rol del ministerio público a la luz del artículo 103 del
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Centro de Perfeccionamiento
«Ricardo C. Nuñez»
Poder Judicial de la Provincia de Córdoba
«Rol del Ministerio Público
a la luz del artículo 103 del Código Civil y
Comercial»
Gustavo Daniel Moreno
Ciudad de Córdoba, 29 de mayo de 2017
ARTÍCULO 103.- Actuación del Ministerio Público.
«La actuación del Ministerio Público respecto de personas menores de edad, incapaces y
con capacidad restringida, y de aquellas cuyo ejercicio de capacidad requiera de un
sistema de apoyos puede ser, en el ámbito judicial, complementaria o principal.
a. Es complementaria en todos los procesos en los que se encuentran involucrados
intereses de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida; la falta de
intervención causa la nulidad relativa del acto.
b. Es principal:
i. cuando los derechos de los representados están comprometidos, y existe inacción
de los representantes;
ii. cuando el objeto del proceso es exigir el cumplimiento de los deberes a cargo de
los representantes;
iii. cuando carecen de representante legal y es necesario proveer la representación.
En el ámbito extrajudicial, el Ministerio Público actúa ante la ausencia, carencia o
inacción de los representantes legales, cuando están comprometidos los derechos sociales,
económicos y culturales».
Intervenciones que resultan del texto del Código Civil y Comercial
Restricción de capacidad
- Legitimación: art. 33 inc. d).
- Entrevista personal: art. 35.
- Revisión judicial: art. 40.
Nombre
- Elección del prenombre: art. 63 inc. a).
- Intervención en el proceso por representado: art. 70.
Ausencia
- Legitimación (en tanto representados) : art. 80.
Tutela
- Debida intervención: art. 105 segundo y tercer párrafo.
- Acciones por responsabilidad: art. 118
- Rendición de cuentas: arts. 130 y 131.
- Remoción.
Intervenciones que resultan del texto del Código Civil y Comercial
Fundaciones creadas por disposición testamentaria (arts. 219 y 220).
¿Fundaciones destinadas a niños?: efectividad de su propósito.
Afectación del inmueble destinado a vivienda
- Legitimación en casos de afectación por última voluntad (en tanto hay
beneficiarios representados): art. 245.
Nulidades
- Nulidad absoluta: art. 387.
- Nulidad de contrato suscripto por persona incapaz o con capacidad
restringida: art. 1.000.
Matrimonio
- Legitimación a la oposición al matrimonio: art. 411 inc. c).
- Denuncia de impedimentos y participación en proceso si afecta a
incapaces: arts. 412 y 414.
Intervenciones que resultan del texto del Código Civil y Comercial
Filiación
- Investigación de la filiación extramatrimonial y promoción de la acción:
art. 583.
Adopción
- Intervención por cónyuge o conviviente representado, en caso de
adopción unipersonal: art. 603 inc. b).
- Parte en el procedimiento de declaración de adoptabilidad: art. 608 inc.
d).
- Parte en el proceso de adopción: art. 617 inc. c).
- Conversión de la adopción otorgada en el extranjero: art. 2.638 inc. b).
Responsabilidad parental
- Desacuerdo progenitores: art. 642.
- Medidas urgentes de protección dentro del territorio: 2.641.
Intervenciones que resultan del texto del Código Civil y Comercial
Alimentos
- Legitimación subsidiaria: art. 661 inc. c).
Acción del niño contra terceros
- Intervención en la oposición: art. 678.
Mandato
- Intervención en la acción de nulidad por mandato conferido a persona
incapaz: art. 1.323.
Forma de interpretación y aplicación de los distintos institutos jurídicos.
Artículo 2. Interpretación. “La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus
palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los
tratados de derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo
coherente con todo el ordenamiento”.
Corte Suprema de Justicia de la Nación,, 26 de junio de 2012, “M. 394. XLIV.
RECURSO DE HECHO. M., G. c/P., C.A.”: «2) ...conviene destacar que las
prescripciones de la ley 26.061 deben ser interpretadas y aplicadas en forma
integral con arreglo a nuestra legislación de fondo…».
-Convención sobre los Derechos del Niño.
-Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
-Observaciones Generales. Opiniones Consultivas. Jurisprudencia CIDH.
-Normas sobre capacidad jurídica.
-Normas sobre representación de personas menores de edad (generales y específicas).
-Normas sobre actos jurídicos y responsabilidad civil.
-Leyes de protección integral (ley 26.061/decreto 415/06 – ley 9.944).
-Leyes de salud mental (ley 26.657/decreto 603/13 – ley 9.848/decreto 1022/11).
-Ley de Ministerio Público (asesores letrados: ley 7.682).
-Leyes nacionales y locales en materias específicas (ej. ley 26.529 modif. ley 26.742/decreto
1.089/2012).
El niño y la persona con padecimiento mental: ¿cuántos somos?;
¿qué hacemos?; y cómo lo hacemos?
- Responsabilidad Parental (padres/representación – art. 638 y sgtes. CCyC.).
- Abogado del niño (art. 27 inc. c) ley 26.061 – art. 31 ley 9.944): intervención directa del
niño.
- Tutela (patrocinio privado o de la defensa pública).
- Guardadores (asuntos patrimoniales).
- Sistema de apoyo (representativo) – Curadores – Órgano de Revisión.
- Ministerio Público (Defensor Público de la Infancia y en Salud Mental – art. 103 CCyC).
- Defensor de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes (arts. 47/64 ley 26.061).
Defensor de los Derechos de los Niños (ley 9.396).
- Defensor de la persona con padecimiento mental internada involuntariamente (art. 22 de
la ley 26.657 – 41 inc. d) CCyC.).
- Defensor de la persona con padecimiento mental en los procesos de incapacidad (art. 31
inc. e) y art. 36 CCyC.).
- Órganos administrativos de protección integral – organismos no gubernamentales –
efectores públicos (salud/educación/ desarrollo social) – instituciones de alojamiento.
Niña/niño/adolescente/persona menor de edad.
Código Civil y Comercial: persona menor de edad: 18 años (art. 25).
- Persona por nacer: la existencia de la persona humana comienza con la
concepción (art. 19). “La protección del embrión no implantado será objeto de
una ley especial” (art. 9 ley 26.994 – Norma transitoria Segunda).
- Adolescente: persona menor que cumplió 13 años (art. 25). Niño: que no
cumplió dicha edad.
- Personas incapaces de ejercicio (art. 24): a) persona por nacer; b) persona que
no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente (con remisión a Sección
2º) Cap. 2, Tít. 1, Libro I); persona declarada incapaz por sentencia judicial, en
la extensión dispuesta en esa decisión (art. 32 último párrafo).
- Persona con capacidad restringida (art. 32 primer párrafo): «El juez puede
restringir la capacidad para determinados actos de una persona mayor de
trece años que padece una adicción o una alteración mental permanente o
prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su
plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes».
Niña/niño/adolescente/persona menor de edad.
Convención de los Derechos del Niño:
Preámbulo:“…Teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los
Derechos del Niño, "el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita
protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes
como después del nacimiento”.
Art. 1. “Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo
ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que
le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”.
Art. 2 ley 23.849: «Con relación al artículo 1º de la CONVENCION SOBRE LOS
DERECHOS DEL NIÑO, la REPÚBLICA ARGENTINA declara que el mismo
debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde
el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad».
Niña/niño/adolescente/persona menor de edad.
Convención Americana de Derechos Humanos (ley 23.054):
Art. 4.1. “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este
derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de
la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”.
Niña/niño/adolescente/persona menor de edad.
Corte Interamericana de Derechos Humanos - Caso “Artavia Murillo y
Otros (“Fecundación in vitro”) vs. Costa Rica” – Sentencia del 28 de
noviembre de 2012
“264. La Corte ha utilizado los diversos métodos de interpretación, los cuales
han llevado a resultados coincidentes en el sentido de que el embrión no puede
ser entendido como persona para efectos del artículo 4.1 de la Convención
Americana. Asimismo, luego de un análisis de las bases científicas disponibles,
la Corte concluyó que la “concepción” en el sentido del artículo 4.1 tiene
lugar desde el momento en que el embrión se implanta en el útero, razón por
la cual antes de este evento no habría lugar a la aplicación del artículo 4 de la
Convención. Además, es posible concluir de las palabras “en general” que la
protección del derecho a la vida con arreglo a dicha disposición no es absoluta,
sino es gradual e incremental según su desarrollo, debido a que no constituye
un deber absoluto e incondicional, sino que implica entender la procedencia de
excepciones a la regla general”.
ARTÍCULO 26.- Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad.
«La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes
legales».
«No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede
ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En
situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede
intervenir con asistencia letrada».
- ¿Regla o excepción?.
- Abogado del niño: ¿solamente en caso de conflicto de intereses?
«La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial
que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona…».
- Observación General Nº 12 (2009) «El derecho del niño a ser escuchado».
ARTÍCULO 26.- Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad.
«…Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para
decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni
comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o
integridad física».
«Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está
en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con
la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en
cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las
consecuencias de la realización o no del acto médico»
«A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para
las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo».
¿tratamientos invasivos? – contrato médico/paciente – consentimiento informado –
reclamo de tratamiento/negativa a tratamiento (tipo de tratamiento)- Testigos de
Jehová (Bahamondez) – directivas anticipadas – internaciones en salud mental –
resolución 65/15 con Anexo I Secretaría de Salud Comunitaria MSN.
Padres: representación del hijo menor de edad.
ARTÍCULO 100.- Regla general. «Las personas incapaces ejercen por medio de sus
representantes los derechos que no pueden ejercer por sí».
- La representación de los padres es consecuencia lógica de la responsabilidad
parental, representación que a su vez disminuye ante la mayor autonomía (art. 639
inc. 1º)
ARTÍCULO 101.- Enumeración. «Son representantes:
a. de las personas por nacer, sus padres;
b. de las personas menores de edad no emancipadas, sus padres. Si faltan los padres,
o ambos son incapaces, o están privados de la responsabilidad parental, o
suspendidos en su ejercicio, el tutor que se les designe;
c. de las personas con capacidad restringida, el o los apoyos designados cuando,
conforme a la sentencia, éstos tengan representación para determinados actos;
de las personas incapaces en los términos del último párrafo del artículo 32, el
curador que se les nombre».
Tutela: niños sin persona que ejerza la autoridad parental.
ARTÍCULO 104.- Concepto y principios generales. «La tutela está destinada a
brindar protección a la persona y bienes de un niño, niña o adolescente que no ha
alcanzado la plenitud de su capacidad civil cuando no haya persona que ejerza la
responsabilidad parental…».
Guarda: «…En ambos supuestos, el guardador es el representante legal del
niño, niña o adolescente en todas aquellas cuestiones de carácter patrimonial”.
ARTÍCULO 107.- Tutela dativa. “Ante la ausencia de designación paterna de tutor
o tutores o ante la excusación, rechazo o imposibilidad de ejercicio de aquellos
designados, el juez debe otorgar la tutela a la persona que sea más idónea para
brindar protección al niño, niña o adolescente, debiendo fundar razonablemente los
motivos que justifican dicha idoneidad”.
ARTÍCULO 109: tutelas especiales.
Artículo 44 de la Ley 27.149: tutela pública (tutelas especiales/tutela dativa).
Órganos administrativos de protección integral
No existe en la República Argentina la tutela institucional entendida como la
representación de los niños por órganos administrativos.
CSJN “Subsecretaría del Menor y la Familia v. María Esther Villegas”.
Dictamen del Procurador General del 28 de abril de 1986. Fallo del 4 de
diciembre de 1986.
El derecho civil argentino no otorga representación a los organismos
administrativos de protección integral, quienes tienen competencia
administrativa con el alcance de la ley nacional y de las leyes locales.
Organismos administrativos. - Precarización laboral de los trabajadores de los organismos de protección.
- Ubicación institucional que dificulta la exigibilidad de DESC
Abogado del niño
Letrado patrocinante (proporciona defensa técnica).
No es obligatorio.
No representa y no actúa en nombre del niño.
Implica la actuación directa del niño (art. 12.2. CDN.).
Defiende derechos definidos por el propio niño, sin sustituir su
voluntad: el niño debe tener discernimiento (competencia).
Debe tener perspectiva interdisciplinaria.
Cumple deberes específicos de acuerdo a la normativa referente al
ejercicio profesional.
Necesidad de establecer protocolos de actuación profesional
especializados.
No obsta a la intervención del Ministerio Público.
Artículo 32. Persona con capacidad restringida y con
incapacidad.
«El juez puede restringir la capacidad para determinados actos de una persona
mayor de trece años que padece una adicción o una alteración mental permanente
o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su
plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes.
En relación con dichos actos, el juez debe designar el o los apoyos necesarios que
prevé el artículo 43, especificando las funciones con los ajustes razonables en
función de las necesidades y circunstancias de la persona.
El o los apoyos designados deben promover la autonomía y favorecer las
decisiones que respondan a las preferencias de la persona protegida.
Por excepción, cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de
interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o
formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede declarar la
incapacidad y designar un curador».
Artículo 38. Alcances de la sentencia
«La sentencia debe determinar la extensión y alcance de la restricción y
especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación de la
autonomía personal sea la menor posible. Asimismo, debe designar una o más
personas de apoyo o curadores de acuerdo a lo establecido en el artículo 32 de
este Código y señalar las condiciones de validez de los actos específicos sujetos a
la restricción con indicación de la o las personas intervinientes y la modalidad de
su actuación».
Artículo 40 Revisión.
«La revisión de la sentencia declarativa puede tener lugar en cualquier momento,
a instancias del interesado. En el supuesto previsto en el artículo 32, la sentencia
debe ser revisada por el juez en un plazo no superior a tres años, sobre la base de
nuevos dictámenes interdisciplinarios y mediando la audiencia personal con el
interesado.
Es deber del Ministerio Público fiscalizar el cumplimiento efectivo de la revisión
judicial a que refiere el párrafo primero e instar, en su caso, a que ésta se lleve a
cabo si el juez no la hubiere efectuado en el plazo allí establecido».
Ministerio Público (asesor de menores e incapaces).
Evolución histórica de las funciones: «Desde los Cabildos hasta la Corte
Interamericana de Derechos Humanos».
- Primera etapa: se cuestionaba al asesor de menores e incapaces cuando
se trataba de personas menores de edad bajo la patria potestad.
- Segunda etapa: a partir de la ley 17.711 que puso el acento en el rol de
asistencia y control que legitimó el carácter de parte del asesor.
- Tercera etapa: la actuación del asesor se desarrolla en el marco
constitucional (en consonancia con los instrumentos internacionales de
derechos humanos), e infraconstitucionales (leyes de ministerio público,
leyes de protección integral, y leyes de salud mental). Ver ley 27.149
«Ley Orgánica del Ministerio Público de la Defensa de la Nación»
Formas de representación:
a) Complementaria: en conjunto con representantes legales. Subsidiaria, en
coordinación con aquéllos, coadyuvando en la representación. Emisión de opinión
(dictamen) en el mejor interés de su representado.
b) Autónoma (directa o principal): ausencia, carencia, inacción, y defecto en la
representación de los representantes legales.
b.1) Representación (legitimación) de los derechos de incidencia colectiva.
Ámbito de actuación:
a) Procesos judiciales.
b) Actividad extrajudicial: prejudicial, conciliatoria, procesos administrativos, actividad
de control.
Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y
Comercial de la Nación
Acerca de la Actuación del Ministerio Público.
«Un artículo específico regula las diferentes maneras de
actuación del Ministerio Público, de modo principal y
complementario, en el ámbito judicial y extrajudicial,
procurando dar fin a los debates generados en torno a la
interpretación y aplicación del artículo 59 del Código Civil
vigente».
Norma Específica ARTÍCULO 103.- Actuación del Ministerio Público.
«La actuación del Ministerio Público respecto de personas menores de edad, incapaces y
con capacidad restringida, y de aquellas cuyo ejercicio de capacidad requiera de un
sistema de apoyos puede ser, en el ámbito judicial, complementaria o principal.
a. Es complementaria en todos los procesos en los que se encuentran involucrados
intereses de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida; la falta de
intervención causa la nulidad relativa del acto.
b. Es principal:
i. cuando los derechos de los representados están comprometidos, y existe inacción
de los representantes;
ii. cuando el objeto del proceso es exigir el cumplimiento de los deberes a cargo de
los representantes;
iii. cuando carecen de representante legal y es necesario proveer la representación.
En el ámbito extrajudicial, el Ministerio Público actúa ante la ausencia, carencia o
inacción de los representantes legales, cuando están comprometidos los derechos sociales,
económicos y culturales».
Norma genérica
Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la
Nación «Dadas las características especiales que presentan, y sin perjuicio de la
aplicación de las disposiciones que aquí se proyectan, en general y sobre la
representación voluntaria, se formula específica remisión a las disposiciones
sobre la representación legal de los incapaces,…».
ARTÍCULO 358.- Principio. Fuentes. «Los actos jurídicos entre vivos pueden
ser celebrados por medio de representante, excepto en los casos en que la ley
exige que sean otorgados por el titular del derecho.
La representación es voluntaria cuando resulta de un acto jurídico, es legal
cuando resulta de una regla de derecho, y es orgánica cuando resulta del
estatuto de una persona jurídica.
En las relaciones de familia la representación se rige, en subsidio, por las
disposiciones de este Capítulo».
ARTÍCULO 103.- Actuación del Ministerio Público.
El Ministerio Público es defensor, por mandato constitucional y legal, de los
derechos de los niños, las niñas, adolescentes, y demás personas con
padecimientos mentales -a quienes representa aún con anterioridad al
proceso-, en la medida de su indisponibilidad y de su interés superior.
La defensa de los derechos indisponibles de la infancia y de las personas con
padecimientos mentales, no se confunde con la defensa técnica, la que puede
ser ejercida en el marco del proceso por sus representantes legales (padres,
tutores, guardadores, sistema de apoyo o curadores), o directamente con un
abogado del niño o de la persona con padecimiento mental, a quienes se le
asigna la defensa de los intereses particulares en un conflicto individual, y
presta su conocimiento técnico para que se dicte una decisión jurisdiccional
favorable a su patrocinado.
El art. 103 «Actuación del Ministerio Público» está ubicado en el Libro
Primero «Parte General», Título I «Persona Humana», Capítulo 10
«Representación y Asistencia. Tutela y Curatela», Sección 1ª
«Representación y Asistencia»
«La actuación del Ministerio Público respecto de personas menores de
edad, incapaces y con capacidad restringida, y de aquellas cuyo ejercicio
de capacidad requiera de un sistema de apoyos puede ser,…»
Representados
- Personas menores de edad (art. 25). Incluye a la persona por nacer (art.
19 y art. 24 inc. a).
- Personas incapaces (art. 32).
- Personas con capacidad restringida (arts. 32 y 43). Limitación a actos
restringidos
- Personas cuyo ejercicio de capacidad requiera de un sistema de apoyo .
Posibilidad de intervención por personas aún no declaradas su limitación
(art. 42 CCyC.).
Actuación complementaria del Ministerio Público.
«La actuación del Ministerio Público …puede ser, en el ámbito judicial,
complementaria o principal.
a. Es complementaria en todos los procesos en los que se encuentran
involucrados intereses de personas menores de edad, incapaces y
con capacidad restringida; la falta de intervención causa la nulidad
relativa del acto».
En principio, la intervención del Ministerio Público al ser
complementaria no está destinada a sustituir. Se realiza en forma
conjunta, complementando a los representantes legales (padres, tutores,
curadores, apoyo representativos, guardadores en asuntos
patrimoniales), y al propio niño o a la persona con padecimiento mental,
cuando actúen con asistencia letrada propia. Es una «garantía orgánica»
o un «plus de garantía de los derechos».
Actuación principal del Ministerio Público.
“La actuación del Ministerio Público …puede ser, en el ámbito
judicial, complementaria o principal...
b. Es principal:
i. cuando los derechos de los representados están
comprometidos, y existe inacción de los representantes;
ii. cuando el objeto del proceso es exigir el cumplimiento de
los deberes a cargo de los representantes;
iii. cuando carecen de representante legal y es necesario
proveer la representación.
Actuación principal del Ministerio Público.
Es así, que el Ministerio Público de Menores se pronuncia de acuerdo a
derecho, aún cuando el dictamen se oponga a las pretensiones de los
representantes necesarios de las personas menores de edad (conf. arg.
D'Antonio, Daniel Hugo; "Derecho de Menores", pág. 380 y sus citas).
El Asesor de Menores no está obligado a seguir en sus planteamientos y
pretensiones a los representantes legales de los menores, por cuanto aquel
funcionario ejerce la representación promiscua de éstos últimos y no la
asistencia de los primeros. En su actuación, el Ministerio Pupilar debe
conjugar los derechos inherentes a la persona y los intereses de los
incapaces con la observancia de las leyes y el orden público, en tanto
finalidades del ordenamiento jurídico, de donde, si la pretensión del incapaz
fuere injusta, no puede dicho funcionario propiciarla, porque contrariaría el
verdadero interés del incapaz, que no es su prosperidad, sino su
conformidad con la justicia (conf. CNCiv., Sala H, 26 de marzo de 1997).
Actuación principal del Ministerio Público. «5°) Que el recurso extraordinario es formalmente admisible sobre la base de la
doctrina de la arbitrariedad pues, no obstante tratarse de un tema eminentemente
procesal y de derecho común, cual es la legitimación del representante promiscuo
para deducir la acción de impugnación de paternidad de que se trata, por esta vía
se tiende a resguardar la garantía de la defensa en juicio y el debido proceso,
exigiendo que las sentencias de los jueces sean fundadas y constituyan derivación
razonada del derecho vigente, con aplicación a las circunstancias comprobadas en
la causa...» (conf. CSJN, 1 de noviembre de 1999, O.28.XXXII, Recurso de Hecho,
O., S.A. c/O., C.H.).
«4°) ...la cámara ha prescindido del alcance de las facultades que competen al
citado ministerio público tras la sanción de la ley 24.946, particularmente la
posibilidad de promover acciones en forma directa –art. 25, inc. i; art. 54, inc. c y
55, inc. b- y de la articulación de estas funciones con los principios consagrados en
la Convención sobre los Derechos del Niño» (conf. CSJN., 13 de febrero de 2001,
M.354. XXXIV. Recurso de Hecho. M.,S.M. c/M.,M.A. y otros).
Actuación principal del Ministerio Público. «…VI. Corresponde ahora expedirse, en particular, sobre el recurso de apelación
interpuesto por el Sr. Asesor Tutelar. Cabe aclarar al respecto que la legitimación del
Sr. Asesor Tutelar para interponer el recurso de marras surge en la especie de lo
dispuesto por el art. 34 inc. 2 y 4 de la ley 21, toda vez que los representantes legales
de los menores -que se encuentran interviniendo en autos- han omitido deducir el
pertinente recurso en su representación, lo que configura la inacción…».
Cám.CAyT., Sala I, 10 de mayo de 2002 «Fogo, Elvira Margarita c/G.C.B.A.
s/amparo», EXP. 2.824/0.
«…Ahora bien los criterios expuestos …llevan a concluir que previo a declarar la
caducidad de instancia de oficio debió remitirse el expediente a la Asesoría Tutelar a
los efectos de actuar en salvaguarda de los derechos del menor… a fin de que
pudiese, en principio, asistir y controlar a los padres de la actora y
subsidiariamente, ante la inactividad del aquellos, representar e instar el proceso».
Cám.CAyT., Sala I, 4 de marzo de 2010 «LOPEZ, Jorge Ramón y Otros c/Obra
Social de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo», EXP. 33.136/0.
Actuación principal del Ministerio Público. «…debe recordarse lo sentado por el art. 1870, inc. 1º del Código Civil; allí se señala
que las disposiciones contenidas en el contrato de mandato son aplicables a «…las
representaciones necesarias, y a las representaciones de los que por su oficio público
deben representar determinadas clases de personas, o determinadas clases de bienes,
en todo lo que no se oponga a las leyes especiales sobre ellas». Es decir, debe recurrirse
a las normas del mandato cuando se trata de representaciones como la que invoca el
Sr. Asesor Tutelar…».
«…conforme el art. 1873 del Código Civil, el mandato puede ser expreso o tácito. …el
tácito resulta, no sólo de los hechos positivos del mandante, sino también de su inacción
o silencio, o no impidiendo, pudiendo hacerlo, cuando sabe que alguien está haciendo
algo en su nombre (art. 1874 del mismo código). De modo que…lo cierto es que en lo
particular, en lo requerido por el Sr. Asesor Tutelar en modo alguno se contrapondría
con los intereses de los menores involucrados y toda vez que la actuación del
mencionado funcionario encuadraría en el supuesto contemplado por el art. 1873 del
Código Civil, corresponde admitir la legitimación del citado funcionario…».
Cám.CAyT., Sala II, 8 de abril de 2010 «Asesoría Tutelar CAyT nº 3 c/G.C.B.A. s/otros
procesos incidentales», EXP. 34.722/1. Voto Dr. Centanaro.
Actuación principal del Ministerio Público.
«…la actora posee una deficiencia mental moderada, producto de una enfermedad
congénita (hipotiroidismo), que produjo secuelas psicofísicas permanentes e
incapacitantes del orden del 80%, según informes de reconocimiento médico; no ha
alcanzado la lecto-escritura ni reconoce el valor del dinero; observándose fallas en su
memoria global por déficit de desarrollo…»
«…Su concubino y padre del menor, …ha sido judicialmente declarado incapaz,
habiéndose nombrado como curadora definitiva a su madre,…».
«El menor…, de actualmente 6 años de edad, posee un diagnóstico de ceguera
secundaria a anoftalmía bilateral e importante retraso en su desarrollo global. Está a
cargo de su abuela materna, con severa disminución visual,… La familia primaria de la
actora -que convive con ella- también presenta severas dificultades, atento a su situación
de carencia de recursos y situaciones de alcoholismo en su padre y hermano».
SCJ Pcia. Bs.As. – causa A. 70.717, "Portillo, Cecilia Isabel y otro contra Provincia de
Buenos Aires. Amparo. Recurso de inaplicabilidad de ley", 14 de junio de 2010. Asesora
de Incapaces representó a la madre y su hijo - Derecho a la vivienda adecuada.
Actuación principal del Ministerio Público. Tribunal Superior de Justicia CABA – 17 de julio 2015.
Expte. nº 10.665/14 «Ministerio Público Asesoría Tutelar ante la Cámara e Apelaciones
en lo CAyT Nº 1 de la CABA s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en:
Almirón, Lidia Esther c/GCBA y otros s/amparo (art. 14 CCABA)».
-Caso subsidio habitacional (decreto nº 690/06) – derecho a la vivienda.
-Sentencia de primera instancia hizo lugar ordenando pago subsidio.
-Apelación de la madre, G.C.B.A. y de la Asesora Tutelar.
-Sentencia de Cámara (Sala II) revoca sentencia de primera instancia por los ingresos del
grupo familiar, y que los adultos gozaban de buen estado de salud.
-Recurso de inconstitucionalidad de la Asesoría Tutelar ante la Cámara (representación
principal). La madre no recurre.
-Inadmisibilidad del recurso de inconstitucionalidad (Sala II).
-Recurso de queja. Mantenimiento del recurso por AGT.
Sentencia del TSJ.: Reconocimiento implícito de la representación principal por
inacción. Arbitrariedad de la sentencia de cámara en la valoración de la prueba. Reenviar
las actuaciones a la Cámara de Apelaciones para nuevo pronunciamiento por otros
jueces.
Actuación principal del Ministerio Público.
«…i. cuando los derechos de los representados están comprometidos, y existe
inacción de los representantes;…».
«…frente al consentimiento que la representante individual de los menores de edad
involucrados en el caso -la madre de aquéllos- efectuó con relación a la decisión del
juez de grado, dado que no la apeló, y en tanto el Asesor Tutelar no ha esgrimido ni
acreditado que su inacción comprometa los derechos de sus hijos u obedeciera a que
mutuamente se contraponen –supuestos en los que su representación se tornaría
«principal»- el recurso del Asesor debe ser declarado mal concedido».
Cám.CAyT., Sala II, 30 de octubre de 2015, del voto del juez Centanaro; en «Belén,
Julia Noemí c/GCBA. y Otros s/amparo». EXP. 38.436/0.
«…tal intervención implica que, aún sin que medie recurso de los representantes legales
de los menores e incapaces, nada obsta a que el Asesor Tutelar ejerza la facultad de
apelar en aquellos casos que considere menoscabados -directa o indirectamente- los
derechos de niños, niñas, adolescentes o personas afectadas en su salud mental».
Cám.CAyT., Sala III, 20 de abril de 2016, en «Asesoría Tutelar Nº 2 sobre queja por
apelación denegada». EXPTE. A36243-2015/2.
Actuación principal del Ministerio Público.
«…i. cuando los derechos de los representados están comprometidos, y
existe inacción de los representantes;…».
Elemento objetivo de la inacción: conducta omisiva de los representantes, o del
adolescente con asistencia letrada, frente a la necesidad de entablar una acción,
formular una petición, contestar un traslado, o deducir un recurso.
Elemento subjetivo de la inacción: alegación y/o demostración de qué manera los
derechos son vulnerados o afectados por la omisión. La inactividad procesal debe
constituir o conllevar a un riesgo o un perjuicio para los derechos del
representado.
Actuación principal del Ministerio Público.
«…ii. cuando el objeto del proceso es exigir el cumplimiento de los deberes a
cargo de los representantes;…».
No suscita controversia. Lo que se persigue es el cumplimiento de un deber legal o
judicialmente preestablecido en cabeza de los padres, tutores, curadores, guardadores, o
apoyos representativos.
«…iii. cuando carecen de representante legal y es necesario proveer la
representación».
«La legitimación del Ministerio Pupilar que reclama la suspensión de los procedimientos
hasta tanto se designe un curador a la Srta. M.A. es innegable. El nuevo art. 103 CCyCom.
Regula la actuación del Ministerio Público, la que puede ser complementaria o principal,
según los casos. El inc b, ap iii) dispone que es principal «cuando carecen de representación
legal y es necesario proveer la representación», tal la situación planteada en autos».
Suprema Corte de Justicia de Pcia. Mendoza, sala 1º, 26 de agosto de 2015 – R.T.C. p/sí y en
rep/los menores R.J., M.B., M.A. y otrosv. G.M.J.E. s/ds. y ps.». Jurisprudencia Argentina JA-
2015-IV, fascículo nº 4, pág. 108.
Representación principal del Ministerio Público. Derechos de incidencia colectiva.
«Desde otro punto de vista cabe indicar que los apelantes insisten
dogmáticamente con sus razonamientos respecto de quiénes revisten la condición
de sujetos legitimados por el artículo 43 de la Constitución Nacional para la
defensa de los “derechos de incidencia colectiva” o “intereses difusos y o
colectivos”, pero no rebaten (ni siquiera mencionan) los fundamentos de los
sentenciadores en el sentido de que la legitimación del Ministerio de Menores
para intervenir en este proceso deriva de disposiciones constitucionales y legales,
tales como los artículos 120 de la Constitución Nacional y 54, inciso a), de la ley
24.496 –de Ministerio Público-, dado que la evolución de las normas que regulan
la materia admiten la intervención directa de este órgano…» (dictamen
Procuración General de la Nación, 27 de setiembre de 2007, «R. c/Diario Clarín»).
Representación principal del Ministerio Público. Derechos de incidencia colectiva.
Ministerio Público de Neuquén (derecho al agua y a la salud).
Ministerio Público de Entre Ríos (derecho a la educación).
Ministerio Público de la Nación (reglamentación del Registro de
Adoptantes).
Ministerio Público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (derecho
a la educación, derecho a la salud -mental-, derecho a la vivienda
adecuada, derecho a la alimentación, derecho al medio ambiente).
Representación principal del Ministerio Público. Derechos de incidencia colectiva. El conflicto de la legitimación activa.
“…Aún cuando la intención fuera la de representar a todos los menores o incapaces que habitaban el complejo habitacional como una «clase», de todos modos es necesario mostrar que hay, dentro de ella, individuos concretos a cuyo respecto cabe la representación y que pretenden derechos concretos e inmediatos». «Aún cuando se interprete como lo hizo la Cámara, que aquél actuase como representante de un grupo indeterminado de niños e incapaces, invocando la defensa de derechos colectivos, el modo genérico como se propone no resulta suficiente, sino que es necesario traer un reclamo concreto que mínimamente corresponda a la clase cuya representación se invoca» Voto Dr. Luis Lozano, considerando 5º, en «GCBA s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Asesoría Tutelar CAyT nº 2 c/GCBA s/amparo (art. 14 CCABA)», expte. 9.089/12, sentencia del 4 de diciembre de 2013; reiterado en considerando 6º, en «GCBA s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Asesoría Tutelar CAyT nº 2 c/GCBA s/amparo (art. 14 CCABA)», expte. 9.264/12, sentencia del 19 de diciembre de 2013.
Representación principal del Ministerio Público. Derechos de incidencia colectiva. El conflicto de la
legitimación activa.
“También a mayor abundamiento, resta añadir que en el caso la Asesoría tutelar no ha esgrimido fundamento constitucional y/o legal alguno orientado a justificar su legitimación general para accionar en defensa de aquéllos intereses». Voto Dr. José Osvaldo Casás, considerando 6º última parte, en «GCBA s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Asesoría Tutelar CAyT nº 2 c/GCBA s/amparo (art. 14 CCABA)», expte. 9.264/12, sentencia del 19 de diciembre de 2013.
Representación principal del Ministerio Público. Derechos de incidencia colectiva. El conflicto de la legitimación activa.
«…el Poder Judicial puede ejercer su función de contralor únicamente cuando se configure un supuesto concreto de afectación individual o colectiva del derecho a la salud a raíz del incumplimiento o defectuoso cumplimiento de una obligación impuesta al Estado por el ordenamiento jurídico, supuesto que no se constata en este caso». «El Poder Judicial puede y debe intervenir para corregir conductas violatorias del principio de igualdad y derecho a la salud de individuos o grupos de personas, pero siempre que se acredite (i) la afectación concreta y actual de un derecho y (ii) la ilegitimidad de la conducta estatal, es decir el incumplimiento de una obligación establecida por el ordenamiento jurídico, extremos ambos que se encuentran ausentes de acuerdo a la manera en que fue planteada la pretensión de autos». Voto Dra. Ana María Conde, considerando 2, en «GCBA s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Asesoría Tutelar CAyT nº 2 c/GCBA s/amparo (art. 14 CCABA)», expte. 9.264/12, sentencia del 19 de diciembre de 2013.
Representación principal del Ministerio Público. Derechos de incidencia colectiva. El conflicto de la legitimación
activa.
Fuentes:
Art. 103: remisión a los derechos económicos, sociales y culturales. Art. 103: remisión a la inacción de los representantes – relación directa con el acceso al servicio de justicia. Normativa en materia de amparo (Chubut: art. 21 Ley V Nº 84). Jurisprudencia caso Halabi. Normativa en materia de protección integral (Neuquén: art. 49 inc. 3) ley 2.302 - art. 1 párrafo 3º ley 26.061 ley nacional de protección integral). Normativa sobre leyes de ministerio público (art. 42 de la ley 27.149).
Representación principal del Ministerio Público. Derechos de incidencia colectiva. El conflicto de la legitimación activa.
«…8. Que, siguiendo las pautas fijadas en los considerandos precedentes y la línea
trazada por el Alto Tribunal in re “Halabi”, tal como lo ha propuesto el Sr. Asesor
Tutelar ante la Cámara a fs. 760/775, podría concluirse en la procedencia de la
legitimación del Ministerio Público Tutelar para defender el derecho de incidencia
colectiva en juego, referente, en el caso, a intereses individuales homogéneos».
«8.1. En primer lugar, es preciso recalcar que, a consideración de este tribunal, lo que
se encuentra en debate es de interés público. El hecho de que los menores que no
tengan la posibilidad de contar con la asistencia de una obra social o prestación de
medicina prepaga puedan acceder –del mismo modo que los que sí cuentan con ella-,
cuando ello fuera necesario, a la modalidad de internación domiciliaria es una
muestra suficiente de que así es. Este aspecto está fuera de discusión, sea porque no
ha sido motivo de contradicción, sea porque así lo estima este tribunal en el caso. Por
otro lado, esta sala ha considerado que ese era uno de los supuestos a partir de los
cuales procedía la representación autónoma del Ministerio Público Tutelar…».
Representación principal del Ministerio Público. Derechos de incidencia colectiva. El conflicto de la legitimación activa.
«…En este contexto dado, y tomando en cuenta lo expuesto en el apartado 8.1.
acerca del interés público comprometido, el Ministerio Público Tutelar estaría
actuando en defensa de la legalidad de los intereses de un grupo de la sociedad para
obtener la satisfacción de esos intereses que no podrían ser entendido sino como
sociales. (ii) Si se tomara la nueva regulación normativa incorporada al Código
Civil y Comercial de la Nación, podría concluirse en que se presentaría el supuesto
contemplado en el artículo 103, inciso b (i); esto es: “cuando los derechos de los
representados están comprometidos y existe inacción de los representantes”. La
consideración de que medió inacción de los representantes legales es corolario
del hecho que no ha sido promovida una acción de las características de ésta
por los representantes legales (no superando el campo de una mera conjetura
el hecho de que esa circunstancia pudiera acceder, siendo, a su vez, remota la
posibilidad de que eso ocurra), resultando de ello la habilitación para el
Ministerio Público de Menores de actuar de modo principal».
Cám.CAyT., Sala II, 23 de diciembre de 2015, en «Asesoría Tutelar CAyT Nº 4
c/GCBA s/amparo». Expte. A70963-2013/0.
Representación principal del Ministerio Público. Derechos de incidencia colectiva. El conflicto de la legitimación
activa.
«…En consonancia con dichos preceptos, el artículo 103 del Código Civil y
Comercial establece la actuación del Ministerio Público respecto de personas
menores de edad, la que puede ser, en el ámbito judicial, complementaria o
principal. Según la norma, será principal "cuando los derechos de los
representados están comprometidos, y existe inacción de los representantes"
(inc. b, apartado 1)».
«En mi opinión, las especiales características que rodean este caso evidencian
un supuesto de inacción de los representantes legales producido por los
obstáculos materiales que impiden que estos puedan acceder a la justicia en
defensa de los derechos económicos, sociales y culturales de sus hijos».
Representación principal del Ministerio Público. Derechos de incidencia colectiva. El conflicto de la legitimación activa.
«…En este contexto fáctico, el supuesto de inacción de los representantes legales regulado en
la ley 27.149 y en el Código Civil y Comercial no debe interpretarse de forma restrictiva de
modo de ceñirlo exclusivamente a casos de negligencia, desidia o conflictos de intereses,
sino que debe abarcar también la inacción que resulte de factores sociales que actúen como
barreras para la actuación de dichos representantes y que estén más allá de su
responsabilidad directa».
«…Por las razones expuestas, entiendo que el caso debe ser subsumido bajo el supuesto de
inacción de los representantes legales en los términos del artículo 43 de la ley 27.149 y 103
del Código Civil y Comercial, lo que habilita la representación principal de la defensora
oficial. Así, esa actuación del Ministerio Público garantiza la vigencia efectiva del acceso a la
justicia de un grupo que demanda una especial protección. Por el contrario, requerir que los
representantes legales del niño participen individualmente u otorguen un poder especial,
como si se tratara de la acumulación de acciones individuales, no conduce más que a
profundizar las dificultades y barreras de acceso que se pretenden conjurar precisamente a
través de un proceso colectivo».
Dictamen de Procuración General de la Nación – 4 de marzo de 2016 - FCB
35784/2013/1IRH1 «Ministerio Público de la Defensa c/ Provincia de Córdoba-Estado
Nacional s/amparo ley 16.986».
Ministerio Público: nulidad por falta de intervención.
Art. 103 C.C.C.: «…la falta de intervención causa la nulidad relativa del acto»
- en ámbito judicial.
Caso “Pastrana” – C.S.J.N. 17/10/2007.
Caso “Carballo de Pochat” – C.S.J.N. 19/05/2009.
Caso “Rivera” – C.S.J.N. 6/7/2010.
Caso “Faifman” – C.S.J.N. 19/4/2011.
Caso “Aguirre” – C.S.J.N. 3/5/2011.
Caso “S.D. c/R.L.M” – C.S.J.N. 27/12/2012.
Caso “Benito” – C.S.J.N. 7/5/2013.
Caso “Donaire García” – C.S.J.N. 7/5/13.
Ministerio Público: falta de intervención. Caso “Furlan” – Corte
Interamericana de Derechos Humanos. 31 de agosto de 2012.
“243. En este sentido, la Corte observa que el asesor de menores no fue notificado por el
juez del proceso civil mientras Sebastián Furlan era un menor de edad ni posteriormente,
cuando se contó con los peritajes que daban cuenta del grado de su discapacidad, razón
por la cual Sebastián Furlan no contó con una garantía, no sólo obligatoria en el ámbito
interno, sino que además habría podido intervenir mediante las facultades que le
concede la ley (supra párr. 238), a coadyuvar en el proceso civil. Teniendo en cuenta lo
anterior, en las circunstancias especificas del presente caso el asesor de menores e
incapaces constituía una herramienta esencial para enfrentar la vulnerabilidad de
Sebastián Furlan por el efecto negativo que generaba la interrelación entre su
discapacidad y los escasos recursos económicos con que contaban él y su familia,
generando, como se mencionó anteriormente (supra párr. 201), que la pobreza de su
entorno tuviera un impacto desproporcionado en su condición de persona con
discapacidad. En consecuencia, la Corte concluye que se vulneró el derecho a las
garantías judiciales establecido en el artículo 8.1, en relación con los artículos 19 y 1.1,
todos de la Convención Americana, en perjuicio de Sebastián Claus Furlan”.
Ministerio Público: falta de intervención. Caso “Furlan” – Corte
Interamericana de Derechos Humanos. 31 de agosto de 2012.
“241. Al respecto, el Tribunal considera que en aras de facilitar el acceso a la
justicia de las personas en condición de vulnerabilidad, es relevante la participación
de otras instancias y organismos estatales que puedan coadyuvar en los procesos
judiciales con el fin de garantizar la protección y defensa de los derechos de dichas
personas”.
“ 4. El Estado es responsable por la falta de participación del asesor de menores, lo
cual vulneró el derecho a las garantías judiciales establecido en el artículo 8.1, en
relación con los artículos 19 y 1.1 de la Convención Americana, en perjuicio de
Sebastián Claus Furlan, de conformidad con lo dispuesto en los párrafos 237 a 243
de esta Sentencia”.
ARTÍCULO 103.- Actuación extrajudicial del Ministerio Público.
“En el ámbito extrajudicial, el Ministerio Público actúa ante la ausencia,
carencia o inacción de los representantes legales, cuando están
comprometidos los derechos sociales, económicos y culturales”.
La actuación extrajudicial no queda relegada a los DESC. Incluye derechos
civiles y políticos. Principio de la indivisibilidad de los derechos humanos.
- Traslado de persona con padecimientos mental para evaluación (art. 42).
- Investigación extrajudicial de la filiación (art. 583).
- Inspeccionar lugares de alojamiento de niños y personas con
padecimientos mentales.
- Intervenciones en procedimiento administrativo de los órganos de
protección integral.
- Funciones conciliatorias.
- Tareas prejudiciales.
Actuación del Ministerio Público (ámbito penal)
Niños no punibles
Personas inimputables (salud mental) – medidas de seguridad
Niño víctima
Niño testigo
Niño autor
Niño como legitimado pasivo incidente de restitución inmueble
(usurpaciones).
Curatela art. 12 CP.
Actuación del Ministerio Público: “el desafío de los derechos económicos y sociales”
No judicialización por cuestiones de pobreza (art. 33 ley 26.061 – art. 45 ley
9.944). Cuando la amenaza o violación de derechos sea consecuencia de
necesidades básicas insatisfechas, carencias o dificultades materiales,
económicas, laborales o de vivienda, las medidas de promoción y protección
serán los programas dirigidos a brindar ayuda y apoyo, incluso económico, con
miras al mantenimiento y fortalecimiento de los vínculos familiares
La internación en salud mental no puede resolver problemas sociales. El estado
debe proveer los recursos adecuados (art. 15 último párrafo ley 26.657 – art. 48
inc. h) ley 9.848). Si la prolongación de la internación fuese por problemáticas
de orden social, el juez deberá ordenar al órgano administrativo la inclusión en
programas sociales y dispositivos específicos y la externación a la mayor
brevedad (art. 18, segundo párrafo, ley 26.657 – art. 48 inc. i) ley 9.848).
Representación principal (art. 103 inc. b CCyC.)
Acciones por omisión – artículo 1 de la ley 26.061.
MUCHAS GRACIAS
“El Ministerio Público en el Código Civil y Comercial – Hacia un Defensor Público
de la Infancia y en Salud Mental” (Revista de Derecho de Familia Nº 74 - sección
Doctrina - pág. 75 y sgtes. – ed. Abeledo Perrot, abril 2016).
“La legitimación del Ministerio Público de la Defensa de los derecho de incidencia
colectiva de la infancia y en salud mental” (Revista de Derecho de Familia N° 2016-VI
– pág. 90 y sgtes. – ed. Abeledo Perrot, julio 2016).
“El abogado del adolescente como garantía de acceso a la Justicia en el Código Civil
y Comercial” (Revista de Derecho Procesal 2016 I - pág. 227 y sgtes. - ed. Rubinzal
Culzoni).