JUZGADO : INSTRUCCIÓN NÚM. DOS DE ORIHUELA (Alicante)SUMARIO: 2/05ROLLO : 39/06.DELITO : ASESINATO Y LESIONES

S E N T E N C I A N º 100/2009

En la Ciudad de Elche a diecisiete de Julio de dos mil nueve .

Iltmos Sres:

VISTA en juicio oral y público por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Séptima, con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº Dos de Orihuela ( Alicante), seguida por delito de Asesinato y por delito de Lesiones, contra la procesada Dª Mª del Carmen García Espinosa, mayor de edad, sin antecedentes penales, hija de Luis y de Mª del Carmen, nacida el 17 de Abril de 1952, natural de Almoradí y vecina de Los Montesinos (Alicante ) de estado casada, de profesión ama de casa, con instrucción, de solvencia no acreditada, siendo detenida por esta causa el día 13 de Junio de 2005, y permaneciendo en prisión provisional hasta el día 23 de Junio de 2006, en que se decretó su libertad provisional en cuya situación se mantiene a día de hoy, representada por la Procuradora Sra Húngaro Favieri, y defendido por el Letrado Sr Galant Ruiz.

En esta causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Fiscal Iltma Dª Mª Jesús Grau Navarro; actuando como acusación particular Dª Josefa Vázquez Murcia, Dº Ramón Velasco Vázquez, Dª Mª José Velasco Vázquez, Dª Ana Belén Velasco Vázquez y D Antonio Cosme Velasco Vázquez, representada por la Procuradora Sra Almansa Rodriguez, y bajo la dirección del Letrado Sr Martinez Camacho, siendo Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª. Gracia Serrano Ruiz de Alarcón, que expresa el parecer de la Sala.

I – ANTECEDENTES DE HECHO

D. JOSE DE MADARIA RUVIRAD. GRACIA SERRANO RUIZ DE ALARCÓN.D JOSÉ TEÓFILO JIMÉNEZ MORAGO

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PRIMERO.- La causa se inició por atestado de la Guardia Civil de Almoradí - Equipo de Policía Judicial- de fecha 13 de Junio de 2005.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de A) un delito de Homicidio del artículo 138 del Código Penal y B) un delito de Homicidio en grado de tentativa de los artículos 138, 16,1º y 62 del mismo Cuerpo Legal o alternativamente de un delito de Lesiones Dolosas con Instrumento Peligroso previsto y penado en el artículo 147.1º y 148, 1º del citado Código Penal, de cuyos delitos consideró autora a la procesada Mª del Carmen García Espinosa, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal prevista en el artículo 21, 1ª en relación con el artículo 20 1ª de este Texto Legal, por lo que solicitó se impusiera a esta procesada la pena de siete años y seis meses de prisión por el delito A), y la pena de dos años de prisión por el delito del apartado B (homicidio en grado de tentativa) o alternativamente la pena de un año y seis meses de prisión por delito de lesiones dolosas, con inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Dª Josefa Vázquez Murcia, Dº Ramón Velasco Vázquez, Dª Mª José Velasco Vázquez, Dª Ana Belén Velasco Vázquez y a D. Antonio Cosme Velasco Vázquez por tiempo de 20 años ( artículos 57.1 Y 48,ambos del CP, Y Costas ). En vía de responsabilidad civil solicitó que la acusada indemnizara a Dª Josefa Vázquez Murcia en la suma de 60.000 euros y cada uno de sus hijos en la cantidad de 12.000 euros.; a D Alfredo García García, a razón de 30 euros por cada uno de los 231 días que tardó en curar de sus lesiones y en la cantidad de 4.000 euros por las secuelas. Igualmente deberá indemnizar a la Compañía Mapfre en 8.295’58 euros por los daños causados en el Bar Mary.

Por su parte, la acusación particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de A) un delito de Asesinato previsto y penado en el artículo 139-1ºdel CP, o alternativamente de un delito de Homicidio del artículo 138; B) un delito de Homicidio en grado de tentativa de los artículos 138, 16.1º y 62, todos del Código Penal, o alternativamente de un delito de Lesiones dolosas con instrumento peligroso del artículo 147-1º y 148-1º, ambos del Citado Cuerpo Legal y C) un Delito de Incendio del artículo 351 del CP; de cuyos delitos consideró autora a la procesada Mª del Carmen García Espinosa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, concurriendo en el delito de asesinato la circunstancia de haber ejecutado el hecho con alevosía, no siendo independiente como circunstancia agravante, solicitando se le impusiera una pena de diez y siete años de prisión por el delito de asesinato, y de quince años de prisión para la calificación alternativa de homicidio; una pena de siete años de prisión por el delito de homicidio en grado de tentativa o la pena de cinco años de prisión para la calificación alternativa de lesiones dolosas con instrumento peligroso y por el Delito de Incendio, la pena de 12 años de prisión, con inhabilitación absoluta para el derecho de por el tiempo de la condena, y la privación del derecho a residir en la Localidad de Benejuzar, por plazo de diez años, y la de aproximarse a la viuda e hijos del fallecido por plazo igual de diez años, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 48 del Código Penal. En vía de responsabilidad civil, solicitó que la procesada indemnizara a la esposa del fallecido, Dª Josefa Vázquez Murcia en la suma de 150.000 euros; y a cada uno de sus hijos, Dº Ramón Velasco Vázquez, Dª Mª José Velasco Vázquez, Dª Ana Belén Velasco Vázquez y a D. Antonio Cosme Velasco Vázquez, en la suma de 60.000 euros.

TERCERO.- La defensa de la procesada, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio por imprudencia del artículo 142 1º del Código

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Penal, con la concurrencia y participación de terceros, del que es autora la procesada, con la concurrencia de la circunstancia eximente del artículo 20.1º del CP, y en su caso la circunstancia atenuante de arrebato u obcecación del artículo 21, 3ª del Código penal, por lo que solicitó para su defendida, la libre absolución por aplicación de la referida eximente completa, considerando que no procede indemnización alguna a favor de los herederos de Antonio Cosme por parte de la procesada, debiendo hacerse, por el contrario, expresa reserva de acciones civiles para la reclamación de todos los daños y perjucios sufridos por Mº del Carmen, incluidos los morales, por su enfermedad mental incurable a raíz de la agresión sexual a su hija Verónica Rodríguez por parte del fallecido Antonio Cosme; postulando además, que se declare la Responsabilidad Civil Subsidiaria del Estado, por no haber adoptado el Juez de Vigilancia del Centro Penitenciario de Villena, ninguna medida cautelar de prohibición de acercamiento del agresor a la víctima, con la oportuna reserva de acciones civiles al respecto.

CUARTO.- Como HECHOS PROBADOS en la presente causa se declaran los siguientes: " El día 13 de Junio de 2005, sobre las 10’30 horas aproximadamente, cuando la procesada Mª del Carmen García Espinosa, mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba esperando el autobús sentada en un banco de la parada que hay junto a la gasolinera sita en la Avda Juan Carlos I de la Localidad de Benejúzar ( Alicante) y próxima a su domicilio, escuchó una voz que le decía” buenos días señora ¿ qué tal su hija?, y al levantar la cabeza y ver que era Antonio Cosme Velasco Soriano, conocido como “ El Pincelito”, que se encontraba de permiso carcelario del Centro Penitenciario Alicante II- Villena-, donde estaba cumpliendo una condena de nueve años de prisión por la violación de su hija, Verónica Rodríguez García, a la edad de 13 años, -comenzó a decirle, “maldito, maldito, eres tú”, alejándose aquél del lugar en dirección al Bar Mary, dónde Mª del Carmen desde su posición, vió cómo se introducía.

La procesada Mª del Carmen sufría desde entonces,- la violación de su hija en fecha 17 de Octubre de 1998-, un trastorno adaptativo mixto con síntomas ansiosos-depresivos englobado dentro de la afectividad, del que venía siendo tratada en el Hospital de la Vega Baja y del que todavía no ha sido dada de alta, y por tal razón, unida a la visión y acercamiento a ella de Antonio Cosme, al que creía en la cárcel, y sobre el que pensaba que no se había hecho justicia, y unido también al hecho de encontrarlo en las proximidades de su domicilio ( precisamente la acusada se cambió de domicilio a raíz de la agresión a su hija, yéndose a vivir al lado opuesto de la población, pues antes eran vecinos ) provocó en ella tal estado emocional, -explosión mental que disminuyó sus facultades volitivas- que le llevó a que sobre las 11’00 horas aproximadamente se dirigiera a la citada gasolinera y pidiera al empleado, Francisco Abellán, una botella, pues su idea era buscar una donde fuese para llenarla de gasolina, y al decirle aquél que no tenía ninguna, Mª del Carmen se marchó para su casa con la intención de encontrar alguna, regresando a los cinco minutos a dicho establecimiento, portando una botella de plástico de 1’5 litros, solicitándole a dicho empleado que se la llenara de gasolina.

Ya con la botella debajo del brazo llena de combustible y envuelta en un papel periódico /plástico, se dirigió al citado Bar Mary, dónde aún seguía Antonio Cosme tomando una consumición frente a la barra y en conversación con Alfredo Manuel García García. Al verla entrar el dueño del Bar, Antonio Fernández López, como quiera que momentos antes había estado la hija Verónica para comprobar que su madre le decía la verdad sobre la presencia de Antonio Cosme en el pueblo, se puso delante de ella y le dijo “¿ a dónde vas?, contestándole la acusada “ aparta Antonio, que no pasa nada solo quiero hablar con él”, en

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clara referencia a Antonio Cosme, y tras darle por detrás una palmada en el hombro, le inquirió ¿ te acuerdas de mí?, contestándole aquél “ con usted no tengo nada que hablar”, y diciéndole Mº Carmen, “pues para que no me olvides” abriendo acto seguido la botella y comenzando a rociarlo con la gasolina por encima de la cabeza, volviéndose aquél hacia ella dándole un empujón, lo que hizo retroceder a la acusada, que continuaba echándole gasolina por todo el cuerpo, hasta que se le cayó la botella, prendiendo fuego con una cerilla - caja pequeña escondida en la mano-, que arrojó al suelo y produjo la combustión, comenzando Antonio Cosme a arder como una antorcha de pies a cabeza. A continuación, Antonio, el dueño del Bar, junto al cliente Vicente Navarro Sebastián, procedieron a apagar el fuego con el extintor allí existente.

Asimismo, al citado Alfredo García García, al estar justamente al lado de Antonio Cosme, le salpicó la gasolina, y a consecuencia del fuego, sufrió lesiones consistentes en quemaduras de 2º grado profundo en miembro inferior izquierdo ( 8%) – salpicaduras en pie derecho y mano derecha. Linfedema en miembro inferior izquierdo- disminución del arco articular de tobillo izquierdo que precisaron para su curación además de primera asistencia facultativa, reposo, tratamiento farmacológico y rehabilitador, además de curas locales de las quemaduras hasta su epitelización, invirtiendo en su curación 231 días e incapacitado para su ocupación habitual, 200 días, con la secuelas de perjuicio estético ligero por cicatrices y gonalgia izquierda que se describen el informe de sanidad obrante al folio 423, de fecha 2 de Marzo de 2006..

Antonio Cosme Velasco Soriano, sufrió quemaduras de tercer grado en el 60% de la superficie corporal, localizadas preferentemente en el lado izquierdo del cuerpo, afectando a cara, cuello, torax, abdomen y miembros, que le provocó un shock séptico, falleciendo a las 21’30 horas del día 23 de Junio de 2005 por parada cardiorrespiratoria, en el Hospital La Fé de Valencia.

De igual modo, el Bar Mary donde ocurrieron los hechos propiedad de Mª del Carmen Escudero Grau, se causaron daños tasados pericialmente en 8.295’58 euros que han sido satisfechos por la Compañía MAPFRE, que ahora reclama.

Antonio Cosme Velasco tenía esposa, Dª Josefa Vázquez Murcia y cuatro hijos, Dº Ramón Velasco Vázquez, Dª Mª José Velasco Vázquez, Dª Ana Belén Velasco Vázquez y D. Antonio Cosme Velasco Vázquez, todos ellos mayores de edad y con vida independiente del núcleo familiar paterno.

La acusada, al producirse el incendio, salió corriendo del establecimiento, siendo detenida en la noche del día de autos en las inmediaciones del Puerto de Alicante, en estado desorientado, no siendo posible recibirle declaración en las dependencias de la Guardia Civil, al no ser receptiva a las explicaciones que le daba la fuerza actuante, dada la ansiedad generalizada que presentaba-folio 28 y 29- ”

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS. Víctima Antonio Cosme Velasco Soriano.

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La Sala, desde la atribución que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en orden a la valoración conjunta de los elementos probatorios obrantes en autos con trascendencia en el plenario, estima que el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral en condiciones de contradicción, oralidad, inmediación y publicidad, con adecuada observancia de todas las garantías procesales, ha sido bastante para enervar la presunción de inocencia y llega a la conclusión de que los hechos declarados probados relativos al indiscutido fallecimiento de Antonio Cosme Velasco Soriano, son legalmente constitutivos de un delito de ASESINATO CONSUMADO del artículo 139,1 en relación con el artículo 138 del Código Penal, cometido, en este caso, con dolo directo, ya que es inequívoco que la acción realizada por la procesada Mª del Carmen, estaba presidida por un dolo de matar. Ninguna duda cabe que su pretensión era acabar con la vida de Antonio, como sostienen las acusaciones, y no de un simple susto que acabó en un lamentable accidente, como propugna la defensa, al calificar estos hechos de homicidio por imprudencia con participación de terceros.

La calificación defendida por la acusación particular deriva de una doble consideración: 1.- La de entender que era la muerte de Antonio Cosme la finalidad perseguida por la acción de la agresora – en ello está conforme el Ministerio Fiscal y 2.- La apreciación de que la muerte se califica por su hechura alevosa. Y este Tribunal, en efecto, lo ha entendido así

A tenor del artículo 139 del Código Penal vigente, «... (será) castigado con la pena de prisión de quince a veinte años, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:

1ª) Con alevosía.

2ª) Por precio, recompensa o promesa.

3ª) Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido. ...».

En el artículo 138 se dispone: «... El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años. ...».

El núcleo de ambos tipos delictivos, designados, cada uno, con una denominación legal distinta (sin terciar, por inoportuno en este momento, en el debate bien conocido acerca de la autonomía conceptual dogmática y de la especificidad criminológica del primero respecto del segundo), es coincidente.

Su estructura se compone de los siguientes elementos, todos ellos necesarios para la apreciación de cualquiera de los dos delitos:

(a) Es un tipo con sujeto pasivo común. La fórmula indeterminada que se emplea en el artículo 138 («el que») significa que cualquier persona puede serlo; no requiere que concurra en ella cualidad especial alguna;

(b) Lo mismo puede decirse del sujeto pasivo y a la vez objeto material del tipo; ese «otro» de la descripción legal, que puede ser cualquier persona.

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(c) La conducta (acción) típica consiste en «matar» («quitar la vida», según el uso vulgar del lenguaje, establecido por el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua) a ese «otro» de la fórmula literaria utilizada por el artículo 138 .

El tipo del delito de homicidio integra una «prohibición de causar un resultado» determinado (la muerte de una tercera persona), sin exigir el empleo de un procedimiento concreto.

(d) Ese resultado típico es la muerte de una persona distinta del sujeto activo.

En el uso vulgar del lenguaje (fijado, de nuevo, acudiendo al Diccionario de la Real Academia de la Lengua) equivale a «cesación o término de la vida», determinado alternativamente, de acuerdo con lo establecido por el Real Decreto 2070/1999, de 30 de diciembre (por el que se regulan las actividades de obtención y utilización clínica de órganos y tejidos y la coordinación territorial en materia de donación y transplante de órganos humanos) por

(d.1) el cese irreversible de las funciones cardiorrespiratorias; o

(d.2) el cese irreversible de las funciones encefálicas.

(e)Una relación de causalidad material entre aquella conducta y este resultado, de manera que, suprimida mentalmente la primera y manteniéndose invariadas las demás circunstancias concurrentes (cœteris paribus), el resultado no se hubiera producido igualmente.

(f) La llamada relación de imputación objetiva, esto es, la posibilidad de poner objetivamente la muerte a cuenta del comportamiento dubitado, reprobado socialmente por su intensa peligrosidad para la vida de cualquier persona, ponderada, también desde un punto de vista objetivo, teniendo en cuenta el id quod plerumque accidit, las enseñanzas de la experiencia de la vida sobre el curso normal de las cosas,.

(g) El dolo de producción del resultado, que exige la concurrencia de estos dos elementos sustanciales:

1) El conocimiento, por el sujeto actuante, de la concurrencia de todos los factores anteriores y la certidumbre de la producción del resultado mortal, en caso de actuar o alternativamente la conciencia de la muy elevada probabilidad de que se haga realidad.

2) La libertad de ejecución de la conducta que se sabe ha de producir con certidumbre o con un grado de probabilidad próximo a la certeza.

La intención con que una persona realiza un acto no es un hecho directamente perceptible por los sentidos. Ha de inferirse de la concurrencia de un conjunto de indicios que permitan fijarla, más allá de toda dura razonable, con arreglo a las enseñanzas que proporciona la experiencia de la vida. Actualmente se consideran «... directivas aceptadas de acuerdo con el sentido común o la experiencia ...». Tienen -se explica- «... una estructura lógica determinista, basada en el principio de causalidad o frecuentista basada en el principio de normalidad. ...».

La prueba ha venido a acreditar respecto del delito de asesinato, cual era la intención de Mª del Carmen al obrar de la manera que lo hizo, la de acabar con la vida de Antonio

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Cosme. En definitiva han quedado probados todos y cada uno de los elementos que integran tal ilícito penal, cuales son, una acción positiva consistente en la búsqueda por la procesada de la muerte de Antonio, en adecuada relación de causalidad, producen un ataque a la vida del sujeto pasivo; el ánimus necandi o dolo de muerte y la concurrencia de una de las circunstancias que enumera el art. 139 del Código Penal, concretamente de la alevosía, a examinar seguidamente, pues no otra consideración debemos dar en este caso concreto, al empleo del fuego como medio comisivo del homicidio, utilizado por la acusada como medio para conseguir su propósito criminal.

De acuerdo con el informe de autopsia obrante a los folios 189 a 191 de la causa, ratificado en el plenario, por los Sres Médicos Forenses D José Ureña Lázaro y Dª Mª del Pilar Ferrer Gómez, que la causa de la muerte de Antonio Cosme, que califican de violenta, fue una parada cardiorrespiratoria debida a un Shock Séptico Secundario a Quemaduras, haciendo expresa referencia a que el 60% de la superficie corporal se hallaba afectada por el fuego tras ser rociado con gasolina.

El animus necandi, que integra el elemento o base subjetiva del delito debe inferirse de la indagación cuidadosa de todas las circunstancias del hecho, como señalan las SSTS. De 10 de mayo y 4 de octubre de 2002, 10 de marzo y 24 de septiembre de 2004, entre otras muchas, concretando la de 23 de Mayo de 2002, que para determinar la existencia del ánimo homicida debe examinarse la concurrencia de una serie de circunstancias anteriores, coetáneas o posteriores a la realización del hecho que pueden arrojar luz sobre el verdadero propósito del autor, señalando sin pretensiones de exhaustividad: relaciones existentes entre el autor y la víctima; actitudes o incidencias observadas y acaecidas en los momentos precedentes al hecho, con especial significación de la existencia de amenazas; manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del autor tras la perpetración del hecho criminal; condiciones de espacio, tiempo y lugar; características del arma e idoneidad para lesionar o matar; lugar o zona del cuerpo a la que se dirige la acción ofensiva, con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital; insistencia o reiteración de los actos agresivos y conducta posterior del autor.

Desde esa perspectiva, en el presente caso, la intencionalidad homicida es clara y se deduce:

a) de las relaciones anteriores existentes entre víctima y acusada a raíz de la violación de la hija de ésta, Verónica, a la edad de trece años, por el fallecido Antonio Cosme, y por cuyo hecho, como se expone en la relación fáctica, fue condenado a la pena de nueve años de prisión. La acusada, desde la ocurrencia de este lamentable suceso, reprobable moral, social y por supuesto jurídicamente, como de hecho así fue, ha estado en la creencia de que no se había hecho justicia con su hija, declaraciones de la propia acusada “ iba a terminar lo que había empezado hace siete años, y que a un violador no lo tenían que haber dejado nunca en libertad y menos en su pueblo” y de los peritos del Psiquiátrico de Foncalent, en concreto el Dr Hurtado Selva.

b) De la elección del medio empleado por el acusado, que necesariamente ha de producir un sufrimiento horrible ya que es conocido por todos que la muerte causada por fuego es tremendamente cruel, y la idoneidad del mismo para matar. Que la acusada lleva a cabo su acción de manera dolosa, no tiene dudas este Tribunal, y por ello no queda margen alguno a la tesis de la defensa sobre la naturaleza imprudente de los hechos, y tal conclusión deriva de las manifestaciones unísonas de los testigos presenciales, a la sazón propietario – D

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Antonio Fernández y clientes – D Pedro López, D José Luis Bernabé, D Vicente Navarro y el lesionado D Alfredo- que en ese momento se encontraban en el interior del Bar Marí, relativas a que la acusada entró en el establecimiento con una botella envuelta debajo del brazo ( unos dicen que por papel de periódico y otros en una bolsa de plástico) y que tras darle por detrás una palmada en el hombro a Antonio Cosme, le inquirió ¿ Te acuerdas de mí?, contestándole aquél “ con usted no tengo nada que hablar” pues para que te acuerdes de mí” , para acto seguido abrir la botella y comenzar a echarle el liquído que contenía, que resultó ser gasolina, por encima de la cabeza, volviéndose aquél hacia ella dándole un empujón, lo que hizo retroceder a la acusada, que continuaba echándole gasolina, hasta que se le cayó la botella al suelo, -los agentes que realizan la inspección ocular, hacen constar en el atestado, que ratifican en el plenario, que la botella de agua mineral, parcialmente quemada, la hallan en el suelo del bar –folios 8 y 23-,encendiendo en ese instante una cerilla para después arrojarla al suelo- este extremo ha quedado acreditado por dicha testifical- y producirse la combustión.

Asimismo, el empleo de acelerante de combustión, concretamente gasolina, es un hecho no discutido por las partes.

Como se señala en la STS 12/4/06, es un dato de conocimiento corriente que la gasolina es un líquido muy inflamable, que, en contacto con el fuego, difunde extraordinariamente la acción de este y desarrolla un alto potencial calórico, que si va dirigido contra las personas, son alcanzadas por las llamas y carecen de forma hábil de eludir su acción, pueden fácilmente perder su vida.

c) Existencia de amenazas precedentes. De las declaraciones testificales referidas a la frase proferida por la acusada en el momento de rociar con gasolina a Antonio Cosme “ para que te acuerdes de mí” , y de las expresiones amenazantes que la acusada le profirió en el acto del Juicio celebrado por la agresión sexual a su hija” si vuelves al pueblo no saldrás vivo de él ”, como ella misma lo reconoce al prestar declaración sumarial “ puede que se lo dijera”.

d) del alcance de las lesiones sufridas por Antonio Cosme, que, de acuerdo con el informe forense de autopsia obrante a los folios 189 a 191 de la causa, ratificado en el plenario, por los Sres Médicos Forenses D José Ureña Lázaro y Dª Mª del Pilar Ferrer Gómez, la causa de la muerte de Antonio Cosme, que califican de violenta y de etiología médico-legal homicida, fue una parada cardiorrespiratoria debida a un Shock Séptico Secundario a Quemaduras, haciendo expresa referencia a que el 60% de la superficie corporal se hallaba afectada por el fuego tras ser rociado con gasolina.

Atendidas las anteriores circunstancias, ninguna duda alberga la Sala, como venimos diciendo, de que la acusada actuó con animo de causar la muerte de Antonio Cosme, de ahí que estimemos concurrente el elemento subjetivo del tipo delictivo y es claro que en la forma y modo en que la procesada llevó a cabo la acción, desde un análisis lógico y racional, puede concluirse que ésta ejecutó la acción con dolo directo y con deliberado propósito de privar de la vida a su víctima, y no por el contrario, como sostiene la defensa, que su intención era la de asustarlo simplemente, o como dijo la propia acusada en el acto del Juicio,” para que se fuera del pueblo.

La agresión, se realiza, además, por la acusada con intención predeterminada, buscando el modo más idóneo para ejecutar su propósito y asegurar su resultado, de modo que se eliminan las posibilidades de defensa de la víctima, por lo que el Tribunal estima concurre la circunstancia de alevosía, como cualificadora en este caso del delito de asesinato descrito,

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pero que al no definirse, habrá que entender el concepto como semánticamente coincidente con su uso, por el artículo 22 , para enumerar las circunstancias agravantes.

Dispone el citado artículo 22.1 CP. la circunstancia agravante "de ejecutar el hecho con alevosía", y que hay alevosía "cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona jurídica proceder de la defensa por parte del ofendido".

De acuerdo con esta definición legal, para apreciar la alevosía, se exige, según refiere invariablemente la doctrina científica y la jurisprudencia de la Sala segunda de nuestro Tribunal Supremo-vid SS. 155/2005 de 15.2 y 357/2005 de 22.3 -, los siguientes requisitos:

a) En primer lugar, un elemento normativo. La alevosía solo puede proyectarse a los delitos contra las personas.

b) En segundo lugar, un elemento objetivo que radica en el "modus operandi", que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

c) En tercer lugar, un elemento subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Es decir el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo.

d) Y en cuarto lugar, un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión.

Finalmente, es necesario que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades, (STS 1866/2002, de 7 noviembre ).

De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en la eliminación de la defensa (STS. 86/2004 de 28.1 y 363/2004 de 17.3 ), como señalábamos en la STS. 1890/2001 de 19.10 , el núcleo de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes (STS. 178/2001 de 13.2 ).

Entre las distintas modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa, esta Sala por ejemplo S. 49/2004 de 22.1 , viene distinguiendo:

a) alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera.

b) alevosía súbita o inopinada, llamada también "sorpresiva", en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En

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estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible.

c) alevosía de desvalimiento, en que el sujeto agente aprovecha una situación de absoluto desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas ebrias en fase letárgica o comatosa, dormidas o privadas de conocimiento.

La delimitación conceptual realizada, más teórica que práctica, no supone un encasillamiento impermeable entre las diversas modalidades comisivas que impida hallar elementos configurativos de un tipo de alevosía en otro. Así, por ejemplo, la naturaleza sorpresiva de la alevosía, reseñada en segundo lugar (letra b)), es perfectamente predicable del primer supuesto (letra a), pues si el agresor se oculta en lugar adecuado para agredir a la víctima, es indudable que su acción constituirá un ataque sorpresivo, por inesperado, para dicha víctima. SS TS 13 de Noviembre de 2008)

En el presente supuesto, se realiza un ataque sorpresivo utilizando un medio idóneo y una forma en la ejecución que dificultan notablemente la defensa del sujeto pasivo.

A ello no se opone, dada la rapidez con que se producen los hechos, la advertencia hecha por la acusada a la víctima de que se va a acordar de ella, al mismo tiempo que lo rocía con gasolina, pues aún cuando Antonio tiene tiempo de girarse desde su posición frente a la barra del bar, hacia la acusada y de darle un empujón para que se apartara de él, las precauciones tomadas por la acusada, tanto antes de los hechos: ocultando la botella que contenía la gasolina a los ojos de los demás bajo un papel o bolsa de plástico, que ya traía envuelta desde su domicilio,( de hecho los clientes del bar no llegan a saber de su contenido hasta que o bien le salpica a alguno de ellos, como a D. Pedro, o cuando todo comienza a arder) al tiempo que le hacia saber que su presencia en el bar no tenía otra finalidad que hablar con él, como la propia acusada le respondió al dueño del Bar, Sr Fernández, cuando éste le dijo ¿ dónde vas? y ella le contestó, aparta Antonio, solo quiero hablar con él- así lo declara aquél y el testigo D Pedro López, cliente del Bar, como durante la ejecución de los mismos: derrama la gasolina de la botella por su cabeza, continúa echándole gasolina por el cuerpo, y arroja al suelo la cerilla encendida, lo que hace que la advertencia sea absolutamente inoperante, porque la víctima se haya prácticamente acorralada, sin capacidad de reaccionar ni de defensa, frente a quien utilizó un medio con intención de asegurar la realización del delito eludiendo todo riesgo personal.

Por tanto, se observa la concurrencia conjunta, y desde el inicio de la actuación de la acusada, de ambos requisitos; el primero, al realizarse el ataque cuando la víctima se encontraba de espaldas y en forma sorpresiva, de tal modo que no pudo el atacado instrumentar una defensa frente a su agresora, - en este sentido lo atestiguan los testigos presenciales, al expresar rapidez en los acontecimientos con la frase de que todo fue muy rápido, cuestión de segundos-, y el segundo por la pretensión de Mª del Carmen de asegurar la realización de sus propósitos homicidas, y evitar riesgos para sí mismos- tras arrojar la cerilla al suelo y comenzar a arder Antonio, la acusada salió corriendo del establecimiento.

No obstante, si entendiéramos que no estamos ante un dolo directo, en cualquier caso, el resultado sería el mismo, pero producido por el llamado dolo eventual, en el sentido de que la acusada, si bien no buscaba directamente causar la muerte de Antonio Cosme, sin embargo aceptó como muy probable el resultado de muerte desde el momento en que emplea

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en la ejecución un medio hábil para provocarla, como es la gasolina en contacto con el fuego, y ello desde luego, resulta compatible con la circunstancia de la alevosía como lo ha afirmado la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, pese a ser cuestión debatida; entre otras, las sentencias 2615/93 de 20 de diciembre, 975/96 de 21 de enero de 1997, 1006/99 de 21 de junio, 1011/2001 de 4 de junio, 1804/2002 de 31 de octubre y 71/2003 de 20 de enero, sentencia 1010/2002 de 3 de junio que estableció que "en el delito de asesinato alevoso el dolo eventual respecto del resultado es suficiente para la realización del tipo", STS 119/2004, de 2 de febrero, que declara que no hay ninguna incompatibilidad ni conceptual ni ontológica en que el agente trate de asegurar la ejecución evitando la reacción de la víctima --aseguramiento de la ejecución-- y que al mismo tiempo continúe con la acción que puede tener como resultado de alta probabilidad la muerte de la víctima, la que acepta en la medida que no renuncia a los actos efectuados, STS 1007/ 2006 de 10 de octubre, STS 653/04 de 24 de mayo, STS 24/5 / y 4/10/07, entre muchas. En cualquier caso, la utilización (planificada o aprovechada) de los medios comisivos ha de ser consciente e intencionada.

Revisando la bibliografía especializada, se invocan, para llegar a esta conclusión, tres argumentos fundamentales:

(1) La expresión «tiendan» entraña un significado objetivo, referido a los medios, modos o formas de ejecución, que han de ser funcionalmente adecuados para -tendentes a- eliminar la posible defensa de la víctima; pero también sugiere una tendencia (intencionalidad) del ejecutor, que ha de pretender emplearlos para tal fin.

(2) Se añade (coincidiendo parcialmente con el argumento anterior) la exigencia de la voluntad del sujeto, de interponer una determinada modalidad ejecutiva para el aseguramiento de la ejecución.

(3) El principio de culpabilidad demanda una actitud psicológica del autor, que planifica el empleo de los tan repetidos medios ejecutivos asegurativos o se aprovecha de su concurrencia para eliminar riesgos derivados de una eventual reacción defensiva de la víctima.

De otro modo, se ha escrito, la estimación indiscriminada de la circunstancia agravante equivaldría a admitir una especie de responsabilidad objetiva por lo sucedido.

En fin, aunque la descripción legal sea «... (predominantemente) objetiva debe ser abarcada también por el dolo del autor. ...».

La Sentencia 466/2007, de 24 de mayo, resulta de gran interés para el tratamiento del presente caso.

Se alegaba, por la parte recurrente, que la alevosía, como circunstancia cualificativa del asesinato, era incompatible con el dolo eventual.

La Sentencia antes invocada advierte que es doctrina jurisprudencial «... (Cfr. Sentencia 514/2004, de 19 de abril) que el conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la conciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca caracteriza la figura del dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación, frente a la teoría del consentimiento que centra en el elemento volitivo -asentimiento, consentimiento, aceptación, conformidad, o en definitiva "querer" el resultado- el signo de distinción respecto la culpa consciente. Ambas constituyen las dos principales

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posiciones fundamentadoras del dolo eventual. Esta Sala, en su evolución, ofrece un punto evidente de inflexión en la sentencia de 23 de abril de 1992 (conocida como "caso de la colza"), en la que se afirma que "si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado y si, no obstante ello, obró en la forma en que lo hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado que -con diversas intensidades- ha exigido la jurisprudencia para la configuración del dolo eventual.

En la doctrina se ha demostrado convincentemente en los últimos tiempos que, a pesar de declaraciones programáticas que parecen acentuar las exigencias de la teoría del consentimiento, el Tribunal Supremo desde hace tiempo, se acerca en sus pronunciamientos, de manera cada vez más notable, a las consecuencias de la teoría de la probabilidad. Ello no puede llamar la atención, pues esta evolución también se apercibe en la teoría del dolo eventual". Añade dicha sentencia que "la jurisprudencia de esta Sala, sin embargo, permite admitir la existencia del dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico.

El dolo eventual, por lo tanto, no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor. ...».

Contradiciendo la tesis de la parte recurrente, en la Sentencia se recuerda que no es el suyo «... el criterio que viene manteniendo reiteradamente la más reciente jurisprudencia de esta Sala.

Así, en la Sentencia 119/2004, de 2 de febrero, se declara que no hay ninguna incompatibilidad ni conceptual ni ontológica en que el agente trate de asegurar la ejecución evitando la reacción de la víctima -aseguramiento de la ejecución- y que al mismo tiempo continúe con la acción que puede tener como resultado de alta probabilidad la muerte de la víctima, la que acepta en la medida que no renuncia a los actos efectuados.

En esa misma línea se pronuncian las Sentencias 415/2004, de 25 de marzo, 514/2004, de 19 de abril y 653/2004 24 de mayo, en la que se declara que de los hechos probados no se deduce con racional certeza la intención directa de matar, pero se infiere con lógica que el acusado conocía suficientemente el grandísimo peligro generado por su acción, que ponía en grave riesgo la vida de dos personas, prefiriendo de manera consciente la ejecución peligrosa del incendio a la evitación de sus posibles consecuencias, y añade que la agravante específica de alevosía, 1ª del artículo 139 del Código Penal, es compatible con el dolo eventual, de acuerdo con una jurisprudencia amplia y constante de esta Sala sostenida por sentencias recientes, aunque la cuestión es ardua y ha sido debatida y cuestionada en algunos pronunciamientos de la propia Sala.

Han afirmado la compatibilidad, entre otras, las sentencias 2615/93 de 20 de diciembre, 975/96 de 21 de enero de 1997, 1006/99 de 21 de junio 72 , 1011/2001 de 4 de junio, 1804/2002 de 31 de octubre y 71/2003 de 20 de enero, citando las dos últimas a las cuatro primeras. En la misma línea la sentencia 1010/2002 de 3 de junio, estableció que " en el delito de asesinato alevoso el dolo eventual respecto del resultado es suficiente para la realización del tipo" (F. J.2º). La definición legal de la alevosía, tanto en el Código actual como en el derogado, hace referencia a asegurar la indefensión, como recordaba la sentencia citada de 21 de junio de 1999 que estimó la existencia de la agravante con independencia de que el autor tuviera intención directa de matar o, simplemente, la aceptara como consecuencia de su acción.

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Y en la más reciente sentencia 1007/2006, de 10 de octubre, igualmente se pronuncia por la compatibilidad si bien, dadas las especiales circunstancias del caso enjuiciado, rechaza la existencia de la alevosía, circunstancias que no concurren en el supuesto que ahora examinamos.”

De igual modo, se ha de predicar en el caso enjuiciado la compatibilidad entre la apreciación de la alevosía y del estado de trastorno mental por obcecación que padecía la acusada en el momento de comisión de los hechos, como detenida y profusamente analizaremos en el apartado de de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que puedan concurrir en la acusada Mª del Carmen.

En efecto, esta compatibilidad no ha ofrecido dudas a la jurisprudencia penal y así la Sentencia del TS de 29 de Diciembre de 1997 ha podido recordar que “ tal como exponen las Sentencias de este Tribunal de 8-3-1996 y 8-11-1996- recogiendo doctrina jurisprudencial consolidada- la agravante de alevosía es compatible con la embriaguez, con arrebato, con la obcecación, así como con la enajenación mental y el trastorno mental transitorio( S 28 de Mayo y 27 de Noviembre de 1984, 13 de Junio de 1986, 2 4 de Enero de 1992 y 1 de Julio de 1994, entre otras)

En igual sentido declara la S TS de fecha 13 de Septiembre de 2002” que una anomalía o alteración psíquica puede determinar falta de comprensión de la licitud de la conducta o querer actuar de conformidad con la comprensión que se tuviera de tal ilicitud y, a la vez no obstaculizar en lo más mínimo el conocimiento y la comprensión de la conveniencia de utilizar formas, medios o modos de actuar favorecedores y facilitadotes del resultado y determinantes de eliminación de los propios riesgos”. En definitiva es compatible la alevosía con cualquier estado de perturbación anímica siempre y cuando el agente mantenga el suficiente grado de conciencia y lucidez como para captar el alcance de la forma de la agresión o del aprovechamiento que respecto de esos medios y esas formas hace uso. Ello es así porque la perturbación psíquica no impide por lo común la elección de medios o el aprovechamiento de la ocasión, si el sujeto mantiene íntegras, tal se acaba de decir, su voluntad y su inteligencia, siquiera aparezcan más o menos debilitadas- STS 13 de Octubre de 1994-.

Y en le supuesto enjuiciado, la acusada, según los hechos probados, padecía y aún padece, un trastorno mixto englobado dentro de la afectividad, con obcecación clarísima, que anularon momentáneamente sus capacidades de control voluntario de la conducta, pero sin que esa alteración, de rasgos predominantemente afectivos, le impidiera a la vez la capacidad de planear y realizar con plena lógica las operaciones- las facultades intelectivas están intactas-, como han manifestado los peritos psiquiátricos y forenses en el acto de la Vista, y así lo fue la escogitación de una forma de actuar alevosa.

En consecuencia con lo expuesto, la convicción del Tribunal es plena respecto a la voluntad de la acusada de acabar con la vida de Antonio Cosme, lo que excluye la versión imprudente sostenida por el Letrado defensor, pues no estamos ante la producción imprudente de un incendio que genera un grave peligro para la vida de terceras personas y que deriva en la causación también imprudente de la muerte de una de ellas y de lesiones en otra, con los consiguientes daños en el local.; y menos aún que en los hechos haya tenido incidencia alguna la participación directa de terceras personas en clara referencia al dueño y los clientes del bar que intentaron sofocar el fuego del cuerpo de Antonio con los extintores, por la posible utilización indebida e imprudente de los mismos al dirigir el chorro del polvo del extintor

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directamente al cuerpo de la víctima, lo que, a su decir, pudo agravar y acelerar el resultado luctuoso, o a los fabricantes de dichos objetos, y decimos esto, porque en modo alguno la defensa ha logrado acreditar plenamente dicho extremo, siquiera con la pericial/testifical de D Domingo Peiró, a la sazón Sargento del Cuerpo de Bomberos de la Avda de la Plata de Valencia, que si bien llega a aseverar que si a una persona que lo han rociado con gasolina, se le apaga el fuego con un extintor de polvo, cauteriza las heridas y complica la posterior limpieza y cura de las heridas, aunque no amplia las mismas, diciendo además que puede provocar asfixia por irritación de los pulmones, sin embargo fue rotundo en su respuesta al Sr Presidente de Sala, al contestar que él preferiría que le echaran con un extintor de polvo antes que nada, lo que se traduce en la afirmación de que las personas que se encontraban en el lugar el día de autos hicieron lo que pudieron dentro de sus conocimientos en la materia, como habríamos hecho cualquier persona ante tal situación abrumadora y de desconcierto,; como tampoco quedó probado con el testigo/ perito Dr D Antonio Francisco Javier Cardona, que partió para realizar su informe de los datos que le proporcionó el Sr Letrado de la defensa- ficha técnica del extintor -, pues no llegó a explorar al paciente, y que en la Vista Oral viene a decir que exponer al polvo del extintor pudo, o sea habla en términos de hipótesis, agravar las quemaduras, pero que al transcurrir diez dias desde los hechos hasta el fallecimiento, nadie sabe en qué grado esa concausa confluyó en el resultado final, contestado también a preguntas del Sr Presidente, que de no haberse usado el extintor no sabe si la víctima hubiese salvado la vida.

Y frente a tales teorías hipotéticas, nos encontramos con los informes forenses, ratificados , como hemos dicho, en Juicio que consideran agente directo de la causa, las quemaduras originadas por la combustión de la gasolina y que la situación en que encontraron los pulmones fue debido al efecto de la infección que produce una neumonía, esto es, la infección por la estancia hospitalaria, ya que el riesgo de que los gérmenes infecten- 60% de quemaduras- asepsis – alteración pulmonar-, respondiendo en la Vista, a preguntas de la defensa, que no han tenido caso similar de que un extintor de polvo pueda agravar las quemaduras existentes.

Finalmente, este delito de Asesinato, tiene que ser apreciado en la forma perfecta de consumación, pues tal es el grado de ejecución cuando el resultado se produce, como es el supuesto enjuiciado, en que Antonio Cosme falleció a los diez días de ocurrir los hechos.

SEGUNDO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS. Víctima Alfredo Manuel García García.

En relación a la lesiones sufridas por el citado perjudicado, a quién alcanzó la gasolina, y por tanto la combustión, por encontrarse sentado junto al fallecido, ambas acusaciones califican definitivamente tales hechos de homicidio en grado de tentativo, previsto y penado en los artículos 138, 16,1º y 62 del Código Penal, o en su caso de lesiones dolosas con instrumento peligroso del artículo 147, 1º y 148, 1º del citado Texto Legal.

Espigando entre las resoluciones jurisprudenciales que han ido configurando la doctrina jurisprudencial surgida a propósito de las pautas diferenciadoras entre el ánimo homicida («"animus necandi"») y el solamente lesivo («animus lædendi»), es fácil identificar una pluralidad de datos especialmente indiciarios de un propósito homicida.

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Se mencionan repetidamente el alto riesgo vital de la zona anatómica atacada, la potencialidad dañosa del medio agresivo empleado, la actitud (verbal y gestual) del agresor mostrada antes, durante y después de la agresión, y la existencia de una relación entre las partes tan hostil que pueda explicar el deseo de privar a una persona de su vida.

Es ilustrativa la lectura de estas consideraciones, contenidas en la Sentencia 1841/2001, de 17 de octubre, ejemplar del criterio jurisprudencial adoptado sobre tan espinoso problema:

« ... Desde el punto de vista externo y puramente objetivo un delito de lesiones y un homicidio o asesinato frustrado son totalmente semejantes. La única y sola diferencia radica en el ánimo del sujeto que en uno tiene tan sólo una intención de lesionar y en el otro una voluntad de matar. Es el elemento subjetivo, personal e interno lo que diferencia que unos hechos aparentemente idénticos puedan juzgarse como lesiones, por concurrir en ellos el animus laedendi o como homicidio por existir "animus necandi" o

Tales criterios de inferencia pueden concretarse en los siguientes: a) La dirección, el número y la violencia de los golpes; b) Las condiciones de espacio y tiempo; c) Las circunstancias conexas con la acción; d) Las manifestaciones del propio culpable, palabras precedentes y acompañantes a la agresión y actividad anterior y posterior al delito; e) Las relaciones entre el autor y la víctima; y f) La misma causa del delito. Pero tales criterios, que se han descrito de forma exemplificativa, no son únicos y por ende no constituyen un mundo cerrado o numerus clausus, ya que cada uno de tales criterios de inferencia no presenta carácter excluyente, sino meramente complementario y acumulativo en la carga indiciaria y en la dirección convergente, desenmascaradora de la oculta intención -sentencia del Tribunal Supremo de 2 abril de 1998 -. ... .

Este criterio se mantiene hasta el presente.

Así, la Sentencia 374/2007, de 9 de mayo, invoca, «... entre otros muchos precedentes jurisprudenciales que han abordado esta cuestión, la STS de 2 de abril de 1998, antes citada.

La forma arquetípica de intencionalidad, lo que en Derecho Penal se conoce como «dolo directo de primer grado», se aprecia cuando el resultado causado se corresponde claramente con el directa y principalmente perseguido por la persona que actuó. Tensó su arco y disparó su flecha contra una diana muy precisa, que fue alcanzada por aquélla.

Fuera de este caso, no cabe hablar, en buenos principios psicológicos, de «intención» en sentido estricto. Ello no impide que existan otras hipótesis en las que, por razones de política criminal, se crea justificado poner el resultado no directamente querido a cuenta de la persona actuante, «como si» ésta hubiese obrado con el fin de producirlo. En el sistema penal anglosajón, se prefiere construir una variedad de lo que se denomina «mens rea», la «recklessness», intermedia entre la intención en sentido estricto y la imprudencia o negligencia.

Así ocurre en los casos del llamado «dolo directo de segundo grado» o «dolo de consecuencias necesarias», que se aprecia cuando una persona pone conscientemente en marcha un proceso causal, de modo que deje de tener el dominio de su curso, y que -desde el punto de vista de un observador cualquiera- haya de producir con un grado de probabilidad rayano en la certeza, un resultado ciertamente no deseado por el actuante, pero que «asume»,

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aunque sea a regañadientes, porque antepone, por encima de cualquier otra consideración, la consecución de su verdadero objetivo.

Así ocurre también cuando el sujeto actúa con lo que se denomina «dolo indirecto» o «eventual», arriba examinado, apenas diferenciado del anterior por el menor grado de probabilidad de causación del resultado con cuya producción «se resigna» en definitiva la persona que actúa, .

En las conductas agresivas es fácil descubrir, en ocasiones, la finalidad homicida que inspiraba al agente. Muy a menudo, en cambio, la agresión tiene una intención menos precisa. El campo del objetivo se ensancha y se hace relativamente difuso. La cólera o la frustración incitan a la persona a desembarazarse a cualquier precio de lo que constituye un obstáculo para hacer realidad sus deseos. Hubiera preferido que el precio no fuese tan alto, pero, en definitiva, se decide a actuar. Aunque hay otros tratamientos posibles, cabe que sean tan intensa la reprobación social que merece esa insensibilidad frente a la probabilidad de producir ese que hoy se llamaría «daño colateral», que se considera legítima castigarlo, también en este caso, «como si» hubiese sido el principalmente querido por el actuante.

Y por este tratamiento se inclina una doctrina jurisprudencial española consolidada sin fisuras desde hace muchos años, aprovechando los flexibles términos de la fórmula lingüística en que se expresan las normas legales aplicables.

La Sentencia 1006/99, de 21 de junio del 1999 16872 , enseña, siguiendo los pasos de la de 21 de enero del 1997, que

«... el conocimiento y la voluntad -componentes esenciales del Dolo como actitud consciente y deliberadoramente finalistica de producción de un resultado dañoso o lesivo- son determinantes por su intensidad del nivel de consentimiento que su titular presta a la acción, más no siempre corren parejos con la objetiva probabilidad del resultado o con el alcance de la actuación exterior. De ahí que quepa hablar de varias clases de dolo -efecto clasificatorio que, si bien rezuma bondadosas dotes de eficacia para discernir matices de la cromatografía culpabilística, en modo alguno rebaja la dosis de responsabilidad que ofrece tal espectro en la zona que no se identifica con la imprudencia.

»Partiendo de tal concepción, que -por su fórmula sincrética- trata de excluir posicionamientos monopolísticos en favor de tendencias afines al consentimiento, la probabilidad o al sentimiento (todos ellos presentes en el campo doctrinal) debe destacarse que la doctrina de esta Sala apunta definitivamente hacia una conformación ecléctica de la figura del dolo eventual en la que se consignan elementos de probabilidad y actitudes de consentimiento, conocimiento y representación que permiten una aproximación más exacta a los últimos estímulos desencadenantes de la actuación del agente o, lo que es lo mismo, al soporte intencional y volitivo de su acción. En definitiva, el dolo eventual supone que el agente se representa un resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. La misma imputación deviene, conocido el acto y sus consecuencias, con la voluntad de realizarlo y con la probabilidad del daño directamente no deseado. Por tanto, el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y que, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la consciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción

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del resultado que su acción contiene (S.T.S. 20-2-93, 20-10-97, 11-2 y 18-3-98, entre otras). ... ».

La Sentencia 997/2005, de 13 de julio, se explica en los siguientes términos:

Toda la doctrina advierte de la extraordinaria dificultad para distinguir el dolo eventual de la culpa consciente, habiéndose construido numerosas teorías, lo que evidencia la inestabilidad y debilidad del concepto.

Frente a la tesis mas generalista del dolo eventual, como la acción asumida a pesar de la posible lesión de bienes jurídicos, existen multiplicidad de posiciones doctrinales que enumeramos sin ánimo de exhaustividad.

(a)Teoría de la aprobación o del consentimiento.

(b)Teoría de la indiferencia.

(c)Teoría de la representación o de la posibilidad.

(d)Teoría de la no puesta en práctica de la voluntad de la evitación.

(e)Teoría de Frank, que toma en consideración la conducta del individuo en el caso de que se hubiesen representado las consecuencias del resultado. Es decir, si hubiera desistido o continuado adelante.

(f)Teorías combinadas.

(g)Teoría del riesgo de Frisch, es decir, una conducta que pudiese acarrear un riesgo no permitido de muerte.

(h) La no improbable producción del resultado y habituación al riesgo de Jakobs.

El dolo eventual existe cuando se menosprecia, con negligencia o ligereza, la importancia del bien afectado por la intensidad del riesgo.

(i) La teoría del peligro no cubierto o asegurado de Herzberg, ante la conciencia de que existe un peligro remoto de producirse el resultado.

(j)La teoría de la asunción de los elementos constitutivos del injusto de Schorth, según la mayor o menor facilidad de que se produzca el resultado.

La recapitulación de todas estas teorías no nos conducen a resultados seguros en orden a la distinción, no exenta de consecuencias gravísimas en cuanto a la pena, entre el dolo eventual y la culpa consiente, hasta el punto de que algún sector de la doctrina haya propuesto un tercer género de la culpabilidad situada entre el dolo y la imprudencia..»

En fin, la Sentencia 574/2007, de 30 de mayo, interpreta que «... no solamente queda comprendido en nuestro sistema penal el actuar mediante dolo directo, sino en muchos delitos, como es el caso del delito de lesiones o de homicidio, el dolo eventual, entendiendo por dolo el conocimiento por parte del sujeto activo del peligro concreto, jurídicamente desaprobado, de infringir la norma, y a pesar de ello, proseguir con la consecución de su actuar, o de su omisión. Obra con dolo quien sabe lo que hace, y de dicho conocimiento y actuación puede inferirse racionalmente la aceptación del resultado, que constituye la

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consecuencia natural, adecuada y altamente probable de la situación de riesgo en que deliberadamente ha colocado a la víctima.

Como hemos dicho recientemente (STS 21/2007, de 19 de enero ), debemos recordar que según la teoría de la imputación objetiva, obrará con dolo de autor en los delitos de resultado quien haya creado un riesgo jurídicamente desaprobado habiéndose producido el resultado lesivo que no es más que la concreción de dicho peligro, con conocimiento de los elementos del tipo objetivo.

Recuerda la STS núm. 194/1998, de 10 de febrero (citada por la STS de 17 de mayo de 2005 EDJ 2005/90221 ), que "como ya puso de relieve la sentencia de 23 de abril de 1992 , conocida vulgarmente como de la colza, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento. La jurisprudencia de esta Sala, permite admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico, no excluyéndose la categoría del dolo eventual simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor -sentencia del 27 de diciembre de 1982 , conocida como caso Bultó- que reputó existente esta clase de dolo, cuando el autor toma medidas poco serias para la eliminación del peligro, que como tal conoce.

En tales supuestos, su acción no es sino una manifestación de su indiferencia respecto a unos resultados, cuya producción se ha representado como no improbable -sentencias de 30 de octubre y 26 de diciembre de 1987, 6 de junio y 24 de octubre de 1989 -. En definitiva, en la medida que la jurisprudencia ha adoptado, al menos para los delitos de resultado, la teoría de imputación objetiva, será condición de la adecuación del comportamiento a dicho tipo objetivo, el que el autor haya ejecutado una acción generadora de un peligro jurídicamente desaprobado. Así, obrará con dolo el que haya tenido conocimiento de dicho peligro concreto y desaprobado jurídicamente, pues habría tenido conocimiento de los elementos del tipo objetivo, que caracterizan precisamente al dolo. La aceptación del resultado existe cuando el agente ha preferido la ejecución de la acción peligrosa a la evitación de sus posibles consecuencias.

De modo que volviendo a la ya citada Sentencia 348/1993, de 20 de febrero la jurisprudencia de esta Sala , ha llegado a una situación ecléctica, conjugando las tesis de la probabilidad con la del consentimiento, estimando que el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y que, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción pretendida asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca, pero en todo caso, es exigible la consciencia por el autor del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene". Todo según recuerda la más reciente Sentencia 1028/2004, de 21 de septiembre EDJ 2004/143939 .

Tiene declarado también esta Sala como es exponente la Sentencia 1611/2000, de 19 de octubre, que la teoría de la imputación objetiva es la que se sigue en la jurisprudencia para explicar la relación que debe mediar entre acción y resultado y vino a reemplazar una relación de causalidad sobre bases exclusivamente naturales introduciendo consideraciones jurídicas, siguiendo las pautas marcadas por la teoría de la relevancia. En este marco la verificación de la causalidad natural será un límite mínimo, pero no suficiente para la atribución del resultado.

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Conforme a estos postulados, comprobada la necesaria causalidad natural, la imputación del resultado requiere además verificar: 1º. Si la acción del autor ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado; 2º. Si el resultado producido por dicha acción es la realización del mismo peligro (jurídicamente desaprobado) creado por la acción....»

Partiendo de tales teorías y centrándonos en la que es nuestra labor, que no es otra que adoptar una solución para el supuesto concreto, debemos ponderar si la acusada con su inicial resolución criminal, intención de dar muerte a Antonio Cosme, que ha sido ya objeto de estudio, tuvo intención de matar o de lesionar simplemente a Alfredo, y en su caso, si lo fue con dolo directo o eventual.

Analizando el material probatorio disponible, resulta difícil concluir con la certidumbre precisa para enervar la afirmación interina de inocencia, consagrada por el inciso final del apartado 2 del artículo 24 de la vigente Constitución Española, que el ataque sufrido por Alfredo tuviera como finalidad causar su muerte, algo para este Tribunal de todo punto descartable.; pero además está plenamente convencida la Sala, que la intención del Mª del Carmen, ni siquiera fue la de lesionar de forma directa a Alfredo, sino simplemente aceptó tal resultado desde el momento en que no hizo nada para evitarlo, pues no otra cosa es el dolo eventual –menosprecio-, con negligencia o ligereza, la importancia del bien afectado por la intensidad del riesgo. Y ello, no sólo porque así lo haya venido manifestando la acusada a lo largo de este proceso penal, en su legítimo derecho de defensa, sino porque es la propia víctima la que admite que la procesada no tenía motivos para quemarlo a él” a mi me chispeó y a él ( en referencia a Antonio) fue directo “, frase gráfica donde las haya.; y en su declaración sumarial obrante al folio 142 “ que al declarante cree que es posible que no quisiera salpicarle con gasolina pero como estaban juntos cree que fue por lo que se quemó.”.

Como consecuencia de la agresión, Alfredo Manuel García sufrió quemaduras de 2º grado profundo en miembro inferior izquierdo( 8%) – salpicaduras en pie derecho y mano derecha. Linfedema en miembro inferior izquierdo- disminución del arco articular de tobillo izquierdo que precisaron para su curación además de primera asistencia facultativa, reposo, tratamiento farmacológico y rehabilitador, además de curas locales de las quemaduras hasta su epitelización, invirtiendo en su curación 231 días e incapacitado para su ocupación habitual, 200 días, con la secuelas de perjucio estético ligero por cicatrices y gonalgia izquierda que se describen el informe de sanidad obrante al folio 423, de fceha2 de Marzo de 2006..

A tenor del artículo 147 del Código Penal vigente,

«... 1. El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, será castigado como reo del delito de lesiones con la pena de prisión de seis meses a tres años, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico. Y el artículo 148 que prevé pena superior de dos a cinco años para las lesiones descritas, atendiendo al resultado causado o al riesgo producido…1º Si en la agresión se hubieren utilizado.. medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o la salud, física o psíquica, del lesionado

En conclusión, las lesiones causadas al Sr García, son constitutivas de un delito de lesiones consumadas cometido en este, caso, con dolo eventual, ya que la procesada,

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independientemente de que el resultado lesivo de Alfredo no fuese directamente querido, conocía, (o debió conocer a causa de las características de su conducta inicial), el peligro que creaba con su acción para la vida como bien jurídico protegido y a pesar de ello, sin importarle la presencia de Alfredo, ejecuta su conducta, aceptando implícitamente el resultado no directamente querido en función de la satisfacción de la auténtica finalidad de su acción,- acabar con la vida de Antonio, pues no otra calificación jurídica merecen ante el resultado de la prueba rendida a nuestra presencia en acto del Juicio Oral

TERCERO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS. Daños producidos en el local.

De la relación fáctica se desprende que la acción dolosa de la acusada, provocó un incendio en el interior del local que causó daños peritados judicialmente en la suma de 8.295.58 euros- folio 250-, habiéndole sido abonada por la Compañía MAPFRE a la propietaria del Establecimiento- Bar “ Mari”, Dª Mª del Carmen Escudero Grau, que reclama su recobro.

El Ministerio Fiscal, nada dice en su escrito de calificación definitiva, pero se puede entender, siquiera a modo implícito, que tales hechos los considera absorbidos por el delito de homicidio. Por el contrario la acusación particular propugna la tesis de un delito de incendio independiente, previsto y penado en el artículo 351 del Código Penal, y finalmente la defensa sostiene la existencia de una única acción delictiva, la de homicidio por imprudencia del artículo 142 del mencionado Texto Legal

En principio, no resultaría difícil argumentar que, producido un incendio por negligencia de una persona, procede poner a cuenta de su conducta descuidada todos aquellos resultados lesivos que aparezcan conectado con aquélla por el doble nexo de la causalidad material y de la imputación o adecuación objetivas para causarlos, de acuerdo con las enseñanzas de la experiencia común, pero este no es el caso..

Sabido es que, si tras la producción de un primer resultado lesivo se origina otro derivado de una nueva conducta también independiente para que se desencadene otro daño, el concurso será real sucesivo. Si deriva automáticamente de la lesión precedente, pasará a incorporarse dentro del ámbito abrazado por la relación concursal ideal impropia.

La Sentencia 569/2007, de 29 de junio, se ocupa de casos de concurrencia de incendios dolosos (directa o eventualmente) con un homicidio o con lesiones causados también con dolo, sea éste directo o eventual.

Comienza la sentencia advirtiendo que «... la respuesta jurisdiccional al caso en que al delito de incendio le acompaña otro contra las personas -lesiones u homicidio- ha sido matizada según las múltiples características del supuesto que se enjuicia.

Un núcleo de doctrina aparece, en relación al incendio, bien consolidado.

Lo describe bien resumido la sentencia del TS 184/2006 de 26 de febrero, como antes la 932/2005 de 14 de julio:

"...El tipo objetivo del delito de incendio del art. 351 CP consiste en prender fuego a una cosa no destinada a arder, comportando su potencial propagación, es decir, la creación de

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un peligro para la vida o integridad física de las personas, según la descripción contenida en el delito aplicado...." si bien con la advertencia de que: "...es irrelevante la entidad real que el fuego pueda alcanzar siendo lo esencial el peligro potencial, la propagación, generado por la acción de prender fuego..." STS 969/2004 de 29.7 y 381/2001 de 13.3.

Conforme a la sentencia 932/2005: "...se trata de un delito de consumación anticipada, pues se produce cuando se aplica el medio incendiario al objeto que se trata de incendiar con posibilidad de propagación, siendo por ello indiferente su mayor o menor duración y el daño efectivamente causado, consumándose por la simple causación del incendio siempre que el agente conociera la estancia en el edificio que incendia de una o varias personas (STS 13.3.2000).

El elemento subjetivo exige: "...el propósito de hacer arder la cosa o lugar de que se trate y la conciencia del peligro para la vida o integridad física de las personas que ello comporta, teniendo en cuenta el riesgo de propagación..." Con la advertencia de que: "...La intención del agente en este delito ha de abarcar solo el hecho mismo de provocar el incendio, no el peligro resultante para las personas, aunque éste debe ser conocido por él, a menos a título de dolo eventual,..." (SSTS 142/97 de 5.2 EDJ 1997/259 , 2201/2001 de 6.3.2002 EDJ 2002/7601 y 724/2003 de 14.5 EDJ 2003/30171 .). "y desde el punto de vista subjetivo, el dolo no comprende la voluntad de causar daños personales siendo suficiente la intención del agente de provocar el incendio y la conciencia del peligro.."

Y se culmina la concepción de este delito señalando su naturaleza, "...a medio camino entre el peligro concreto y el abstracto, pues configura un comportamiento idóneo para producir peligro para el bien jurídico, que a partir del CP. 1995, dentro de los delitos contra la seguridad colectiva, ya no lo es el patrimonio sino la seguridad general y solo incidentalmente la propiedad (SSTS 1284/98 de 31.10; 1457/99 de 2.11 y 1208/2000 de 7.7 y la de 7.10.2003).

En la sentencia 932 de 2005, de 14 de julio se daba cuenta de las posiciones al respecto: "...la jurisprudencia ha tratado este delito como de peligro concreto (STS 18.2.2003) o de naturaleza abstracta (STS 786/2003 de 29.5), y ha considerado que el peligro para la vida e integridad física de las personas desencadenado por el fuego, a que se refiere el art. 351 CP, no es el necesario y concreto (exigido en cambio para el delito de estragos en el art. 346 CP), sino el potencial o abstracto (SSTS 2201/01 de 6.3, 1263/03 de 7.10), o incluso se ha referido a él (STS 7.10.2003 ), como a medio camino entre el peligro concreto y el abstracto (delito de aptitud) pues configura un comportamiento idóneo para producir peligro para el bien jurídico, que a partir del CP. 1995, dentro de los delitos contra la seguridad colectiva, ya no lo es el patrimonio sino la seguridad; 1457/99 de 2.11 y 1208/2000 de 7.7). También en las 653/2004 de 24 de mayo, que invoca como corroboración la reforma del art. 351 del Código Penal por la Ley Orgánica 7/2000, y 443 de 2005 de 11 de abril.

Desde esa premisa, en unos casos, hemos estimado que cabe concurso ideal entre ese delito y el de resultado lesivo. Así cuando confirmamos la de instancia en la sentencia 63/2006 de 31 de enero por estimar que al concurrir ambos delitos en unidad de acción, dada la magnitud del fuego producido, la sanción adecuada se encuentra en la figura del concurso ideal.

A este respecto la sentencia 653/2004 de 24 de mayo que recuerda la doctrina jurisprudencial en relación a la regulación al Código Penal de 1973 de la que era exponente la sentencia de 1 de febrero de 1986 que, calificando el delito como de riesgo, precisaba: "..."que cuando el peligro potencial producido por el incendio se convierte en un

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resultado lesivo real, procede aplicar, o bien la doctrina del concurso de normas, con prevalencia del principio de especialidad cuando el incendio ha sido intencionalmente provocado para producir el resultado que se produjo, constitutivo de un delito más grave, o bien las normas del concurso ideal de delitos, con aplicación del artículo 71 del Código Penal al darse el dolo directo en uno de ellos y el eventual en el otro, como sucedió en el caso de autos, al haber aceptado el procesado las consecuencias dañosas del incendio perfectamente previsibles"...".

Y la de 2004, ya en referencia al sistema del Código Penal de 1995, y recordando la sentencia de 6 de marzo de 2002, también recogía lo dicho, en relación al concurso que ahora estudiamos, por la sentencia 412 de 2003 de 20 de marzo conforme a la cual "...intentar matar a una persona mediante incendio agrede un bien jurídico cuya protección penal aparece recogida en toda su dimensión antijurídica y culpable por el tipo penal del asesinato del art. 139.1 del Código Penal. La aplicación, además, del art. 351 del Código Penal supondría una vulneración del principio ""non bis in idem"" lo que haría incompatible la aplicación simultánea de ambos preceptos. La aplicación, sin embargo, de concurso ideal de ambos delitos sería posible -dice esa sentencia- si advirtiéramos en el hecho una pluralidad de bienes jurídicos atacados y para responder penalmente a ese hecho sea necesario la aplicación de los tipos penales en concurso para contemplar en su total dimensión la antijuridicidad de la conducta...."

La doble solución -concurso de normas frente a concurso ideal- se ponía en relación con los criterios de a) suficiencia del reproche bajo una de las normas, según lo establecido en el art. 8 del Código Penal, b) agresión a dos bienes jurídicos por un único hecho, de suerte que se requiere la doble subsunción para "cubrir todo el injusto"

En el caso concreto la sentencia 653/2004 opta por el concurso ideal pero con una advertencia sobre la modalidad de incendio a valorar:

"... Desde la perspectiva de la concreta subsunción el motivo quinto también ha de ser acogido en lo esencial. Los hechos son constitutivos, por una parte, de dos delitos de asesinato intentado, tipificados en los arts. 139.1º y 16.1 del Código Penal que absorbe el delito de peligro del art. 351.1 del Código Penal.

Además, otro de incendio del art. 351 párrafo segundo , que remite a la penalidad al art. 26.6 del Código Penal. La concurrencia de ambos tipos penales lo será de acuerdo a las normas que regulan el concurso ideal de delitos del art. 77 del Código Penal “

El concurso, incluso el ideal, se elude en la sentencia 187/1998 de 11 de febrero : "...cuando el incendio ha sido intencionadamente provocado para producir el resultado que se produjo, constitutivo de un delito más grave,..."

Así, en la misma sentencia, el concurso ideal se reserva para los supuestos en los que se da dolo directo respecto al grave de resultado y dolo eventual respecto al de incendio.

Y se realiza el siguiente análisis:

"...Si la unidad de acción viene determinada, en último término, por el acto de voluntad y no por los resultados, habrá que determinar en cada caso cuál es el contenido del acto de voluntad del sujeto, pues si éste pretende alcanzar con su acción la totalidad de los resultados producidos -es decir, si el mismo actúa con "dolo directo"- y dichos resultados

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constituyen la lesión de otros tantos bienes jurídicos protegidos, habrá que concluir que en tal supuesto, tanto desde el punto de la antijuricidad como desde el punto de vista de la culpabilidad, estaremos en presencia de "varios hechos" punibles en concurso real.

Así, tratándose de la causación de la muerte de varias personas, directamente buscada por el homicida, su conducta deberá considerarse constitutiva de otros tantos delitos de homicidio, con independencia de que para lograrlo haya optado por efectuar varios disparos con un arma de fuego o haya hecho explotar una bomba. Por el contrario, cuando la voluntad del sujeto afecte directa y fundamentalmente a la acción, más no al resultado -previsto pero no directamente perseguido-, es decir, cuando se actúa con "dolo eventual" -como sucede en el caso de autos- estaremos en presencia de un verdadero concurso ideal. En tal caso, existirá unidad de acción y diversidad de resultados penalmente típicos que deberán castigarse conforme a las reglas de dicho concurso- Tribunal Supremo Sentencia de 11 junio de 1997." ..

En el caso enjuiciado, partiendo de tales consideraciones juriprudenciales, no cabe duda, que la relación concursal entre el delito de incendio del art.351, que pregona la acusación particular y el de asesinato del art.139 del CP., ha de resolverse, en el presente caso, de acuerdo con el concurso de normas del art.8 del CP., evitando de este modo la vulneración del principio "non bis in idem".

Aun cuando se tenga probado que a consecuencia de arrojar la acusada gasolina al cuerpo de Antonio Cosme para después prenderle fuego con la intención de matarlo, provoca el incendio con daños colaterales en el local y lesiones en Alfredo, y aún conociendo que en el Bar se encontraban varios clientes y que la planta superior constituía la vivienda familiar de sus dueños, este Tribunal estima que no resulta compatible la condena por el delito de Asesinato con alevosía, con la condena por un delito de Incendio del art.351 del CP, en concurso real, de acuerdo con la acusación formulada por la Acusación particular, al no resultar posible, de acuerdo con los hechos de los escritos de acusación, otra alternativa desfavorable a la acusada.

Se estima que el potencial peligro que comprende el tipo del art.351 del CP queda absorbido por el resultado del delito de asesinato alevoso, que contemplan totalmente el desvalor que el ordenamiento jurídico atribuye a la conducta de la procesada Mª del Carmen , no quedando, ninguna parte injusta del hecho sin respuesta penal. La acusada, perpetra su acción con el dolo directo de acabar con la vida de Antonio Cosme, como con reiteración venimos diciendo, y con el eventual, en todo caso, de lesionar a Alfredo, constituyendo el incendio una forma de realizar y asegurar el objetivo perseguido lo que tiene específica tipificación en el art.139 del CP, como hemos visto, para la jurisprudencia, reputando alevoso el fuego como medio de producir la muerte. En este sentido, señala la STS 4/10/07 el incendio constituye, de acuerdo con los hechos "un mero instrumento de ejecución, con todo el diseño típico del artículo 351 pero superado por el resultado final en el que se quebranta un bien jurídico de mayores dimensiones y con una protección penal que comprende la antijuricidad y culpabilidad del incendio previo, es decir, abarcando las muertes la totalidad del injusto de la conducta delictiva" (en igual sentido SSTS 653/04 de 24 de mayo de 23/5/04). Tal criterio era tambien el seguido en STS de 11 de febrero, que expresamente se cita en otras posteriores, como la STS de 29/6/07

La absorción del delito de incendio por el asesinato ha de llevar, necesariamente, a la absolución de la acusada por este delito como autónomo e independiente.

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Por lo demás respecto de los daños causados al local, no cabe hablar tampoco de delito de daños, porque no han sido objeto de la oportuna acusación; únicamente la defensa en su escrito de conclusiones provisionales, calificó los hechos, entre otros, de un delito de daños del artículo 263 del CP, que posteriormente no eleva a definitivas; y aún cuando hubieran sido causados por imprudencia grave, que desde luego no lo fueron, estaríamos ante una conducta destipificada, al no superar el importe de los daños causados, el límite legalmente establecido en el artículo 267 del referido Cuerpo Legal, de 80.000 euros.

CUARTO.- PARTICIPACIÓN DE LA PROCESADA EN LOS HECHOS ENJUICIADOS

Del delito de asesinato en concurso ideal con un delito de lesiones dolosas, a penar separadamente conforme al artículo 77 del CP, por ser más beneficioso para la acusada, ya definidos, es responsable en concepto de autora penal del art. 28 del Código Penal, la procesada Mª del Carmen García Espinosa, por la participación material y directa que tuvo en su ejecución, como se ha expuesto en los fundamentos jurídicos anteriores.

Las razones de absolución o la condena de una persona no pueden ser fruto de prejuicios, sentimientos, intuiciones, emociones o meras impresiones, sino del resultado de buscar una solución justa y de elegir entre varias opciones las más razonable, a la vista de la prueba que se rinda en el correspondiente Plenario, ante un Tribunal de Justicia.

En casos como el enjuiciado, es imprescindible analizar con ecuanimidad la información proporcionada por el juicio oral y por la parte de la instrucción susceptible de ser introducida como prueba a tenor del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Las circunstancias concurrentes son, sin duda, conmovedoras, pero la reconstrucción de lo sucedido ha de hacerse prescindiendo de las pascalianas «razones del corazón», para estudiar los datos con que se cuenta aplicando criterios de razonabilidad objetiva que, por supuesto, no sólo no impiden sino que obligan a tener en cuenta el acervo de conocimientos suministrados por la experiencia «común», «vulgar» o «de la vida».

En el caso enjuiciado no estamos ante un problema de autoria, pues la participación de la procesada en los hechos enjuiciados es de meridiana claridad; en ningún momento los niega, pese a padecer lagunas de memoria en ocasiones, amnesis temporal o como calificó su estado la Sra Médico Forense Dª Encarna López, de amnesia anterograda, y ello sin perjuicio de que tal amnesis pueda ser sincera y reactiva, o simulada ( si bien a dicha simulación hizo alusión el Sr Médico Psiquiátrico de Foncalent- Sr Hurtado, las Sra médicos Dª Encaran López y Dº Mª Paz García, que realizan el informe sobre imputabilidad de la acusada, obrante al folio 467, debidamente ratificado en la Vista, sostienen que no hay simulación, pues la acusada es consciente de lo que hizo, no muestra arrepentimiento por ello y asume las consecuencias) o legítimamente autoexculpatoria

Su participación surge de pruebas directas y se ha constatado de las convincentes y firmes declaraciones de los testigos que el día de autos se vieron abocados a presenciar tan desagradable suceso, por encontrarse en el interior del Bar en el momento de producirse, y, como decimos, del propio reconocimiento de la acusada que admite básicamente y en esencia haber estado en el tan mentado Bar Mari en la mañana del día 13 de Junio de 2005, haber rociado con gasolina a Antonio Cosme, alias “ el Pincelín”, el hecho de encender una cerilla, extraída de la caja que portaba entre sus manos, y prenderle fuego, y a continuación salir

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corriendo del lugar. En síntesis estos hechos los reconoce Mª del Carmen en sus distintas declaraciones, matizadas en ocasiones según las preguntas formuladas y la parte interrogante y presididas asimismo, como decíamos, por amnesia temporal - en reiteradas ocasiones alegó en el Juicio no recordar ciertos detalles o haber proferido ciertas frases, dado el tiempo transcurrido, que sin embargo si dió o dijo en la fase sumarial.

Es de destacar cómo el relato de hechos ofertado en todo momento por la acusada desde sus primeras manifestaciones en fase judicial de instrucción y en el acto del juicio oral guardan en lo esencial absoluta sintonía y unidad argumental, con la declaración de los testigos presenciales, D Antonio Fernández, propietario del local, D Pedro López, D José Luis Bernabé, D Vicente Navarro, y el propio lesionado D Alfredo García. La hija Verónica no facilitó razón de ciencia distinta de la ya aportada y conocida.

Además, en el supuesto enjuiciado contamos con otros datos objetivos de corroboración que avalan la tesis de la participación directa de la acusada en la resolución criminal, como lo son las lesiones en delitos como el que nos ocupa que ordinariamente las producen y los informes periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante.

QUINTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

El nudo gordiano de este proceso penal ha sido, sin duda, el estado mental de la procesada en el momento de comisión de los hechos.

La acusación particular, en su discurso final se preguntó¿ cómo estaba realmente Mª Carmen el día de autos?.; para dicha parte la respuesta fue clara en dicho acto: en perfectas condiciones de voluntad y de entendimiento, esto es, con sus facultades volitivas e intelectivas intactas, pues es imposible determinar su estado pasados varios meses- de ahí que tachara de falta de rigor a los profesionales intervinientes, a cuyos informes hace alusión, excepto al de los Sres Médicos que le han venido prestando asistencia facultativa desde la violación de su hija, considerando que los únicos dotados de valor probatorio son los realizados por los Sres Médicos Forenses.

Por su parte el Ministerio Fiscal, que mantiene una postura intermedia, considera que a la acusada Mª del Carmen debe serle de aplicación la circunstancia atenuante 1ª del artículo 21 en relación con el artículo 20.1 del CP, ya que según las periciales practicadas, la procesada tenía las facultades volitivas afectadas, no así las intelectivas que las tiene preservadas, ante el estímulo externo que supuso para ella la visión del agresor de su hija hasta el punto de causarle una alteración emocional, un trastorno mental por obcecación, unido al trastorno adaptativo mixto con síntomas depresivos, que venía padeciendo desde el año 1998.

Y finalmente la defensa postula la exención total de responsabilidad criminal, en atención a la concurrencia de la eximente completa de alteración psíquica del artículo 20.1 del Código Penal, ya que según adujo por vía de informe el Sr Letrado, su defendida es un enferma incurable desde la violación de su hija Verónica, que el día de autos le impidió comprender la ilicitud del hecho que ejecutaba y actuar conforme a esa comprensión, anulando totalmente la conciencia y voluntad.

Sentadas las anteriores posturas de la partes, únicamente la prueba pericial practicada en la causa, puede arrojar luz sobre esta cuestión tan delicada.

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En este sentido, y comenzando el examen de esta prueba por orden de intervención de los Sres peritos en el Acto del Juicio Oral, nos encontramos en primer lugar con las ya citadas Doctoras Sra López Zarco- Médico Forense-, y Sra García García, - Psiquíatra del Hospital de la Vega Baja de Orihuela-, que, cronológicamente además, junto al Dr D Juan Berna, que pertenece a la misma Unidad psiquiátrica que la anterior, son las personas que trataron a la procesada inmediatamente después de la comisión de los hechos.

La citada Sra Médico Forense es la primera que se entrevista con la acusada el día 14 de 2005, en la Consulta Medico Forense de los Juzgados de Orihuela, y a petición judicial, al ser imposible recibirle declaración como detenida, y en el informe que elabora la Dra López Zarco obrante al folio 42 de la causa, viene a establecer como conclusión, que la procesada presentaba importantes lagunas amnésicas sobre los hechos y dificultad para mantener el curso de una conversación, aconsejando su ingreso temporal en la Unidad Psiquiátrica, si bien en la exploración hace referencia constante al estado de su hija y el de la familia en general ( desde la violación de su hija), así como incomprensión hacia ellos por parte del pueblo, no objetivándose en ese momento alteraciones de la percepción ni alteraciones evidentes en la esfera de la memoria.

Posteriormente emite un informe sobre imputabilidad de la acusada, junto a la Dra García, obrante al folio 467, y que asimismo ratifica en la Vista Oral. Dicha Sra Forense explicó a este Tribunal, que en la Unidad de Salud Mental de Orihuela le comunicaron que desde el año 1998, Mª del Carmen estaba siendo tratada de un cuadro de tratamiento adaptativo mixto con ansiedad, por la violación de su hija, concluyendo que este padecimiento unido al estímulo que recibió de la víctima al preguntarle por su hija en la parada- estímulo exógeno- generó en ella un estado emocional de suficiente intensidad como para disminuir su capacidad de discernimiento y su voluntad, extiendo una conexión temporal entre el estímulo y el surgimiento de tal estado emocional, que bien puede estar generado por el intenso afecto que la procesada siente hacia su hija.

El mismo día 14 de Junio es examinada por el Dr Juan Berna en el Servicio de Urgencias del Hospital de la Vega Baja y el día 15 es reconocida por la Dra García en el mismo Servicio de Urgencias. Ambos profesionales vienen a declarar en la Vista, tras ratificación de sus informes, que si bien es imposible determinar el estado mental en que se encontraba la acusada al producirse los acontecimientos, sin embargo no es una persona normal aunque no presente rasgos psicóticos, llegando a concluir que por los antecedentes personales de la paciente y ante el estímulo recibido, las facultades volitivas las tenía disminuidas al llevar a cabo la resolución criminal, esto es, la voluntad la tenía mediatizada por dicho estímulo externo, aunque las intelectivas estaban intactas; es un impulso que le lleva en defensa de su hija a cometer los hechos concurriendo en ello diversos factores: antecedentes de la violación, amenazas desde la cárcel por parte de Antonio Cosme, presencia de la víctima y su propia voz.

Con todas estas circunstancias, los citados profesionales reiteran que las facultades intelectivas están plenamente conservadas, pues los hechos los va cometiendo de forma organizada: gasolinera pedir botella- no hay-, casa coger botella y cerillas- ir gasolinera de nuevo a llenarla de gasolina - bar y prender fuego. Y añade la Dra Mª Paz García que cualquier persona en situación similar se hubiera visto seriamente afectada. Y el Dr Juan Berna declara que la procesada no se sentía culpabilizada de lo que había hecho y esto es una alteración psicopática, que no es enfermedad mental pero sí un trastorno mental, y que con anterioridad a la violación de su hija, carecía de antecedentes psiquiátricos, y a raíz de aquélla

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ha recibido tratamiento por el tan mentado trastorno adaptativo mixto, con sintomatología predominantemente de estirpe afectiva y de estado de ánimo con ideas delirantes y contenidos querulantes relacionados con problemática en el área socio- familiar, con alteraciones del sueño y trastornos de conducta relacionados con estado afectivo disfórico, con evocación continua de acontecimientos vitales estresantes. Aseveraciones que son compartidas por los Sres Médicos Psiquiatras del Centro Penitenciario de Foncalent, D Eduardo Hurtado y D Enrique Carlos Sánchez- folios 369 y 374- en el acto de la Vista Oral, que incluso llegan a afirmar que la procesada no era una persona normal incluso antes de lo sucedido a su hija- trastorno de la personalidad que despierta con el acontecimiento de la violación.

Y finalmente expusieron su pericia en el Juicio, las Dras Dª Mª Angustias Oliveras que en su condición de especialista en Psiquiatría ha seguido y tratado el estado mental de la acusada tras su puesta en libertad provisional por esta Sala y por Dª Mª Teresa Sánchez, asimismo Médico Psíquiatra del Hospital de la Vega Baja de Orihuela, que ha venido tratando a la acusada desde el año 1998 hasta la fecha sin interrupción, puesto que no ha sido dada de alta. Esta última doctora explicitó en el juicio que conociendo los antecedentes de la acusada, el ver al agresor de su hija puede que le diera una “ explosión emocional”.

Por su parte la Dra Oliveras, que ratifica en Juicio los dos informes por ella elaborados, uno de fecha 9 de Marzo del actual, que aporta en la propia Vista, viene a concluir que la procesada padece un trastorno disociativo grave pero sin poder llegar a determinar el alcance del mismo, remitiéndose en este extremo a los facultativos que la examinaron con anterioridad y en fechas próximas a los hechos. Continuó diciendo la citada Dra, que Mª del Carmen cognitivamente no estaba íntegra, tenía seriamente afectadas sus facultades desde la violación de la hija, con toma errática de medicamentos, intentos de suicidios, conductas impulsivas durante estos siete años, y la aparición de la víctima delante de ella, sobrepasa su capacidad de digerir; al ser interrogada por el Ministerio Fiscal sobre los informes forenses, que le fueron leídos en el acto, la Dra Oliveras manifestó su plena conformidad con los mismos.

En conclusión a la vista del resultado que ha ofrecido la prueba pericial analizada, Mª del Carmen, en las fechas anteriores a los hechos enjuiciados, sufría ya un trastorno adaptativo mixto provocado por la violación de su hija, con sintomatología ansioso depresiva, del que ha venido siendo asistida en el Departamento de psiquiatría del Hospital de la Vega Baja de Orihuela hasta el día de hoy, que continúa en tratamiento, de hecho es la propia hija de la víctima, Dª Mº José, la que declara en la Vista, conocer esta circunstancia por la “ gente del pueblo”( que la acusada estaba en tratamiento a consecuencia de la violación) y por tanto, prolongada durante todo este tiempo, lógicamente tuvo que tener una especial trascendencia en la comisión de los hechos; y tales factores psicológicos unidos al hecho de que la visión y acercamiento a ella de la víctima, reactiva la obcecación que tenía con Antonio Cosme desde la violación de su hija, provocándole un estado emocional y de ansiedad de tal intensidad, que fue más allá de lo que podría calificarse de una parcial ofuscación, pues en este caso consideramos que el estímulo exterior recibido por la acusada fue de tal calado emocional, que su reacción fue proporcional a su acción agresiva, de ahí que consideremos que debe ser de aplicación la eximente incompleta de trastorno mental transitorio prevista en el artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1, ambos del Código Penal.

En sentencia de 19-1-00, el TS considera que " lo que antes se denominaba una psicopatía, término que en la psiquiatría actual ha sido sustituido por el de trastorno de la personalidad, que consiste en deficiencias psicológicas que, sin constituir una psicosis,

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afectan a la organización y cohesión de la personalidad y a su equilibrio emocional y volitivo. Son desviaciones anormales del carácter, de origen diversos (biológico, social o psicológico), que no se asientan en ninguna facultad concreta afectando al conjunto o equilibrio de todas ellas y que, cuando, como ocurre en el caso presente, tiene una cierta intensidad, particularmente si el hecho delictivo concreto se halla en la misma esfera en que la anormalidad específica se desenvuelve, afecta al comportamiento del sujeto, en cuanto que le impulsa a obrar en un determinado sentido, y puede tener relevancia en cuanto a la imputabilidad o capacidad de culpabilidad en los hechos delictivos, ordinariamente porque su facultad de autocontrol, en el complejo mecanismo de su motivación ante una concreta conducta, se encuentra disminuida.

B) De lo antes expuesto ya cabe deducir que no es posible hablar de exención de responsabilidad penal en estos casos, porque las capacidades de conocer y de querer se encuentran conservadas en el sujeto, aunque limitadas, lo que justifica una atenuación proporcionada a la intensidad del padecimiento.

En cuanto a su encaje concreto en las normas penales, según la intensidad de la enfermedad en relación con la clase concreta del delito de que se trate podrá hacerse dentro de la eximente incompleta del núm. 1° del art. 21 en relación con el núm. 1° del art. 20 o podrá aplicarse al caso la atenuante analógica 6ª del mismo artículo en casos de menor intensidad.

Como bien nos dice la sentencia de 1 de octubre de 1999 en su Fundamento de Derecho 5°, tras razonar sobre la evolución histórica de nuestra legislación y nuestra jurisprudencia sobre este tema, en el momento presente, después de la modificación de los términos en que el CP se refiere a las enfermedades mentales, habida cuenta de la redacción actual del núm. 1° del art. 20 CP vigente, antes referido, es claro que las psicopatías o trastornos de la personalidad, que son evidentemente una clase de "anomalías o alteración psíquica pueden encajar en la mencionada eximente incompleta del art. 21.1° cuando, sin excluirlas (lo que en principio no cabe en esta clase de trastornos), afectan con alguna intensidad a la capacidad de "comprender la ilicitud del hecho" o a la de "actuar conforme a esa comprensión" Ciertamente cuando esa intensidad es menor podrá aplicarse la referida atenuante analógica del art. 21.6°. No puede olvidarse que estas anomalías psíquicas se caracterizan precisamente por su variedad, no sólo en cuanto a las diferentes formas en que pueden afectar a las diferentes áreas de la estructura espiritual del sujeto, sino porque, por su mismo concepto, son desviaciones de carácter respecto del tipo normal, y esas desviaciones puede ser más o menos acentuadas.

Pero en el caso concreto no cabe ninguna duda de que ha de aplicarse la citada eximente incompleta, en el sentido peticionado por el Ministerio Fiscal; 1.- Por la intensidad del trastorno que ya padecía Mª del Carmen, cuando los hechos ocurrieron según consta en la causa por los diversos informes médicos previamente analizados, y ratificados todos ellos en el acto de la vista oral e incluso por prueba testifical 2.-Porque a tal trastorno ha de unirse el estímulo exógeno que supuso la visión, presencia y acercamiento a ella de Antonio Cosme y que desencadenó el impulso de cometer el hecho- acto de violencia reactivo a esa acción con una clarísima obcecación que ha venido prolongándose en el tiempo-

En definitiva, la acumulación de todos estos factores en la procesada: unos endógenos, ( antecedentes personales ) el trastorno adaptativo mixto con síntomas de ansiedad y depresión, y otros exógenos, como fue la visión de la víctima- causa del estímulo

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provocador-, motiva que este Tribunal considere acreditado que la procesada sufría una situación de alteración psíquica incompleta que excede del mero trastorno psíquico, que si bien no anulaba la voluntad y la inteligencia sí provocaba una notable disminución de sus facultades de entendimiento y consiguientemente una disminución del control sobre sus impulsos, que por su intensidad justifica la apreciación de la eximente incompleta, sin que, por otra parte, podamos apreciar además la circunstancia atenuante de obcecación del nº 3 del artículo 21 citado, que solicita la defensa, pues ello produciría una doble valoración de una misma alteración de las facultades volitivas, que tiene el soporte o sustrato en la misma problemática surgida entre la acusada y la víctima objeto de valoración, habiéndose decantado esta Sala por la referida eximente incompleta, y no por la citada atenuante, ante la mayor intensidad del estímulo producido en la mente de Mº del Carmen, en el sentido declarado por al Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, pues la obcecación tiene su límite superior en el trastorno mental y el inferior que está constituido por el simple acaloramiento, y descartando por lo expuesto, la exención completa de responsabilidad criminal que propugna la defensa.

En cualquier caso, aún cuando se hubiera apreciado la atenuante de obcecación como muy cualificada, los efectos penológicos, seguidamente a tratar, hubieses sido idénticos, ya que tanto el artículo 66.2 como el artículo 68, ambos del CP, prevén la reducción de la pena en uno o dos grados, tanto en supuestos de apreciación de atenuante como muy cualificada como en el supuesto de eximente incompleta.

SEXTO.-. Individualizacion de la pena.Como hemos señalado el artículo 66 del CP, permite la aplicación de la pena inferior

en uno o dos grados, a la establecida por la Ley para el delito, cuando concurra una atenuante muy cualificada, y no concurra circunstancia agravante alguna..

La primera de las cuestiones a tratar es la relativa a si procede la imposición de la pena inferior en uno o dos grados. La Sala se inclina por la primera solución. Es en este apartado en el que ha de tener su relevancia la gravedad del resultado finalmente producido, pues aun cuando desde un punto de vista moral podamos comprender lo que ha debido sufrir la acusada y su familia desde tan execrable hecho como fué la agresión sexual a su hija, por entonces menor de edad, sin embargo desde el punto de vista del ordenamiento jurídico tales conductas han de ser debidamente castigadas y reprochadas, pues nadie puede tomarse la justicia por su mano, desconociendo por completo las normas punitivas, y por tanto, no se puede justificar la acción de la acusada, que ha privado a otra familia de un ser querido, esposo y padre de los perjudicados.

Tal regla es de aplicación en cuanto a la pena a imponer a la procesada Mª del Carmen García Espinosa por los delitos cometidos de asesinato en concurso ideal con un delito de lesiones, al concurrir en el sentido arriba expuesto la eximente incompleta del artículo 21.1del Código Penal.

Partiendo de la pena tipo por el delito de asesinato del artículo 139 del CP, de quince a veinte años de prisión, y que aplicando dicha eximente, la pena inferior en un grado iría desde los siete años y seis meses hasta los quince años menos un día de prisión, esta Sala, teniendo en consideración las circunstancias concretas de este caso, desgranadas a lo largo de la presente resolución, el estado mental de la acusada, el calvario que vienen sufriendo ambas familias desde ese infortunado día de 1998, sin olvidar las circunstancias del hecho cometido,

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(cuya gravedad intrínseca y que ya determina su calificación como asesinato no puede ser nuevamente ponderada al tiempo de individualizar la pena), que no olvidemos produjo también unos daños en el local, sin perjuicio de que la fortuna haya reducido de forma considerable la gravedad de sus consecuencias, y las propias circunstancias del culpable- en atención a su completa ausencia de antecedentes penales, absoluta carencia de cualquier incidente agresivo previo a la comisión y a su edad al tiempo de perpetrar los hechos, 53 años, con una estructurada base familiar, procedente imponer a la procesada Mª del Carmen Espinosa García, la pena de ocho años y seis meses de prisión, como más ajustada a derecho y a las circunstancias, y alejada en mucho de la postulada por la acusación particular.

Sin embargo, respecto al delito de lesiones con instrumento peligroso, procede, a diferencia del delito anterior, imponer la pena mínima dentro de la pena inferior en grado, atendidas las explicaciones en Juicio de la propia víctima, D Alfredo. Nos movemos en este caso en un marco punitivo que va desde los dos años a los cinco años prisión, conforme al artículo 148 del CP y aplicando la tan referida eximente incompleta, la pena sería de un año a dos años menos un día de prisión, procediendo como decimos, la pena mínima de un año de prisión.

Asimismo y en aplicación de lo dispuesto en los arts. 56, C.P., se impone la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a las victimas a menos de 500 metros a Dª Josefa Vázquez Murcia, Dº Ramón Velasco Vázquez, Dª Mª José Velasco Vázquez, Dª Ana Belén Velasco Vázquez y a D. Antonio Cosme Velasco Vázquez, a sus domicilios o lugares en que se encuentren, comunicarse con ellos, de forma verbal, escrita, telefónica u otra semejante, durante el plazo de quince años, conforme la artículo 57 y 48, ambos del Código penal

SÉPTIMO.- Responsabilidad civil. Perplejidad causó a este Tribunal la alegación que hizo la defensa de la acusada

relativa a la no concesión de indemnización alguna a favor de los herederos de Antonio Cosme por parte de la procesada, debiendo hacerse, por el contrario, expresa reserva de acciones civiles para la reclamación de todos los daños y perjuicios sufridos por Mº del Carmen, incluidos los morales, por su enfermedad mental incurable a raíz de la agresión sexual a su hija Verónica Rodríguez por parte del fallecido Antonio Cosme

Bien sabe la parte que los responsables de un delito están obligados a reparar el daño causado y tal indemnización comprende la de los daños materiales y morales causados a la víctima del delito- artículos 109, 110 y ss del Código Penal, así como al pago de las costas del proceso necesario para su persecución y sanción, tal como establece el artículo 123 del citado Texto Legal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y ello sin perjuicio de que la representación legal de la acusada ejercita las acciones civiles que considere oportunas en satisfacción de sus legítimos intereses.

El citado artículo 110 previene que la responsabilidad civil "ex delicto" comprende "la restitución" de la cosa, "la reparación del daño" y la "indemnización de perjuicios materiales y morales". A diferencia del daño físico, el daño moral no es mensurable bajo los patrones del día de lesión o del valor de la restitución o reparación concreta. Difícil es ponderar la correcta valoración del sufrimiento, la pena, la angustia, las vivencias desagradables e incluso el trauma psíquico; más aún traducir a una categoría diferente la de la reparación económica de los años morales, que como dispone la S.T.S de 2 de marzo de 1994 "es una consecuencia

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misma del hecho delictivo y no precisa concretarse en alteraciones patológicas o psicológicas previamente diagnosticadas". Queda, pues, en definitiva, a la prudencia del Tribunal, dentro de los limites de las pretensiones resarcitorias producidas en la causa.

Y así, por lo que respecta a la responsabilidad civil, al estimarse acreditado que la víctima tenía esposa, Dª Josefa Vázquez Murcia y cuatro hijos, Dº Ramón Velasco Vázquez, Dª Mª José Velasco Vázquez, Dª Ana Belén Velasco Vázquez y D Antonio Cosme Velasco Vázquez, y no constando que la misma tuviera asumida ninguna carga económica familiar respecto a estos, ha de indemnizarse el daño moral tan tremendo que dichos hijos han sufrido por la pérdida de un ser tan querido e insustituible, como es un padre, y de un modo tan violento como ha sido por un delito de asesinato, y si bien, ciertamente, es difícil cuantificar en un concreto montante económico tan lamentable dolor, se estima ponderado fijar a favor de tales hijos la indemnización de 15.000 euros para cada uno de ellos, más próxima a la solicitada por el Ministerio Fiscal- 12.000 euros- y nuevamente alejada de la peticionada por la acusación particular de 60.000 euros-, ante la mayoría de edad de todos ellos, y la vida por completo independiente de las de sus padres antes del luctuoso hecho.

A la esposa Dª Josefa Vázquez, consideramos que debe ser indemnizada en la cantidad de 80.000 euros, en cercanía a la postulada por el Ministerio Fiscal, de 60.000 euros y distante una vez más de la solicitada por la acusación particular de 150.000 euros, habida cuenta la incidencia en su vida personal y familiar, y la manera de acontecer los hechos, que no cabe duda de su afectación a nivel emocional.

De igual modo, la procesada deberá indemnizar a D Alfredo García García, en la cantidad de 6.930 euros, a razón de 30 euros por cada uno de los 231 días que tardó en curar de sus lesiones, y en la de 4000 euros en concepto de secuela, cantidades que en la práctica forense se viene concediendo a las víctimas por delitos de esta naturaleza.

Asimismo Mª del Carmen abonará a la Generalita Valenciana Consellería de Sanidad el importe de 1.196.98 euros por gastos de asistencia sanitaria de D Alfredo García en el Hospital Universitario de Alicante.

Y finalmente, la procesada ha de resarcir los daños causados en el local del Bar Mari,

por el importe peritado de 8.295’58 euros, a la Compañía Mapfre que en su día abonó tales daños a la propietaria, Dª Mª del Carmen Escudero Grau.

Cantidad antesdichas que devengarán el interés legal conforme al artículo 576 de la LEC, siendo de aplicación en cuanto al pago de la indemnización lo prevenido en la LO 35/95 de 11 de Diciembre que regula las ayudas a las víctimas por delitos dolosos y contra la libertad sexual.

En último lugar y dentro de este apartado de la responsabilidad civil, el Letrado defensor de la acusada solicitó en su escrito de conclusiones y reiteró durante su informe, la expresada y "mixtificada" declaración de responsabilidad civil solidaria/subsidiaria del Estado.

La exigencia de responsabilidad a la Administración General del Estado admite dos cauces jurídicos diferentes: responsabilidad patrimonial y como responsabilidad civil subsidiaria- la que aquí peticiona-.

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La responsabilidad patrimonial está prevista en el artículo 106.2 de la Constitución y en la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, la cual, dentro de su título décimo establece idéntico derecho, - artículo 139.1 -, fijado en la norma fundamental de los particulares en orden a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes de toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. El régimen de responsabilidad establecido en esta normativa se ha calificado por toda la doctrina como general, en la medida que se refiere a toda la actividad administrativa, directa, de modo que la Administración directamente y no sólo de forma subsidiaria responde de la actividad dañosa de sus agentes y funcionarios y objetiva, al prescindirse de toda idea de culpa en la causación del daño.

El fundamento jurídico de la responsabilidad civil subsidiaria está previsto en los ya citados artículos 121, en relación con el 120.4 del Código Penal. Según el primero de los preceptos indicados los requisitos para poder imputar dicha responsabilidad, se concreta desde el punto de vista penal en que se haya producido un delito culposo o doloso y que los autores responsables de la comisión de la infracción sean autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos, asimismo, que los responsables directos hayan actuado en ejercicio de sus funciones o cargos y que la lesión producida se conecte de manera directa con el funcionamiento de los servicios públicos que les estuvieran encomendados o confiados.

Desde la perspectiva procesal es necesario que la pretensión se dirija no solo contra los agentes de la autoridad contratados, funcionarios públicos o en definitiva contra quien haya cometido el delito o falta y que sea responsable directo, el cual debe aparecer debidamente ligado o relacionado contra el Ente Público; sino que también se debe formular la pretensión simultáneamente de carácter de "subsidiaria", también frente al Ente Público.

Como antes se ha apuntado, la responsabilidad civil subsidiaria del Estado por este tipo de actos, se puede fundamentar también en el artículo 120.4 aunque las exigencias de uno y otro precepto, - del 121 y del 120.4 apenas difieren -.

En cualquier caso, como se ve, es preciso que el delito que genera una y otra responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones encomendadas en el seno de la actividad relacionada con el servicio público que le estuviera encomendado o confiado o las tareas que en el mismo contorno desempeñe el infractor.

Como se puede comprobar la responsabilidad vinculada a los artículos 120.4 y 121 del Código Penal que hace referencia ineludiblemente y de un modo cabalmente insuperable a la existencia de la relación de servicio que une al autor de hecho dañoso con la Administración: autoridad, agente, contratado o funcionario público, siempre y cuando todos ellos actúen en el ejercicio de sus cargos o funciones.

Con toda evidencia y así hay que decirlo, con absoluta rotundidad, esta relación desde ninguna perspectiva concurre en el caso de la aquí acusada, Mª del Carmen la cual, ciertamente, no era la que hallándose en situación de libertad provisional o de permisos de salida, cometió el día 13 de Junio de 2005 el hecho que ya ha motivado el pronunciamiento condenatorio antes establecido, sino que por el contrario, y por muy sorrendente que parezca era la propia víctima la que se encontraba en tal situación.

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El Estado no es responsable de la actuación delictiva de quien ni es funcionario, ni desarrolla una función pública. La más elemental observancia del respeto al principio de legalidad, impide amparar la tesis expuesta por el Sr. Letrado de la defensa , en aras a obtener la cobertura de los preceptos citados del Código Penal para su pretensión de declaración de "responsabilidad solidaria/subsidiaria" del Estado.

La posible conexión que pudiera existir entre la condenada y persona a la que ha sido concedido y disfruta de un permiso penitenciario de salida, con el Estado y la relación de su ejecución especial derivada de su sometimiento a tratamiento penitenciario, no se acomoda en absoluto al presupuesto normativo que contemplan los preceptos en los que pretende basar la responsabilidad del Estado, la expresada defensa.

En definitiva, el delito cometido fue consecuencia de un aleve designio de Mº del Carmen. Por todo ello, frente a las no aplicables al supuesto de los hechos, sentencias citadas en su informe por el Sr. Letrado de la defensa, este Tribunal puede ofrecerle la lectura, el razonadísimo criterio establecido al respecto en la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 21 de junio de 2005 (RJ CA 2005 569 ), en un caso, - de gran trascendencia social donde el horrible crimen fue cometido por varias personas, alguna de las cuales disfrutaban de un permiso de salida penitenciario -, ha eximido siempre al Estado de la responsabilidad civil subsidiaria atribuyéndole la responsabilidad patrimonial, - sobre la cual no es dado prejuzgar en este caso, recordando de nuevo que la responsabilidad civil subsidiaria de las Administraciones Públicas y la responsabilidad patrimonial de las mismas son institutos distintos y no obedecen a las mismas reglas jurídicas según se ha argumentado. Por ello, han de dilucidarse a través de cauces procesales y sistemas de reclamación diversos, cada uno de ellos sometidos a sus propias reglas, sin perjuicio de que la parte ejercite cuantas acciones considere necesarias.

OCTAVO.- Conforme al artículo 123 del Código Penal en relación con los artículos 239, 240 de la Ley de Enjuiciamiento, la procesada deberá satisfacer las costas de este proceso penal, incluidas las de la acusación particular.

VISTOS además de los preceptos citados del Código Penal, los artículos 141, 142,

239, 240, 741 y 794.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de general aplicación.

III – PARTE DISPOSITIVA

F A L L A M O S : Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a la procesada en esta causa Mª DEL CARMEN Espinosa García como autora responsable de un delito de asesinato en concurso ideal con un delito de lesiones con instrumento peligroso, ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta de trastorno mental transitorio, a la pena de OCHO AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN, por el delito de asesinato, y a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN por el delito de lesiones dolosas, con la

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accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a las víctimas Dª Josefa Vázquez Murcia, Dº Ramón Velasco Vázquez, Dª Mª José Velasco Vázquez, Dª Ana Belén Velasco Vázquez y a D. Antonio Cosme Velasco Vázquez, a sus domicilios o lugares en que se encuentren, comunicarse con ellos, de forma verbal, escrita, telefónica u otra semejante, durante el plazo de quince años, fijando como día inicial para su cumplimiento aquél en que, por primera vez, pueda la condenada abandonar el establecimiento penitenciario..

Se condena a la procesada al pago de las costas de este juicio, incluidas las de la acusación particular

En vía de responsabilidad civil, la referida condenada deberá indemnizar a Dª Josefa Vázquez Murcia, en la suma de 80.000 euros y a sus cuatro hijos, Dº Ramón Velasco Vázquez, Dª Mª José Velasco Vázquez, Dª Ana Belén Velasco Vázquez y D Antonio Cosme Velasco Vázquez, en la cantidad de 15.000 euros para cada uno de ellos.; A D Alfredo García en la cantidad de 6.930 euros por lesiones y en la de 4.000 euros en concepto de secuela; asimismo la procesada abonará a la Generalitat Valenciana Consellería de Sanidad el importe de 1.196.98 euros por gastos de asistencia sanitaria de D Alfredo García en el Hospital Universitario de Alicante, y finalmente indemnizará a la Compañía de Seguros Mapfre en la suma de 8.295’58 euros por daños materiales en el local, más el interés legal que devenguen dichas sumas conforme al artículo 576 de la LEC, siendo de aplicación en cuanto al pago de la indemnización lo prevenido en la LO 35/95 de 11 de Diciembre que regula las ayudas a las víctimas por delitos dolosos y contra la libertad sexual.

Abonamos a la acusada la totalidad de tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad

Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a Ley, haciéndoles los recursos que contra la misma pueden interponer, plazo y órgano competente.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública.

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