desfigurado es el maacutes frecuente y maacutes peligroso porque aqu iacute son especialmente tenaces las posibil idades de engantildeo y ext ravfo l J En razoacuten de su insercioacuten artificia l en un sistema pretenden pasar por algo que no ha menester de mayor ju stificacioacuten y es claro y por ende puede servir de punto de partida a una deduc cioacuten progresivaraquo

Si traigo a colacioacuten estas reflexiones es porque algo de esto ha ocurrido en relashycioacuten con la ficcioacuten juriacutedica un concepto sin el que no puede entenderse ese otro mecashynismo que llamamos silencio administrativo

y ocurre que ese concepto de ficcioacuten conocido y utilizado ya por e l derecho romano y tambieacuten por los glosadores en los siglos XII y XIII Y sobre el que teorizaron magistralmente los postglosadores y canonistas del siglo XIVentre nosotros los adminisshytrativistas -y a pesar de los m uacuteltiples supuestos de ficcioacuten que pueden rastrearse en la legislacioacuten espa ntildeola- parece haber sido olvidado -despu eacutes de muerto y sepultado- Es cierto que desde que hace unos antildeos llameacute la atencioacuten sobre lo paradoacutejico que resultaba que hubieacuteramos vuelto en e l siglo XX a un pensar confundente acerca de lo que se teniacutea claro en los siglos XIlI y XIV vuelve a hablarse ele ficcioacuten pero salvo contadas excepcioshynes la confusioacuten entre ficcioacuten y presuncioacuten continuacutea imperando

No sucede as iacute e n la cano niacutesrica cuyos com ponent es -como luego se veraacuteshysiguen ten iendo muy clara la distincioacuten entre ficcioacuten y presuncioacuten

2 Ficcioacuten juriacutedica y no presuncioacuten

A Conocida en el derecho romano la ficcioacuten juriacutedica alcan zoacute Sil maacutes alto nivel de teorizacioacuten en el siglo XIV

a Derecho romano

Como ya he anticipado el clerecho romano conocioacute ya y utilizoacute el concepto de ficcioacuten juriacutedica para resolver problem as de la praacutectica Hubo dos supuestos que se

14 Martiacuten Ht-IDLCGt R El ser y el Tie111iexclgto cit paacutegs 46-47 15 Para la redacc i oacuten de este apartado me he servido b aacutesica mente del libro ele Santiago PANIZO OR AL O

Persona iexclIIJIacutediCII y [icciim Estudio de lo obra de Sinibaldo Ficschi t lnocencio IV) ed Eunsa Pamplona 1975 especialmente poacuteiacutegs 379middot4 27

Recomiendo la lectura de este libro que por lo q ue me consta es casi desconocido entre nosotros los adm inistrau visurs El autor maneja fuentes documentales importanriacutesimas algunas de las cuales por su rareza o por no enco ntrase im presas consti tuyen verdndcrax joyas de itCCCO no demasiado fici l y que se hallan en bibl iorecns ele la Universidades de Leiden y de Utrcchr en Holanda cn Iltt Biblioteca Laureuziashyna ele Florencia en la Biblioteca Nacional de Naacutepoles y en lit Biblioteca del Cabildo de la Catedra de Coacutershydoba

Surnarnenre recomendable es tambieacuten la lectura del trabajo de N ico l aacutes POacuteREZ SUlR ANO laquoLas ficciones en el derecho constuucionalraquo que puede consultarse en la recopilacioacuten de sus Estudios de derecho poluico publicada por el Inst itut o de Estudios de Administracioacuten Local Madrid 1 l)~4 [laacutegs 3 17-372

EL SILENCIO ADMINISTRAacuteTIVO

11 FRANCISCO GONZAacuteLEZmiddotNAVARRO

hicieron famoso s y a los que se referiraacute siglos maacutes tarde B aacutertolo de Saxoferrato el maacuteximo teorizador de la ficcioacuten el del ius postliminii y el de la ex Cornelia

El llamado ius post-Iiminii jugaba en mat er ia de biene s yen relacioacuten con las pershysonas Consistiacutea en que el hombre fuese esclavo o libre varoacuten o mujer cuando era capturado por el enemigo 10 perd iacutea todo pero si era luego liberado y retornaba a suelo romano (atravesando por tanto de nuevo yen sentido contrario el limes o frontera) recuperaba lo que perdioacute siendo repuesto en la condicioacuten juriacutedica que ten iacutea antes ireponltur in pri stinum statum perinde oc si (como si ) non fuisset captusJ

El supuesto de la lex Cornelia era semejante el cauti vo rom ano que moriacutea en cauti vidad se con sideraba muerto en el momento en que fue hecho prisionero (fingir mortuum prima hora cuptivitatis]

El comuacuten denominador a esos supuestos lo precisaba Baacutert olo en el siglo XIV con estas palabrasfingunt enim statum ali cuiu s nO11 mutatum

b La fi ccioacuten j uriacutedica en los sig los XIII y XlV Paraleli sm o entre la teoriacutea de Bartola de Saxoferrato sobre la ficcioacuten juriacutedica y el art ificio juriacutedico que llashymamos sil encio administrativo

Acur sio que vivioacute entre los siglos XII y XIII ( 1182- 1259) conocioacute y utilizoacute el concepto de ficci oacuten Tambieacuten Siibaldo Fieschi d isciacutepulo de Acursio y que fue lue go papa con el nombre de Inocencia IV manejoacute el conce pto de ficci oacuten para su espleacutendida construccioacuten de la persona ficto

Pero es probablemente Baacutert olo de Saxoferrato (1314-1357) el que alcanza el maacutes alto nivel en la e laborac ioacuten teoacuteri ca de la fic cioacuten Su anaacuteli sis verdader am ente magi stral es hoy faacutecilmente accesible gracias al espleacutendido libro de Santiago Pan izo Orallo del que me serviacute ya cuando hace vario s antildeos sostuve que el silencio administrashytivo es en sentido verdadero y propio una ficcioacuten juriacutedica Con el soacutelido apo yo de este canoni sta espantildeol ampliacuteo ahora las reflexiones que hice entonces

He aquiacute coacutemo de finiacutea Baacutertolo la ficcioacuten juriacutedica in re cert a ejus quod est possi shybile contra veritatem pro veritate a iure facta assumprio

El anaacutelisis de los diversos componentes de esta definicioacuten que hace es te autor no s va a servir para co mprender mejor este artificio juriacutedico que se llama silencio admini strativo

Teacutengase present e desde aho ra -porque facilit araacute el entendim iento de cuanto a continuacioacuten se dice- que Jo que constituye la esencia de la ficci oacuten se resume muy clashyramente en esta seri e dial eacutectica algo [que se sabe con certeza] que no es pero que podriacutea ser [que podriacutea haberse dado de ese o de otro modo se finge que es [que no se ha dado en la realidad o que se ha dado de distinta manera] O como deciacutea la canon iacutestishyca del sig lo pasado non est potes essei fi ngitur esse

a ) Por 10 pronto la ficcioacuten recae in re certa sobre cosa ciert a A diferencia de la presuncioacuten que versa acerca de alg o que es dudoso

Super id quod est certum fingitur super incertum praesumitur deciacutea la Glosa Y Alberico de Rosate ( otro famoso jurista del siglo XIV murioacute en 1354) deciacutea Fingitur sup er certum praesum itur super incertum Y toda viacutea e l Coacutedigo de dere cho canoacutenico dice esto en el can on 1825 paraacute grafo 1 laquoPraesumptio es t reiacute inc er tae probab ili s coniecturaraquo [laquoPresunci oacuten es la conjetura probable de una cosa inciertaraquoJ

Pue s bien el silencio administrativo es ficci oacuten y no presuncioacuten porque parte de un hecho cierto que la Administracioacuten no ha cumplido el deber que tiene de dar resshypuesta razonada a una petici oacuten que se le ha formulado

b ) Cuando el derecho finge algo es porque este algo es posible La ficcioacuten es un artifi cio juriacutedico - iuris artifi cio se lee en la glosa de Acursio- una obra de arte hecha

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_11 por el derecho y como quiera que e l arte imita siempre a la naturaleza y por eso es sec undum naturam e l dere cho no puede fingir 10 imposible De aqu iacute que la ficcioacuten se situacutea sie mpre en la liacutene a de aquello que es posible eius qu od es t po ssibile

Conviene detener se un momento en este punto y recordar dos ej emplos que pone B aacutertolo cuando habl a de las que llama ficcione s inductiva s qu e so n aquellas medi ante las que se finge esse id quod n O1 est (ser lo que no es)

- Un eje mplo es e l del hombre muerto que se supone vivo precisamente porque la ficcioacuten ha de se r secundum naturam no podraacute nun ca supo nerse tal cosa cuando ex quo est mortuus tran sierunt 200 anni

- El otro ejemplo es el de la ad opci oacuten el hijo ado ptivo es un hijo fingido tfictus filius ) y co mo la ficcioacuten ha de ser confor me a la naturaleza soacute lo proced e adoptar a qui en por razoacuten de su edad podriacutea ser hijo natural (debeo enim adoptare eum qui sit ejus aeta tis cuius aetatis possibile esset me habere quendam alium na turalem jilium) [Como se veraacute luegoe sta ex igenci a de la adecu acioacuten a la naturaleza de ese hecho quod non est pero que es posible es taacute formulada co n tod a claridad en el artiacutec ulo 172 de nuesshytro Coacutedigo civil para la adopcioacuten]

Pues bien trasladando al aacutembito del silenc io administra tivo es ta ex ige ncia de la posib ilidad es decir de que lo que se fin ge no es teacute en co ntradicc ioacuten co n la natu raleza y en con secu en cia aunque inexistente sea perfectamente pos ible es innegabl e que ese requi sito se cumple pue s lo que se finge es que la Administracioacuten ha dictado resoluc ioacuten ex presa se finge que el proc edimien to administrati vo - en prime ra o ulteri or instanc iashyha term inado con un det erminado pronunciamient o for ma l es to es expreso - positivo o negativo- so bre el fondo

e ) La ficcioacuten afirma como verdad juriacutedica lo que no es verdad en la realidad Por eso es contra veritate m algo que podiacutea haber sido pero que no ha ocurrido en la realidad se co nsidera que ha tenid o lugar

De modo anaacutelogo en el caso del s ilencio administrativo se finge que la resolushycioacuten se ha dictado se finge que la Administrac ioacuten ha cumplido su deber de responder que el pro cedimiento ha terminado por ac to expreso y que e l acto que le pone fin tiene un laquosentido positi vo raquo (otorga lo pedido) o que por el contrario tiene un laquosentido negashytivo raquo (deniega lo solicitado)

d ) La verdad juriacutedica es tablecida por la ficcioacuten despli ega su eficacia del mi smo modo que la de splegar iacutea la ver dad natural Se tiene pro verita te lo que -fuer a del mundo juriacutedico- no es realmente verdad (es preferible pese a todo no habl ar en este caso de falsedad porqu e esa verdad fingid a es legiacutetim a en cuanto se establece por el derecho)

He quedado dicho maacutes arr iba que la f iccioacuten imi ta siempre a la naturaleza y a la verdad de las co sas Cumplido es te requi sito nada impide que pueda haber diversas clases de ficcioacuten Bartol o distin gue tres

- Fic cioacuten inductiva cuando se tiene por ex istente lo que en realidad no existe o no se sabe si en realidad ex iste (no n exi stente possibili pro ex istente a j ure jacta assumptio) o dicho con otras palab ras se finge ser lo que no es (fingitur esse id quod non est)

- Ficcioacuten pr ivativa cuando se tiene por no ex istente lo que en realidad ex iste (existen ti possibili non existere pro non exis tente a jure [acta assumptio o lo que es lo mismo se finge no se r lo que en realidad es (fing itur id quod est non esse)

- Ficcioacuten tran slativa o ex tensiva cuando lo que existe de un mod o se tiene por ex istente de otro modo (uno modo existente pro exist ente afio modo possibili a ju re jacta assumptioiexcl lo que es tanto como dec ir que se finge ser de un modo lo que es de otro modo (fingi tur id quod est uno modo esse alio modo)



Que en e l caso del llamado silencio ad ministra tivo se opera laquocomo si verdadeshyram ente la Administ racioacuten hubiera ac tuado formalmen te parece qu e tampoco puede negarse la norma ju riacuted ica que regula el supuesto atribui raacute a ese callar de la Administrashycioacuten un det ermin ado se nticl o ya sea pos itivo (e l interesado podraacute e ntende r es timada su pretensioacuten ) ya sea negati vo (y el interesado podraacute co nside rar que se le ha desestimado su pre tens ioacuten)

e ) La ficcioacuten por uacuteltimo respon de a imp erati vos de ju sti cia y de equidad y por eso es juriacutedica por eso es a jurejacta ass umptio El de rec ho recurre a la ficc ioacuten - y por eso es legiacutetima- a fin de que excludan tur mendacia et fa lsi tat e s Otro tant o ocurre con e l si lenc io ad ministrativo el derech o recurre a este artific io para prot eger al interesado frente a una Ad mi nistrac ioacute n qu e ut il iza su pri vilegio del ac to pre vio pa ra ce rrarle e l paso a la viacutea re visora ulterior o para impedirle e l ejerc icio de un derech o Cua ndo haya caiacutedo en esta tra mpa que es resultado de un mal uso Ull uso arbitrar io y artero de las potes tades ad ministra tivas e l interesad o tien e la posib ilidad de escapa r usando de es te art ific io juriacutedico que es e l silenci o admini strati vo

B Presunciones yficciones en el Coacutedigo de derecho canoacuten ico

Aunque ya hoy e mp ieza a utili zarse la idea de ficcioacuten juriacutedica para pa ra ex plica r es ta unidad juriacutedica que design arnos co n la expres ioacuten silencio admin istrativo persiste la confusioacuten ta nto e n la doct rin a cie ntiacutefica co mo e n la jurisp rud enci a y tambieacuten la legislacioacuten seg uacuten va mos a co mprobar dentro de un mom ento

y porque esto es as iacute me parece qu e no estaacute de maacutes qu e ciern a s un re paso al Coacuted igo de derecho ca noacute nico vige nte e n e l qu e la d istinc ioacuten entre presun cioacuten y ficc ioacuten puede rastrcarse en no pocos preceptos

a De coacutemo sobre hechos inciertos el Coacutedi go canoacuten ico laquopresione cual debe ser la solucioacuten

Sabem os ya que e l can on 1825 define la pre sun ci oacuten como conjetura probable de una cosa incie rta Veacutease ahora algunos casos de pre sunci oacuten recogidos e n el mism o Coacutedi go

- laquo se presume ig no ranc ia o error] res pec to ele un hech o aje no qu e no sea notorio en tant o no se pru ebe lo co ntrar ioraquo (ca no n 16 paacuteragrafo 2 inci so seg undo)

- S i los coacutenyuges han cohabitado de spu eacutes de haber celebrado el matrimon io se presume qu e lo han co nsu mado mientras no se pruebe lo con trar ioraquo (can on 10 15 par aacutegrafo 2)

- laquoLos documentos puacutebl icos tanto ec lesiaacutes t icos como c iv iles se p resumen genuinos [genuina] mientras co n argumen tos ev identes no se pruebe lo contra rioraquo (canon 1814 )

- laquoLa cos a Ju zgada se tiene por verd ad era y justa con presunc ioacuten de derecho y por derech o y no puede ser impugn ada direct am enteraquo (cano n 1904 paraacutegrafo 1)

En tocios es tos ejem plos -podriacutean c itar se a lgunos m ltIacute s- nos hallamos ante un hech o inciert o- no se sabe co n ce rtez a s i e l interesado ign ora o no un hecho ajeno si los coacute ny uges han co nsumado e l mat rim on io s i la se ntenc ia es verdadera y ju sta- pero en aras de la seg ur idad o por otras razon es a tener en c uen ta e n cada caso el leg islador presum e que las cosas so n o han sucedido de determinada manera

b Hechos ciertos sobre 10 1 que el Coacutedigo canonico con struye laquoficciones juridi shy cas-

A diferencia de 10 qu e oc urre co n la presun ci oacuten e l Coacutedigo ca noacutenico se abs tiene de defini r la ficcioacute n juriacutedica So n num erosos s in e mbargo los caacute nones en qu e esa un ishydad juriacutedica aparece Por ejemplo

--- 1De las elecc iones eclesiaacutesticas I laquoLas condicione s antildeadidas al voto antes de la

eleccioacuten se consideraraacuten como no puestas lfal1Cjuarn iexclu1I adiectae cell senfur j (canon 169 paraacutegrafo 2)

- [De los Cabildos de canoacutenigos] laquoEn cualquier iglesia sea catedral o colegiata los capitulares constituidos en dignidad episcopal cleben llevar en elcoro traje episcoshypal todos los demaacutes sean dignidades canoacutenigos o beneficiarios llevaraacuten el traje sentildeashylado en la bula de la erecc ioacuten del Cabildo o el concedido por indulto apostoacutelico de lo co ntrario se les consideraraacute [cen seantur] co mo si 1tanquatn I es tuvieran ausentesraquo (canon 409 paraacutegrafo 1)

- [De la sepultura ec l esi aacutes t ic a ] laquoLos catecuacutemenos que sin ninguna culpa suya mueran sin e l bautismo se han de equiparar a los bautizados [baptizatis accesendi sunt] (canon 1239 paraacutegrafo 2)

- [De 1a adquisicioacuten de bienes ec lesiaacutesticos] laquoSe tendraacuten por no puestas [tanshyquam non apposiias habeanturi las claacuteusulas contrarias a este derecho de los Ordinashyrios [de vigilar aun mediante visita para que se cumplas las piacuteas voluntades] que se hubieran antildeadido a las uacuteltimas voluntadesraquo (canon 1515 par aacutegrafo 3)

- [De la citac ioacuten y notificaci oacuten de actos judiciales] laquoTeacutengase [habearur] por legiacutetimamente citado al reo que rehuacutese recibir la ceacutedula de citacioacutenraquo (canon 1718)

En todos los ejemplos citados el Coacutedigo finge algo que podriacutea ser aunque lo cierto es su contrario se considera no puesta una condic ioacuten que realmente fue puesta se tiene por ausente al que en realidad ha asistido se actuacutea C0 l10 si estuviera ya bautishyzado al que realmente no lo estaba todaviacutea se tiene por no puesta una claacuteusula que ciertamente habiacutea sido puesta se tiene por hecha una notificacioacuten cuando lo cierto es que no puedo hacerse

C La regla laquosuper incertum praesumitur super certum fingiturraquo en el dereshycho positivo espantildeol

La exposicioacuten que precede prueba sobradamente que en los siglos XllI y Xl V los canonistasy tambieacuten Jos civilistas [Baldo de Ubaldis (1327-1400 ) cultivoacute ambos derechos y en ambos alcanzoacute fama em inente ] ten iacutean IllUY claro que la presuncioacuten y la ficcioacuten son unidades juriacutedicas diferentes y se cuidaron muy mucho de no confund irlas y con admirable vocacioacuten didaacutectica - conocedores tambieacuten de la importanci a de una correcta teor iacutea para resol ver los problemas de la praacutectica- dedicaron LLn encomiable esfuerzo a perfilar Jos respecti vos contornos ele las mismas

Queda asimismo probado que en el Coacutedigo de derecho Canoacutenico la distincioacuten entre esas dos unidades juriacutedicas se maneja con soltura e incluso se incorpora una defishynicioacuten de la presuncioacuten en la que como es debido aparece reclamado por la norma el elemento del hecho incierto sobre el que aqueacutella se elabora

Vamos a ver ahora una serie ele ejemplos tomados del vigente derecho positivo espantildeol que prueban que la distincioacuten entre esas dos unidades juriacutedicas se hace niacutetida cuando se parte de esa regla o principio que aquellos j uristas formularon de manera tan precisa como briliante super inccrtum praesumi tur super certum fing itu r

a Super in certum praesumitur

En el ordenam iento juriacutedico espantildeol pueden rastrearse con un simple repaso hecho a la ligera los siguientes casos entre otros muchos de presunciones (que se Ilashyrnan legales porque la inferencia entre el hecho inclicio o hecho demostrado y la conseshycuencia que se obtiene de esa inferencia la hace la ley consecuencia que unas veces admite prueba en contrario y otras no)

- Artiacuteculo 24 CE La inocencia se presume mientras no se pruebe lo contrario



- Artiacuteculo 33 C civil Si se duda entre dos o maacutes personas llamadas a sucedershyse quieacuten de ellas ha muerto primero el que sostenga la muerte anterior de una o de otra debe probarla y a falta de prueba se presumen muertas al mismo tiempo y no tiene lugar la transmisioacuten de derechos de uno a otro (es la llamada presuncioacuten de conshymoriencia)

- Artiacute culo 116 C civil Se presumen hijos del marido los nacidos despueacutes de la celebracioacuten del matrimonio y antes e los trescientos diacuteas siguientes a su disolucioacuten o a la separacioacuten legal o de hecho de los coacutenyuges (art 116)

- Artiacuteculo 359 C civil Todas las obras sie mbras y plantaciones se presumen hechas por el propi etario y a su costa mientras no se pruebe lo contrario

- Artiacute culo 572 C civil Se presume la servidumbre de medianeriacutea mientras no haya un tiacutetulo o signo exterior o prueba en contrario lOEn las paredes divi sorias de los edificios contiguos hasta el punto de comuacuten elevacioacuten 2 En las paredes divisorias de los jardines o corrales sitos en poblado o en campo 3deg En las cercas vallados y setos vivios que dividenlos predios ruacutesticos

- Articulo 434 C civil La buena fe se presume mientras no se pruebe lo contrashyrio

- Artiacute culo 742 C civil Se presume revocado el testamento cerrado que aparezca en el domicilio del testador con las cubiertas rotas o los sellos quebrantados o borrashydas raspadas o enmendadas las firmas que lo autoricen

- Artiacuteculo lJ 83 C civil Siempre que la cosa se hubiese perdido en poder del deudor se presumiraacute que la peacuterdida ocurrioacute por su culpa y no por caso fortuito salvo prueba en contrario

- Artiacuteculo J562 C civil A falta de expresioacuten del estado de la finca al tiempo de arrendarla la ley presume que el arrendatario la recibioacute en buen estado sal vo prueba en contrario

En todos estos casos -yen otros maacutes que podriacutean citarse- estamos ante verdadeshyras presunciones porque en todos ellos se parte de un hecho incierto En efecro no hay certeza acerca de la inocencia ni sobre quieacuten murioacute primero si el padre o el hijo ni de la paternidad ni de la propiedad de las obras siembras o plantaciones ni sobre si hayo no buena fe ni sobre la titularidad de la servidumbre etc El legislador ha querido preshycisamente eliminar ah initio la falta de certeza anticipando una solucioacuten sin perjuicio de que como resultado de la prueba que se practique haya que aceptar la solucioacuten con shytraria

b Super certum fingitur

He aquiacute entre otros que podriacutean citarse tres supuestos claros de ficcioacuten

- Artiacuteculo IIJ paacuterrafo segundo C civil (Buqu es y aeronaves) [Los actos y conshytratos] otorgados a bordo de buques o aeronaves durante su navegacioacuten se entenderaacuten celebrados en el paiacutes de su abanderamiento matriacutecula o registro Los naviacuteos y (as aeroshynaves militares se consideran como parte del territorio del Estado a que pertenezcan

- Artiacuteculos 172 y 176 C Civil (Hijos adoptados) laquoLa adopcioacuten requiere que el adoptante [ J tenga treinta antildeos cumplidos [ J En todo caso el adoptante o uno de los coacutenyuges adoptantes habraacute de tener por lo menos dieciseacuteis antildeo s maacutes que el adopshytado raquo (art 172 C civil) laquoCorresponden al hijo adoptivo los mismos derechos y obligashyciones que a los hijos por naturaleza La adopcioacuten causa parentesco entre el adoptante el adoptado sus descendientes y la familia del adoptanteraquo (art 176)

- Artiacuteculo 53 RPDT (Espantildeoles residentes en el extranje ro que figuran empashydronados en municipio espantildeol) A efectos de la determinacioacuten de la poblacioacuten de dereshycho los espantildeoles residentes en el extranjero inscritos en el padroacuten municipal [ J no

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--se consideraraacuten en ninguacuten caso como residentes ausentes y a efectos electorales los espantildeoles que residan en el extranjero se consideraraacuten vecinos o domiciliados en el municipio en cuyo padroacuten especial figuren inscritos

Los tres casos citados lo son de ficcioacuten translativa o extensiva En efecto en los tres se parte de un hecho cierto no hay filiacioacuten natural ni residencia efectiva ni terrishytorio en sentido fiacutesico en los tres casos se da la posibilidad del hecho contrario y en los tres casos Jo que es de un modo se considera como si fuera de otro modo

D El problema en la jurisprudencia del Tribunal Supremo

Importa decir que esta construccioacuten teoacuterica del silencio administrativo como ficcioacuten juriacutedica estaacute hoy avalada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y ello tanto si a ese silencio de la Administracioacuten se le atribuye por la ley un sentido negativo como si se lo atribuye positivo Y hay maacutes porque -como acontece siempre que se maneja adecuadamente una teoriacutea- el Tribunal Supremo ha sabido extraer una importante consecuencia praacutectica cual es la de que la falta de denuncia de mora no es causa de inadmisioacuten del recurso He aquiacute textualmente lo que dice el Alto Tribunal

- S de 20 de abril de 1996 Sala 3 Seccioacuten 6 Ponente Peces Morate (Ar 3340)

laquoEn los supuestos de silenci o administrativo e l denominado laquoacto presunto- no es sino una ficcioacuten porque realmente no existe tal acto admini strativo independi enteshymente de la eficacia positi va O negati va que legalmente se anude al mutismo de la Administracioacuten de manera que la denuncia de mora exigida por los citados artiacutecu shylos 94 L de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 y 381 de la Ley Jurisshydiccional no es sino un traacutemit e para que quede libre la viacutea del recurso administratishyvo o jurisdiccional cuyo incumplimiento es subsanable conforme a lo dispuesto concordadamente por los artiacuteculos 113 Y 243 de la Ley Orgaacutenica del Pode r Judishyc ial y 129 de la Ley de la Juri sdiccioacuten Contencioso-Administrativa y por consishyguiente su falta no justificariacutea la inadrnisi oacuten de la accioacuten ejercitada seguacuten hemos declarado en nuestras Ss de 5 de junio de 1993 (Ar 4363 ) 10 de julio de 1990 (Ar 5500) y 26 de marzo de J994 (Ar J892 ) al expresar que resulta inne cesaria e indebida la declaracioacuten de inadrnisi oacuten de la accioacuten si los defectos form ales que pudiera tener fueran subsanablesraquo

y esto es asiacute con independencia de que el efecto que el ordenamiento juriacutedico anude al incumplimiento por la Administracioacuten del deber que tiene de resolver sea estimatori o (silencio con efecto positivo) o desestimatorio (silencio con efecto positivo) o desestimatorio (silencio con efecto negati vo)

- S de 19 de julio de 1997 Sal a 3 Seccioacuten 6 Ponente Peces Morate ( Ar 6732)

laquoEl que no se hubiese denunciado la mora de las primeras solicitudes no justificashyriacutea tampoco la inadmi sibilidad porque como hemos declarado en nuestras Sentenshycias de fech as 5 de junio de 1993 (Ar 4363 ) 10 de j ulio de 1993 (Ar 5500 ) 26 de marzo de L994 D(Ar 1892) y 20 de abril de 1996 (Ar 3340) (recurso de apel acioacuten 695519991) en los supuestos de silencio admini strativo el denominado acto preshysunto no es sino una ficcioacuten porque realmente no existe tal acto administrat ivo independientemente de la eficacia pos itiva o negati va que legalmente se anude al mutismo de la Administracioacuten de manera que la denuncia de mor a ex igida por los c itados artiacuteculos 94 1 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 y 381 de l a Ley Jurisdi ccional no es sino un traacutemite para que quede libre la viacutea del recurso administrativo o jurisdiccional cuyo incumplimiento es subsanable conforme a lo dispuesto concordantemente por los artiacutecul os 11 3 Y 243 de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial y iexcl29 de la Ley de la Juri sdiccioacuten Contencioso- Administrati va y por consiguiente su falta no justificariacutea la inadrnisi oacuten de la accioacute n ejercitadasraquo



La naruraleza del llamado laquosilencio adm inistr ativoraquo es ideacutent ica en uno y otro caso es decir con independencia de que el efecto que se anude a la ausenc ia de la debishyda declaracioacuten expresa sea la estimacioacuten o la desestimacioacuten

y no puede ser ele otra manera porque con efec to positivo o negativo lo que hay es una ficc ioacuten -un ente irnaginado- no un acto tangible

Podernos llamarl e -no veo inconveniente en e llo- acto ficticio aunque no pasa de ser una ficc ioacuten de acto no hay acto alguno pero se finge que lo hay

Esta ficcioacuten ele acto ese acto fingido no pertenece a esa parte de la realidad que puede perci birse por los sentidos sensibles no es un fenoacutemeno en suma el acto fictishyc io - estimatorio o desestimltltorio- perten ece al mundo de la realid ad inteligible es dec ir a esa otra parte de la realidad que se percibe por los sentidos de la mente y por eso Kant d iriacutea que se trata de un nouacutemeno ( de l OUS espiacuteritu )

Pese a todo hay todaviacutea ocas iones en que el Tribun al Supremo sostiene que el llamado silencio positivo es un verdadero acto Por ejemplo en la S de 16 de juli o de 1997 Sa la 3 Secc ioacuten 5 (Ar 6034)

laquo Y la diferencia de naturaleza entre el silencio negativo (que es una pura ficcioacuten en beneficio del administrado) y el silencio positivo (que provoca un auteacutentico acto administrativo) no les hace distintos a este respecto ya que en ambos casos el silencio se ha producido por una conducta ilegiacutetima de la Administracioacuten que no puede redundar en su beneficioraquo

Es c ierto como dice la sentencia que la adm inistracioacuten estaacute incurriendo en ileshygalidad cuando laquoda la ca llada por respuestaraquo puesto que incumpl e el deber de resolver que la ley le impone y esto con independencia cuaacutel sea el sentido (positivo o negati vo) que se atribuya eacutel tan ilegiacutetim o comportamiento

No es cierto en cambio que el silencio positivo produzca un verdadero acto Esa afi rmacioacuten es contrari a a la naturaleza de las cosas Ni en el cas o del silencio positivo ni en el del silencio negativo se produce ese tipo de fenoacutemeno que llamashymos acto En ninguno de los dos casos hay esa cosa percept ible por los sentidos senshys ibles que llamamos fenoacutemen o Lo que hay en uno y otro caso es -por decirlo con terminologiacutea kantiana- un no uacutemeno una cosa perceptible soacute lo por los sentidos de la ment e

E laquoComo siacuteraquo realidad enmascarada o -si se preflere- metaacutefora eso es la ficcion juridica Yeso es lo que hay cuando la ley atribuye al silencio de la Administracioacuten un determinado sentido sea eacuteste positivo o negativo

o Confusionismo de que hace gala lo exposicioacuten de motivos de la ley 41999

Debo rec haza r y rechazo rotundamente que soacute lo pued a hablarse de ficci oacuten cuando el silencio se toma como negacioacuten Y esto a pesar del desparpajo con que los autores ele la Ley 411999 que declar an que laquoel silencio positivo produciraacute un verdadero acto administrati voraquo y no un acto fingido una ficcioacuten juriacutedica que es califi cacioacuten que reservan exc lusivamente para el silencio negativo Tienen noticia - por lo menos esoshyde que hay una cosa que se llama ficcioacuten pero no tienen una idea clara de lo que es Con el confu sionismo propio de lo no dilucidado aciertan al decir esto desbarran en cambio al decir que laquoel silencio adrninistrativa produciraacute un verdadero actoraquo

Es cierto que la exp resioacuten laquoacto presuntoraquo luce todaviacutea en la LRJPA en su artiacuteshyculo 621 letra f) pero ello se debe a - que figuraba ya en la redaccioacuten que le dio la Ley 301992-= y ese artiacuteculo no ha sido modificado

Prueba de lo que estoy dicie ndo es e l nuevo articul o 43 Como es sabido entre otras novedades ese artiacuteculo introdujo la muy importante de eliminar el poleacutemico laquocershytificado de acto presuntoraquo con los efectos que se ligaban al mismo en la redacci oacuten de

_11II

la Ley 301992 No obstante esa supresioacuten cabe que a efectos meramente probatorios se pueda pedir a la Administracioacuten que expida - y obseacutervese el significativo cambio ele redaccioacuten- laquoel certificado acreditativo del silencio producidoraquo (nuacutemero S)

Esto supone un importante avance del que debemos felicitarnos porque es bueno que entre el legislador la jurisprudencia y la doctrina de los autores haya comushynicacioacuten Y aquiacute la ha habido

Pero antes de seguir adelante debo antildeadir que a diferencia de los autores de la Ley 41999 aunque de manera confusa distinguen entre presuncioacuten y ficcioacuten los de la nueva Ley 291998 de la Jurisdiccioacuten contencioso-administrativa cuya tramitashycioacuten ha sido aproximadamente paralela a la de aqueacutella parece que no poseen todaviacutea la unidad juriacutedica que Acursio entre los siglos XII y XIII y Baacutertolo de Saxoferrato y Alberico de Rosate en el siglo XIV manejaban con precisioacuten y explicaban con galashynura de esti lo

En el artiacuteculo 25 1 de esa otra ley en efecto se dice que laquoEl recurso contencioshyso-administrativo es admisible en relacioacuten l ) los actos expresos y presuntos de la Administracioacuten puacuteblica que pongan fin a la viacutea administrativa raquo

No estaacute de maacutes por tanto que hallamos precisado aquiacute el concepto de una unishydad juriacutedica -ficcioacuten- que todaviacutea circula en nuestros textos legales confundida con otra unidad juriacutedica distinta cual es la presuncioacuten

Y en cualquier caso esta confusioacuten venerable que exhiben todaviacutea los autores de la nueva LJCA confirma la necesidad de evitar que los dos maacutes importantes subsisshytemas del sistema de la justicia administrativa se sigan ignorando el uno al otro

b La ficcion es un laquocomo siraquo

Forma parte del quehacer del jurista la llamada funcioacuten calificadora es decir la tarea de identificar las unidades juriacutedicas una funcioacuten que por lo demaacutes resulta inelushydible tambieacuten en otros aacutembitos profesionales cuando por ejemplo el meacutedico diagnosshytica una enfermedad no estaacute haciendo otra cosa que identificarla

La exposicioacuten que aquiacute vengo haciendo trata de probar que eso que llamamos silencio administrativo es un supuesto de ficcioacuten juriacutedica Algo que se teniacutea perfectashymente claro -lo direacute una vez maacutes- desde los siglos XII YXIII Yque fue magistralmenshyte teorizado por los postglosadores a lo largo de los siglos XIV y Xv

Y he tenido que recordar todo esto porque en la comunidad cientiacutefica a la que pertenezco el concepto de ficcioacuten parece haberse perdido Y asiacute lo prueba la sorprenshydente afirmacioacuten de la Ley 41999 que he transcrito en el apartado prececlente y que es manifiestamente erroacutenea Tanto que no puede ser pasada por alto dado el efecto ejemshyplarizante que toda ley tiene (mal ejemplo en este caso) Y es que si adem aacutes del desbashyrajuste que anualmente provocan en el ordenamiento juriacutedico las llamadas laquoleyes de acompantildeamientoraquo damos por bueno tambieacuten que el legislador empiece a teorizar sobre (as unidades juriacutedicas - que son la sustancia del derecho- calificaacutendolas como le venga en gana treinta siglos de elaboracioacuten juridica pueden quedar reducidos a polvo en poco tiempo

Habraacute observado el lector que en los apartados precedentes ha aparecido maacutes de una vez la expresioacuten laquocomo siraquo y sus equivalentes latinos tanquarn perinde ae Y es que la ficcioacuten es eso un como si no se ha podido practicar la notificacioacuten de un acto judicial o de un acto administrativo porque el destinatario rehusa recibir la notishyficacioacuten pero la ley admite que esa renuencia debe valorarse como si efectivamente la notificacioacuten se hubiera practicado no ha nacido el feto pero a tocios los efectos (noacutetese a todos los efectos) se le tiene por nacido de manera que para el derecho (no para la biologiacutea) es como si hubiera nacido etc Eso es la ficcioacuten un como si hubiera sido algo que no es siempre y cuando eso sea posible conforme a la naturaleza de



las cosas Porque he d ich o tambieacuten -recordando a Baacutert olo de Saxoferrato- que del mismo modo que e l arte imita a la naturaleza esto mi smo ocurre co n el derech o que al establ ecer una ficcioacuten no puede contariar a aqu eacutell a Y po r eso no puede fin gir se algo que sea contrario a la naturaleza de la s co sas (seriacutea contrar io a la naturaleza de la s cosas -como tambieacuten dije - que entre el adoptante y el adoptad o no haya la difeshyrencia de eda d suficiente para que aqueacutel hubiera podido en gendrar a eacutes te seguacuten las leyes de biol oacutegicas)

c Maacutescara y metaacutefora

Habl and o de los oriacutegenes del teatro y co nc retame nte del cometido que en la trashygedia aacutetica cumplioacute la maacutescara escribiacutea Ortega que laquoel arte es ju ego divers ioacuten laquocomo siraquo farsa oacute Arte y laquocomo siraquo hay en la ficcioacuten de derech o Enmas caram iento de la reashylidad tambieacuten En suma fars a Ocultamos la realidad co n la maacutescara del fing imiento En el lugar de aqueacute lla co locamos algo que no soacutelo no es rea l sino que finge una realishydad co ntraria Sabem os que las bamb alinas no so n ese rincoacuten apac ible del parque de palacio pero ju gam os a que efec tivamente lo so n y el espectador ace pta entrar en ese mundo fingido que le ofrecen y colocaacutendose fuera de la realidad j uega a ser un don Quijote de ocasioacuten mostr aacuten dose dispu esto a tener por casti llos lo que so n simples mol inos de vient o

Cosa pareja no s acontece a los juristas cua ndo operamos co n ficci ones de dereshycho Para nosotros - si se me permite ago tar es te imagin ar io didaacutectico que es toy aquiacute ensayando- la ficcioacuten juriacuted ica es algo as iacute com o una metaacutefora es a laquoluna de pergam ishynoraquo qu e bate la gi tana andariega y tambieacuten dan zarina esos mu slos qu e laquocomo [si fueshyran] peces sorprendido sraquo se escapan a unas man os anhe lantes de posesioacuten ese laquohorishyzo nte de perrosraquo mens aje acuacutestic o emitido por sombras de caacute nidos que se mue ven en la lej an iacutea Todo eso - y maacutes si cabe- es tambieacuten la ficc ioacuten de de rec ho Porque al f in y al cabo iquestq ueacute otra cosa es la ficcioacuten sino hacer qu e tilla cosa sea lo qu e en realidad no es Y eso en definitiva es tambieacuten la metaacutefora un laquoser co moraquo un laquocuasi seraquo un laquocomo SIraquo

d De coacutemo el legislador espantildeol metido indebidamente a hacer ciencia acaboacute haciendo ciencia-ficcioacuten

Volvereacute a tran scribir -pero ahora co mpleto y de un tiroacuten- el paacuterrafo de la ex poshysicioacuten de motivos de la Ley 411 999 dond e se sos tie ne que la naturaleza -esto es la susshytancia- del silencio administr ati va es di stinta seg uacuten cuaacutel sea su sentido verdadero ac to ad ministra tivo eficaz [sic] cuando su sentido es positi vo y ficci oacuten legal cuando su senshytido sea negativo Helo aquiacute

En cuanto al silencio administrativo el artiacuteculo 43 preveacute como regla general el silencio positivo exceptuaacutendose soacutelo cuando una norma con rango de Ley o norma comunitaria europea establezca lo contrario No podemos olvidar que cuanclo se regula el silencio en realidad se estaacute tratando de establecer medidas preventivas contra patologiacuteas del procedimiento ajenas al correcto funcionamiento de InAdmishynistracioacuten que disentildea la propia Ley Pues bien esta situacioacuten de falta de respuesta por la Administracioacuten - siempre indeseable- nunca puede causar perjuicios inneceshysarios al ciudadano sino que equilibrando los intereses en presencia normalmente debe hacer valer el intereacutes de quien ha cumplido correctamente con las obligacioshynes legalmente impuestas

Se exceptuacutean de la regla general de silencio positivo loacutegicamente los procedimienshytos de ejercicio del derecho de peticioacuten los de revisioacuten de actos administrativos y disposiciones generales los iniciados de oficio y los procedimientos de los que

16 Joseacute ORTEGA y GASSET laquoIdea del teatro Anejo l Maacutescara sraquo Obras Completas Alianza editorial Madrid 2 reimpresioacuten 1997 tomo 7 paacuteg 489

_11 pudiera derivars e para los solicitantes o terceros la adquisicioacuten de facultades sobre el domi nio o servicio puacuteblico Se trata de regular esta capital institucioacuten del proceshydimiento administrativo de forma equilibrada y razonable por lo que se suprime la certificacioacuten de actos presuntos que como es sabido permitiacutea a la Admin istracioacuten una vez finalizados los plazos para resolver y antes de expedir la certificacioacuten o que transcurri era el plazo para expedirla dictar una acto administrativo expreso aun cuando resul tara contrario a los efectos del silencio ya producido Por todo ello el silencio administrativo positivo produciraacute un verdadero acto administrativo eficaz que la Administracioacuten puacuteblica soacutelo podraacute revisar de acuerdo con los proceshydimientos de revisioacuten establecidos en la Ley Igualmente se concibe el silencio administra tivo negativo como ficcioacuten legal para permitir al ciudadano interesado acceder al recurso contencioso-administrativa aunque en todo caso la Adminisshytracioacuten puacutebl ica tiene la obligacioacuten de resolver expresamente de forma que si da la razoacuten al ciudad ano se evitaraacute al pleito

Por su parte el artiacuteculo 44 regula la inactividad de la Admini stracioacuten en los proceshydimientos iniciados de oficio Se diferencian los casos en los que pudieran derivarse el reconoc imiento o constitucioacuten de derechos o situaciones juriacutedicas individualizashydas en los cuales los interesados que hubieran comparecido podraacuten entender desesshytimadas sus pretensiones (supuestos de subvenciones concursos de traslado de funshyc iona ri os etc ) de los casos en qu e la Admi nistr acioacuten ejerci te potest ad es sancionadoras o de intervencioacuten susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen en los que los interesados podraacuten entender caducado el procedimiento

Es evide nte que los reda cto res de es te texto niegan que haya ficc ioacuten leg al cuanshydo el sile ncio adm inistra tivo es positi vo

Vayamos ahora a l articu lado co ncretame nte al nuacutemero 3 del art iacuteculo 43 Dice es to

laquo3 La estimacioacuten por silencio administrativo tiene a todos los efectos la considerashycioacuten de acto administrativo finalizado [debe querer decir finalizador) del procedishymiento

La desestimacioacuten por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposicioacuten del recurso administrativo o contencioso-adminisshytrativo que resulte procedenteraquo

Pero si bien se m ira no es asiacute Este nuacutemero 3 hay que conectarlo con el 4 que regula lo qu e puede o no puede hacer la Admin ist racioacuten cu ando el e fec to del silenc io se ha producido

-Si ese efec to es positivo hay una laquogananciaraquo un laquo incre me ntoraquo en el pat rimoshynio del interesado y la Ad ministrac ioacute n no puede por acto laquode co ntrario imperioraquo prishyvar al particular de esa situac ioacute n adq uirida cuy a causa es taacute en la desidia de aqueacute lla cuando no en la mani fiesta vo lunta d de no resolver Por tanto si quiere laquorevocarraquo la situacioacuten creada deberaacute recur rir a las viacutea s leg ales previstas para ello laquorev isioacute n de ofi shyc ioraquo en sus d iversa s fo r mas

- Si por el co ntrar io el efecto es negat ivo la uacutenica con secuen cia es la de fac ilita r e l acceso a la viacutea revi sora ulterior

Pues bien ninguna no ved ad ha y en e llo porque es eso lo que en cada ca so se persigue co n e sta unidad juriacute di ca qu e de tiempo atraacutes v ie ne ll amaacutendo se laquos ile nc io administ rativoraquo

D ich o con o tras palab ras una cosa es la naturaleza o sustancia de la unidad juriacutedica qu e se manej a y otra muy distinta la finalidad qu e se qu iere con segu ir en cada caso med iante su empleo Y co mo hemos podido ver esas fin al idades Son variadiacutes imas cua ndo de emplear la ficc ioacuten juriacuted ica se trata Hasta e l punto de qu e podr iacuteam os dec ir - sal vando las distancias que haya qu e salvar para trasladar aquiacute es o que los linguumliacutestas llaman laquouniversales de la lengu araquo- que es ta mos ante un laquouniv ersa l juriacutedicoraquo



Concretaacutendonos a esa ficcioacuten que llamam os s ilenc io admini strati vo cumple una f ina lidad d is t inta se g uacuten que e ste mos ante un caso ele s ilenc io ne gati vo o ante un supues to de s ilenc io pos itivo

El silencio negativ o en efecto tiene la fina lidad de facili tar al interesado el acceso a una viacutea revisora ulterior -la judicial en uacuteltimo teacuterm ino- ev itando que la combinac ioacuten del pri vilegio admini strati vo ele I ac to previo co n la inacti vidad formal de la Administ rashycioacuten volatili ce su derech o a una tutela judicial efectiva Por esto se ha resumido por alguacuten autor el ori gen y finalidad de esta figura en es tos o pa recidos teacutermi nos

- No se puede demand ar a la Ad ministracioacuten sin que exista un acto adrn inistrutivo privilegio llamado de l laquoacto previoraquo (desde luego esto no teniacutea por queacute ser necesashyriamente asiacute pero es asiacute por regla general)

- Ahora bien supuesto lo anterior si al pedir algo a Iiexcliexcl Administraci oacuten eacutesta no conshytesta con su silencio hace imposible el ejercicio del derecho a una tutela judicial efectiva pues faltariacutea el inexcusable ac to previo

- De aqu iacute que haya sido necesario establecer que el silencio de la Administracioacuten transcurr ido cierto plazo puede ser considerado corno si fuera un acto evitaacutendose con ello que ese control heteroacutenomo que corresponde realizar iexcliexcl I Poeler judi cial pueda ser aplazado indefinidamente

Esta doctrina estaacute reiterad am ente recogida en la jur ispruden cia

- S de 26 de diciembre de 198 5 [ant igua) Sa la 4 pon ente Gon zaacutelez Navarro (A l 15411 986 )

laquo porque el silencio administrativo no es una excusa legal a invocar por la Admishynistracioacuten paniexcl poder asiacute resolver o no seguacuten le venga en gana sino que es un mecashynismo O artificio inventado piexcliexcl ra proteger al particular ele las consecuencias pemicioshysas que puedan scguiacutersee del incumplimiento por parle ele aqueacutella ele la obligacioacuten que tiene de resolver (art 943 de la Ley de Procedimiento Administrativoraquo

- S de 22 de noviembre de 1995 Sala J Secc ioacuten 5 Ponent e Yag uumle (Al 8342)

laquo a fin el e no perder la perspectiva no seriacutea ocioso consignar una vez m aacutes que seg uacuten el sistema de la Ley ele Procedimiento Administrativo la Administracioacuten no tiene la facultad ele guardar silencio ante las peticiones de los ciudadanos sino que tiene la ohl ignci oacuten de resolver (art 943) siendo la mecaacutenica del silencio soacutelo un remedio para posibilitar el acceso de los interesados a instancias administrativas superiores o a la viacutea judicial (94 1) Acudir a la inactividad como forma ele dar por resueltas las peticiones de los admin istrados tiene sus cos tes y uno de ellos es el ele no poder oponer despueacutes aquello que sea frut o de la propia inactividadraquo

-S ele 29 de no viembre ele 1995 Sal a 3 Secci oacuten 4 Pon ente Baena de l Alc aacutezar (Ar 875 I)

laquoAhora bien tal alegacioacuten no puede ser aceptada y por tanto el motivo no puede ser acogido por diversas razones En primer lugar porque acogerlo supone nada maacutes y nada menos que dejar sin sentido en la aplicacioacuten elel derecho comunitario la venerable doctrina del silencio administrativo regulada en las fechas de aUIOS por e l artiacuteculo 94 ele la Ley ele Procedimiento Administrativo de 17 ele jul io de 19511 La finalidad de esta doctrina a tra v eacutes ele la ficcioacuten legal del efecto negativo (pues e l afirmativo era de caraacutecter excepcional) era otorgar una garantiacutea al facilitar el acceso a la Jur isdiccioacuten contencioso-administrativa aunque no ex istiese resolucioacuten expresa Sin duda ln inaplicacioacuten de dicha doctrina supondriacutea que se produjese una inde fen si oacuten del purticulur como alega la Unioacuten de Productores recurridaraquo

17 M B AE-iA DEL ALC- R Naturalc laquo jllliacutedictl del silen cio de la Adminis trocion laquoREVLgt nuacute m 121 1962

18 A G u AITA LtI revision de tI Ley de Pm rcdini ient o Administrativo ENAP Madrid 1963 pp 36-37

La finalidad elel sil encio positivo es muy diferente Esta forma de silencio opera en el aacutembito de las intervenciones policial es O ele tutela facilitando la obtencioacuten de autori zaciones O aprobaciones admini strati vas previa s En cierto modo -dice Martiacuten Mateo y su explicacioacuten me parece sugerente- viene a ser una sustitucioacuten de la teacutecnica de la autorizacioacuten o aprobacioacuten previas por la de la carga de la comunicacioacuten del proshyyecto a la Administraci oacuten con facultad de eacutesta ele dictar una orden prohibiti va durante un plazo preclusivo

Debo insistir a pesar de lo que parece decir - pero no dice- e l artiacutecul o 433 LRJPA ni el silencio positivo ni el negativo hacen emerger un acto sino una mera ficshycioacuten de acto un como si hubiera habido acto

y es que una cosa es que el silencio positivo tenga a todos los efectos - incluso a los de su posible revisioacuten de oficio- la consideracioacuten de acto y otra que lo sea en realishydad Tambieacuten al feto que luego llega a nacer se le tiene por nacido a todos los efectos (art 29 Ccivil) y nadie en su sano juicio sostendriacutea que ese feto es ya un nacido eso que -en lenguaje coloquial- llamamos un laquobebeacuteraquo Maacutes si se lee con atencioacuten ese nuacutemeshyro 3 del artiacuteculo 43 que he transcrito hace un momento se advertiraacute que no dice que se haya producido la emergencia o nacimiento de un acto administrativo sino que laquotiene a todos los efectos la cons ideracioacuten de acto administrativo raquo

Pues bien esa expresioacuten de laquotener la consideracioacuten de raquo es anaacuteloga a la que utiliza el legislador cuando opera con ficciones y es equivalente a esos verbos que emplea el Coacutedigo de derecho canoacutenico para denotar la existencia de ficciones censen accenseri haberi

Lo declaracion que hace la exposicioacuten de motivos de la Ley 419 99 - y lo que sostienen muchos adrninistrativistas y tambieacuten alguna sentencia del Tribunal Supremo que he citado- de que el silenc io administrati vo cuando tien e sentido positi vo produce 111 verdadero acto administrativo es UIO purajabula unafantasia algo que no es vershydad y que es contrario a la naturaleza de las cosas No hay tal acto hay una ficcioacuten de acto Igual que sucede cuando el silencio tiene un sentido negativo

No debemos escandalizarnos demasiado porque cosas asiacute ocurr iacutean tambieacuten en tiemshypos pasados soacutelo que entonces siempre habiacutea alguien que -porque teniacutea las ideas clarasshysaliacutea al paso de tales excesos Y asiacute Panizo Orallo en ese libro suyo sobre Persono juriacutedica vficcion del que aquiacute me vengo sirviendo recuerda un texto ele Bon Compagni en su Rershyhorica Novissinia en el que despueacutes de preguntarse queacute sea la fi ccioacuten (quid sitfictioiexcl conshytesta[ictio est adomatio quafingltur aliquid quod potuit esse lerUI11 autjabula quite COIIshytraria est penitus veritati En el primer caso estamos ante la ficcioacuten en sentido vercladero y propio asentada sobre bases objetivas (sccundum naturani diriacutea B aacutertolo) en el segundo caso hay ausencia ele objetividad despreocupacioacuten por adecuarse a la naturaleza de las cosas en suma fabulacioacuten Y como las faacutebulas de nuestro tiempo suelen ser una mezcla de ciencia y de ficci oacuten no resulta exagerado decir que nuestros legisladores en ese paacuterrafo de la exposicioacuten de motivos de la Ley 41999 nos cuentan una faacutebula por donde queriendo hacer ciencia --cosa que no les compete- han acabado haciendo ciencia-ficcioacuten

3 Ficcioacuten juriacutedica y no acto taacutecito

En lo que antecede creo haber demost rado que la unidad juriacutedi ca que llamamos silencio administrativo no es un supuesto de presuncioacuten sino de ficcioacuten juriacutedi ca

Debo ahora salir al paso de otro error bastante extendid o calificar el silencio administrativo de laquoacto taacutecitoraquo (otros autores utilizan la expresioacuten laquoacto concluyenteraquo a la que dan e l mismo valor que a aqueacutella )

19 R lvlRTiN MATEO Silencio posit ivo 1 activida d autoriiante ltRAP nuumlm -t~ 1965



Me parece obli gado empezar advirtiendo que toda la seguridad con que me he proshynun ciado al establece r la distincioacuten entre ficcioacuten y presuncioacuten me falta a la hora de precishysar la distincioacuten de que ahora va y a ocuparme Llev o muy poco tiempo pen sando sobre es te otro problema y mi inform acioacuten sobre las ide as de los dem aacutes acerca del mismo es m iacutenima Lo que siacute puedo constatar es que suele dar se por cierto la identidad entre e l llashymado silencio administra tivo y los llamados actos taacutecitos o actos concluyentes Y como se parte de esa identidad lo que es tanto com o decir que no se tiene conciencia de que nos encontramos ante un problema no se hace el menor esfuerzo por resolv erlo

Dicho esto invit o a l lector a que lea do s normas de derech o administrat ivo -contenidas ambas en e l artiacuteculo 58 LRJPA- que creo que pueden conve ncerle de que una cosa son los act os taacutecitos y concluyentes y otra cosa di stinta las ficc iones juriacutedicas (y consecuenteme nte los actos ficticios act os que - 10 direacute una vez maacutes- son actos noushyrneacutenicos y no fenomeacuten icos actos que se percib en soacutelo por los sentidos de la mente y no por los sentidos sensibles)

Veacutease por lo pronto un ejemplo de acto concluyente en el nuacutemero 3 de ese artiacuteshyculo 58

3 Las notifi caciones que co nteniendo el texto iacutentegro del acto omitiesen alguno de los dem aacutes requisitos previstos en e l apartado anterior [indicacioacuten de si es o no defin it ivo en la viacutea administrati va expres ioacuten de los recur sos que procedan etc ] surt iraacuten efec to a partir de la fecha en que el intere sado rea lice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcan ce de la resoluci oacuten o acto objeto de la notifi cacioacuten o resoluci oacuten o interponga cualquier recurso que procedaraquo

Veacutea se ahora un supues to de f iccioacuten juriacutedica en el nuacutemero 4 de ese mism o art fcushylo 58

laquo4 Sin perjui cio de lo es tablecido en el apartado anterior y a los solos efectos de entender cumplida la obligacioacute n de notificar den tro del plazo maacuteximo de dur acioacuten de los procedimientos seraacute suficie nte la notifi cacioacuten que co ntenga cuando menos el texto iacutentegro de la resolucioacuten asiacute como el intento de notificacioacuten deb idamente acreditadoraquo

Lo sorpre nde nte es que nadi e hasta ahora haya rep arado en lo que estoy aquiacute poniendo de manifiesto porque la cosa no puede ser maacutes clara

- En el caso del nuacutemero 3 tenemos unos actos efectivamente producidos un os fenoacutemenos que en cuanto tales son perc eptibles por los se ntidos sensibles laquo que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alca nce de la resolucioacuten raquo Estamos ante un supuesto inequiacutevoco de acto taacutecito o si se prefieshyre de act o o hecho concl uyente

- En el seg undo ca so en ca mbio estamos ante una mera ficcioacuten juriacutedica sabeshymos co n absoluta certeza que la notificacioacuten es defectu osa [en uacuteltimo ex tremo basta con laquoque co ntenga cuando men os el texto iacutentegro de la resoluci oacutenraquo] y sabemos tamshybieacuten con absolut a certeza que la notificacioacuten no se ha practicado [basta co n que esteacute acreditado laquoel inten to de notificaci oacutenraquo] Sin embargo la ley finge [laquosuper certum fin gishytur raquo] que es como si la notificaci oacuten cumpliere los requi sito s exigidos por e lla y como si efec tivame nte hubiese sido pract icada

20 Una breve aunque sugerente aprox imac ioacuten al problema puede leerse en e l libro de Luis M UNtildeoz SABATEacute Tecnica probatoria ESTUdios sobre las difi cultades de la prueba en el proc eso ed Praxis 4 ed co rreg ida y aumen tada San Adriaacuten de Bes oacutes Barcelona 1993 dond e se trata de los fac ta concludentia (ex pres ioacuten que identifi ca co n laquolo t aacutec itoraquo) a l estudiar las presunciones de hombre y concretament e dentro de las presunciones que llama presun ciones de voluntad y que no deben co nfundirse co n las que el auto r llama presunciones teacutecni cas (que es la prueb a pericial) Cfr pp 24 1-246

2 1 Maacutes ade lante --en e l apartado IV4- he de volver sobre este nuacutemero 4 del artiacutecu lo 58

_El

Cierto es que nos movemos en un terren o inseguro en e l que delim itar una y otra unid ad juriacutedica no res ulta ni mu ch o men os faacute c il co mo pued e compro barse repasan do lo que ace rcn de la diferencia entre la presuncioacuten jud icial y e l hecho co nshyc luyente dice la STS Sala 1 de I1 de j unio de 1984 ponent e Serena (Al 323 0)

laquoes de la ese nc ia de ID presun cioacuten qu e siquiera haya de ajusta rse a las reglas del c riterio hu mano aqueacutel enlace pr eci so y directo que rel iga el hecho-base co n e l nech o- con sen cuencia con todo no se exige que la ded uccioacuten sea necesari a y un iacutevoca y en ello se halla la di fer enci a entre In ve rdadera pres uncioacuten regid a por e l artiacuteculo invocado y los laquofac ta co nc lude ntia- q ue ha n de se r co nc luye ntes esto es inequiacutevocos y asiacute de datos inequ iacutevocosraquo - S de 4 d iciem bre 1954 (A r 3006)- de laquovalor demostrativo inequivocamente de un a vo luntad raquo - 30 nov iemshybre 1957 (Al 3570)- habla la Juri sp rud en cia de esta Sa la que ade maacutes ex cluye de entre los concluyentes aqueacutel laquoque ofrezca la pos ib ilidad de d iver sas interpreshytacionesraquo - 10 junio 1966 (Ar 3029)-y laquolos equ iacutevocosraquo - 5 oc tubre 1957 (A r 2847) y 17 febre ro 1958 (AL 1026)- o lo que es igu al laquolos ac tos qu e no sea n inequiacutevocosraquo - 4 di ciembre 1956 (AL 41 22 ) 5 oc tubre 1957 (Al 28 48) Y 28 oc tubre 1959 (A l 44 29 )- de doncle la re nunc ia a que esta Sala efec tuacutee por siacute mi sma presunc ion es omiticl as por e l j uzgador de la instanc ia se ntenc ias de 24 de mar zo y 16 ma yo 1956 (A r 1531 y 1984) 1 8 fe brero 1959 (Al 10 68) 18 j unio y 12 d icie mbre 1960 (Ar 2859 y 4096) 4 feb rero 1961 (Al 3 17) 3 1 dic iembre 1965 (A l 6008) 7 mar zo 1966 (Al 3275) y uacuteltima me nte 23 junio 1981 (A r 26 12) raquo

Lo que en es ta sentencia viene a decir e l Tribunal Supremo es que los hechos concluyentes permiten es tablece r una inferencia de tal co ntunde ncia que difiacuteci lmente admite una alterna tiva distinta (inferencia uniacutevoca) mientras que en la presuncioacuten cabe norm almente inferir del hecho indicio -que no simpre seraacute uno solo sino var ios- una pluralid ad de conclusiones (inferencia muacuteltiple)

Por ello - y a diferencia de lo que ocurre co n los hechos actos o ac tuac iones concluyentes- en la presuncioacuten es necesario hacer una verif icacioacuten de esas diversas conclusiones mediante un anaacuteli sis de los hechos indicios de que se dispone apartando aquellos que disminuyen la probabilid ad (y por eso se les llama hechos infirmativos) y reteniendo los que la aum entan (hechos corroborati vos)

En cualquier ca so y es lo que aq uiacute he tra tado de demostrar los jacta conclushydentia y las ficciones son unidades juriacutedicas d ist inta s y en esos dos nuacutemeros del artiacute shyculo 58 LRJPA (en la redaccioacuten dada por la Ley 41999) aparecen claramente difeshyrenciadas aunque nadie hasta aho ra por lo que me con sta haya reparado en e llo

22 Mc parece necesario dec ir algo acerca de los significantes Iinj irmarl e llnf irmaciont porq ue son de empleo poco frec uente incluso entre los proce sulistas y esto a pesar de que el derecho pro batori o es llllO de los ca mpos cn que encu entra aplicacioacuten

El vocablo i inf irmarl figura en e l Diccionario de la Lengua espantildeola (Rea l Academia 2 edicioacuten 1992) He aq uiacute lo que dice laquoInf irmar (Del la to Infirmore deb ilitar anular) Ir Ant Dismi nuir minorar el valor y ef icac ia de una cosa JI 2 Der Hacer nula una cosa invalidarlaraquo

Para entende rno s el ant oacutenimo de infirmar es co rroborar En cualquier caso e l lector interesado en aclara r e l significado teacutecnico del sig nifica nte infirmacion deb e

leer las paacuteg inas 247 -253 del libro de MUNtildeoz SA BATEacute citado en la nota an terior

ELSILENCIO ADMINISTRATIVO

middot FRANCISCO GONZAacuteLEZ NAVARRO

111 LA REGLA GENERAL DEL SILENCIO POSITIVO UNA TRAMPA PARA INGENUOS ENMASCARADA BAJO EL EXHUBERANTE FOLLAJE DE UNA UTOacutePICA DINAMIZACIOacuteN (SIC) DE LA ACTUACiOacuteN FORMAL DE LAS ADMINISTRACiOacuteNES PUacuteBLICAS

1 Una alfombra de retoacuterica populista que recubre una trampa para el particular y tambieacuten para la Administracioacuten

A La regla general del silencio positivo ensayada ya bajo el Reacutegim en de Franco y laquoresucitadaraquo por la Ley 301992 ha sido asumida con entusiasshymo digno de mejor causa por la Ley 41999

Tanto los autores de la Ley 30 1992 como los de la Ley 41999 han entend ido que la forma de hacer que la Administracioacute n resuelva es laquocastigarlaraquo con la consecuenshycia de tener por estimada la pretensioacuten La regla del artiacuteculo 432 no parece que permit a abr igar eludas al respecto

laquoLos interesados podraacuten entender estimadas por silencio admini strativo sus solicishytudes 111 todoslos casos salvo que una norma con rango de Ley o norma de Dereshycho Co munitario Europeo establezc a lo contrarioraquo

La regla general por tanto es el silencio positivo Pero hay maacutes soacutelo por norma con rango de ley (en su caso por norma de la Unioacuten Europea) podraacute atribuirse 31silenshycio de la Administracioacuten un efecto negativo

A miacute la regulacioacuten que se ha hecho del silencio admini strati vo - tanto la que llevoacute a cabo la Ley 30 1992 como la que ha rea lizado la Ley 41999 que ha eliminado cualquier posible duda que pudiera haber acerca ele que la regla general es el silencio positivo - no es que no me guste no es que me parezca manifie stamente mejorable es que la considero un disparate

y por eso debo recordar nuevamente que ensayos de este tipo se han hecho ya en derecho espantildeol y han fracasad o Lo cual confirma una vez maacutes que 10 es verdad que lo historia sea maestra de la vida y que lo cierto es que los pueblos no aprenden nada de la historia Que es condicioacuten del hombre el tropezar en la misma piedra en que tropezaron sus antecesores

Es verdaderamente curioso que los autores de la Ley 30 1992 una ley aprobada bajo un Gobierno socialista fueran a buscar modelo en una norma del reacutegimen franshyquista

En efecto bajo el reacutegimen de Franco se hizo ya la experiencia de generali zar a todas las solicitudes de los interesados que no fueran contestadas por la Admini stracioacuten el beneficio del silencio positivo

Como es sabido la Ley Azcarate de 19 de octubre de 1889 era una ley marco muy breve por cierto que dejaba a la potestad reglamentaria el dictar los reglamentos de procedimiento administrativo de los distintos departamentos ministeriales El del Ministerio de Trabajo lleva fecha de 2 de abril de 1954 y se aproboacute por un decreto del gobierno que aparece firmado por Francisco Franco co rno Jefe del Estado y por Joseacute Antonio Gir oacuten de Velasco como refrend ador en su calidad de Ministro de Trabajo

23 Lo que digo en el texto y que pertenece a mi 111l1lHl u de convicciones lo expres oacute ya Hegel en sus Leccion es sobre lu t iacute w~fiacutea de 1 historia 1II1 middotl1 ( con estas palabras laquo Lo que la experiencia y I ~

historia ense ntildean es que jamaacutes pueblo ni gob ierno alguno han aprendido de la historia ni ha actuado seguacuten doctrinas sacadas de la historiaraquo (cito por la tradu cci oacuten de Joseacute Gaos 1928 en la edicioacuten de Alianza Universidad ) cd Madrid 1985 p aacuteg 158)

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El artiacutec ulo 28 deciacutea as iacute

laquoSeccion 4- Del silencio adm inis trat ivo

Artiacuteculo 28 Requisitos y consecue nciusgt Transcurridos cuatro meses desde la preshysentacioacuten de un escrito () recurso o desde que se agotoacute el plazo reglamentario para dictar resolucioacuten sin que la Autoridad competente haya dictado acuerdo definido el interesado podraacute sol icitar que se resuelva su peticioacuten Si a los dos meses de haberse formulado tal requerimiento no hubiera recaiacutedo resolucioacuten se consideraraacute estimada taacutecitamente la peticioacuten deducida

Se exceptuacutean de lo prevenido en cuanto a plazos en el paacuterrafo que antecede los expedientes referentes a Reglamentos de Reacutegimen interior y pe tic iones fundadas en crisis econoacutemica y cambio de condicione contractual es en los cuales una vez vencidos los plazos fijados respectivamente en la Ley de 16 de octubre de 1942 y en el Decreto de 26 de enero de 1944 para dictar resoluci oacuten sin que eacutesta se hubieshyra pronunciado se entenderaacute ltjUC el Reglamento ha quedado aprobado y que la autorizacioacuten solicitada ha sido co nced ida por la taacutec ita

El Ministerio previa instruccioacuten del oport uno expediente administrativo sancionashyniacute al funcionario que por negligencia fuese culpable de que la resolucioacuten se hubieshyse adoptado por aplicacioacuten de la teoriacutea del silencio administrat ivo a cuyo efecto las Direcciones generales cuando proceda daraacuten cuenta de los casos que ocurran acerca del particular en sus respectivos Centros directivos De la sancioacuten que se imponga se lomaraacute nota en los expedientes personales el e los interesados

Quedan exceptuados de la norma general contenida en el presente art iacutec ulo los casos comprendidos en los artiacuteculos 7 17 36 y 45 de este Reglamento en que el transcurso de los plazos marcados llevara consigo la desestimaci oacuten taacutecita de la resshypectiva peticioacutenraquo

La regl a ge ner al er a pues e l s ilencio positi vo Tan ge ne ra l ade maacutes que las excepcione s era n cas i irrel evant es rec usac iones (art 7) peticioacuten ele ac umulac ioacuten (art 17) petici one s de aclarac ioacuten (a rt 36) y recurso de rep osici oacuten previo a l recurso extra orshydinario de revisioacuten (a rt 45)

La reforma es tuvo vige nte cuatro antildeos de sapareciendo al entrar en vigor la LPA Muri oacute sin pena ni gloria y ninguna voz se a lzoacute en defensa ele la perm anencia del sisteshyma prueba e vidente de que las cos as no hab iacutean funcionado

En cualquier caso hay que subra yar que el int eresado no quedaba de nin gun a manera perjud icad o por la eficacia positi va de l s ilenc io y pese a l caraacutec ter clarame nte autoritario del reacutegimen a nadie se le ocurrioacute pen sar que los derechos adquiridos en v irshytud de la ficci oacuten que el si lenc io supo niacutea podiacutean se r re vocados cuando no fueran co nfo rshymes con el orde na mie nto juriacutedico En aqu ell a eacutepoca tod aviacutea no se hab iacutea de scubi ert o que podiacutean hacerse recaer en el interesado las co nsec uencias de la pereza de la Adrnishynistracioacuten

En sus Com en tarios a La Ley del Sue lo Jes uacutes Gonz aacutelez Peacuterez nos da cuenta del or ige n jurisprudencia del artiacuteculo 242oacute del texto refundido de la Ley del Suelo de 1992 que continuacutea vige nte todaviacutea

24 Jesuacutes G ONZAacutel E7 PEREZ COJIeIJlIrios a ( Ley del Suelo C ivi tus 5 ed Madri d 1988 Tomo tI p 1633

25 El artiacutec ulo 1783 del Tex to refu nd ido de la Ley de l S uelo de 1976 dec iacutea esto En nin guacuten caso se en tenderaacute n adquui dns po r s ilencio administrativo facultad es e n contra de las prescrip c iones de es ta ley de los pl an e s pr oye c to s progra ma s y e n s u ca so dc Ins norma s co m pleme nta ri as y s u bs ld iar in de l plancarn ie ntoraquo Dicho precep to pas oacutea ser - co n redacc ioacuten aniacutelnga - e l nruculo 2426 del Texto refundido dc 1992 que transcribo luego en e l texto prece pto qu e fue dec larado const irucionnl por la STC (i 11997 de 20 de ma rzo (fundame nto 34 a) y qu e ha sido dec la rado vige nte por 1 elisposicioacuten derogator ia uacutenica ele 11 Ley (es ta tal) 6 1998 so bre Reacutegim en del Sue lo y valo rac iones



laquoUna doctrina juri sprudencial sumamente pel igrosa y contrar ia a los princip ios informantes del silencio administrativo habiacutea establecido un nuevo requisito para que pudiera producirse el silencio positivo que el mismo no conduzca a la producshycioacuten de un acto invaacutelido Exponente de esta doctr ina es la s de 23 de juni o de 1971 que dice El silencio positi vo no es panacea que sane aquello que en siacute mismo contiene e l germen de su incurable enfermedad ni esponja que limpie los vicios y defectos iacutensitos en la misma esencia del actoraquo

Pues bien esa sentenc ia y otras mu ch as que siguie ron (tambieacute n algunas que le habiacutean precedido aunque es a citada es qui zaacute la qu e por el personaliacutesimo estilo literario del ponente causoacute maacute s impact o) di eron lugar a un a abundante liacutenea juri sprudencial qu e loacutegicamente (porque e l Poder suele inc orpora r todas las doctrinas juri sprudenciashyes qu e le favorecen aunque com o aquiacute oc ur re) Fue la reforma de 1975 la que la incorshyporoacute y el te xto tal corno hoy figura en el te xto refun d ido de 199 2 d ice as iacute

laquo6 En ninguacuten caso se entenderaacute adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislacioacuten o del planeamientoraquo

No es admisible en un Estado de de recho que se hagan recaer so bre e l interesado las co nsecue ncias del incumpli mi ento por part e de la Ad minis trac ioacuten del deber qu e tiene de resolver Alaacutergu en se los pla zos para resolver pero resu elva la Administracioacuten y entonces ya no hay que sus pe nde r so bre [a ca beza de l part icular la espada de Darnoshyeles que significa que la Ad ministracioacuten s i a bien lo tien e pueda iniciar un procedishymiento revoc atorio Esto es inju sto Y s ieacutendo lo podr aacute ser legal pero no pued e ser juriacuteshydico

Hay tambieacuten ot ro antecede nte a ten er en cuenta y es la Ley (ca talana) de 14 de ju lio de 1989 de organizac ioacuten proced imi ento y reacutegime n j uriacutedico No en cu anto a la ge ne ra lizacioacuten del silenc io po siti vo qu e es imputabl e ex cl us ivamente a los autores de la Le y 30 1992 y a sus entu siastas segu ido res responsabl es de la Ley 41999 pues en la Ley ca ta la na aunq ue se am pliacutean los supuestos e l s ile nci o positi vo sigue siendo la excepcioacuten pero siacute en o tros as pectos sumame nte importantes del funcionamiento de la teacutecni ca de que nos es tamos ocupa ndo

Los autore s de la Ley 30]992 parece que tomaron del artiacutecu lo 84 de la Ley catal an a la so luc ioacuten de la ge ne ra lizacioacuten a todo sup ues to de silenc io po siti vo de la prohibicioacuten de adquirir por silenc io adm inistra ti vo facultades contrar ias a las leyes Es igualmente pr obable qu e posteriormen te los autores de la ley 4]999 tu vieran a la vista el mi smo precepto para estab lecer la regla de la necesidad de acudir a la llamada laquorevisioacuten de oficioraquo par a privar al interesado de las fa cultades contra legem que hubi eshyre podido adquir ir en virt ud del juego de la teacutecnica del silenc io po sitivo

Lo que d igo si non eacute vero eacute ben trovato corno puede comprobarse leyendo el citado artiacutecul o 84 de la Le y catalana de 1989 que dic e esto

laquoArtiacuteculo 84 1 En ninguacuten caso se podraacuten adquirir por silencio admini strativ o facultades contrarias a las leyes

2- La Administracioacuten que haya dado lugar al acto obtenido por silencio posit ivo podraacute si lo considera contrario al ordenamiento juriacutedico realizar su revisioacuten de oficio o si procede interponer recurso de lesividad sin perjuicio de la indemnizashycioacuten que pudiera corresponder por dantildeos y perjuicios que ella misma haya podido producir y exigir si procede responsabilidades a los funcionarios causantes de la demora en la adopcioacuten de la resolucioacutenraquo

Lo que resulta innegabl e es qu e a partir de la Le y 301992 la regl a ge ne ral del si lenc ioacute negati vo ha s ido sus tit uida por su in ver sa de manera qu e hoy diacutea la regla genera l es la atribucioacute n de un significado posit ivo al callar de la Administrac ioacuten

El incumplimiento por la Administraci oacuten del deber de resolver (ltlts ilencio adrnishynistra tivoraquo) tendraacute eficac ia de sestimatori a uacutenicamente e n los siguientes supuestos

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- en los procedimientos en que se ejercita el derecho ele peticioacuten (cfr art 29 CE)

- en aquellos en los que la estimacioacuten pudiera tener como consecuencia que se transfieran al solicitante o a un tercero facultades relativas al dominio puacuteblico o al servicio puacuteblico

- en los procedimientos de impugnacioacuten de actos o de disposiciones

B No es necesario ni conveniente un cambio de paradigma basta con restashyblecer la regla general del silencio negativo y seguir avanzando en la direcshycioacuten que abrioacute la STC 511986

Ni que decir tiene que mi opinioacuten de poco va a servir Pe ro com o algo co nozco de coacute mo func iona la Administracioacuten afi rmo que la solucioacuten que yo hubiera dado es exac tamente la contrariacutea a la de las Leyes 3011992 y 411999 Es dec ir eacutes ta

- regla general atribucioacuten de efecto negati vo al s ilenc io de la Administracioacuten

- excepcioacuten silenc io posit ivo

Es asiacute co mo estaba regulado el silencio administrativo en los artiacuteculos 94 y 95 LPA regulacioacuten que sin duda era mejorable y mejora importante fue la que se introdujo por viacutea juri sprudencia gracias a la STC 519 86 de 2 1 ele enero y de la que se hizo eco muy pronto el Tribunal Suprem o [sentencias de 24 de febrero de 1988 (Ar 1489) 31 de enero de 1989 (Ar 8366)28 de noviembre de 1989 (Ar 8366) 4 de mayo de 1990 (Ar 3798) 24 de mayo de 1990) 22 de noviembre de J995 (Ar 8342) y 22 de marzo de 1997 (Ar 3227) 26 de julio de 1997 (Ar 6734) 17 de diciembre de 1997 (Ar 9364) entre otras much as] conshyforme a la cua l - y por decirlo con las mismas palabras del Tribun al constitucional- o

laquo oo No puede calificarse de razonable [oo ] una interpretacioacuten que computa el plazo para recurrir contra la desestimacioacuten presunta del recurso de reposicioacuten como si se hubiera producido una resolucioacuten expresa notificada con todos los requisitos legales puede en cambio responder a tales criterios una interpretacioacuten que equishypare este supuesto a la notifi caci oacuten defectuosa - Incluso a una interpretacioacuten defecshytuosa que contenga el texto iacutentegro e1el actoraquo

De esta -rnanera el silenc io admini strativo negativo que siendo como es una garantiacutea del parti cul ar se habiacutea convertido en una he rramie nta que habiacutea que usar co n exqui sito cuida do so pen a de perecimiento de la accioacuten que mediante ella se intentaba hacer valer empezoacute a hacer se de manejo menos arr iesgado para el particular Es en esta liacutenea en la que hab iacutea que habe r insi stido

Los auda ces reformadores de 1992 y 199 9 con la mejor voluntad pero con demosshytrable desacierto han creiacuted o en cambio que todo podiacutea arreglarse -de una vez por todas- estableciendo co mo regla gene ral el silenc io adminis trativo co n sentido positivo

La ensentildeanza de la Historia una vez maacutes no ha servi do para nada

C La trampa no estaacute en el articulo 43 sino en el 631 iexcl en relacioacuten con el 102

iquestCuaacute l es el resultad o de la reforma Por 10 pronto eacutes te cubrir con una alfombra de retoacuterica populista lo que en realidad de verdad es una trampa innob le en la que un partiacutecula r que lo uacuteni co que ha hech o es pedir algo que necesita o a lo que cree tener derecho y cuyo oto rga m iento le supo ndraacute la adquisicioacuten de laquofacultades o derech osraquo un parti cular que por supues to no tien e e l menor intereacute s en liti gar co n la Administracioacuten y que por regla ge neral ca receraacute de co noc imientos j uriacuted icos e inclu so -en maacutes de un caso - de med ios para co ntratar un asesor un particul ar que no ha tenido ni arte ni parte en que la Adminis trac ioacuten haya incumplido su de ber de resolver es te part icul ar pu ede verse de la noch e a la mantilde ana envue lto en una pleit o co n ese Adm inistrac ioacuten incumpl iacuteshydora s i es que eacutesta llega a entende r que no se dan laquolos requisitos esenciales raquo para la adquisicioacute n pretendida



y todo porqu e aunque el artiacuteculo 43 dice que laquolos interesados podraacuten entender estimadas por silenc io adm inistrativo sus so licitudes en todos los casos sa lvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho comunitario europea es tablezca lo conshytrarioraquo (numero 2 inciso prim ero del paacuterrafo primero ) sin perjui cio de determinadas y muy limitadas excepciones que fija y a pesar el e que e l mismo artiacuteculo dice tambi eacuten que laquola estimac ioacuten por silencio admin istrati vo tiene a todos los efec tos la cons idera c ioacuten de acto admini strati vo finalizado lrJ del procedimient oraquo (n uacutemero 3 p aacuterr afo primero) y a pesar de que de est a ficcioacuten de tener por acto efec tiva mente perfeccionad o lo que de ninguna manera exi ste n i ha exist ido a pesar ele todo es to una ve z m aacutes se cumple aquello de que laquono es oro todo lo que reluceraquo pues hay por ahiacute en otras partes de la laquobeneacuteficaraquo LRJPA otros dos prece ptos - el 62 que mantiene la reda ccioacuten que le dio la Ley 30] 992 y el 102 cuya redaccioacuten actual data de la Ley 411 999- que -en lo que ahora interesa- disponen esto otro

Articulo 62 laquoNulidad de pleno derechoraquo l Los actos de las Administraciones p uacuteb licas son nulos ele pleno derecho en los siguientes casos

1middotmiddot1 f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jundico por los que se adquieren facultades o derechos cuando c carezca de los requisitos esenciales para su adquisicioacutenraquo

Artuulo 102 Revision de disposiciones y actos nulos laquo l Las Administraciones p uacuteblicas en cualquier momento por iniciativa propia o a solicitud del interesado y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u oacutergano consultivo equivalente de la Comunidad autoacute no ma si lo hubiere declararaacuten de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la viacutea administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo en lo upuestos previstos en el artiacuteculo 621raquo

El derecho (hay redund ancia a mi entender en la expre sioacuten laquofacultades o dereshychosraquo porque un clerecho es siempre una facultad cierto que tambi eacuten la carga co nsis te en una facul tad pero - salvo que ulteri ores reflexi ones me revelen lo contrario- no creo probable que e l parti cul ar pida que le atribuyan una carga) adquirido en virtud de la ficshycioacuten legal del artiacutecul o 62 aparece asf configurado ah initio como lo que los italian os llaman un derecho clebi litado ((ljjleFo i to) que adem aacutes parece tener vocac ioacuten de etershynidad-valga la expre sioacuten- ya que el artiacuteculo 4]4 a) dice tambieacuten que laquoen los casos de estimacioacuten por silencio administrativo la resolucioacuten expresa posteri or a la prod uccioacuten del ac to soacutelo podraacute dictar se de ser co nfi rma toria de l mismo raquo Lo cua l hace que ya nunca -xalvo e l eventua l resultado de la puesta e n marcha de la revisioacuten de oficioshypodraacute perfilarse de manera auteacutentica defin itiva y perceptible por los sentidos se nsibles los contornos y el contenid o del dere cho de que se trata

Algo asiacute parace que viene a decirn os Luciano Parejo cuando escr ibe

Si la normativa ordenadora del procedimiento administrativo com uacuten dispone el sentido positivo o estimatorio del acto presunto eacuteste produce los efectos propios de un acto expreso y por tanto no puede ser ya desconocido por la Administracioacuten p uacuteblica Oc ahiacute que a partir de su produccioacuten legal ya pesar de la subsistencia de la obligacioacuten legal de resolver aqueacutella s oacutelo puede ya dictar resolucioacuten laquoconfirmashytoria del mismogt

Se crea asiacute una cntcgoriacutea especiacutefica de actos confirmatorios toda vez que la resolushycioacuten expresa permitida en los apuntados teacuterminos representa se quiera o no un plus respecto del acto presunto que supuestamente laquoconfirmaraquo Porque en realishydad dota a eacuteste de un contenido preciso y cierto [ ]raquo

26 luc iano PAR[-J() AL FONSO Lu ciiexcl110 P A RICJO A l FONSO laquoLa ll ueva reu ulac io n del l lamado silenc io udmm ixrrativo raquo c i tado pp 146-148 (i lado pp 146- 118 c i tado pp 146middot1 48 ~

--- - - - -------- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - _-__ _ _---~_ __-- - shy

_ Pero precisamente porque ese plus beneficia al particular eliminando esa espad a

de Da rnoc les que impone la eve ntual iniciacioacuten laquoen cualquier momentoraquo ele un proceshyd imiento de revisioacuten de oficio elel acto fict icio es maacutes que dudoso que e l acto expreso - necesariarn ente laquoconfirmatorioraquo- acabe dictaacutendose Tal vez porque sigo sin creer en la eficacia de las previsiones legales de med idas correctoras por el incumplimiento del deber de resolver

Pero la tramp a es tambieacuten para la Administracioacuten Quizaacute esto resulta maacutes difiacutecil de demostrar pero conociendo la rea lidad creo que puede entenderse lo que quiero decir

Estoy pensando concretamente en las Corporaciones locales Por lo que conozshyco y salvo los gra neles Municipios la generalidad de las Corporaciones locales suelen most rar una ciert a renu encia a iniciar un procedimiento en e l que tiene que informa r con caraacutecter semi vinculante ademaacutes un oacutergano consultivo que se halla situado ex trashymuros ele una organ izacioacuten el Consejo de Estado o el equi valente de la Comunidad autoacutenoma a la que pertenecen

Enti eacutendaserne bien no estoy postulando una eliminacitin de esa f orma de conshytrol pre vio ni el cambio de naturaleza de inf orme de que se trata como tampoco el que sea un oacutergano consultivo loca el que OSIII11O esa [un cion dictaminadora En este aspecto - y mientras subsista esa potestad de revisioacuten de oficio cosa sobre lo que conshyvendriacutea abrir debate alguna vez- las cosas deben mantenerse como es t aacuten Lo que estoy diciendo es que en un gran nuacutemero de casos ese procedim iento revisorio no va a inishyciarse Por razones variadas una de ellas -y no la menos importante quizaacute- por no ver perjudicada la imagen de la Corporac ioacuten al tener que pasar por las laquohorcas caudinasraquo de solicitar info rme a un oacutergano estata l o regional

y estaacute tambieacuten el problema de interpretar la letra f) del artiacuteculo 621 un problema que es comuacuten para el particular y para la Administracioacuten No es de l caso entrar aquiacute en el come ntario ele ese apartado que es perfectamente oscuro Me limitareacute a hacer un apunte sobre las dificultades interpretativas que suscita y sobre las que ha llamado la atencioacuten la doctrina iquestqueacute ha querido clecir el legislador cuando habla de laquorequisitos esencialesraquo

Para miacute tengo que habl ar de req uis ito de una unidad juriacutedica es tant o como clecir elem ento rec lamado por la norm a Los requisitos son componente factores parshytes o piezas de la unidad analizada Es posible que haya requ isitos no esenciales pero los verdaderos y propios requisitos no pueden ser sino esenciales es decir aquell os que son reclamados por e l derecho precisamente porque pertenecen al ser o sustanc ia de aqueacutella ele mane ra que si faltan la unidad 110 habr aacute nacido Con otras palab ras requi sishytos esen ciale s son requi sitos imprescindibles para que ju riacutedicamente ex ista Lo direacute con palabras de Jaime Guasp

a esos componentes ele la relacioacuten jurfd ica que constituyen los elementos auteacutentishycos de ella han de ser configurados pOI la teoriacutea general que se ocupa de su lniexcliacuteJisjs estructural como requisitos de 1 misma como exigencias o imposiciones que la relacioacuten juriacutedica experimenta y que necesita observar si quiere que su trazado baacutesico respond a al s ignificado que verdaderamente ha de tener iquestPor queacute ) Muy sencillamenshyte porque el ordenamiento juriacutedico no se contenta con presenciar la postulacioacuten loacutegishyca de los elementos en cuestioacuten en calidad de notas ideales definidoras de las liacuteneas de la estructura de L111 ltl relacioacuten juriacutedica sino que las reclama juriacutedicamente obliga en Derecho a su existencia y presencia en el seno ele carla relacioacuten y por eso conshyvierte un planteamiento puramente conceptual en una imprcscindibi l idad que en cierto modo cambia y refuerza la naturaleza de esta clase de factores Los elementos de una relacioacuten juriacutedica son pues exigidos o impuestos por el Derecho mismo y por ello en cuanto entes juriacutedicamente requeridos asumen la fisonomiacutea de requisitos juriacutedicos con la cual se le contempla aquiacute de modo preciso y deliberado-

27 l GUAsr Den-ehraquo citado [J 127



En definitiva podriacuteamos decir -y estoy sintetizando los decires del autor que acabo de citar- que

- son requisitos en cu anto requeridos

- son ju riacutedi cos en cuanto que es el derecho el que los requiere

- son esenciales en cuanto pertenecen al ser de la un idad juriacutedica de que se trate la cual soacutelo existe [es] si esos requisitos estaacuten pre sentes

De aquiacute que no es que conceptual o idealmente puedan ser imaginados sino que son realmente imprescindibles

2 El resultado de la encuesta hecha en su diacutea por el Ministerio para las Adminisshytraciones puacuteblicas a raiacutez de la publicacioacuten de la Ley 301992 demostroacute de manera aplastante que la opinioacuten de los servidores puacuteblicos era favorable al mantenimiento de la regla general del silencio positivo iquestpor rutina o por sentishydo comuacuten

A fin de dar cumplimiento a lo previsto en es ta disposicioacuten adicional 3 e l Minisshyterio para las Administraciones Puacutebl icas llevoacute a cabo una serie de estimables estudios La teacutecnica empleada fue la de rec abar informaci oacuten a los distintos departamentos minisshyteriales informacioacuten que ha perm itido detectar un total de 1893 proc edimientos los cuales a su vez fueron distribu idos en dieci siete pro cedimientos-tipo que lugar a otr os tantos reglamentos reguladores de los proc edimientos en la intencioacuten de sus autores deberiacute an dar lugar a otros tanto regl amentos reguladores de los procedimientos formalishyzados corres pondientes a cada uno de ello s

Pues bien en relaci oacuten co n el silencio administrativo la informacioacuten recogid a puso de manifiesto que los ministerios desconfiacutean de la general izac ioacuten de la teacutecnic a del si lencio positivo o si se prefiere muestran no poca reserva eacutel esa solucioacuten La prueba es que como regla general su respuesta fue favorabl e al silencio negativo

Figura efectivamente en esa documentacioacuten un cuadro resumen -que no es del caso reproducir aquiacute- del que resulta que en e l momento de elaborarse y publ icar se la Ley 301992 habiacutea 139 procedimientos en los que se preveiacutea el silencio positivo frente a 1261 en los que de producir se el silencio se le atribuiacutea un sentido negati vo

La encuesta -que tratoacute ya de alentar la convers ioacuten del mayor nuacutemero de casos de silencio negativo en positi vo arrojoacute este resultado se aceptaba el sentido positivo uacutenishycamente en 355 supues tos mientras que el nuacutemero de procedimientos para los que se reputaba necesario mantener el silencio negat ivo era de 1016

Lo faacutecil es deci r que ese rechazo revela que los serv idores puacuteblicos son perezoshysos Mi opini oacuten es que - admitiendo que en la Administracioacuten como en cualquier otro aacutembito del quehacer hum ano hay tambi eacuten hombres perezosos- los que facilitaron esos datos que les habiacutean sido pedidos no eran de ese grupo sino que eran hombres que sab iacutean lo que se traiacutean entre mimos hombres que actuaban con conocimiento de causa hombres con sent ido comuacuten

Dar la espa lda a la informacioacuten que solicitoacute y obtuvo entonces la Administracioacuten me parece suicida Por eso me atrevo a sugerir a esa Comi sioacuten interministerial de que habla la adici onal 1a de la Ley 41999 que antes de empec inarse en mantener la regla general del silencio positivo promueva una nue va consulta

Hay que suponer que si se consideroacute necesario consult ar a los distintos mini steshyrios es porque se cons ideraba valiosa su opini oacuten Nadie puede pretender que dicha conshysulta tuviera o hubi era debido tene r ca raacutecter vinculante pero dad o que e l result ado de esa consulta fue abrumadorarnente favorable a mantener la regla general del silencio negativo - lo que no implica desconocer la necesidad de evitar la subve ncioacute n de esa

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unidad juriacutedica- era necesar io ex plicar -y ex plicar no es arroparse en discursos grandishylocuentes empedrados de pala bras sonoras que lo son precisamente por ser huec asshyporqueacute se iniciaba un giro insen sato como lo fue el que llevoacute a cabo la Ley 301992 El clamoroso fracaso de esa reforma haciacutea esperar una rec tificacioacuten No ha habid o tal antes al contrario se ha recurrido a la teacutecnica del parcheo y del laquosos renella e no enmenshydallaraquo

No ca be du da que la solucioacuten de la L RJPA es defendible con argumentos variados el de la garantiacutea del par ticular en pr ime r lugar Pero estaacute tambieacuten la persshypectiva de la ef icacia Y para miacute tengo que la eficacia de la Administracioacuten puede vers e dantilde ada -ha tenido que ve rse dantildeada en maacutes de un caso durante los antildeos que viene apli caacutend ose la LRJPA- co n esa soluc ioacuten de la regla genera l del silencio positishyvo

Con otras palabras a mi entender en esa ace ptacioacuten de la regla general del silencio positivo hay much o de populismo y bastante menos de prudencia y de rea lisshymo

Todo lo cual no me imp ide reconocer que las palabras j ustificativas que apare shyce n en el preaacutembulo o exposicioacuten de motivos de la Ley 41999 reflej an un ideal que tambieacuten a miacute me gustariacutea aplicar Si vivieacuteramos en un mundo idea l

Porque lo que dice esa Expos icioacuten de Motivos lo firmariacutea cualquiera si no fuera porque un cierto pragmati smo debe presidir tambieacuten la regulacioacuten de los mecanismos de control de la actuac ioacuten adm inistrativa Transcribo esas pal abras de la nueva ley

laquoNo podemo s olvidar que cuando se reg ula e l silencio en realidad se estaacute tratan do de establecer medidas preventi vas co ntra patologiacuteas del procedimiento aje nas a l correcto funcionamiento de la Adm inistracioacuten que disentildea la nueva ley Pue s bien es ta situacioacuten de falt a de respuesta por la Administracioacuten - s iernpre indeseableshynunc a puede cau sar perju icios innecesarios al ciudadano sino que equil ibrando los intereses e n presencia norma lmente debe hacer valer el intereacutes de quien ha cumplishydo co rrec tamente con las obligaciones legalmente impuestasraquo

Algunos hechos poste riores parecen darme la razoacuten Concretamente estos dos

a) Una prueba evid ente de que la regla gene ral del silencio positivo tiene que ser cambiada por su contra ria pueden encontrarla los autores de la Ley 301992 y de la Ley 411 999 en la reciente Ley 8 999 de 9 de abril de Adecuacioacuten de la normati va de la Comun idad de Madrid a la Ley estatal4l999 de 3 de enero de modificacioacuten de la LRJPA publi cad a en el BOC AM nuacutem 86 de 13 de abril

En e l preaacutembulo de esta Ley de la Asam blea de Madrid despueacutes de aludir a la remisioacuten gue su ar tiacuteculo 3 hace a un Ane xo donde se expresan el plazo maacutexim o de durac ioacuten y los efec tos del silencio administrativo de 44 clases de procedimiento - si no he computado mal- relacioacuten en la gue soacutelo hay un supuesto de silencio estim atorio se dice esto

laquo Sin perjuicio de que un anaacutelisi s maacutes detenido de la situacioacute n permita valora r la co nveniencia de establecer nuevos supues tos de sil enc io negativo mediante un nuevo ley se han identificado ya una serie de procedimie ntos en los cuales el silenshycio admin istrativo debe tener efec tos descstimatorios

Con viene aclarar que la simple previsioacuten de efectos dcsest irnatorio s en un procedishymien to ele los recogidos en el Anexo no sign ifica que tales efec tos se deban a esta Ley En ocasiones el ca raacutecter negat ivo se deriva de la prop ia LAP (o se a la

LRJPA en las siglas que yo utilizo para designar a la Ley 301992 texto inicia l y reform ado] en la med ida en que se trate de procedimientos iniciados de oficio y comprendidos en el apartado I del artiacuteculo 44 o bien de proced imientos iniciados a solicitud del interesado pero incluidos en alguna de las catego riacutea exce ptua das de la regla de silencio positivo por su artiacuteculo 432raquo



Asiacute ha hablado la Asamblea legislativa de la Comunid ad de Madrid recogiendo el sentir de quienes conocen la realidad

b) A punto de remitir a imprenta este trabajo se ha publicado en el BOE de 30 de diciembre de 2000 la Ley 142000 de 28 de diciembre de Medidas fiscales admishynistrativas y sociales que permite ab rigar la esperanzo de que el sentido com uacuten acashybarii imponieacutendo se y habraacute que rectificar de una vez por todas el rumbo emprendido por la Ley 30 1992 inexplicablemente seguido luego incluso con mano maacutes firme por la Ley 41999 para retomar a la regla general del silencio negativo -si es que no quereshymos hundirnos definiti vamente en un casuiacutesmo axfisiante-

En la disposicioacuten adicional 21 se regula el laquoReacutegimen juriacutedico aplicable a la resoshylucioacuten admini strariva en determinad as materiasraquo En lo que aquiacute interesa se dispone lo siguiente

- Se aument a el plazo para resolver procedimientos relativos a determinadas materia que es innecesario enumerar Esos nuevos plazos son de 9 meses en dos proshycedimientos de 10 meses en un procedimiento y de 12 meses en seis procedimientos (D Adicional 21 1 en relacioacuten con el anexo 1)

- Se exceptuacutean de la reg la general del silencio positivo un total de iexclciento ochenta y un ( 18 1) procedimientos si no he contado mal el anexo 2 que contiene la relacioacuten ocupa 13 paacuteginas en el 8 0E (O Adicional 2 1 2 Anexo 2)


Luciano Parejo en el trabajo del que he hecho mencioacuten maacutes arriba aporta un argumento en defensa de la sol uci oacuten alternati va a la teacutecnica del silencio administrativo que tiene si cabe maacutes fuerza todaviacutea contra la aplicacioacuten de la regla general del silenshycio pos itivo y que por lo mismo me parece que no debiera ser pasado por alto por quiene s en su diacutea deban asumir la resp onsabilidad de optar entre seguir la ruta emprendida o regresar al punto de partida para positivizando los logros jurisprudenciashyles acabar con el caos actual

He aquiacute lo que dice Parejo

laquoLa variedad y complejidad de la accioacuten administrativa y su diversa predetermin ashycioacuten legal asiacute como su frecuente caraacutecter de macrodircccioacuten de procesos sociales con co nsecuente imp licacioacuten de una pluralidad de intereses hacen aqueacutella irreducshytible en la actualidad tanto a la claacutesica relacioacuten juriacutedico-administrati va bilateral Administracioacuten-sujeto privado como a una foacutermula binaria -siacutelno- de resolucioacuten como es la inherente al silencio administrativoraquo

Y antildeade

laquo La expresada insuficiencia se agrava cuando es nueva ordenacioacuten prescinde de todo criterio material o sustantivo (acotacioacuten de los supuestos) a la hora de la artishyculacioacuten de la economiacutea del sentido (positivo o negativo) del juego del silencio fiando eacutesta a la simple regla formal del sentido en principio positivo salvo que por norma comunitaria-europea o interna de rango legal se determine que 10 sea negati shyvo l1Porque l] se pueden alcanzar actos estimatorios presunto s (con la eficashyc ia propia de los actos expresos) en supuestos en los que el sujeto privad o no tiene reconocido previamente un derecho subje tivo de modo que el silencio tiene como efect o - viacutea ficcioacuten- una definici oacuten uacutenica ex lege del intereacutes general en el caso sin respaldo normati vo juriacutedi co sustantivo alguno con clara ruptur a del equilibrio prushy

bull dente en la tensioacuten intereacutes puacutebl ico-intereacutes privado raquo

28 Luciano P AREJO A LFONSO laquoLa nueva regulacioacuten del llamado silencio administrativoraquo citado p 120

11Iamp11

4 La Unioacuten europea no ha recomendado nunca el establecimiento de la regla general del silencio positivo La Recomendacioacuten 90246CEE de 28 de mayo dice otra cosa

No puede sorprender que quienes defienden la conveniencia de atribuir corno regla general un sentido positivo al silencio de la Adm inistracioacuten hayan intent ado cubrirse con argumentos de autoridad Y para ello nada mejor que cubrirse co n el manto del europeismo Una Recomenda cioacuten del Consejo ha servido para ello la Recoshymendacioacuten 90246CEE de 28 de mayo de 1990 relativa a la aplicacioacuten de una poliacutetica de simplificacioacuten admini strativa en los Estados miembros (Diario oficial de las Comushynidades europeas nuacutemero 1 14156 de 2690)

He leiacutedo detenid amente esta Recomendaci oacuten y puedo decir que no encuentro en ella el propoacutesito de establecer esa regla general del silencio administrativo que introdushyjo en Espantildea el legislador de 1992 y trata de consolidar el legislador de 1999

Por lo pronto lo que la Recomendacioacuten se propone es favorecer una racionalizashycioacuten del trabajo en la Admini stracioacuten puacuteblica que permita una gestioacuten raacutepida evitando molestias innecesarias a las pequentildeas y medianas empresas Todo ello en liacutenea con una serie de medidas que se vienen tomando en la Unioacuten europea laquoencaminadas a garantishyzar condicione s favorables para las empresas y sobre todo a simplificar la legislacioacuten y a disminuir las cargas administrativas que encuentran en particular las pequentildeas y mediana s empre sasraquo

Puestos a seguir la Recomendaci oacuten empecemos por simplificar la legislacioacuten Aquiacute sin embargo hemos creado una verdadera selva normativa seguacuten direacute despueacutes

Veamos ahora lo que dice la Recomend acioacuten acerca de la teacutecnica del silencio admini strativo Entre otras medidas se recomienda a los Estados miembro s

laquoSustitucioacuten de la necesidad de una resolucioacuten formal por procedimientos de aproshybacioacuten basados en el silencio administ rativo con arreglo al cual se considera que la falt a de respuesta de la Administracioacuten transcurrido un determinado plazo implica la aprobacioacuten de la solicitudraquo

Esto no es recomendar el establecimiento ele una regla general Lo que se sugieshyre es algo muy sensato y tambieacuten prudente que C(So por caso se analicen los procedishymientos (obseacutervese que se emplea el plural ) y a la vista de lo que ele ese anaacutelisis ponga de manifiesto se recurra a la teacutecnica del silencio positivo Y a esto nada hay que objeshytar

Lo que hizo el legislador de 1992 fue otra cosa cerrar los ojos y tirarse a la pisshycina sin comprobar si tiene agua

IV PATENTIZACiOacuteN DE LA SITUACiOacuteN DE CAOS EN LA QUE - EN PLENO DELIRIO DE PENSAMIENTO UTOacutePICO- NOS ESTAMOS HUNDIENDO

1 laquoEl suentildeo de la razoacuten produce monstruosraquo la indominable jungla normativa definidora del sentido (positivo o negativo) del silencio administrativo

No poseo informacioacuten -jgnoro si alguien persona fiacutesica o jur iacutedica la posee- de la totalidad del sistema administrativo espantildeol De cualquier manera la que estaacute a disshyposicioacuten deacute todos los espantildeole s a traveacutes del Boletiacuten Oficial del Estado y que se refiere a la Administr acioacuten del Estado provoca veacutertigo Sin paliativo

Invito al lector a asomarse al nuacutemero 87 del Boletiacuten Oficial del Estado corresshypondiente al mieacutercoles 10 de abril de 1996


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FRANCISCO GONZAacuteLEZ NAVARRO11I

En este suplemento (anexo) apa rece una curiosiacutesima Re solucioacuten del Ministerio para las Administraciones Puacuteblicas de 20 de mar zo de 1996 de la Secretariacutea de Estado para la Administracioacuten Puacuteblica por la que se publica la relacioacuten de procedimientos de la Administracioacuten general del Es tado

Esta Resolu cioacuten ocupa ciento noventa paacuteginas del laquoBoletiacuten Of icial del Estadoraquo y va precedida de unas cl aves ut ilizadas en la rela cioacuten [por ejemplo A=a utorizac iones E= (efec tos pre sun tos) Estimatorios etc ] y un iacutendice por mini ster ios

La imp resioacuten de la rel acioacuten de fichas (que eso es cada fich a correspond e a un procedimiento) es taacute hecha en letra de tamantildeo reduc ido lo que resalto po r poner de manifiesto el volumen ingente de procedimie ntos relacionados (lleva cada uno un coacuted ishygo que no seacute inte rpre tar y no ha y numeraci oacuten correlativa co n 10 que para sa ber cuaacutenshytos son tendriacutea que co ntarlos no he tenido tiempo de hacerl o)

Lo que imp or ta decir es es to

- Esta Resolu cioacuten (e l texto de la misma f igura en las paacutegin as normales del di ario oficia l la rel acioacuten en el anexo a que vengo refirieacutendome) no es normati va sino merashymen te inform ativa O sea que se trata de un favor - muy de agra dece r ciertamente- que nos hace la Admini strac ioacuten y que pru eba que la situacioacuten es de tal gravedad que ha sido nece sario recurri r a este sis tema co mo pali ativo que no co mo so lucioacute n

- Rep asando pacientement e es ta rel acioacuten que es taacute orde nad a por minister ios no por mat eri as podem os llegar a saber rec urr iendo a la c lave s i en caso de si lenc io eacuteste deb e interpret arse co mo positivo o negati vo

Me ima gino que pocas dud as pued e albergar una persona razonable del aut eacutentico berenjenal en que el legislador espa ntildeo l de 1992 nos metioacute a los adm inis trado s

La mentad a Resolu cioacuten fue sus tituida (sic) por otra de 27 de noviembre de 1997 (BOE de 10 de diciembre) Secretariacutea de Es tado que publica laquopor seg unda vez la relashycioacute n de los pro cedimientos de la Administracioacuten General del Estadoraquo y en cuyo punto tercero se dice es to

laquoTercero- Dicha relacioacuten cuyas claves de interpretacioacuten se incluyen como anexo de la presente Resolucioacuten se distribuiraacute por el laquoBoletiacuten Oficial del Estadoraquo a los distint os oacuterganos y unidad es ele las distintas Administraciones Puacuteblicas y seraacute expuesta en los tablones de las oficinas de atencioacuten e informaci oacuten al ciudadano de las Delegaciones y Subdelegaciones del Gobierno Ademaacutes estaraacute permanentemenshyte actualizada y a disposicioacuten del puacuteblico en la Inspeccioacuten General de Servicios de la Administracioacuten Puacuteblica (calle Mariacutea de Malina 50 28006 Madrid teleacutefono [91] 586 10 lO Internet -httpwwwIgsapmapes) A tales efectos los departamentos y organismos autoacutenomos de la Administracioacuten General del Estado comunicaraacuten a la Inspeccioacuten General de Servicios de la Administracioacuten Puacuteblica cualquier variashycioacuten de los datos publicadosraquo

No menos intereacutes tien e tambieacuten -en cuanto document a oficialmente la situacioacuten de auteacutentica inseguridad que provoc oacute la puesta en march a de 13 nue va s ituacioacuten- lo que se dice en es te o tro paacuterrafo que figura en el preaacutembulo de esta Resolu cioacuten

laquoHa de advertirse no obstante que la inevitable y necesaria adaptacioacuten de la actuacioacuten administrativa a nuevas necesidades sociales y organizativas determinaraacute la aparic i oacuten de nuevos procedimientos y la modificacioacuten o desaparicioacuten de otros ahora existentes En consecuencia los datos que se ofrecen pueden ser objeto de variaciones y modifishycaciones que aconsejan el que sean contrastados con los centros y oficinas de atencioacuten e informacioacuten con caraacutecter previo a la iniciacioacuten de cualquier actuacioacutenraquo

Esta seg unda resolu cioacuten fue sustituida a su vez por otra de 1 de diciem bre de 1998 (8 0E de 22 de diciembre) No he podid o enco ntrar la que ha debi do sus tituir a fin ales de 1999 a esa tercera Resolucioacuten

_11I Teacutengase presente no obstante la amplia conversioacuten de supuestos de silencio

con sentido positivo en casos de silencio negativo que ha llevado a cabo la ley 142000 de 28 de diciembre (BOE del 30) de la que ha dado not icia ya en el apartado III 3 de este trabajo miacuteo

2 iquestOpera de manera automaacutetica o hay casos en que es necesario denunciar la mora

A La regla general del automatismo

Bajo la vigencia de la LPA de J958 para que el silencio de la Administracioacuten pudiera ser tenido por acto ficticio era necesario como regla general que el interesado denunciare ante aqueacutella la dem ora en resol ver (silencio con denuncia de mora ) siquiera habiacutea casos en que sin necesidad de acto podiacutea operar esa teacutecnica (silencio automaacutetico)

En la Ley 3011 992 no se hablaba para nada de la denuncia de la mora aunque como quiera que la Administracioacuten podiacutea dictar resolucioacuten expresa durante los veinte diacuteas siguientes a la peticioacuten de la llamada laquocertif icacioacuten de acto pre suntoraquo se pudo sosshytener -y asiacute lo hice yo- que esa peticioacuten funcionaba como tal denunci a de mora

Despueacutes de la ley 4]999 no soacutelo se sigue sin hablar de denuncia de mora sino que ademaacutes yen el caso del silencio positivo no es posible en manera algun a dictar resolucioacuten expresa de sentido contrario a ese sentid o afirmativo que se atribuye a la no resolucioacuten en plazo con lo que de hecho y de derecho aunque medie requerimiento a la Administracioacuten para que resuelva ese efecto positivo se produce automaacuteticamente sin necesidad de denunciar la mora

El silencio negativo opera tambieacuten automaacuteticamente si bien en este cas o la Administracioacuten no s610 puede resolver aunque haya tran scurrido el plazo para ello sino que puede hacerlo en el sentido que considere procedente en derecho o sea en sentido negativo (ratificando mediante acto expreso la ficcioacuten de dene gacioacuten ) o positi shyvo (en con secuencia revocando por acto expreso ese acto denegatorio ficticio )

B El problema de la necesidad de denuncia de mora para la obtencioacuten de licencias municipales

El procedimiento para el otorgamiento de licencias municipales se regul a en el artiacuteculo 9 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales aprobado por decreto de 17 de junio de 1955

Dicho Reglamento teniacutea que haber sido actuali zado y acomodado a lo dispu esto en la Ley 71985 de 2 de abril de Bases (en realidad baacutesica) de Reacutegimen local (disp Final I n) pero tal adaptaci oacuten no ha tenido lugar hasta la fecha por lo que hay que considerarlo en vigor en tanto no se oponga a dicha ley y en su caso a la legislacioacuten posterior

29 La Ley 30 1992 en efec to lo siguiente Para su ef icacia [Estaacute refirieacutendos e a la del acto que se fin ge producido como con secuencia del s ilencio de la Admin istracioacuten ] los int er esad os o la propi a Administracioacuten deber aacuten acreditar los actos pre su ntos [sic] mediante certificac ioacuten emitida por e l oacutergano competente que debioacute resolver expresamente el procedimiento que deberaacute extenderla inexcusabl emente en el plazo de veint e diacuteas desde que le fue so licitada sa lvo que en dicho pla zo haya dictad o resolucioacuten ex presa sin que se pueda delegar esa competencia especiacutefi ca (art 44 2 paacuterrafo primero )

30 laquoLa obligacioacuten de dictar resoluci oacuten expresa a que se refiere e l apartado primero del artiacutec ulo 42 se sujetaraacute al siguiente reacutegimen a) En los casos de estimacioacuten por silencio administrativo la resolucioacuten expresa posterior a la produccioacuten del acto soacutelo podraacute dic tarse de ser co nfirmatoria del mismo b) En los casos de desest imacioacuten por silencio administrativo la resolucioacuten expresa posterior al vencimiento del plazo se adoptaraacute por la Administracioacuten sin vinculacioacuten alguna al sentido del si lencio (art 434 )



Pue s bien uno de los prob lem as qu e sc ha plant eado en rel aci oacuten co n di cho Reglamento es prec isame nte el de la vigencia de ese artiacuteculo 9 y concretamente y en lo que aquiacute interesa de la necesidad de denunci ar la mora ante la Co misioacuten provincial de urbani smo

Aunque la LRJPA es de directa e inmed iata ap licac ioacuten a las Corpora c iones locashyles la expo sici oacuten de motivos de la misma hace esta salvedad

laquo la Administraci oacuten local cuyo reacutegimen juriacutedico esuiacute establecido CO Ill O baacutesico en el mismo artiacuteculo 14911 iexclIn el e la Constitucioacuten tiene una regulacioacuten especiacutefica e n su actual Ley de Bases que no ofrece ninguna dificultad de adaptacioacuten a los ob jetivos de ex la ley y que no exige modificaciones especiacuteficasraquo (apartado 1)

El sentido ele est e paacuterraf o no es de masiado claro Inclu so su necesidad parece discutible pues e l art iacuteculo 1491 1 8 CE es e l mismo que ampara el caraacutecter de derecho co muacuten o genera l en su aacutem bito de la LRJ PA

Sea como fuere lo c ierto es que el paacuterrafo es taacute ahiacute precisamente en la ex pos ishycioacuten de moti vos de la Ley 30 1992 co n lo que da p ie a soste ner que la referencia a la Ley 7 1985 co mprende tam bieacuten su desa rro llo reglam ent ar io y que no hab ieacutend ose hecho eacutes te hasta ahora respecto del Reglamento de servi c ios de las Corporac iones locashyles deberem os es tar a lo que e n eacutes te se dispone

y como - seguacuten he cl icho hace un mam en 10- e l requ erimiento a la Administrashycioacuten de que dicte e l laquoce rtificado de ac to presuntoraquo previs to en la Ley 30 J 992 es en sentido verdadero y propio una denunc ia de mora no puede sorprender que tos Tribushynales superiores de ju sti cia han venido sosteni endo la vigencia de ese artiacuteculo 9 del c itado Reglament o y por tanto de la necesidad de que se formule la de nuncia de la mora para que ten ga lugar e l ac to ficticio del otorga miento el e la licencia por falta ele resolu cioacuten expresa

Asiacute la S del Tribunal Superior ele j usticia de Asturias de 12 de junio de 1996 dice

Teniendo en cuenta que el nuacutemero 1 del artiacuteculo 243 del TRLS de 26 ele junio de 1992 y los artiacuteculos t A Y 5 del Reglamento de disciplina urbaniacutestica de 23 de junio de 197R atribuyen el lax Entidades locales la competencia para otorga r la licencias de acuerdo con la legislacioacuten aplicable no cabe duda LfgU I1 som la aplicacion del aruacutecuio 11 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales de 7 de j unio di 1955 por se r nonuat i va especiacutefico 110 dClOg((o pnr lo IIlI CV( Lev de Proshycedimiento COl (11 de 26 de nov iemb re de 1992raquo

En an aacutelogo senti do entre otras S1SJ Cas tilla La Mancha de 10 dici embre ele 199H 111 01998 de 22 de diciembre y 1361999 S1SJ Ca narias 77 1 1999 de 28 de j unio S1SJ Murcia 6411999 de 21 de j ulio STSJ Anda luciacutea de 9 diciem bre 1999 S1SJ Cast illa y Le oacuten 10712000 de 25 de enero

El mayor rigor con que la Ley 41999 ha regulado e l autom atismo del s ilencio puede hace r dudar nuevamente ele la posibilidad de seg uir manteniendo esta so lucioacuten y lo c ierto es que antes y despu eacutes de esa Ley 41999 algu nas leyes reg ionales de ordeshynaci oacuten del territori o y Urbanismo es tablece n que e l silenc io positi vo se produ ce sin necesidad ele denu nciar la mora

l C fr al res pec to el in teresan te trabaj o de Moacutenica DOMiw iU LZ MA lnt ~ laquoProccd imi cmo de otorgani icnto de licencias municipa les estudio de reciente j urisprudenciu de Tribunales supe riores de justiciaraquo RII i 11 de dcrech o nrbamstico y medio ambiente 178 (20()O) ltgt3middot86

32 Lcv 101 998 de 1 de jul io de O rdenaci oacuten del Terri tor io v Urbano de la Ri o ja (BOE n uacutem 1()3 ele L)

[le lulio L~Y 51999 de 25 de mar zo Urbaniacutestica de Araa oacuten ( GO E n uacutem 94 ele 21de abril) mod i fi cada POILey 15 i 999 de 29 de dic iembre (8 0 E n uacutem 23 de 27Ie enero de 10(0) y Ley 1amp 1998 de 4 elejunio (BOl nuacutem 180 de 29 de [ul io ) Cfr TOJl1 iexcliacutes- Ramoacuten FFK N ~ NLJE 7 Manuol de Drrechlaquo urba niacutest ico 15 edicioacuten Abella El COll SUl(lI Madrid 2000 p 222

--Sea o no correcta esa solucioacuten - legal es en cualquier caso y a ella habraacute que

estar mientras esa legislaci oacuten no se cambie- lo que aqu iacute me importa destacar es que el hecho de que la duda haya podido susc itarse y de que los tribunale s hayan tenido que abordar el problema e incluso hayan e ncontrado razones juriacutedicas - que en ninguacuten caso pueden tacharse de disparatadas- para mantener la vigencia del requisito de la denuncia de mora prevista en e l artiacuteculo 9 del Reglamento citado confirma que no ex agero al hablar de la situacioacuten de caos provocada por la Ley 30 1992 Que en definiti va era lo que trataba de dem ostrar

En cualquier caso e l supuesto anali zado es una prueba maacutes del caoacutetico de sconshycierto creado por la Ley 30 1992

3 El problema de la eficacia retroactiva del nuevo artiacuteculo 43 LRlPA una disposhysicioacuten transitoria -la 1 de la Ley 41999- especiacuteficamente referida al silencio administrativo

En e l apartado 13 de este estudi o habl eacute de lo que la Ley 4l 999 llam a laquosentidoraquo del silencio Pero la transitori a 1 de dich a Ley se refiere tambieacuten a la form a de producshycioacuten y a los efectos del mismo Y lo que dic e es que mientras que las normas de que se trata con servaraacuten su validez e n lo que hace al sentido del silenc io hasta que se lleven a ef ecto las previsi ones de la adi cional 12 laquosu forma de produccioacuten y efectos se raacuten los previstos en la presente leyraquo

No hay duda que e n este aspecto la nue va regulacioacuten del sile nc io tiene su eficashycia inmediata sin es perar e l tran scurso de los do s antildeos Y desde luego ninguna dud a cabe que los procedimientos que se inicien a partir de la entrada en vigor de la Ley 411999 se aju staraacuten a la mism a en los aspectos indicados en ese inci so final de la transishytoria la

Esto quiere decir que el que se llam ab a certificado de acto presunto ( que ahora se llam a con innegable precisioacuten teacutecnica laquoce rtificado acreditativo del s ilencio producishydo raquo) ya no es exigible y si se da cumple una mera funcioacuten probatoria

Pero la pregunta es iquestlo que dice ese inciso va le tambieacuten para los procedimi entos en tramitacioacuten al tiempo de entrar en vigor la Ley 419 99

Hubi e ra sido conveniente prec isar es to ciertament e Pero a miacute no me cabe duda de que ese incis o tien e efi cacia retroacti va es decir que vale para los procedimientos que se inici en despueacutes de e ntrar en vigor la ley y tambieacuten para los anteriores Otra cos a careceriacutea de sentido

En realidad si no se ha pro gramado ese plazo de do s antildeos para la adaptacioacuten del sentido del silenc io y no para su produ ccioacuten y sus e fectos es porque ese sentido estaacute preci sado en normas extravagantes No as iacute los otros dos as pectos que habida cuenta que son -digamos- disponibles ah initio por e l legisl ador empiezan eacutel aplicarse con efishycacia plena temporal y espacial

No ignoro que es ta tesis miacutea parece chocar conel texto terminante de la transitoshyria 2a de la Ley 41999 que soacutelo pre veacute la retroaccioacuten para la revisioacuten de oficio y para los recursos Pero soacute lo lo parece

Porque esa interpretacioacuten literal de la transitoria 2a puede superarse si tenemos en cuenta que hay otra regla especiacutefica -preci sam ent e de caraacutecter transitorio- que preshycede inmediatamente a esta tran sitoria 2a -la tran sitoria 1 de esa misma Ley 41999- y que regulala incidencia de la nue va regulacioacuten del si lencio admin istrat ivo sobre el Derecho ant erior y que es esta transitoria Iiexcl la que nos dic e queacute parte de la regulac ioacuten del silenc io contenida en la Ley 30 1992 permanece - sentido [afirmativo o negat ivo) del s ilenc io- y queacute parte ha de ajju starse a lo prevenido e n la nueva Ley 41999 - forrna de produccioacuten y efectos-o



Repito la eficacia inter tem poral de las normas so bre sile nc io adminis trativ o es taacute especiacuteficamente regulad a en la tran sitoria l a Los res tantes problemas de interternporashylidad se re gulan en la transit oria 2il

bull

4 Deber de notificar el acto terminal dentro del plazo maacuteximo de duracioacuten del procedimiento un barullo normativo que se ha tratado de resolver fingiendo que la notificacioacuten defectuosa y la meramente intentada han sido correctamenshyte practicadas

Nad ie pu ed e dudar de los bu en os propoacutesitos que animaban tanto a lo s autores de la Ley 301992 como a los de la Ley 411999 al afrontar la so luc ioacuten al grav e probleshyma de la tarda nza de la Administ ra cioacuten en resolve r cuando no del de scarado incumplishymiento de ese deber

Pero eso no les exime de la grave respo nsab ilidad qu e han contra iacutedo organizanshydo el ba ru llo q ue han organizado y en e l que tercamen te pa recen empe c inados en manshyten erse

Po rq ue no es ya soacute lo que no han resu elto nada no es ya soacute lo que contra la rec oshymendac ioacuten de la U nioacuten e uro pea de simplificar la legislac ioacuten admi nistra tiva han hecho nacer un tupido bosque de no rmas en el qu e resulta im posible orienta rse es qu e alg una de las so luciones legi slati vas apo rtadas afectan a la inte lig ibilidad del sis tema Y es to es conc re ta mente lo que ocurre co n esa laquoobligacioacuten de notificar [el acto terminal] dentro del plazo maacutexim o de duracioacuten de los procedimientosraquo (artiacuteculo 58 4)

Varias veces me he referido aq uiacute a ese det all ad iacutesim o trab ajo de Lu ci an o Par ejo sobre laquoLa nu e va regulacioacuten del proced imi ento ad min is trativoraquo en e l nuacute mero mon ograacuteshyfico por e l d irig ido sobre la reforma de la LRJPA lle vada a cabo por la Ley 411999 La cantidad de apartad os y subapartados qu e el auto r ha te nido qu e introducir para tra shytar de hace r inte ligib le e l complicado juego de re glas excepciones y con traexcepci on es de la vigente re gul aci oacuten es ya de suyo prueba irrefu ta ble de que hay qu e laquohacer borroacuten y cuen ta nuevaraquo en esta m ateri a Porque asiacute no es posible seguir

Pues bien invi to a qui en haya tenido la paci enci a de llegar hasta aquiacute a leer co n de te ni m iento un os p aacuterr afos en los qu e Luciano Parej o explica las consecuencias qu e en ord en a la pe rfeccioacuten juriacutedica del ac to terminal ya la naturaleza mi sma de esa not if ishycac ioacuten acarrea la sorprendente regl aintroducida por ese ar tiacutec u lo 584 tal como ha qu eshyda do redactado tras la reforma de 1999

He aq uiacute por lo pronto el status quaestionis tal como lo describe con en com iashyble precisioacuten e l au tor c itado

laquoLa obligaciaacuten legal de actuaci aacuten admini strativa tempesti va tiene por obje to ya no soacutelo el dictado mismo de la resolucioacuten fina lizadora del procedimiento sino tamshybieacuten su notificaci aacuten (o asiacute debe entenderse publicacioacuten sustitutiva) Esta debe proshyducirse igualmente en efecto dentro del plazo maacuteximo legal fijado para aqueacutella

Esta innovacioacuten (la inclusioacuten de la notificac ioacuten-pu blicacioacuten en el contenido de la obligacioacuten legal a cumplir en tiempo haacutebil al efecto) en la que -como se veraacuteshyinsiste una y otra vez el legislador de la reforma no es baladiacute agrava considerashyblemen te el cumplimien to de la Administracioacuten Pues eacutesta no tiene ya todo el tiemshypo del plazo legal maacuteximo fijado por la norma ordenadora del procedimiento para dictar la resolucioacuten finalizadora Ha de producir eacutesta con la anticipacioacuten suficiente como para que la notificacioacuten pueda tener lugar aacuteun efec tivamente antes de la finashylizacioacuten del referido plazo (asiacute queda definitiva mente claro en los nuacutemeros 2 - incishyso inicial- 3 - que habla del plazo laquopara recibir la notificacioacutenraquo- 5 --que emplea la expresioacuten laquoplazo maacuteximo legal para resolver un proced imiento y notificar la resoshylucioacuten- y 6 paacuterr 2deg -que se refie re al laquoplazo maacuteximo de resolucioacuten y not ificashycioacutenraquo todos ellos del artiacuteculo 42 [versioacuten Ley 41999 ] Quiere decirse pues que el plazo de diez diacuteas previsto en el artiacutec ulo 58 2 [versioacuten Ley 411 999] para la praacutectica

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de la notific acioacuten de los actos deja de ser autoacuteno mo cuando eacutestos consis ten en la resolucioacuten fina lizadora de un procedimiento convi rtieacutendose en este caso - todo lo maacutes- en el de un traacutemit e maacutes del pro cedimient o subsumido como tal en e l plazo maacuteximo legal para el cumplimiento de la obli gacioacuten legal de resolver raquo

Un poco maacutes adel ante el autor llama la atenci oacuten sobre las consecuenc ias que es ta so lucioacuten produce sobre la perfeccioacuten del acto terminal y so bre la notifi cacioacuten misma cuando el silencio de la Administracioacuten tiene un sentido positivo Las ade lanto ya para facil itar la lectu ra del paacuterrafo que transcrib ireacute inmediatamente despueacutes

- el acto terminal aunque perfecto qued a sujeto a la condicioacuten resolu toria de tener que ser notificado dent ro del plazo para resolver

- La notificacioacuten que en los demaacutes caso s funciona como mero requ isito de efishycacia opera como laquocondicioacuten legal resolutoria de la validezraquo

Hecho este anticipo por mi parte dejo al lector que se entretenga con el texto ex plica tivo de Luciano Parejo porque asiacute podraacute quedar perfectamente informado de los graves problemas teoacutericos y praacutect icos que plantea la atrevida inno vacioacuten introd ucida por la Ley 419 99

laquo la notificacioacuten en plazo de las resoluciones de que se viene hablando tiene hoy la co ndicioacuten si no de requisi to (lo que res ultariacutea excesivo por asistemaacutetico teniendo cn cuenta la naturaleza de la not ificacioacuten que habr iacutea de seg uir juga ndo con un alcance totalmente distint os y desde luego menor respecto de cua lesquiera otros actos administrativos) siacute al menos de condicioacuten legal resolutoria de la valishydez Esta consideracioacuten es plau sible en la med ida en que la no noti ficacioacuten en tiempo representa la infracci oacuten de una norm a legal (impositiva de la pe rt inente obligac ioacuten) que vicia sobreve nidarnente la reso lucioacuten es decir que la hace invaacutelishyda por no levantamiento de la carga establecida por el legislador para el pe lec shycionamiento def initivo de la resolucioacuten expresa Tal mecanismo despeja satisfactoshyriam ente la operat iv idad del si lenc io y por tant o e l surg im iento de un ac to presunto de co ntrario imperio De es ta sue rte al propio tiemp o que se mantienen las coordenadas del reacutegimen general de la actividad formalizada administrat iva se so lucio na satisfactoriame nte la contrad ictoria y absurda situac ioacuten expues ta de forma enter amente coherente ade maacutes co n la reg ulac ioacuten legal de l silenc io el incumplimiento de la condicioacuten resolut ori a despeja de suyo y por impe rio de la ley cualquier obstaacuteculo para el surgimiento a la vida juriacutedica en e l pertin ente momento legal del acto presunto estimatorio La so lucioacuten asiacute alcan zada no libera en modo alguno de llamar la atencioacuten sobre las dificultades de todo orden a que los teacutermishynos de la regulacioacute n legal pueden dar lugar en la realidad praacutectica raquo

De todos es sabido que no siempre es faacutecil practicar en form a debida la noti ficashycioacuten del acto termina l El riesgo de que por simple aplicacioacuten de la regla que estoy examinando provoque la invalide z del acto exp reso son evidentes Cog ido en la tramshypa que eacutel mismo se ha creado el legislado r tiene que recurri r a una ficcioacuten la que se conti ene en el artiacuteculo 584

laquo a los solos efectos de entender cumplida la obligacioacuten de notificar dentro del plazo maacuteximo de duracioacuten de los procedimientos seraacute suficiente la notific acioacuten que contenga cuando men os el texto iacutentegro de la resolucioacuten asiacute como el intento de notificacioacuten acreditadoraquo

o sea que para evitar el juego del mecanismo del silenc io positivo se finge que la notificacioacuten defectuosa y la meramente intentada han sido correc tamen te practicashydas

33 Luciano P AREJ O AL PONSO laquoLa llueva regul acioacuten de l llam ado silenc io administra tivoraquo c itado pp

EL SILENCIO ADMINISTRATIVo

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En def initiva la ficc ioacuten del silencio POSitiVO que benef icia al peticionario se atenuacutea co rrige o restr inge mediante la [contra] ficcioacuten ele co nsiderar a la notificacioacuten defectuosa o la meramente intentada como si hubieran sido co rrecta mente prac ticadas

Co n 10 que bien pode mos decir que - una vee maacutes- el que hizo la ley hace la trampa Soacute lo que esta veiquest envuelto en caos lo que hace inintel igible el sistema

V FINAL LAS COSAS SON A VECES DE TAL CARIZ QUE LO SENSATO ES laquoREGRESARraquo DEL PAiacutes DE LA UTopiacuteA AL MUNDO DE LA REALIshyDAD

1 Se ha dic ho alguna vez que la vida es un punto el presente que es donde se co ntiene todo nuestro pasado el de cada cual (la vida ya vivida) y tambieacuten todo nuestro futuro e l ele cada cual (la vida por vivir) Ese presente es el ahora un ahora que vivo en este aquiacute que es la paacutegina en la que estoy esc ribie ndo las palabras que cie rran esta s reflexiones

Si miro hacia ese pasado miacuteo maacutes proacuteximo (durante e l que - entre otras muchas preoc upaciones ele que he tenido que oc uparme- he elaborado cuanto esc rito queda en este trabajo) advierto que efecti vamente 10 he vivielo porque siendo la vida siempre e ineludiblemente quehacer me he afanado en intentar que otro s - los miexclIacutes- empiecen a dudar - al menos eso- acerca de la solidez ele las creencias en que estaacuten en relacioacuten con la naturaleza de eso que se ha dacio en llamar laquosilenc io administrativoraquo

Unas palabras ele Emilio Lled oacute que he leiacutedo recientemente en un libro elegante co mo suyo aunque maacutes criacuteptico ele lo que es hab itual en eacutel exp lican muy bien - pese a nacer de preoc upacio nes bien distintas de las que a miacute me acucian- la confusioacuten de la co munidad c ientiacutefica ele los adrn inis trativ istas a la hora de calificar aquella uuidad juriacuteshyd ica laquoNada m aacutes falso - escribe nuestro acad eacutemico- que hacer uso ele termin ologiacuteas esc urrid izas si antes no se han puesto las co ndiciones mentales de posib ilidael para saber queacute decimos y sobre rodo queacute queremos elecir cuando hablarnosraquo

Porque es el caso que los clecires usaderos en nuestro tem a dan de lado por regla ge neral tan elemental presupuesto y las consecuencia a la vista est aacuten se manejan sigshynificantes manidos sin reparar en - por tanto sin tener co nciencia de- que no se posee su preciso significado

Resulta inquietante que a estas alturas tengamos que preguntarn os si no seraacute que la ciencia del derecho se encuentra hoy no ya en situaci oacuten estacionaria sino en franco retroceso Porque es difiacutecil entender que conceptos que se ten iacutean claros en los siglos XIIl y XIV anden ahora confundid os indiferenciaclos ele manera que un lenguaje juriacuteshydico que costoacute mucho esfuer zo tallar se vuelve ininteligible porque el vitriolo del olvishydo ha disuelto perfiles que fueron niacutetidos plenamente identifi cadores en esos siglos pasados

1j laquoLa vida es siempre un laquouhoraraquo y consiste en lo que ahora se es IJ En eIC xcntido la vida es P Unl Ul J es un punto el presente que contiene todo nuestro pasado y lodo nuestro porvenir Por eso 1 1 nuestra vida es lo que csramo laquo haciendo ahoraraquo (loseacute O RTFG ~ y G ASSFT Unas lecciones de me tafiacutesicaraquo en Obra 101II1lllIs Alianz Eduoriul Madrid 0 1110 12 l cd 2 reimpre si oacuten 1997 pig 1 )

15 Emilio LIII )uacute El t1 iexcl l riIacute~m Ciacuterculo de lcc io rev Barcelona 1999 (Hay ediciones anteriores de 1984 1987 Y 1995 ) p C) IUn libro que hay que leer para corregir CSI idea grosera sobre el epicureiacutesmo que nos hl It gatJo el pasado y que luce toda viacutea cn el Dicc ionario de la Lengua Esp1I10Ia] 2 acepcioacuten La lectura de l nuacutemero 47 ele una de 11 carlas de Epicuro que transcr ibe Di oacutegcncs Lacrcio cn vidas dciiacutew igts ilustreraquo prueba que lo que se le mrrbuyc ex cosa Ill UY distinta de lo que podemos saber - a traveacutes de lo poco que nos 111 quedado dc su obra- que pensaba realmente IEI libro de Di oacutegenes Lacrcio lo he leido en la traduccioacuten que hizo en cl s iglo XVIII los eacute Ortiz Snnz (su no S aacuteinz) cuya vcrxi oacuten co mpleta p uacuteblico la Editorial Iberia en 191iacute21

--La despreocup acioacuten por la prec isioacuten en e l lenguaje - mayorm ent e si se trata de

un lenguaje teacutecn ico- no es soacutelo indica tivo de vulgar idad es algo peor es siacutentoma ineshyqu iacutevoco de decadencia

2 Quie n no haya pasado de leer e l tiacutetulo de es te trab ajo miacuteo habraacute sacado la falsa impresioacute n de que hago una triple descali ficacioacuten de la actual regul ac ioacuten del silenshycio administrativo

Tal impres ioacuten aunque seriacutea numeacuteri camente exacta debe mati zarse de inmediato acla rando que lo que rechazo en la pr imera de las descal i fi caci ones no es que e l silenshycio admin istrativo sea una fi ccioacuten que esa e s su verdad era natu raleza i uriacutedi ca si no exac tame nte lo co ntra rio que s iendo una ficcioacuten se hable de presuncioacuten las maacutes de las veces y tambieacuten de acto taacutecito y conc luyen te aunque esto co n menos frecuenci a

Lo que fundame ntal y pr imariament e he pretendido aquiacute es avanzar un poco maacutes en la recuperacioacuten de esa unid ad juriacuted ica que es la ficc ioacuten conocid a ya por e l derecho roma no y perfectamente e laborada duren te los siglos Xli I y X IV por los glosashydores y po si glo sado re s unid ad j ur iacutedica que afo rtunada me nte la canon iacutest ic a sigue sabiendo diferen ciar todaviacutea de manera absolu tament e niacutetida mientras que en la doct rishyna espantildeola parece que cas i se ha volat i l izado

En seg undo teacute rmin o - y confieso que s in es pera nza alguna de que mi demanda sea atendida pues e l legislador de 1999 por causas qu e no ac ierto a comprender se ha empecinado en seg uir y consolidar e l erroacuteneo camino emprendido por e l de 1992- he pretendido poner ele mani fiesto aquello que hasta un ciego ac ierta a ver que la regulashycioacuten actual es una trampa para e l part icular y tambieacuten para la Administracioacuten y que no soacutelo no se han correg ido los defe ctos que teniacutea la regulac ioacuten y la praacutectica de l silencio adminis trativo en la LPA de 1958 sino que las reform as de 1992 y 1999 han creado un auteacutentico caos donde tant o e l particular como los se rvido res puacuteblicos nos hallam os perdidos

3 y porque es toy co nvenc ido de que las cosas son co mo d igo y porque c reo que a lguie n tiene que salir a l paso de esta destruccioacuten de los logros codificadores que se alcanza ron en el der ec ho adm inistrativo que es la rama juriacutedica que cult iv o me he molestado en escribir lo que an tecede que ya podraacute imaginarse me ha costado mucho tiempo y mucho esfuerzo

y desde luego creo que lo prime ro que hay que hacer es acabur con la diversishydad de s ituac iones que se han prod ucido en materi a de si lencio admini strat ivo Porque si en a lguacuten aspecto de l proced imiento adm inistrativo tiene que haber una regu lacioacuten comuacuten para todos los es pantildeo les es en eacutesta

y es que co mo ha escrito Jesu s Go nz aacutelez P eacuterez en relac ioacuten con e l silencio negashyti vo

el si lencio admini stra t i vo como garantiacutea del acceso al proceso no es algo q ue adm ita regulaciones d i spares En nuestro orden amie nto act ual ex isten dos razon es para entender que estamos ante com petencia plena y ex clusiv a del legi slador estatal

- Una que es procedimiento administrativo comuacuten (art 1491 18 CE)

( Co rno habraacute podido comprobar quien ha ya leido es te uubnjo miacuteo y deja ndo apa rte e l li bro de PunishyLO Oral lo q ue tan ampllamente he ut ilizado uqu ] c l uacutenico estud io de un auto r es pantildeo l co nte mpo raacuteneo - au nshyque ya hoy falleclclo- que co no zco en el que se abo rde frontal y extensamente el pro blema de 1lt1 ficci oacuten juriacuteshydica 0 el de Nico laacutes Peacutercz Serrano que cito en la 1l0 1~1 15 Hay tambi eacuten un uubajo 1I11lc 11 0 m aacutes reciente de un tr ibu tnrista en e l q ue a l menos se distin gue - iexclHInque s in preci sar en q ueacute d ifie re n- la fi cci oacuten de Iil presunshyci oacuten R F iI CON y TFIIA Presunciones y ficci ones (D f inanc iero y triburario )raquo en la obra co lectiva Encishyclopedia j nr[cim b aacutesira Civ itas Madrid I()95 l 0 l110 111 pp 504iacutekiU4 l)



- Otra que en cuanto garantiacutea del derecho a la tutela jurisdiccional (art 24 CE) es legislacioacuten procesal (art 149 16)gtgt37

y porque -como suelo decir- las cosas son a veces de tal cariz que el progreso impone conductas de regreso la uacutenica soluc ioacuten es volver a la clara y simple regla general del silencio admini strativo con significado negativo que conteniacutea el artiacuteculo 94 LPA completaacutendola con la s correcciones que en su mecaacutenica ha introducido la jurisprudencia del Tribunal constitucional y del Tribunal supremo a fin de garantizar el respeto al derecho a una tutela judicial eficaz y catalogando luego en una relacioacuten dominable por el hombre de a pie las excepc iones a esa regla general que sean razonablemente necesarias

37 Jesuacutes G ONZAacuteL EZ P EacuteRFZ Proced imiento admini strativo y proceso administrativo (Ante la modific ashycioacuten de la Ley 30 1992 de 26 de nov iembre)raquo Revista espantildeola de derecho administrativo 99 ( 1998) 333


II

rn

B Una propuesta de cambio de paradigma en relacioacuten con el llamado silencio administrativo parece que ha querido hacerse ya

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO PRAESUMPTIO IURIS AN FICTIO IURIS 1 Pensar primigenio y ciencia Descubrimiento y encubrimiento 2 Ficcioacuten y no presuncioacuten

A Conocida en el derecho romano la ficcioacuten juriacutedica alcanzoacute su maacutes alto nivel de teorizacioacuten en el siglo XIV a Derecho romano b La ficcioacuten juriacutedica en los siglos XIII y XIV Paralelismo de la

teoriacutea de Baacutertolo de Saxoferrato sobre la ficcioacuten juriacutedica y el artificio juriacutedico que llamamos silencio administrativo

B Presunciones y ficciones en el Coacutedigo de derecho canoacutenico a De coacutemo ante hechos inciertos el Coacutedigo canoacutenico laquopresumeraquo

cuaacutel debe ser la solucioacuten b Hechos ciertos sobre los que el Coacutedigo canoacutenico construye d icshy

ciones juriacutedicasraquo C La regla laquoSuper ineertum praesumitur super certum fingitur raquo en

el derecho positivo espantildeol a Super incertum praesumitur b Super certum fingitur

D El problema en la jurisprudencia dcl Tribunal Supremo E laquoComo siraquo realidad enmascarada o si se prefiere metaacutefora eso

es la ficcioacuten juriacutedica Yeso es lo que hay cuando la ley atribuye al silencio de la Administracioacuten un determinado sentido sea eacuteste positivo o negativo a Confusionismo de que hace gala la exposicioacuten de motivos de la

Ley 41999 b La ficcioacuten es un laquocomo siraquo c Maacutescara y metaacutefora d De coacutemo el legislador espantildeol metido indebidamente a hacer

ciencia acaboacute haciendo ciencia-ficcioacuten 3 Ficcioacuten juriacutedica y no acto taacutecito LA REGLA GENERAL DEL SILENCIO POSITIVO UNA TRAMPA PARA INGENUOS ENMASCARADA BAJO EL EXHUBERANTE FOLLAJE DE UNA UTOacutePICA DINAMIZACIOacuteN (SIC) DE LA ACTUACIOacuteN FORMAL DE LAS ADMINISTRACIONES PUacuteBLICAS 1 Una alfombra de retoacuterica populista que recubre una trampa para el

particular y tambieacuten para la Administracioacuten A La regla general del silencio positivo ensayada ya bajo el Reacutegimen

de Franco y laquoresucitada luego por la Ley 301992 ha sido asumishyda con entusiarno digno de mejor causa por la Ley 41999

B No es necesario ni conveniente un cambio de paradigma basta con restablecer la regla general del silencio negativo y seguir avanzanshydo en la direccioacuten que abrioacute la STC 51986

C La trampa no estaacute en el artiacuteculo 43 sino en el 631 letra f) en relashycioacuten con el 102

2 El resultado de la encuesta hecha en su diacutea por el Ministerio para las Administraciones puacuteblicas a raiacutez de la publicacioacuten de la Ley 301992 demostroacute de manera aplastante que la opinioacuten de los servidores puacutebli shycos era favorable al mantenimiento de la regla general del silencio positivo iexclpor rutina o por sentido comuacuten


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