ROBO CALIFICADO. CALIFICACION LEGAL. PRINCIPIO DE BUENA FE PROCESAL. APLICACIÓN MÍNIMO DE LA PENANº 238 T° 24.- En la ciudad de Venado Tuerto, a los 21 días del mes de diciembre de dos mil doce, se reunieron en Acuerdo los Señores Vocales de la Cámara de Apelación en lo Penal de esta ciudad, los Dres. Fernando Vidal y Tomás Gabriel Orso y el Dr. Héctor Matías López, por la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de esta ciudad, con el fin de dictar sentencia definitiva en el proceso seguido a A. R. H., argentino, sin apodos, desocupado, instruido (estudios primarios completos), nacido el 17 de Junio de 1992 en María Teresa, provincia de Santa Fe, hijo de R.R. y M.C., domiciliado en Villa Cañás, provincia de Santa Fe, como presunto coautor responsable de los delitos de ROBO CALIFICADO, tres hechos en Concurso Real entre sí -arts. 45, 55, 167 inc. 4° en relación al 163 inc. 4° del C. P.-, en Causa Nº 165/2012 de esta Cámara.

Estudiados los autos, se resolvió plantear las siguientes cuestiones:

1) ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?2) QUE PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE

DICTAR EN DEFINITIVA?Practicado el sorteo de ley, resultó

que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Dres Fernando Vidal, Tomás Gabriel Orso y Héctor Matías López.

A la primera cuestión planteada, el Dr. Fernando Vidal manifestó:

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I.- Contra la Sentencia N° 198 del 31 de Agosto de 2012, dictada por el Dr. Daniel Curik, Juez de Sentencia de Melincué y por la que falló: I) CONDENANDO a A.R.H., con más datos de identidad personales obrantes en autos por considerarlo en las presentes causas N° 114/2011 y su acumulada N° 115/2011, coautor penalmente responsable del delito de ROBO CALIFICADO POR ESCALAMIENTO (arts. 45 y 167 inc. 4° en relación al art. 163 inc. 4° del Código Penal) y en su acumulada N° 116/2011 partícipe secundario penalmente responsable (art. 46 Código Penal) del delito de ROBO CALIFICADO POR ESCALAMIENTO (arts. 45 y 167 inc. 4° en relación al art. 163 inc. 4° del Código Penal) a la pena de TRES AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN DE EJECUCIÓN EFECTIVA, más accesorias legales y las costas del proceso (arts. 5, 12 y 29 inc. 3° del Código Penal); II) DISPONIENDO que por Secretaría se proceda, una vez firme la presente y determinado el tiempo que el condenado cumplió de encierro preventivo en esta causa, al cómputo de la fecha de vencimiento de la condena aquí impuesta; el imputado, por derecho propio, interpuso recurso de apelación, el que fuera concedido -en modo libre y con efecto suspensivo- por decreto del 6/9/2012.

1.- El Dr. Daniel Papalardo, Defensor General Subrogante Distrito Judicial N° 8 Melincué, por la defensa de A.R.H., al expresar agravios solicitó que se haga lugar a la pretensión recursiva y que se deje sin efecto lo dispuesto por el Sentenciante.

A criterio de la Defensa, en autos se

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eludió considerar todos y cada uno de los extremos afirmados por su pupilo en la declaración indagatoria y los señalamientos efectuados en carácter de defensa técnica y conclusiones.

El Dr. Papalardo se agravia porque entiende que el A quo llegó a su decisión a través de errores lógicos en la formulación de sus conclusiones, por deficiente valoración del material probatorio y ausencia de toda explicación razonada del criterio seguido para desechar los argumentos defensivos volcados en la causa.

Sobre el contenido de la sentencia, consideró que traduce una errónea aplicación del derecho penal sustantivo, al enmarcar los hechos en la figura del Robo Calificado por Escalamiento, cuando éstos comportamientos deben quedar perfilados dentro del tipo penal definitivo en el art. 164 para la figura delictiva de Robo.

Explicó que la ley no proporciona elementos en los que pueda apoyarse que el escalamiento abarca a los obstáculos externos de la propiedad. Por ello, entiende que el decisorio impugnado se contrapone a la doctrina mayoritaria que no aplica, en supuestos semejantes a los comportamientos que nos convocan, la calificante prevista por el art. 167 inc. 4 en función del art. 163 inc. 4° del Código Penal y no tiene presente que resulta probado que su asistido penetró al recinto donde se encontraba la cosa, empleando fuerza sobre los elementos predispuestos para su contención, sin que el escalamiento de dispositivos discontinuos y perimetrales al lugar fuesen determinantes e

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ineludiblemente necesarios para tal objetivo.Resume diciendo que la sentencia

impugnada traduce un error en la aplicación de la ley sustantiva, señalando como común denominador un agravante a los hechos que, por las propias características, se encuentra exento de la misma, toda vez que la calificación sólo se da cuando el autor supera un vallado para integrar al lugar de la sustracción, lo que no opera en estos supuestos.

Explica que esta agravante tiene como base la defensa predispuesta. Sostiene que no es el simple elemento demarcatorio o señalizador de un límite, como el que describe la inspección ocular, el que implica la agravante, sino aquel que realmente protege la cosa. Cita jurisprudencia.

Con relación a la causa N° 114/2011, indica que H. aceptó haber transpuesto el tapial medianero entre su vivienda y el inmueble desocupado que linda con el mismo, para luego ingresar al interior de la vivienda allí construida, abriendo en primer término una ventana y una vez adentro romper el vidrio de la puerta de la cocina.

De lo expuesto -dice- se puede inferir que para la producción del resultado patrimonialmente lesivo, sólo fue necesario el despliegue de fuerza sobre uno de los vidrios que franqueó y luego el acceso a la cocina. Agrega que el escalamiento resulta intrascendente en la producción de ese resultado, pues existía la posibilidad de acceder al lugar por otra vía -desde el frente- como lo ejemplifica la inspección ocular glosada a fs. 6.4

Por ello, el Dr. Papalardo considera que las apreciaciones del Juez Sentenciante devienen carentes de sustento, en tanto se advierte que el señalamiento de la inspección ocular permite conjeturar otra alternativa distinta al escalamiento, que significa el ingreso por los frentes de la vivienda, que no exhiben defensas predispuestas, que implican el ingreso al lugar sin escalamiento.

Referido a la causa N°115/01 transcribe la versión de su pupilo.

Agrega que si se lee con atención el acta de inspección ocular se observa que existe un portón de madera que puede ser fácilmente salvado sin que esa operación pueda ser considerada escalamiento. También del acta surge que presenta una señal de forcejeo en su parte superior en donde se ve uno de los cristales rajado a la mitad.

El A quo -dice la Defensa- no tuvo presente que el sitio en cuestión estaba deshabitado desde hacía un tiempo prolongado y que la inspección ocular no arroja con certeza un resultado que pueda dirimir la entidad de la presunta acción sobre el objeto.

Explica que -a su criterio- de modo arbitario, el decisorio de Baja Instancia desdobla y convierte en divisible una presunta confesión que en cuanto tal no admite división alguna, pues si bien le otorga entidad probatoria a los dichos de su asistido, omite tener presente que el Sr. Hernández destacó que sólo corrieron una ventana para entrar y la inspección ocular no arrojó resultado certero

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sobre la entidad de la presunta acción física desplegada sobre la ventana.

En relación a la causa 116/11 expresa que del acta de inspección ocular surge que los policías decidieron la detención de su defendido cuando este optó por evadir la presencia de los mismos. Sobre ello sostiene que el A Quo no da respuesta alguna a todos y cada uno de los planteos efectuados por la Defensa por lo que corresponde concluir su arbitrariedad y solicitar en el presente que se tengan por reproducidos todos los fundamentos expuestos en baja instancia en ocasiones de producir la Defensa y las conclusiones. Cita doctrina al respecto.

Reitera que nada persuade de que la autoridad policial haya obrado sobre la base del conocimiento de circunstancias que hiciesen razonable conducir a H. a la delegación policial, en esas condiciones de detención se contrarían los arts. 14 y 18 de la Constitución Nacional y por afirma que lo expresado amerita reclamar la nulidad procedimiento.

El Dr. Papalardo argumenta que no se acreditó en autos que su pupilo haya penetrado al recinto donde se operó el apoderamiento ilegítimo de cosa ajena y sí se acreditó que a la posición en donde finalmente se ubicó, llegó previo sortear un muro absolutamente discontinuo al lugar en donde tienen lugar los acontecimientos específicamente relevantes, que -dice- protagonizó otro sujeto distinto a su asistido. Agrega que se está en presencia de un error en la aplicación de la ley

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sustantiva, aplicando un agravante a un hecho que por las propias características se encuentra exento de tal agravante.

También se agravia por la calificación legal de esta causaReiterando lo manifestado en las causas anteriores.

Por lo argumentado, la Defensa solicita que se haga lugar al recurso de apelación y que se aplique a A.R.H. el mínimo de la pena prevista para el tipo penal escogido, teniendo presente la concurrencia de circunstancias atenuantes, tales como la situación de necesidad en la que objetivamente se encontraba su pupilo al tiempo de sus comportamientos y su relevancia como determinante de su proceder, su colaboración en la resolución del caso, todo en el marco de las pautas definidas por el art. 41 del CP.

2.- El Dr. Fernando Palmolelli, Fiscal de Cámaras, al contestar traslado sostiene que del análisis de los elementos colectados en la causa, se desprende que el A quo realizó una adecuada ponderación de las circunstancias de los hechos, se ajustó a las reglas de la sana crítica y efectuó una razonada aplicación del derecho en la sentencia apelada.

En cuanto a la calificación legal, el Dr. Palmolelli sostiene que pese a la pretensión de la defensa de encasillar los hechos juzgados como robo simple, la dinámica de los sucesos sindican otra cosa y cobra razón la calificación legal escogida por el A quo al momento de sentenciar.

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Agrega que el descargo que apunta a demostrar que el accionar del encartado, al ser discontinuo el recinto en donde ingresó, no permite calificar el accionar dentro del agravante, no puede ser de ninguna manera receptado, dado que la jurisprudencia estableció que por mínimo que sea el cerco o perímetro invadido, lo que la ley castiga es el mayor esfuerzo -aunque fuera mínimo no deja de serlo- para vencer la resistencia opuesta por el dueño del fundo. Cita jurisprudencia.

Sobre el procedimiento, el Sr. Fiscal de Cámaras considera que fue correcto y la facultad de proceder de la manera en la que se llevó a cabo es sistemáticamente corroborada por los tribunales del país. Cita jurisprudencia.

Por lo expuesto, el Dr. Palmolelli solicita que se rechacen los argumentos de la Defensa y que se confirme íntegramente el decisorio devenido en Alzada.

II) En las presentes actuaciones, el Sr. Defensor General, Dr. Daniel Papalardo, presentó agravios contra el fallo Nº 198 del 31 de Agosto de 2012, dictado por el Dr. Daniel Curik, Juez de Sentencia de Melincué y por la que falló: I) Condenando a A.R.H., DNI. N° 36.895.010, Prontuario N° 141.352 IG., con más datos de identidad personales obrantes en autos por considerarlo en las presentes causas N° 114/2011 y su acumulada N° 115/2011, coautor penalmente responsable del delito de Robo Calificado por Escalamiento (arts. 45 y 167 inc. 4° en relación al art. 163 inc. 4° del Código Penal) y en su acumulada N° 116/2011 partícipe

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secundario penalmente responsable del delito de Robo Calificado por Escalamiento (arts. 46 y 167 inc. 4° en relación al art. 163 inc. 4° del Código Penal) a la pena de Tres Años y Seis Meses de Prisión de Ejecución Efectiva, más accesorias legales y las costas del proceso (arts. 5, 12 y 29 inc. 3° del Código Penal); II) DISPONIENDO que por Secretaría que se proceda, una vez firme la presente y determinado el tiempo que el condenado cumplió de encierro preventivo en esta causa, al cómputo de la fecha de vencimiento de la condena aquí impuesta; tendiente a lograr su revocación.

Para un mejor análisis de las causas se examinarán los agravios en el orden en que fueron presentados por el apelante. Previo a ello corresponde hacerle saber a las partes que en el recurso de apelación no es correcto remitirse a otras piezas jurídicas. Los agravios deben ser la crítica clara y precisa del fallo en la parte en la que no están de acuerdo con el mismo. Ejemplo de ello la Defensa sostiene que el Magistrado, bajo cierta apariencia de fundamentación se basó exclusivamente en su subjetividad y que no se tuvo en cuenta lo afirmado en la indagatoria y en los señalamiento de la Defensa, pero no dice qué es lo que no se tuvo en cuenta y cuáles fueron los señalamientos.

Igualmente la Defensa sostiene que el Juez llegó a su decisión en base a errores lógicos, deficiente valoración del material probatorio y ausencia de toda explicación razonada, pero no menciona cuáles fueron esos errores, a qué

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valoración califica de deficiente y cuáles fueron los argumentos defensivos sobre los que no hubo explicación razonada pues de una lectura de la sentencia se advierte que existen fundamentos realizados por el Juez de Primera Instancia.

Por lo antedicho, los dos primeros agravios deben ser rechazados.

También la Defensa se agravia respecto a la calificación legal –primero en general y luego se refiere a cada causa en particular-, pues considera que no debió elegirse la figura de Robo Calificado por Escalamiento y si la de Robo –artículo 164 del Código Penal-. Sostiene que la ley no proporciona elementos en los que pueda apoyarse que el escalamiento abarca obstáculos externos de la propiedad. Que al ser discontinuo el recinto, no califica su accionar para el desapoderamiento. Agrega que la calificante sólo se da cuando el autor supera un vallado para ingresar al lugar de la sustracción, lo que no opera en estos supuestos. Que la agravante tiene como base la Defensa predispuesta de manera que no es el simple elemento demarcatorio o señalizador de un límite como lo describe la inspección ocular sino aquel que realmente protege la cosa.

Respecto al planteo mencionado en el párrafo que precede corresponde aclarar que la doctrina mencionada en primer término por la Defensa al citar a Fontán Balestra y Ledesma es al menos incompleta pues no menciona editorial y año y los autores pueden cambiar de opinión, dejar de tratar determinados temas o introducir otros. En la

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undécima edición de Abeledo Perrot del año 1987, páginas 439/441, los citados autores no tratan el tema de la “discontinuidad”, por lo menos de la manera que lo dice el Defensor. Por el contrario pareciera que tienen la posición opuesta a la que menciona y que la Defensa cortó y agregó frases y palabras que le cambian el sentido. Los autores mencionados sostuvieron –como lo dice la Defensa- “que la ley no define el escalamiento”, pero agregan que “los autores del proyecto de 1891 señalaron que debe entenderse que lo hay cuando se penetra por vía que no está destinada a servir de entrada (exposición de motivos)”, a ello y de acuerdo con otros autores como Moreno, Ramos, Soler y Núñez le agregan “(…) se requiere, además , que el autor cumpla con cierto esfuerzo o actividad para vencer sin violencia las defensas puestas a las cosas” (textual). De todo ello surge, y lo comparto, que la vía no debe ser la destinada a la entrada –defensa predispuesta- y que debe haber algún esfuerzo o actividad para vencer el escollo. Cuando dicen “vencer sin violencia las defensas puestas a las cosas” se refieren a que ello se reemplaza con la actividad física, es decir saltan el tapial en lugar de efectuar la rotura del mismo, pero no se refiere a que no hay escalamiento si se transpuso un tapial o ventana y luego se rompió una cerradura, pues en este caso además de escalamiento hubo fuerza sobre las cosas, por lo que en lugar de hurto calificado nos encontramos con la figura de Robo Calificado.

De la doctrina que cita la defensa, algunos fallos sólo consideran necesario que se

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supere un límite externo, siendo indiferente que sean muros o cercos de poca altura, mientras que otros le agregan que debe haber un esfuerzo para superar las defensas. Comparto esta última posición como anteriormente lo mencioné.

La defensa señala que los Dres. Fontán Balestra y Ledesma sostuvieron que el escalamiento ha de efectuarse para entrar al lugar donde se halla la cosa objeto del apoderamiento, pero que no comprenden la noción aquellas situaciones en las que las cosas se encontraban protegidas por ventanas, puertas y cerraduras propias de la vivienda, con sus separaciones interiores, como ocurre en nuestro caso. Al respecto entiendo –también respecto a esto- que el Dr. Papalardo citó parcialmente la versión de los doctrinarios cambiándoles el sentido en el que se habían expresado. Textualmente sostuvieron: “El escalamiento ha de efectuarse para entrar al lugar donde se halla la cosa objeto de apoderamiento. Por tanto, el hurto no se agrava porque ese modo sea empleado para salir del lugar. Esa opinión no es, sin embargo, pacífica. Una parte de la doctrina y la jurisprudencia limitan el escalamiento a los obstáculos externos de la propiedad (Molinario, C.C.C, Fallos, T. 5, p. 190). La ley no proporciona elementos en los que pueda apoyarse ese criterio, lo mismo que cuando se trata de uso de ganzúa o llave falsa, la protección de la cosa se hace a través de las separaciones interiores. Es indiferente que se trate de recinto habitado o desabitado.” Es decir efectúan una comparación respecto a la calificación del delito por escalamiento con los cometidos con

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ganzúa o llave falsa y en los que corresponde aplicar la figura agravada tanto por los obstáculos externos como los internos, no que ello excluye el escalamiento.

Por lo antedicho considero que el Defensor ha faltado al principio de buena fe procesal y por lo tanto debe advertírsele que de persistir en ello podrá ser sancionado.

En relación a la doctrina citada respecto a que al ser discontinuo el recinto con el sitio escalado no corresponde la agravación de la figura penal, entiendo que ello es para los casos donde el escalamiento previo no se produjo en la vivienda donde se cometió el hecho, pero no para cuando se supera un tapial o cerco dentro de un mismo inmueble casos en los que si implica escalamiento y por lo tanto se agrava la figura cuando se efectuó una actividad física para ello. Al respecto la Jurisprudencia ha sostenido “Es constitutivo del delito de hurto agravado por su comisión con escalamiento –artículo 163 inciso 4º, Código Penal- la acción desplegada por el imputado al haber vulnerado la defensa predispuesta por el damnificado para resguardar sus bienes con el objeto de apoderarse de cosas ajenas; debiendo para ello saltar el tapial que divide su casa con la del vecino.” (CNCCorr., sala VI, 9-10-97, “R., C. H.” JS 2000-I, síntesis ( Informática Jurídica Documento Nº1.40694) – Donna, De la Fuente, Maiza y Piña, El Código Penal y su interpretación en la jurisprudencia, Tomo III, Página 76, edición Rubinzal Culzoni, edición del año 2004). Al respecto

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la doctrina ha dicho “Escalamiento interno y externo. No hay duda de que nuestra ley califica el hurto tanto en caso de escalamiento externo, como de escalamiento interno. Tanto da que el agente haya superado el tapial que rodea la casa, como que, habiendo penetrado en ella por la puerta, accede a la pieza donde se encuentra la cosa escalando a través de una claraboya. Tal extremo no se discute mayormente en doctrina” (Carlos Creus, Jorge Eduardo Buompadre, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo 1, 7ma. Edición actualizada y ampliada, página 446, editorial Astrea, año 2007).

Por todo lo antedicho el agravio debe ser rechazado.

Luego de explicar mi posición paso a examinar cada causa en particular conforme a los agravios de la Defensa.

En la causa Nº 114/2011 la Defensa sostiene que de acuerdo a la versión de su pupilo este aceptó haber transpuesto el tapial medianero entre su vivienda y el inmueble desocupado que linda con el mismo, abriendo en primer término la ventana y una vez adentro romper un vidrio de la puerta de la cocina. Agrega el Defensor que sólo fue necesario el despliegue de la fuerza para romper el vidrio. Luego dice que de acuerdo al acta de inspección ocular, en el frente existe un tapial de un metro de altura. También sostiene que el tapial fue construido al sólo efecto demarcatorio y no es una “Defensa Predispuesta”.

Por su parte la Fiscalía de Cámaras menciona que la ley reprime el mayor esfuerzo, 1

aunque sea mínimo, para vencer la resistencia.Si bien considero que el cerco a

transponer debe tener una altura que de acuerdo a las condiciones físicas del victimario le exija algún esfuerzo extra y, por lo tanto, un tapial de un metro no lo sería, en este caso tengo presente que el imputado reconoció que “saltamos el tapial de mi casa y nos metimos por una ventana a la casa del vecino” (textual fs. 5) “saltando el tapial que lo separa con mi vecino, el mismo tiene un poco más de un metro y medio de altura” (textual fs.64 vta.) De esa versión surge que el acusado no saltó el tapial de un metro, sino uno de un metro ochenta centímetros que es el que delimita su casa con la del vecino por lo que sí entiendo que existe escalamiento.

La vivienda posee –según el acta de inspección ocular- un tapial de un metro en el frente y uno de un metro ochenta centímetros limitando con la casa de H. y por ello entiendo que este último constituye una defensa predispuesta por ser más alto, ello se debe a que el tapial del frente es más difícil que sea transpuesto en virtud a que quien lo hiciera posiblemente sería observado desde la calle y precisamente por eso es que los tapiales laterales se hicieron más altos. H. utilizó el tapial que linda con su domicilio para no ser visto y no correr riesgo de ser descubierto.

Conforme a lo antedicho coincido con el Juez de Primera Instancia y por lo tanto entiendo que se deben rechazar los agravios y confirmarse el fallo recurrido.

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Respecto a la causa Nº 115/2012, la Defensa, luego de transcribir lo que sostuvo el Magistrado al dictar el fallo, dice que del acta de inspección ocular se advierte que existe un pequeño portón de madera que puede ser fácilmente salvado sin que ello importe técnicamente un escalamiento. Sostiene que el muro existente en la vivienda es para demarcación de la misma y no una defensa predispuesta. Agrega que si bien del acta mencionada surge que la ventana presenta una señal de forcejeo en su parte superior, la vivienda estaba deshabitada desde un tiempo prolongado y no se puede delimitar la entidad de la presunta acción sobre la ventana.

La causa en estudio brinda similitud con la anterior. En relación al escalamiento tengo presente que el propio imputado sostuvo que saltaron por el tapial de atrás de vivienda en la que cometieron el hecho y que mide aproximadamente un metro y medio de altura. Evidentemente el acusado no habla de haber saltado un portón ni un alambrado, sino que se refiere a un tapial de mampostería y el único existente en la vivienda es de una altura de un metro ochenta centímetros, altura suficiente como para que se considere que hubo una actividad física de importancia y que permite agravar la figura de robo. La altura mencionada en el acta se corrobora con la versión de la víctima quien sostiene que era un metro ochenta centímetros.

Al igual que en la causa anterior entiendo que la altura del tapial hace que no sólo cumpla con la función de fijar los límites del inmueble sino también la de defensa predispuesta y

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el tapial forma parte del predio donde se cometió el hecho por lo que no debe considerarse que hubo discontinuidad.

También tengo en cuenta, de la observación del croquis demostrativo del lugar del hecho, que los autores prefirieron saltar el tapial de mampostería, que era más alto que el tejido, porque el primero no estaba a la vista desde la calle.

Conforme a todo lo mencionado en los párrafos que anteceden coincido con el Juez de Primera Instancia en que hubo escalamiento.

Referido al la violencia sobre las cosas también coincido con el Magistrado en virtud a que el imputado reconoció que ingresaron por una ventana que debieron correr, sin embargo la misma fue encontrada rajada –según el acta de inspección ocular y los dichos de la víctima- lo que demuestra que fue forzada.

Si bien es cierto que los titulares no la estaban habitando en ese momento por estar de vacaciones, tengo en cuenta que la casa había quedado a cargo de M.C.A., suegra del propietario, quien iba todos los días a la vivienda y advirtió la rotura en la primera visita después del hecho, por lo que efectivamente al cometer el delito forzaron la ventana.

Por todo lo antedicho, al haberse demostrado que hubo fuerza sobre las cosas, considero que se cometió el delito de Robo agravado por escalamiento.

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De acuerdo a lo manifestado en los párrafos anteriores coincido con el Juez de Primera Instancia y por lo tanto entiendo que se deben rechazar los agravios y confirmarse el fallo recurrido.

Respecto a la causa Nº 116/2012 la Defensa menciona que la policía no tenía razón para considerar que H. se encontraba en una actitud sospechosa. Que no existe certeza de que la situación haya ocurrido como lo sostienen los empleados policiales. Que no había motivos para privar de libertad y requisar a su pupilo. Además reitera los planteos efectuados en las causas anteriores respecto al escalamiento.

En relación al procedimiento de detención del imputado H. coincido con la posición del Juez en lo Penal de Sentencia y con la Fiscalía de Cámaras y con la jurisprudencia que mencionan en cuanto a que si bien la policía no tenía orden de detención sobre el acusado actuó por sospecha al intentar este evadir que lo entrevistaran.

En este caso nos encontramos en una situación de cuasi flagrancia. Nuestro Código Procesal Penal admite las detenciones sin órdenes en el artículo 303 y siguientes y conforme al acta policial de fs. 8 surge que al intentar detener y entrevistar la policía a A.R.H. este intentó escapar corriendo. Las actas policiales, como instrumentos públicos que son, tienen importante valor probatorio hasta que se demuestre lo contrario o por lo menos se logre poner una duda coherente sobre ella. En este caso no existe ningún elemento probatorio que

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la desvirtúe, ni siquiera el propio encausado, en alguna de sus declaraciones, sostuvo que fue detenido de alguna manera distinta a la que en ella figura. Al contrario, en sede prevencional reconoció que cuando vio a la policía salió corriendo, lo que corrobora el acta. Si bien al ser indagado no ratificó su declaración de sede policial, sólo modificó su versión al decir que no ingresó al kiosco sino que se quedó en el patio y que el que entró fue Olmos, pero reconoció su intervención en el hecho y se manifestó arrepentido. Por lo que al habérsele intimado correctamente el hecho por el que se lo acusaba, leído el acta de procedimiento y otras constancias de autos y preguntado si tenía algo más que decir, contestando que no, está aceptando el resto de las actuaciones que se le leyeron.

Conforme a lo antedicho considero, al igual que el Magistrado y el Sr. Fiscal de Cámaras, que el acta de procedimiento es válida y que la policía actuó en las facultades que le otorga el artículo 304 pues llevaba objetos que hacían presumir que provenían de un delito, además de que cuando se lo intentó detener salió corriendo. Por todo ello entiendo que el agravio debe ser rechazado.

En esta causa la Defensa también se agravió considerando que no existió escalamiento debido a que el muro que su pupilo saltó es discontinuo al lugar donde ocurrieron los acontecimientos específicamente relevantes que protagonizó otra persona.

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El planteo, más allá de que su pupilo no fue autor sino partícipe secundario, es similar al de las causas anteriores, por lo que adelanto la opinión en el sentido de que resolveré de la misma manera.

El Magistrado consideró que el accionar de H. se limitó a tareas de vigilancia (“campana”), pero para esta actividad, tanto como para la desarrollada por el autor material del hecho, ambos saltaron un tapial de un metro noventa centímetros –ello surge del acta de inspección ocular y de los dichos de los dichos de D. y M. C. y del propio acusado y de la fotografía de fs. 15 parte superior-.

Además, en el hecho no existe discontinuidad entre el tapial saltado y el sitio donde se perpetró el robo pues se encuentran en el mismo predio.

Por último y respecto al agravio por el cual el recurrente solicita la morigeración de la pena impuesta considero que corresponde hacer lugar a dicha petición.

En tal sentido considero que existen varias circunstancias atenuantes que influyen en la dosificación punitiva, tales como la corta edad del imputado -18 años al momento de los hechos-, la carencia de antecedentes condenatorios, la colaboración prestada con las autoridades policiales y judiciales al reconocer lisa y llanamente los hechos que se le atribuían y que permitió la recuperación de casi todos los objetos sustraídos y la situación de vulnerabilidad que presenta el 2

sometido a proceso, tratándose de un joven de escasa instrucción y sin trabajo -al menos eso surge del acta de conocimiento personal glosada a fs. 147-; en virtud de lo cual considero adecuado rebajar en tres meses la pena impuesta, estableciendo la misma en tres años y tres meses de prisión de ejecución efectiva, accesorias legales y las costas del proceso (Arts. 5, 12 y 29, inc. 3ro., todos del Código Penal).

Conforme a todos lo antedicho considero que se deben rechazar los agravios y confirmarse el fallo apelado en su totalidad.

A la misma cuestión el Dr. Tomás Gabriel Orso dijo:

Adhiero a las expresiones formuladas por el Dr. Vidal y voto en el mismo sentido.

A la misma cuestión el Dr. Héctor Matías López dijo:

Habiendo dos votos concordantes, me abstengo de votar (Art. 26, L.O.P.J.).-

A la segunda cuestión planteada, el Dr. Fernando Vidal sostuvo:

Conforme el resultado arribado al votar la primera cuestión, propongo al Acuerdo se rechacen los planteos de nulidad incoados por el apelante y confirmar parcialmente la sentencia dictada en Primera Instancia, en cuanto condena a A.R. H., demás datos de identidad en autos señalados, como autor penalmente responsable de los delitos de Robo Calificado por escalamiento (dos hechos) y partícipe secundario del mismo delito -Causas nro. 114, 115 y 116 del año 2011-, disminuyendo la pena impuesta, la

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que se fija en Tres Años y Tres Meses de Prisión de Ejecución Efectiva, Accesorias Legales y las Costas del Proceso (Arts. 5, 12 y 29 inc. 3°, 45, 46, 55, 167, inc. 4°, en relación al 163, inc. 4°, todos del Código Penal).

A la misma cuestión el Dr. Tomás Gabriel Orso dijo:

Comparto totalmente las conclusiones a que arribó el Vocal preopinante, votando en el mismo sentido.

A la misma cuestión el Dr. Héctor Matías López dijo:

Habiendo dos votos concordantes, me abstengo de votar (Art. 26, L.O.P.J.).-

En definitiva, oídas las partes, la Cámara de Apelación en lo Penal de Venado Tuerto; RESUELVE: 1) Rechazar los planteos de nulidad incoados por el apelante. II) Confirmar parcialmente la sentencia dictada en Primera Instancia y Condenar a A.R.H., demás datos de identidad en autos señalados, como autor penalmente responsable de los delitos de Robo Calificado por escalamiento (dos hechos) y partícipe secundario del mismo delito -Causas nro. 114, 115 y 116 del año 2011-, disminuyendo la pena impuesta, la que se fija en Tres Años y Tres Meses de Prisión de Ejecución Efectiva, Accesorias Legales y las Costas del Proceso (Arts. 5, 12 y 29 inc. 3°, 45, 46, 55, 167, inc. 4°, en relación al 163, inc. 4°, todos del Código Penal).

Insértese, hágase saber y bajen.

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FDO. DRES. FERNANDO VIDAL – TOMÁS GABRIEL ORSO – HÉCTOR LÓPEZ (ART. 26 LOPJ)

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