RECHTSPRAAK ONDERNEMINGSRECHT RO 2016/6

RO 2016/6

HOGE RAAD (CIVIELE KAMER) 13 november 2015, nr. 14/04305 (Mrs. E.J. Numann, A.H.T. Heisterkamp, G. Snij­ders, G. de Groot, T.H. Tanja-van den Broek; A-G mr. P. Vlas)

Art. 10:118,10:119 BW; art. 700 lid 3 Rv

AR 2015/2188 AR 2016/215 NJB 2015/2065 JWB 2015/380 RvdW 2015/1231 ECLI:NL:PHR:2015:987 ECLI:NL:HR:2015:3299

Internationaal privaatrecht. Rechtsperso­nenrecht, Faillissementsrecht

Overdracht van vermogensbestanddelen in weerwil van conservatoir beslag. Debiteur is opgehouden te bestaan na beëindiging van buitenlandse faillissementsprocedure alvo­rens op grond van art. 700 lid 3 Rv de eis in de hoofdzaak is ingesteld. Heeft het ophou­den te bestaan van de debiteur gevolgen voor de verhaalsmogelijkheden van de con­servatoir beslaglegger indien deze nog geen eis in de hoofdzaak heeft ingesteld?

Yukos Capital en Glendale hebben als schuld­eisers van de Russische rechtspersoon Yukos Oil beslag gelegd op de door Yukos Oil gehouden aandelen in de Nederlandse rechtspersoon Yukos Finance. Yukos Oil bevindt zich in Russisch fail­lissement. Na beslaglegging heeft de Russische curator de aandelen Yukos Finance verkocht aan Promneftstroy. Na voltooiing van het Russische faillissement is Yukos Oil vervolgens opgehouden te bestaan. Yukos Capital en Glendale stellen hun eis in de hoofdzaak ex art. 700 lid 3 Rv in tegen Yukos Oil en vorderen dat zij wordt veroordeeld tot betaling van een geldbedrag. Promneftstroy heeft zich gevoegd in de procedure en stelt bij in­cidentele vordering dat Glendale en Yukos Capi­tal niet-ontvankelijk zijn in hun vorderingen, omdat de vorderingen zijn gericht tegen een niet bestaande rechtspersoon. Zowel de rechtbank als het hof hebben deze vordering afgewezen, waar­bij zij oordeelden dat het ophouden te bestaan van Yukos Oil een regel van Russisch faillisse­mentsrecht betreft, welke regel op grond van het vigerende territorialiteitsbeginsel niet kan wor­den erkend in de Nederlandse rechtssfeer. In cas­satie wordt dit oordeel bestreden.

HR: Op g rond van art. 10:118 BWjuncto 10:119 onderdeel f BW wordt de beëindiging van een corporatie beheerst door het Russische recht. De vraag naar de beëindiging van het bestaan van een rechtspersoon is derhalve geen vraag van in­

ternationaal faillissementsrecht, maar van inter­nationaal rechtspersonenrecht. Naar Nederlands recht heeft een overdracht in weerwil van het be­slag enkel tot gevolg dat de beslaglegger de over­dracht mag negeren omdat zij jegens hem niet kan worden ingeroepen, en dat hij aldus nog steeds verhaal kan nemen op de goederen waar­op het beslag rust. De beslaglegger heeft echter vanaf het moment dat de debiteur is opgehouden te bestaan geen wederpartij meer tegen wie hij de eis in de hoofdzaak kan instellen. De N eder­landse wet voorziet niet in dit specifieke geval, maar het is onaanvaardbaar dat de beslaglegger in bovengenoemd geval niet de mogelijkheid heeft om zijn recht te vervolgen. Nu de verkrijger Promneftstroy de overgebleven belanghebbende is met betrekking tot de betreffende aandelen wordt het de schuldeisers Yukos Capital en Glen­dale toegestaan hun vorderingen te richten tegen Promnefstroy.

Zie anders: • HR 13 september 2013, NJ 2014/454 (Yu­kos /); • HR 19 december 2008, NJ 2009/456; • HR 24 oktober 1997, NJ 1999/316 (Gustaf-sen/Mosk); • HR 3 1 mei 1996, NJ 1 998/108 (Vleesch-meesters); • HR 2 juni 1967, NJ 1968 (Hiret/Chiotakis).

Wenk: Deze uitspraak is richtinggevend voor ge­vallen waarin de beslagdebiteur de besla­gen goederen overdraagt aan een derde en daarna ophoudt te bestaan. Het onderhavi­ge arrest maakt deel uit van een groot aan­tal uitspraken over de afwikkeling van het Russische faillissement van Yukos Oil in Ne­derland. Eerder oordeelde de Hoge Raad dat de curator in het Russische faillissement be­heers- en beschikkingsdaden kan verrich­ten met betrekking tot in Nederland aanwe­zige vermogensbestanddelen die tot de boedel behoren, maar waartoe het faillisse­mentsbeslag zich niet uitstrekt, mits de cu­rator naar het recht van de lex concursus bevoegd is (zie HR 13 september 2013, NJ 2014/454 (Yukos 1)). In het onderhavige ar­rest lag de vraag voor welk recht het be­staan van een rechtspersoon beheerst en voorts op welke wijze een beslaglegger een eis in de hoofdzaak kan instellen voor zijn vordering indien zijn debiteur is opgehou­den te bestaan. Yukos Capital en Glendale hadden in de zomer van 2007 conservatoir beslag gelegd ten laste van Yukos Oil op diens aandelen in Yukos Finance, een Ne­derlandse vennootschap. Yukos Oil bevond zich op dat moment reeds in faillissement in Rusland. Dat weerhield Yukos Capital en Glendale er niet van het conservatoire be­

RO Afl. 2 - 2016 89

RO 2016/6 RECHTSPRAAK ONDERNEMINGSRECHT

slag te leggen. Immers, het door de Hoge Raad herhaaldelijk toegepaste uitleg van het territorialiteitsbeginsel bepaalt dat het vermogen van een buitenlandse failliet dat zich in Nederland bevindt niet valt onder het buitenlandse faillissementsbeslag (zie HR 2 juni 1967, NJ 1968 (Hiret/Chiotakis). Voorts kunnen de rechtsgevolgen van dat buitenlandse faillissement niet in Neder­land worden ingeroepen voor zover die ge­volgen ertoe zouden leiden dat onvoldane crediteuren zich niet meer kunnen verhalen op in Nederland bevindende vermogensbe­standdelen (zie HR 31 mei 1996, NJ 1998/108 (Vleeschmeesters). Het territoriali­teitsbeginsel staat overigens niet in de weg aan de werking in Nederland van andere ge­volgen van een buitenlands faillissement (zie HR 24 oktober 1997, NJ 199 9/316 (Gus-

tafsen/Mosk). Kort na het leggen van het beslag in 2007

heeft de Russische curator de aandelen in Yukos Finance in weerwil van het gelegde beslag verkocht aan de Russische rechtsper­soon Promnefstroy. In het najaar van 2007 is vervolgens het faillissement van Yukos Oil geëindigd en is Yukos Oil opgehouden te bestaan. Pas in 2008 stellen Glendale en Yu­kos Capital beiden een eis in de hoofdzaak ex art. 700 lid 3 Rv in tegen Yukos Oil, waar­bij zij betaling van hun vorderingen op Yu­kos Oil eisen. Promnefstroy is in de beide procedures tussengekomen en stelde bij in­cident dat de rechtbank onbevoegd was, al­thans Glendale en Yukos Capital niet-ont-vankelijk, nu zij een niet-bestaande partij hadden gedagvaard en aldus de dagvaar­ding nietig was (en het beslag vervallen). De rechtbank en het hof wezen deze incidente­le vordering af, en baseerden zich daarbij op het eerder genoemde territorialiteitsbegin­sel, zoals ook was bevestigd in het Yukos /-arrest. Het hof meende dat het feit dat Yu­kos Oil was opgehouden te bestaan een re­gel van Russisch faillissementsrecht is. Het gevolg van die regel komt niet voor erken­ning in Nederland in aanmerking, aldus het hof, nu dit ertoe zou leiden dat crediteuren van Yukos Oil zich niet meer kunnen verha­len op in Nederland aanwezige vermogens­bestanddelen van Yukos Oil. Als gevolg van het arrest van het hof was derhalve een pro­cedure aanhangig tegen een niet-bestaande wederpartij, hetgeen op zijn minst tot prak­tische bezwaren leidt voor de procesvoe­ring.

De Hoge Raad gaat niet mee in de oor­deelsvorming van het hof. Hij volgt de stel­ling van Promenfstroy dat het feit dat Yukos Oil is opgehouden te bestaan na omme­komst van het Russische faillissement geen regel is van Russisch faillissementsrecht. Al­

dus staat het territorialiteitsbeginsel niet aan erkenning van het niet-bestaan van Yu­kos Oil in de weg. Volgens de Hoge Raad wordt het bestaan van Yukos Oil beheerst door het Russische recht, art. 10:118 BW juncto 10:119 onderdeel f BW. De vraag naar de beëindiging van het bestaan van een rechtspersoon is aldus geen vraag van inter­nationaal faillissementsrecht, maar van in­ternationaal rechtspersonenrecht. De Ne­derlandse rechter dient derhalve te erkennen dat Yukos Oil niet langer bestaat.

Maar daarmee was de situatie nog niet opgelost. Een gevolg van het oordeel van de Hoge Raad was immers dat sprake was van een situatie waarbij de beslagdebiteur, alvo­rens op te houden te bestaan en voordat de eis in de hoofdzaak was ingesteld, zijn actief had overgedragen aan een derde. De Hoge Raad komt Yukos Capital en Glendale tege­moet op dit punt. De beslaglegger kan de overdracht van een goed in weerwil van het gelegde beslag negeren en kan alsnog ver­haal nemen op het beslagen goed. Uiteraard dient de beslaglegger dan wel een eis in de hoofdzaak instellen, maar dat is lastig als de beslaglegger geen wederpartij meer heeft, omdat de debiteur is opgehouden te be­staan. Art. 700 lid 3 Rv biedt daarvoor geen oplossing. De Hoge Raad oordeelt dat in dat geval de beslaglegger de eis in de hoofdzaak kan instellen (of, in het onderhavige geval, kan vervolgen) tegen de verkrijger van het beslagen goed, waarbij de beslaglegger te­vens dient te vorderen dat tot verhaal van zijn vordering verhaal kan worden geno­men op het beslagen goed. Omdat deze op­lossing niet volgt uit de wet en daarover ook nog niet eerder was beslist, wordt Yukos Ca­pital en Glendale de mogelijkheid geboden om hun vorderingen voor het vervolg van de procedure te richten tegen Promnefstroy. Aangezien Promnefstroy reeds was tussen­gekomen in de procedure, was daartoe geen oproeping ex art. 118 Rv vereist.

De door de Hoge Raad geboden moge­lijkheid tot het richten van de vordering te­gen de verkrijger van het overgedragen be­slagen goed kan in veel gevallen uitkomst bieden. Vereist is uiteraard wel dat de iden­titeit van de verkrijger bekend is.

OOO P romneftstroy, te Moskou, Russische Fe­deratie, eiseres tot cassatie, adv. mr. R.S. Meijer, tegen 1. Yukos Capital S.A.R.L., te Luxemburg, 2. Glendale Group Limited, te Road Town, Brit­se Maagdeneilanden, verweersters in cassatie, adv. mr.J. de Bie LeuvelingTjeenk, mede toege­licht door mr. J.F. Vlek.

90 Afl. 2 - 2016 RO

RECHTSPRAAK ONDERNEMINGSRECHT RO 2016/6

Hoge Raad:

1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke in­stanties verwijst de Hoge Raad naar de navol­gende stukken: a. de afzonderlijke vonnissen in de zaken 415603/HA ZA 08-3565 en 419369/HA ZA 09-449 van de Rechtbank Amsterdam van 9 juni 2010, 9 november 2011 en 4 juli 2012; b. de arresten in de zaken 200.119.549/01 en 200.119.551/01 van het Gerechtshof Amster­dam van 13 mei 2014 en 27 mei 2014. (...)

2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van 13 mei 2014 van het hof heeft Promneftstroy beroep in cassatie inge­steld. (...)

Yukos c.s. hebben geconcludeerd tot ver­werping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, en voor Yukos c.s. mede door mr. J.F. Vlek.

De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot vernietiging en het bestreden arrest en tot niet-ontvankelijkverklaring van Glendale en Yukos Capital in hun vorderingen jegens Yukos Oil.

De advocaat van Yukos Capital en Glendale heeft bij brief van 10 juli 2015 op die conclusie gereageerd.

3 Beoordeling van het middel 3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. (i) Bij v onnis van 1 augustus 2006 heeft de rechtbank te Moskou de rechtspersoon naar Russisch recht Yukos Oil Corporation (hierna: Yukos Oil) in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van Rebgun tot curator. (ii) Bij verzoekschrift van 9 augustus 2007 heeft Yukos Capital de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam verzocht haar verlof te verlenen om ten laste van Yukos Oil beslag te leggen op de door deze gehouden aandelen in het kapitaal van Yukos Finance B.V. te Amster­dam (hierna: Yukos Finance). (iii) Bij verzoekschrift van 13 augustus 2007 heeft Glendale hetzelfde gedaan, met dien verstande dat zij tevens verlof heeft ge­vraagd om ten laste van Yukos Oil beslag te leg­gen op, kort gezegd, vorderingen van Yukos Oil op Yukos Finance alsmede op aan Yukos Oil toebehorende roerende zaken (niet-register-goederen) die onder Yukos Finance mochten berusten. (iv) De voorzieningenrechter heeft het ge­vraagde verlof op 9 augustus 2007 respectieve­lijk 14 augustus 2007 verleend. (v) Op 10 augustus 2007 respectievelijk 14 augustus 2007 hebben Yukos Capital en Glendale de hiervoor genoemde beslagen ge­

legd. Op 17 augustus 2007 hebben zij deze be­slagen aan Yukos Oil doen overbetekenen, al­thans getracht dat te doen. (vi) Op 20 augustus 2007 heeft Rebgun de door Yukos Oil gehouden aandelen in Yukos Fi­nance verkocht aan Promneftstroy. De tot leve­ring van deze aandelen strekkende notariële akte is op 10 september 2007 verleden ten overstaan van een notaris te Amsterdam. (vii) Bij vonnis van 15 november 2007 heeft de rechtbank te Moskou beslist dat het faillis­sement van Yukos Oil is geëindigd. Dat vonnis is door de curator op 21 november 2007 inge­schreven in het daartoe bestemde Russische register. (viii) Bij dagvaarding van 24 januari 2008 is Glendale bij de rechtbank Amsterdam een pro­cedure tegen Yukos Oil begonnen. Yukos Capi­tal heeft hetzelfde gedaan bij dagvaarding van 30 juni 2008. Beide procedures zijn aangevan­gen binnen de daartoe door de voorzieningen­rechter gestelde termijn (welke termijn tus­sentijds door de voorzieningenrechter is verlengd). (ix) Glendale heeft van Yukos Oil betaling van (afgerond) RUR 46,3 miljard gevorderd. Yu­kos Capital heeft van Yukos Oil betaling van (afgerond) USD 355 miljoen en RUR 79,3 mil­jard gevorderd. (x) In beide procedures heeft Promneft­stroy gevorderd als tussenkomende partij te worden toegelaten.De rechtbank heeft deze vordering in beide procedures toegewezen. 3.2 Promneftstroy heeft in beide hiervoor in 3.1 onder (viii) genoemde procedures een incidentele vordering ingesteld die ertoe strekt dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart van de in de hoofdzaak ingestelde vorderingen kennis te nemen, althans Glendale en Yukos Capital niet-ontvankelijk verklaart in die vor­deringen, en de conservatoire beslagen verval­len verklaart, althans met onmiddellijke in­gang opheft. Aan deze vordering heeft Promneftstroy ten grondslag gelegd dat met de hiervoor in 3.1 onder (vii) vermelde inschrij­ving van het vonnis waarmee het Russische faillissement is beëindigd, Yukos Oil heeft op­gehouden te bestaan, en de hiervoor in 3.1 on­der (viii) genoemde dagvaardingen dus zijn uitgebracht tegen een niet-bestaande rechts­persoon. Die dagvaardingen zijn daarom nietig, althans kunnen niet geldig op de voet van art. 125 lid 2 Rv worden aangebracht, aldus Prom­neftstroy. De eis in de hoofdzaak is daarom niet tijdig ingesteld, zodat de gelegde beslagen zijn vervallen (art. 700 lid 3, laatste volzin, Rv). Overigens ontbreekt in elk geval rechtsmacht voor de Nederlandse rechter omdat de vorde­ringen met het verdwijnen van Yukos Oil niet meer kunnen worden toegewezen. In elk geval zijn Glendale en Yukos Capital niet-ontvanke­lijk in hun vorderingen omdat Yukos Oil niet

RO Afl. 2 - 2016 91

RO 2016/6 RECHTSPRAAK ONDERNEMINGSRECHT

meer kan verschijnen en zich dus niet meer kan verweren, aldus nog steeds Promneftstroy. 3.3.1 De rechtbank heeft de incidentele vor­deringen bij op dezelfde datum gewezen tus­senvonnissen afgewezen. Van die vonnissen heeft zij tussentijds hoger beroep opengesteld, van welke mogelijkheid Promneftstroy in bei­de procedures gebruik heeft gemaakt. 3.3.2 Het hof heeft beide procedures ge­voegd behandeld en beslist. Het heeft de tus­senvonnissen van de rechtbank bekrachtigd en van zijn arrest tussentijds cassatieberoep opengesteld. 3.3.3 Het hof is ervan uitgegaan dat Yukos Oil met de hiervoor in 3.1 onder (vii) vermelde inschrijving van het vonnis waarmee het Russi­sche faillissement is beëindigd, naar Russisch recht heeft opgehouden te bestaan. Dit heeft het hof aangemerkt als een rechtsgevolg van het Russische faillissementsrecht. Het hof heeft verwezen naar HR 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG3573, NJ 20 09/456 en HR 13 september 2013, ECL1:NL:HR:2013:BZ5668, NJ 20 14/454, in welke arresten is beslist dat, voor zover niet bij een Nederland bindende in­ternationale regeling anders is bepaald, een in een ander land uitgesproken faillissement ter­ritoriale werking heeft, in onder meer dier voe­ge '(b) dat de rechtsgevolgen die door het fail­lissementsrecht van dat andere land aan een faillissement worden verbonden, in Nederland niet kunnen worden ingeroepen voor zover zij ertoe zouden leiden dat onvoldane crediteuren zich niet meer kunnen verhalen op - tijdens of na afloop van het faillissement - in Nederland aanwezige vermogensbestanddelen van de (voormalige) gefailleerde.' Op grond hiervan heeft het hof geoordeeld dat Promneftstroy geen beroep kan doen op het niet-bestaan van Yukos Oil, nu dit ertoe zou leiden dat Glendale en Yukos Capital, als onvoldane crediteuren, zich niet meer kunnen verhalen op in Neder­land aanwezige vermogensbestanddelen van Yukos Oil. Daarom moet, aldus het hof, Yukos Oil in dit geding geacht worden (nog) te be­staan. Promneftstroy komt volgens het hof geen beroep toe op het feit dat Yukos Oil zich niet meer kan verweren, (rov. 3.4-3.9) 3.4.1 Het middel bestrijdt het oordeel van het hof dat het niet-bestaan van Yukos Oil is aan te merken als een rechtsgevolg van het Russische faillissementsrecht en dat dit niet-bestaan daarom niet kan worden ingeroe­pen op grond van de door het hof aangehaalde regel van de arresten van 19 december 2008 en 13 september 2013. Het middel betoogt dat de vraag of Yukos Oil bestaat, op grond van de art. 10:118 en 10:119, aanhef en onder f, BW beant­woord moet worden naar Russisch recht en dat het antwoord naar dat recht op die vraag niet kan worden aangemerkt als een rechtsgevolg van het Russische faillissementsrecht in de zin

van de arresten van 19 december 2008 en 13 september 2013. Daarom geldt volgens het middel ook in dit geding dat Yukos Oil niet (meer) bestaat, met de door Promneftstroy in­geroepen gevolgen. 3.4.2 Het middel is gegrond. Op grond van art. 10:118 in verbinding met art. 10:119, aan­hef en onder f, BW w ordt de beëindiging van het bestaan van een corporatie - in dit geval de rechtspersoon Yukos Oil - beheerst door het recht van de staat op het grondgebied waarvan die corporatie ingevolge de akte van oprichting haar zetel heeft en naar welks recht zij is opge­richt Dit is een regel van internationaal rechts­personenrecht, niet van internationaal faillis­sementsrecht. Die regel geldt ook in het zich hier voordoende geval dat hier te lande verhaal wordt gezocht op vermogensbestanddelen van een rechtspersoon die in de staat op het grond­gebied waarvan hij ingevolge de akte van op­richting zijn zetel heeft en naar welks recht hij is opgericht, in staat van faillissement is ver­klaard en na de voltooiing van de afwikkeling van dat faillissement ingevolge het recht van die staat heeft opgehouden te bestaan. De ar­resten van 19 december 2008 en 13 september 2013 zien niet op het inroepen hier te lande van de gevolgen die het buitenlandse rechts­personenrecht verbindt aan de voltooiing van de afwikkeling van het faillissement van de rechtspersoon. Het oordeel van het hof dat het niet-bestaan van Yukos Oil is aan te merken als een rechtsgevolg van het Russische faillisse­mentsrecht en daarom in dit geval hier te lande niet kan worden ingeroepen, is dus onjuist. 3.4.3 Hoewel gegrond, kan het middel op grond van hetgeen hierna wordt overwogen, niet tot cassatie leiden. 3.5.1 Het gaat in deze zaak, naar in cassatie uitgangspunt is, om het geval dat, nadat ten laste van een rechtspersoon conservatoir be­slag is gelegd op haar toebehorende vermo­gensbestanddelen, deze in weerwil van dat be­slag zijn overgedragen, en vervolgens de rechtspersoon heeft opgehouden te bestaan, voordat de op grond van art 700 lid 3 Rv ver­eiste eis in de hoofdzaak is ingesteld. 3.5.2 In deze zaak gaat het om een rechts­persoon naar Russisch recht. Het hiervoor in 3.5.1 genoemde geval kan zich echter ook voor­doen ten aanzien van een rechtspersoon naar Nederlands recht. Op grond van art. 2:19 leden 5 en 6 BW geldt immers dat een ontbonden rechtspersoon ophoudt te bestaan als hij geen te vereffenen vermogen heeft dan wel, als hij zulk vermogen wel heeft, op het tijdstip waar­op de vereffening van dat vermogen eindigt. In dat geval is de omstandigheid dat beslag is ge­legd op vermogensbestanddelen van de rechts­persoon die vervolgens zijn overgedragen aan een derde, geen grond voor het voortbestaan van de rechtspersoon. Een overdracht in weer­

92 Afl. 2 - 2016 RO

RECHTSPRAAK ONDERNEMINGSRECHT RO 2016/6

wil van een beslag is immers rechtsgeldig in de onderlinge verhouding van de overdragende rechtspersoon en de verkrijger, zodat die over­dracht tot gevolg heeft dat de vermogensbe­standdelen nietlanger deel uitmaken van het vermogen van de rechtspersoon (vgl. HR 5 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC9351, NJ 2009/154). 3.5.3 Een overdracht in weerwil van een be­slag heeft slechts tot gevolg dat de beslaglegger de overdracht mag negeren omdat zij jegens hem niet kan worden ingeroepen, en dat hij derhalve nog steeds verhaal kan nemen op de goederen waarop het beslag rust (onder meer art. 453a, 474e, 475h en 505 lid 2 Rv). Daarvoor moet hij het beslag wel vervolgen, hetgeen bij een conservatoir beslag betekent dat hij bin­nen de daartoe gestelde termijn op de voet van art. 700 lid 3 Rv een eis in de hoofdzaak moet instellen, en dat die eis wordt toegewezen. 3.5.4 In het hier aan de orde zijnde geval be­tekent het hiervoor in 3.5.2 overwogene even­wel dat de beslaglegger vanaf het moment dat de rechtspersoon heeft opgehouden te bestaan, geen wederpartij meer heeft tegen wie hij de eis in de hoofdzaak kan instellen. Hierin wordt niet voorzien door art. 2:23c BW, d at bepaalt dat de rechtspersoon herleeft indien de veref­fening wordt heropend. Heropening van de vereffening is volgens die bepaling immers uit­sluitend mogelijk als nog een schuldeiser of ge­rechtigde tot het saldo van de vereffening op­komt of blijkt van het bestaan van een bate. 3.5.5 Ook art. 700 lid 3 Rv v oorziet niet in het hier aan de orde zijnde geval. Het zou ech­ter niet aanvaardbaar zijn indien de beslagleg­ger in dat geval, waarin uitgangspunt is dat hij nog onvoldane vorderingen heeft en dat hij deze kan verhalen op de beslagen goederen, niet de mogelijkheid heeft om zijn recht te ver­volgen, enkel als gevolg van het feit dat de rechtspersoon heeft opgehouden te bestaan. 3.5.6 Aangezien de verkrijger in het hier aan de orde zijnde geval de enig overgebleven be­langhebbende is met betrekking tot de goede­ren en met betrekking tot de vraag of de vorde­ringen waarvoor het beslag is gelegd, toewijsbaar zijn, moet worden aanvaard dat de beslaglegger in dat geval de eis in de hoofdzaak kan instellen of vervolgen tegen de verkrijger, in een daartoe aangepaste vorm, inhoudende dat de beslaglegger vordert dat voor recht wordt verklaard dat de vorderingen toewijs­baar zijn en dat hij daarvoor verhaal kan ne­men op de goederen waarop het beslag rust. Art. 700 lid 3 Rv dient voor het hier aan de orde zijnde geval dan ook in die zin te worden uitge­legd. 3.5.7 Indien de rechtspersoon heeft opge­houden te bestaan voordat de eis in de hoofd­zaak is ingesteld, kan de beslaglegger de ver­krijger dus dagvaarden met een vordering als

hiervoor in 3.5.6 vermeld. Ook de in art. 700 lid 3, vierde volzin, Rv genoemde mededeling van de verlenging van de termijn voor het instellen van de eis dient in dat geval aan de verkrijger te worden gericht.

Indien de rechtspersoon ophoudt te bestaan terwijl de hoofdzaak aanhangig is, dient de be­slaglegger in de gelegenheid te worden gesteld om op de voet van art. 118 Rv de verkrijger in het geding te roepen teneinde de procedure te­gen deze voort te zetten en zijn vordering daar­aan aan te passen.

Toewijzing van de hiervoor in 3.5.6 vermel­de vordering levert een executoriale titel op voor het verhaal op de beslagen goederen. 3.5.8 Het hiervoor overwogene is ook van toepassing indien het daarbij, zoals in deze zaak, gaat om een rechtspersoon naar het recht van een ander land, die op grond van het recht van dat land heeft opgehouden te bestaan. 3.6.1 Uit het hiervoor in 3.5.1-3.5.8 overwo­gene volgt dat Glendale en Yukos Capital de eis in de hoofdzaak op de hiervoor weergegeven wijze hadden moeten instellen tegen Prom-neftstroy. Nu dit niet als zodanig uit de wet volgt en dit niet eerder is beslist, behoefden zij daarmee echter geen rekening te houden. Aan hen zou daarom de gelegenheid moeten wor­den gegeven om Promneftstroy op de voet van art. 118 Rv alsnog in het geding te roepen voor genoemd doel. Aangezien Promneftstroy als tussenkomende partij reeds in het geding is, is een dergelijke oproep in deze procedure echter niet meer nodig. Glendale en Yukos Capital zul­len in het vervolg van de procedure bij de rechtbank hun vorderingen tegen Promneft­stroy kunnen richten in de hiervoor in 3.5.6 ge­noemde, aangepaste vorm. 3.6.2 Nu Promneftstroy aanstonds in dit ge­ding is tussengekomen, kan niet worden ge­zegd dat zij in enig te dezen te respecteren be­lang is geschaad doordat Glendale en Yukos Capital de aan het slot van 3.6.1 bedoelde gele­genheid wordt gegeven. De rechtbank zal Promneftstroy de gelegenheid moeten geven om verweer tegen de aangepaste vordering te voeren.

4 Beslissing De Hoge Raad:

verwerpt het beroep; veroordeelt Promneftstroy in de kosten van

het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Glendale en Yukos Capital be­groot op € 848,34 aan verschotten en € 2.200 voor salaris.

Conclusie A-G mr P. Vlas:

In deze zaak staat centraal de vraag of een Rus­sische vennootschap die in Rusland failliet is verklaard en na de beëindiging van het faillis­

RO Afl. 2 - 2016 93

RO 2016/6 RECHTSPRAAK ONDERNEMINGSRECHT

sement is opgehouden te bestaan, in Neder­land nog als bestaand kan worden aangemerkt, omdat de beëindiging van haar bestaan een rechtsgevolg is van het Russische faillissement dat krachtens het territorialiteitsbeginsel in Nederland niet wordt erkend.

1 Feiten en procesverloop 1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1 Bij vonnis van 1 augustus 2006 heeft de rechtbank te Moskou de rechts­persoon naar Russisch recht Yulcos Oil Corpora­tion (hierna: Yukos Oil) in staat van faillisse­ment verklaard, met aanstelling van Rebgun tot curator. 1.2 Bij verzoekschrift van 9 augustus 2007 heeft Yukos Capital de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam verzocht haar verlof te verlenen om ten laste van Yukos Oil beslag te leggen op de door deze gehouden aandelen in het kapitaal van Yukos Finance B.V. te Amster­dam (hierna: Yukos Finance). Bij verzoekschrift van 13 augustus 2007 heeft Glendale hetzelfde gedaan, met dien verstande dat zij tevens ver­lof heeft gevraagd om ten laste van Yukos Oil beslag te leggen op, kort gezegd, vorderingen van Yukos Oil op Yukos Finance alsmede op aan Yukos Oil toebehorende roerende zaken (niet registergoederen) die onder Yukos Finan­ce mochten berusten. De voorzieningenrechter heeft het gevraagde verlof op 9 augustus 2007 respectievelijk 14 augustus 2007 verleend. 1.3 Op 10 augustus 2007 respectievelijk 14 augustus 2007 hebben Yukos Capital en Glendale voormelde beslagen gelegd. Op 17 augustus 2007 hebben zij deze beslagen aan Yukos Oil doen overbetekenen althans getracht dat te doen. 1.4 Op 20 augustus 2007 heeft Rebgun de door Yukos Oil gehouden aandelen in Yukos Fi­nance verkocht aan Promneftstroy. De tot leve­ring van deze aandelen strekkende notariële akte is op 10 september 2007 verleden ten overstaan van een notaris te Amsterdam. 1.5 Bij vonnis van 15 november 2007 heeft de rechtbank te Moskou beslist dat het faillis­sement van Yukos Oil is geëindigd. Dat vonnis is door de curator op 21 november 2007 inge­schreven in het daartoe bestemde Russische register. 1.6 Bij dagvaarding van 24 januari 2008 is Glendale bij de rechtbank Amsterdam een pro­cedure tegen Yukos Oil gestart. Yukos Capital heeft hetzelfde gedaan bij dagvaarding van 30 juni 2008. Glendale heeft van Yukos Oil de betaling van (afgerond) RUR 4 6,3 miljard ge­vorderd. Yukos Capital heeft van Yukos Oil de betaling van (afgerond) $ 355 miljoen en RUR 79,3 miljard gevorderd. In beide procedures

1 Zie rov. 3.1 van het thans in cassatie bestreden arrest van het Hof Amsterdam van 13 mei 2014.

heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 9 juni 2010 Promneftstroy als tussenkomende partij toegelaten. 1.7 In de procedure tussen Glendale en Yu­kos Oil heeft Promneftstroy als tussenkomende partij bij incidentele conclusie primair gevor­derd dat de rechtbank zich onbevoegd ver­klaart tot kennisneming van de door Glendale ingestelde vordering jegens Yukos Oil en subsi­diair tot niet-ontvankelijkverklaring van Glen­dale in haar vordering jegens Yukos Oil. Prom­neftstroy heeft daartoe kort gezegd de vervallenverklaring althans opheffing van de door Yukos Oil respectievelijk Glendale ten las­te van Yukos Oil gelegde conservatoire besla­gen gevorderd, en zich voorts op het standpunt gesteld dat het onmogelijk is om in Nederland tegen een niet (meer) bestaande rechtspersoon te procederen en te executeren. 1.8 Bij vonnis in het incident van 4 juli 2012 heeft de rechtbank Amsterdam2 de vor­deringen van Promneftstroy afgewezen. Daar­toe heeft de rechtbank overwogen dat op grond van het territorialiteitsbeginsel de omstandig­heid dat Yukos Oil naar Russisch recht op 21 november 2007 definitief is opgehouden te bestaan, niet in de weg staat aan behandeling van de door Glendale tegen Yukos Oil ingestel­de vorderingen. Op grond van bijzondere om­standigheden, genoemd in rov. 4.6 van het von­nis, is de rechtbank voorbij gegaan aan de stelling van Promneftstroy dat Yukos Oil zich tegen de vordering van Glendale niet (meer) kan verweren. 1.9 In de procedure tussen Yukos Capital tegen Yukos Oil heeft Promneftstroy als tus­senkomende partij bij incidentele conclusie hetzelfde gevorderd als in de zaak van Glenda­le tegen Yukos Oil. Bij v onnis in het incident van 4 juli 2012 heeft de rechtbank op dezelfde wijze beslist als in de laatstgenoemde zaak. 1.10 Promneftstroy heeft hoger beroep in­gesteld tegen de vonnissen in het incident van 4 juli 2012, waarbij zij zich in de kern op het standpunt heeft gesteld dat in Nederland tegen een niet bestaande rechtspersoon (Yukos Oil) niet kan worden geprocedeerd noch een exe­cutoriale titel kan worden verkregen en dat het faillissementsrechtelijke territorialiteitsbegin­sel, zo al van toepassing, daaraan niet kan af­doen. Dit betekent volgens Promneftstroy dat de door Glendale en Yukos Capital gelegde be­slagen zijn vervallen en de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft. De door de rechtbank genoemde bijzondere omstandigheden, voor zover feitelijk al juist, leiden volgens Promneft­stroy niet tot een andere conclusie. 1.11 Het hof Amsterdam heeft de nagenoeg gelijkluidende grieven in beide zaken geza­

2 Rb. Amsterdam 4 juli 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012: BX2974JOK 2012/338, m.nt P.M. Veder.

94 Afl. 2 - 2016 RO

RECHTSPRAAK ONDERNEMINGSRECHT RO 2016/6

menlijk behandeld en heeft bij tussenarrest van 13 mei 2014 de bestreden vonnissen be­krachtigd.3 Kort samengevat heeft het hof het volgende overwogen. Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 13 september 2013, ECLI:Nl:HR:2013:BZ5668, NJ 2014/454, m.nt. Th.M. de Boer heeft het hof overwogen dat het ophouden te bestaan van Yukos Oil een rechtsgevolg van het Russische faillissements-recht is (rov. 3.7). Promneftstroy beroept zich erop dat het al dan niet bestaan van Yukos Oil een vraag is van corporatierecht waarop het Russische recht van toepassing is, zodat vast­staat dat Yukos Oil is opgehouden te bestaan en niet kan worden geprocedeerd tegen een niet bestaande rechtspersoon en daartegen geen executoriale titel kan worden verkregen. Nu ervan moet worden uitgegaan dat het niet meer bestaan van Yukos Oil een rechtsgevolg is van het Russische faillissementsrecht, beroept Promneftstroy zich op rechtsgevolgen die door het faillissementsrecht van de Russische Fede­ratie aan een faillissement worden verbonden, aldus het hof. Op grond van het genoemde ar­rest van de Hoge Raad is dat niet toegestaan, omdat dit ertoe zou leiden dat onvoldane cre­diteuren - Glendale en Yukos Capital - zich niet meer kunnen verhalen op in Nederland aanwezige vermogensbestanddelen van Yukos Oil. Dit betekent dat Yukos Oil met het oog op (het verhaal voor) de onderhavige vorderingen van Glendale en Yukos Capital geacht moet worden (nog) te bestaan (rov. 3.8). 1.12 Vanwege het principiële karakter van de zaak heeft het hof bepaald dat van zijn tus­senarrest beroep in cassatie kan worden inge­steld (rov. 3.12). 1.13 Promneftstroy heeft tijdig cassatiebe­roep ingesteld tegen het tussenarrest van het hof in beide zaken. Yukos Capital en Glendale hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Partijen hebben de zaak door hun advocaten schriftelijk doen toelichten en daarna gerepliceerd en ge­dupliceerd.

2 Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel bestaat, na een in­leiding, uit vier klachten die uiteenvallen in verschillende subonderdelen. Het middel richt zich tegen rov. 3.4, 3.7, 3.8 en 3.9 van het be­streden arrest. Kort weergegeven betoogt het middel in onderdeel 1 dat het hof in rov. 3.4 een op zichzelf niet onjuiste samenvatting van de centrale stelling van Promneftstroy heeft gegeven, maar dat essentiële stellingen van Promneftstroy zijn gepasseerd. Onderdeel 2 is

3 Hof Amsterdam 13 mei 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014: 1755JOR 2015/49, m.nt C.G. van der Plas. Bij herstelar­rest van 27 mei 2014 is in de kop van het arrest een ver­betering aangebracht ten aanzien van het kantooradres van de advocaat van Promneftstroy.

gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.8 dat het ophouden te bestaan van Yukos Oil een rechtsgevolg van het Russische faillissement is. Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 3.7 en betoogt dat het oordeel dat de 'b-regel' van het arrest van de Hoge Raad van 13 september 2013 van toepassing is, onjuist althans ontoereikend is gemotiveerd. Onderdeel 4 keert zich tegen rov. 3.9, waarin het hof heeft overwogen dat Prom­neftstroy als tussenkomende partij opkomt voor haar eigen belangen en zich niet erop kan beroepen dat Yukos Oil niet de mogelijkheid heeft zich tegen de vorderingen van Glendale en Yukos Capital te verweren. Volgens het on­derdeel is dit oordeel onjuist en/of onbegrijpe­lijk. 2.2 De klachten kunnen gezamenlijk wor­den behandeld. De kern van het onderhavige geding betreft de vraag of Yukos Oil met het oog op het verhaal voor de vorderingen van Glendale en Yukos Capital geacht moet worden nog te bestaan, ondanks het feit dat Yukos Oil naar Russisch recht per 21 november 2007 is opgehouden te bestaan. In wezen betreft het hier een kwalificatieprobleem. Moet het op­houden te bestaan van Yukos Oil worden gere­kend tot de rechtsgevolgen van het in Rusland uitgesproken faillissement van deze vennoot­schap, zodat de kwestie wordt beheerst door de regels van het Nederlandse internationaal privaatrecht ten aanzien van de erkenning van in het buitenland uitgesproken faillissemen­ten? Of betreft het hier een kwestie van ven-nootschaps- en rechtspersonenrecht, waarop van toepassing is het recht in overeenstem­ming waarmee Yukos Oil is opgericht, in casu Russisch recht? 2.3 In deze procedure staat vast dat het Moslcow City Arbitrazh Court bij uitspraak van 15 november 2007 het faillissement van Yukos Oil heeft beëindigd en dat de curator de beëin­diging van het faillissement op 21 november 2007 heeft doen inschrijven in het daartoe be­stemde register, waarmee naar Russisch recht Yukos Oil is opgehouden te bestaan.4

2.4 In het reeds genoemde arrest van 13 september 20135 heeft de Hoge Raad geoor­deeld dat de curator van Yukos Oil beschik­kingsbevoegd is om de aandelen in Yukos Fi­nance over te dragen aan Promneftstroy. De Hoge Raad heeft - voor zover thans van belang - het volgende overwogen:

"3.2.1 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 19 december2008, ECLI:NL:HR:2008:BG3573, NJ 2009/456, geoordeeld dat, voor zover

4 Zie rov. 3.1 onder (e) en rov. 7 van het bestreden arrest; zie ook HR 29 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU5630, NJ 2012/424, rov. 3.1, onder (ii).

5 Zie over dit arrest ook A.J. Berends, 'Internationaal in­solventierecht: wat is er nog over van het territoriali­teitsbeginsel?', Tv/2014/33: T.M. Bos,JBPr 2014/16.

RO Afl. 2 - 2016 95

RO 2016/6 RECHTSPRAAK ONDERNEMINGSRECHT

niet bij een Nederland bindende internatio­nale regeling anders is bepaald, een in een ander land uitgesproken faillissement terri­toriale werking heeft, niet alleen in die zin (a) dat het daar op het vermogen van de ge­failleerde rustende faillissementsbeslag niet mede omvat zijn in Nederland aanwezige baten, maar ook in dier voege (b) dat de rechtsgevolgen die door het faillissements-recht van dat andere land aan een faillisse­ment worden verbonden, in Nederland niet kunnen worden ingeroepen voor zover zij ertoe zouden leiden dat onvoldane crediteu­ren zich niet meer kunnen verhalen op - tij­dens of na afloop van het faillissement - in Nederland aanwezige vermogensbestandde­len van de (voormalige) gefailleerde, (c) Aan de werking in Nederland van andere gevol­gen van een in het buitenland uitgesproken faillissement staat dit territorialiteitsbegin­sel niet in de weg. 3.2.2 Deze regels, waarin de beslissing van een drietal eerdere arresten werd herhaald (respectievelijk HR 2 juni 1967, ECLI:NL:HR: 1967:AB3520, NJ 1968 /16; HR 31 mei 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2091, NJ 1998/108 en HR 24 oktober 1997, ECL1: NL: HR: 1997: ZC2468, NJ 1999 /316), brengen ten aanzien van een in het buitenland uitgesproken faillisse­ment mee (aangenomen dat die uitspraak niet tot stand is gekomen op een wijze die in strijd is met de Nederlandse openbare orde, zie hierna in 3.3.4) dat de curator in dat faillissement in beginsel ook met be­trekking tot in Nederland aanwezig vermo­gen dat tot de failliete boedel behoort -maar waarop het faillissementsbeslag niet rust beheers- en beschikkingshandelin­gen kan verrichten, mits de curator daartoe naar het recht van dat andere land (de lex concursus) bevoegd is (regel (c)). De buiten­landse curator kan derhalve, indien hij de bevoegdheid daartoe aan de lex concursus ontleent, de zich in Nederland bevindende vermogensbestanddelen vervreemden en de opbrengst daarvan ten goede laten ko­men aan de faillissementsboedel, met dien verstande dat ingevolge regel (a) tot aan het moment van levering gelegde beslagen moeten worden gerespecteerd, aangezien die vermogensbestanddelen niet onder het faillissementsbeslag vallen. Regel (b) staat aan het vorenstaande niet in de weg. Om die regel tot zijn recht te laten komen is voldoende dat, zolang tijdens of na afloop van het faillissement vermogens­bestanddelen toebehorend aan de (voorma­lige) gefailleerde in Nederland aanwezig zijn, onvoldane schuldeisers zich daarop kunnen verhalen. Regel (b) gaat niet zover dat die vermogensbestanddelen geheel bui­ten de normale afwikkeling van het buiten­

landse faillissement zouden moeten blijven. Het territorialiteitsbeginsel verzet zich niet ertegen dat de beschikkingsbevoegdheid van de schuldenaar overgaat op de buiten­landse curator, zodat deze ook de in Neder­land gelegen boedelbestanddelen - met respectering van daarop inmiddels gelegde beslagen - ten bate van de gezamenlijke schuldeisers te gelde kan maken."

2.5 Zoals gezegd, rijst de vraag of de beëin­diging van het bestaan van Yukos Oil dient te worden beschouwd als een rechtsgevolg van het Russische faillissement dat in Nederland niet kan worden ingeroepen voor zover dit er­toe zou leiden dat onvoldane crediteuren zich niet meer kunnen verhalen op - tijdens of na afloop van het faillissement - in Nederland aanwezige vermogensbestanddelen van de (voormalige) gefailleerde (zie regel (b) van het arrest van 13 september 2013), Ik meen dat dit niet geval is en licht dit als volgt toe. 2.6 Onbestreden is dat Yukos Oil is opge­richt naar Russisch recht. Naar Nederlands in­ternationaal privaatrecht wordt Yukos Oil be­heerst door het Russische recht op grond van het in art. 10:118 BW neergelegde incorpora­tiestelsel. Dit recht is van toepassing op, kort gezegd, het bestaan, het inwendig bestel en het einde van Yukos Oil. In art 10:119 BW is een (niet-limitatieve) opsomming gegeven van on­derwerpen die vallen onder het bereik van het op een corporatie toepasselijke recht, waaron­der de beëindiging van het bestaan van de cor­poratie (art. 10:119 sub f BW). Het incorpora-tierecht bepaalt de gronden waarop een corporatie kan worden ontbonden, de gevallen waarin een vereffenaar kan worden benoemd, het voortbestaan van een vennootschap in ver­band met de vereffening van haar vermogen, en de kwestie van het herleven van een ont­bonden vennootschap in verband met vorde­ringen van gerechtigden op het batig saldo van de vennootschap.6

2.7 De beëindiging van het bestaan van Yu­kos Oil heeft plaatsgevonden nadat de Russi­sche rechter het faillissement van Yukos Oil heeft beëindigd en nadat de curator dit vonnis heeft ingeschreven in het daartoe bestemde Russische register (zie hierboven onder 1.5). Strikt genomen is daarmee de beëindiging van het bestaan van Yukos Oil niet een rechtsgevolg van het faillissement, maar van de opheffing

6 Zie P. Vlas, Rechtspersonen, Praktijkreeks 1PR, deel 9, 2009, nr. 338-340; P. Vlas, Groene Serie Rechtsperso­nenrecht, art. 10:119 BW, aant. 11; Asser/Kramer & Ver­hagen W-W 2015/83.

96 Afl. 2 - 2016 RO

RECHTSPRAAK ONDERNEMINGSRECHT RO 2016/6

daarvan.7 Ik meen dat een dergelijk onder­scheid wel erg subtiel is te noemen, zodat ik daaraan voorbijga. Zou de beëindiging van het bestaan van Yukos Oil als een rechtsgevolg van het in Rusland uitgesproken faillissement wor­den gezien, dan is daarmee niet gezegd dat dit een rechtsgevolg is dat in Nederland niet kan worden ingeroepen in de zin van regel (b) van het hierboven geciteerde arrest van Hoge Raad, voor zover dit rechtsgevolg ertoe zou leiden dat onvoldane crediteuren zich niet meer kun­nen verhalen op de in Nederland gelegen ver­mogensbestanddelen van de gefailleerde. In de genoemde regel (b) is een nadere precisering opgenomen van de territoriale werking van een in het buitenland uitgesproken faillisse­ment. Geldt tussen Nederland en het land waar het faillissement is uitgesproken geen verdrag of verordening op grond waarvan de erkenning van faillissementen is geregeld, dan heeft vol­gens regel (a) van het arrest een dergelijk buitenlands faillissement territoriale werking. Deze territoriale werking houdt ook in, aldus regel (b), dat de rechtsgevolgen die aan het buitenlandse faillissement worden verbonden, in Nederland niet kunnen worden ingeroepen voor zover zij ertoe zouden leiden dat onvolda­ne crediteuren zich niet meer kunnen verhalen op - tijdens of na afloop van het faillissement -in Nederland aanwezige vermogensbestandde­len van de (voormalige) gefailleerde. In regel (c) geeft de Hoge Raad aan dat het territoriali­teitsbeginsel aan de werking in Nederland van andere gevolgen van een buitenlands faillisse­ment niet in de weg staat. In rov. 3.2.2 van het aangehaalde arrest wordt regel (b) nader geëx­pliciteerd. Om regel (b) tot zijn recht te laten komen is het voldoende 'dat, zolang tijdens of na afloop van het faillissement vermogensbe­standdelen toebehorend aan de (voormalige) gefailleerde in Nederland zijn, onvoldane schuldeisers zich daarop kunnen verhalen', maar regel (b) gaat niet zover dat die vermo­gensbestanddelen geheel buiten de normale afwikkeling van het faillissement zouden moe­ten blijven. 2.8 De toepassing van regel (b) leidt ertoe dat de onvoldane crediteuren verhaal kunnen nemen op het in Nederland gelegen vermogen van de (voormalige) gefailleerde. Een onvolda­ne crediteur is gerechtigd in Nederland de no­dige rechtsmaatregelen tegen zijn (in het bui­tenland failliet verklaarde) debiteur te nemen en de mogelijkheden te benutten die het Ne­derlandse recht biedt voor het verhaal op het

7 Vgl. voor hetNederlandserechtart.2:19 lid 1 onderdeel c BW, waar in is bepaald dat een rechtspersoon wordt ontbonden na faillietverklaring door hetzij opheffing wegens gebrek aan baten, hetzij door insolventie. Zie ook B.F. Assink/W.J. Slagter, Compendium Onderne­mingsrecht (Deel tj, 2013, §21, p.407.

in Nederland gelegen vermogen van de debi­teur. Maar gaat het territorialiteitsbeginsel zo­ver dat in Nederland de beëindiging van het bestaan van de gefailleerde vennootschap vol­gens het op haar toepasselijke recht niet wordt aanvaard? Ik meen dat dit niet het geval is. Wanneer in Nederland de vennootschap nog wel als bestaand zou worden aangemerkt in het kader van procedures die onvoldane credi­teuren entameren, zou dit aanleiding geven tot hinkende en schizofrene situaties. De door de Hoge Raad geformuleerde regel (b) gaat er naar mijn mening vanuit dat de (voormalig) gefail­leerde nog moet bestaan op het moment dat de onvoldane crediteuren op het in Nederland ge­legen vermogen verhaal nemen. 2.9 In dit verband is van belang na te gaan welk moment beslissend is voor de beant­woording van de vraag of Glendale en Yukos Capital de onderhavige procedure kunnen voe­ren tegen Yukos Oil. Ik herhaal (zie hierboven onder 13 t/m 1.6) dat Yukos Capital en Glenda­le op 10 augustus 2007 respectievelijk 14 augustus 2007 ten laste van Yukos Oil beslag hebben gelegd op de door Yukos Oil gehouden aandelen in het kapitaal van Yukos Finance. Op 20 augustus 2007 heeft Rebgun in zijn hoeda­nigheid van curator de door Yukos Oil gehou­den aandelen in Yukos Finance verkocht aan Promneftstroy. De tot levering van deze aande­len strekkende notariële akte is op 10 september 2007 verleden ten overstaan van een notaris te Amsterdam. Op 15 november 2007 heeft de rechtbank te Moskou beslist dat het faillissement van Yukos Oil is geëindigd en dat vonnis is door de curator op 21 november 2007 ingeschreven in het daartoe bestemde re­gister in Rusland, waarmee Yukos Oil per die­zelfde datum als vennootschap is opgehouden te bestaan. Bij dagvaarding van 24 januari 2008 respectievelijk 30 juni 2008 hebben Glendale en Yukos Capital een bodemprocedure tegen Yukos Oil ingeleid. Voor de naar Nederlands

8 Zie ook nr. 5 van de noot van P.M. Veder onder het von­nis van de rechtbank, JOR 2 012/338, waar hij schrijft: 'Maar ik vind het toch tamelijk ver gaan om het territo­rialiteitsbeginsel zo uit te leggen dat daaruit voortvloeit dat ook na afwikkeling van een faillissement in het bui­tenland, in Nederland een executoriale titel moet kun­nen worden verkregen jegens de inmiddels niet meer bestaande voormalige failliet, die zich dan ook niet kan verweren, teneinde een schuldeiser in staat te stellen zich te verhalen op het in Nederland gelegen (inmiddels verkochte) vermogen van de voormalige failliet'. Ook CG. van der Plas, JOR 2015/49, wijst er in nr. 9 van haar noot onder het arrest van het hof op dat het Russische recht beslissend is 'zowel ten aanzien van het bestaan van Yukos Oil als ten aanzien van de mogelijkheden daartegen op te komen' en dat sprake is van een 'gekun­steldheid' wanneer een procedure wordt gevoerd 'tegen een naar het incorporatierecht niet bestaande rechts­persoon die hier - omwille van de onvoldane crediteu­ren - toch bestaat'.

RO Aflo 2 - 2016 97

RO 2016/6 RECHTSPRAAK ONDERNEMINGSRECHT

recht als lex fori te beoordelen vraag inzake de processuele positie van Yukos Oil in het onder­havige geding, is het van belang om vast te stellen dat de bodemprocedure is ingeleid na­dat Yukos Oil volgens het op haar toepasselijke Russische incorporatierecht is opgehouden te bestaan. 2.10 Aangezien Yukos Oil volgens het Russi­sche incorporatierecht niet meer bestond op het moment dat de bodemprocedure aan­hangig werd gemaakt, ben ik van mening dat Yukos Oil daarin niet als procespartij kan wor­den betrokken. Yukos Oil kan in deze procedu­re niet als procespartij worden gedagvaard, laat staan verschijnen om verweer te voeren, aangezien zij non-existent is.9 Hieraan doet niet af dat Yukos Oil op het moment dat door Glendale en Yukos Capital verlof werd ge­vraagd voor het leggen van het beslag en op het moment van de beslaglegging nog wel be­stond. De bodemprocedure is processueel te beschouwen als een nieuwe, zelfstandige pro­cedure die met een afzonderlijke dagvaarding wordt ingeleid en wordt gevoerd bij een ande­re rechter dan de voorzieningenrechter die het verlof heeft verleend. Wil het conservatoir be­slag op het beslagene blijven rusten, dan dient de hoofdzaak binnen een bepaalde termijn aanhangig te worden gemaakt, waardoor ver­lof en hoofdzaak in zekere zin met elkaar sa­menhangen, maar niet als een en dezelfde pro­cedure moeten worden beschouwd. 2.11 De zaak zou anders liggen wanneer naar Russisch recht een vereffenaar zou zijn aangesteld ten behoeve van de boedel van de ontbonden vennootschap Yukos Oil. In dat ge­val zou de vereffenaar als procespartij in het geding kunnen worden gedagvaard. Daarvan is echter in het onderhavige geval geen sprake. Aangezien het faillissement van Yukos Oil is af­gerond, is ook de faillissementscurator niet meer in beeld als mogelijke procespartij in dit geding.10

2.12 Ook doet zich thans het geval niet voor dat Yukos Oil weliswaar bestond op het mo-

9 Die non-existentie is ook onder ogen gezien door de rechtbank in de onderhavige zaak, zie rov. 4.6 van het vonnis van 4 juli 2012: 'Promneftstroy heeft er terecht op gewezen dat onverkorte toepassing van het territori­aliteitsbeginsel in dit geval leidt tot het - in het licht van het beginsel van hoor en wederhoor - onwenselijke ge­volg dat Yukos Oil zich tegen de vorderingen van Yukos Capital niet (meer) kan verweren'. De rechtbank is daar­aan echter voorbijgegaan, omdat sprake zou zijn van bijzondere omstandigheden (zie de opsomming in rov. 4.6, onderat/mj).

10 Zie HR 29 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU5630, NJ 2012/424, rov. 4.1.3: 'Uit het voorgaande volgt dat Reb-gun door het verlies van de hoedanigheid van curator in het faillissement van Yukos Oil hangende het hoger be­roep, de bevoegdheid heeft verloren in die hoedanig­heid beroep in cassatie in te stellen. (...)'.

ment van het inleiden van de bodemprocedure maar in de loop van het geding ophield te be­staan. In een dergelijk geval is het niet ondenk­baar dat de gerechtelijke procedure tegen de rechtspersoon wordt voortgezet, waarbij ik op­merk dat daarbij behalve het procesrecht (art. 225 Rv) ook van belang is hetgeen hierover in het incorporatierecht is bepaald.nNu Yukos Oil al was ontbonden voordat de onderhavige pro­cedure werd ingeleid, kan van een voortzetting van de procedure geen sprake zijn. Evenmin is in de onderhavige zaak sprake van rechtsop­volging (tijdens het geding), in welk geval de procedure gevoerd dan wel voortgezet zou kunnen worden tegen de rechtsopvolger van Yukos Oil.12

2.13 Ik kom tot de slotsom dat in Nederland tegen de niet meer bestaande vennootschap Yukos Oil geen gerechtelijke procedure kan worden gevoerd. De eiser die een spookpartij in rechte betrekt (in dit geval: een rechtens niet (meer) bestaande buitenlandse vennootschap), is niet ontvankelijk.13 Glendale en Yukos Capi­tal zullen dus niet ontvankelijk moeten worden verklaard in hun vorderingen jegens Yukos Oil. Het arrest van de Hoge Raad van 13 september 2013 leidt niet tot een andersluidende conclu­sie. De bescherming die onvoldane schuldei­sers zoals Glendale en Yukos Capital aan dit ar­rest kunnen ontlenen om als beslaglegger tot uitwinning van het beslag over te gaan op de in Nederland gelegen vermogensbestanddelen van de gefailleerde, houdt naar mijn mening op wanneer de gefailleerde op grond van het toe­

11 Vgl. voor het Nederlandse recht: HR 11 januari 2013, ECU:NL:HR:2013 :BX9762, RvdW 2013/173, rov. 3.3.4; conclusie A-G Timmerman, ECLI:NL:PHR:2004:AO2779, nr. 2.1-2.5, vóór HR 26 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004: A02779, NJ 2 004/330. Zie voor gevallen waarin een buitenlandse vennootschap als eisende, partij is opge­houden te bestaan: Hof Amsterdam, 17 juli 2003, NIPR 2005/339 (Luxemburgse vennootschap in appel niet ontvankelijk, nu zij naar Luxemburgs recht is ontbon­den): Rb. 's-Gravenhage 7 februari 2001, NIPR 2001/293 (Duits recht van toepassing op de vraag of een Duitse Kommanditgesellschaft moet worden aangemerkt als een niet of niet meer bestaande rechtspersoon); Rb. Arnhem 24 september 2003, NIPR 2 004/342 (Engels recht van toepassing op de vraag of een Engelse ven­nootschap heeft opgehouden te bestaan en of zij een vordering in rechte kan instellen).

12 Zie o.a. HR 13 november 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC3826, NJ 1988/941, m.nt W.L. Haardt; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent4 2012/49.

13 Zie HR 20 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2145, NJ 1996/749; conclusie A-G Strikwerda, ECLI:NL:PHR: 2007:BA2925, nr. 10, vóór HR 8 juni 2007, ECLI:NL:HR: 2007:BA2925, RvdW 2007/559; Asser Procesrecht/Ba­kels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/60, die erop wijzen dat de beoordeling van de hoedanigheid van een procespartij van openbare orde is; Assink/Slag-ter, a.w., (Deel 1), 2013, § 7, p. 161. Zie voorts in algeme­ne zin: R.P. Cleveringa, Spookpartijen, Mededelingen KNAW, nieuwe reeks, deel 30, no. 3,1967, p. 88 e.v.

98 Afl. 2 - 2016 RO

RECHTSPRAAK ONDERNEMINGSRECHT RO 2016/7

passelijke incorporatierecht niet meer bestaat bij het inleiden van de bodemprocedure door de schuldeisers. 2.14 Uit het voorgaande volgt dat de beslis­sing van het hof in het thans bestreden arrest geen stand zal kunnen houden. De daartegen gerichte klachten van het cassatiemiddel, in het bijzonder de onderdelen 2 en 3, zijn dan ook terecht voorgesteld. Bij deze stand van za­ken behoeft onderdeel 1 over de miskenning door het hof van de grondslagen van de inci­dentele vorderingen van Promneftstroy geen bespreking. Hetzelfde geldt voor onderdeel 4 dat zich keert tegen het oordeel van het hof dat Promneftstroy zich als tussenkomende partij niet met vrucht erop kan beroepen dat Yukos Oil niet de mogelijkheid heeft zich tegen de vorderingen van Glendale en Yukos Capital te verweren.

3 Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het be­streden arrest en tot niet ontvankelijkverkla-ring van Glendale en Yukos Capital in hun vor­deringen jegens Yukos Oil.

RO 2016/7

HOF AMSTERDAM 27 oktober 2015, nr. 200.174.769/03 OI< (Mrs. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, M.M.M. Tillema, J.G. Sijmons, G.A. Cremers, F. van der Wel)

Art. 2:349a lid 2 BW

AR 2015/2052 AR 2015/2618 ARO 2015/226 ECLI:NL:GHAMS:2015:4379

Enquêterecht Mag de Ondernemingskamer het bestuur

de bevoegdheid verlenen tot emissie van aandelen met uitsluiting van het voorkeurs­recht van (een van) de aandeelhouders?

BSGR en IMR houden elk 50% van de aandelen in Cunico. Meijer (voorgedragen door BSGR) en Huster (voorgedragen door IMR) vormen samen het bestuur van Cunico. Zowel BSGR als IMR heeft verzocht om het instellen van een onder­zoek en het treffen van onmiddellijke voorzienin­gen bij Cunico. Beide hebben gesteld dat binnen het bestuur en de AV een impasse in de besluit­vorming is ontstaan en dat zonder ingrijpen een faillissement onafwendbaar is. De Onderne­mingskamer oordeelt in de beschikking van 2 september 2015 dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen en benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening een der­

de (Holsboer) tot bestuurder, aan wie een door­slaggevende stem toekomt en die zelfstandig ver­tegenwoordigingsbevoegd is. Bovendien draagt de Ondernemingskamer 5% van de door BSGR en 5% van de door IMR gehouden aandelen ten titel van beheer over aan een door de Ondernemings­kamer te benoemen beheerder (Meuter). Partijen hebben afgezien van een mondelinge behande­lingvan het enquêteverzoek. Zij zullen ieder bin­nen vier weken een akte/verweerschrift indienen waarin zij zich nader uitlaten over de beoogde reikwijdte van het onderzoek en over de wijze waarop in de onderzoeltskosten zal worden voorzien. De Ondernemingskamer houdt de be­slissing op het enquêteverzoek aan. Holsboer en Meuter (de OK-functionarissen) hebben op 6 oktober 2015 een formeel biedingsproces aan­gekondigd en dit op 8 oktober 2015 in gang ge­zet Dit biedingsproces houdt in dat de aandeel­houder die het beste bod doet de nieuw uit te geven aandelen verwerft en dat de ander verwa­tert. IMR verzoekt op 8 oktober 2015 onder meer om het treffen van nadere onmiddellijke voorzie­ningen. Cunico en de OK-functionarissen hebben bij verweerschrift een tegenverzoek gedaan wat betreft de te treffen onmiddellijke voorzieningen.

OK: Cunico en de OK-functionarissen hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat er in plaats van het aangekondigde biedingsproces geen re-eel alternatief voorhanden is om Cunico en de met haar verbonden ondernemingen te redden.

Voor zover IMR zich op het standpunt stelt dat de OK-functionarissen hebben gehandeld in strijd met art. 2:92 lid 2 BW en met art. 2:8 BW, wordt dit standpunt verworpen. Het biedings­proces voorziet in een gelijke behandeling van de beide aandeelhouders.

Het argument dat de OK u itsluiting van het voorkeursrecht niet kan toelaten, reeds omdat de voor de NV geldende wettelijke bepalingen inza­ke aandelenuitgifte grotendeels voortvloeien uit EG-richt lijnen, gaat niet op. De w ettelijke rege­ling voorziet erin dat de AV h et voorkeursrecht kan uitsluiten. Voor zover IMR zich in dit verband beroept op het gelijkheidsbeginsel geldt dat in dit geval uitsluiting van het voorkeursrecht van de aandeelhouder die in het biedingsproces niet het beste bod heeft gedaan wordt gerechtvaar­digd door de bijzondere omstandigheden van het geval.

Ook de stelling dat de beoogde uitsluiting van het voorkeursrecht in strijd is met art. 1 Protocol 1 EVRM, wordt verworpen. De inmenging in het eigendomsrecht van IMR wordt gerechtvaardigd door het belang van Cunico en de aan haar ver­bonden ondernemingen om niet in een faillisse­mentssituatie terecht te komen. Nu ervan moet worden uitgegaan dat het biedingsproces de eni­ge reële mogelijkheid is om een faillissement te voorkomen en de procedure er bovendien in voorziet dat compensatie moet worden geboden

RO Afl. 2 - 2016 99