37.103 “G., L. A.”. Consulta. Estafa. Inst. 40/139. Sala VII. h

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///nos Aires, 28 de julio de 2009.-

Y VISTOS:

El señor juez Abel Bonorino Peró dijo:

Las actuaciones llegan a estudio de esta Sala en razón de la elevación en

consulta que ha efectuado la señora juez de grado (fs. 418), frente al pedido de

sobreseimiento formulado por el señor Fiscal General (fs. 417), luego de que la querella

hubo de requerir la elevación a juicio del sumario (fs. 389/398).

Cabe señalar que la elevación de los autos a esta Sala VII ha sido correcta,

pues en verdad es la habilitada para resolver el conflicto suscitado, en los términos del

art. 348, segundo párrafo, segunda alternativa, del Código Procesal Penal, acorde a la

posición asumida por el Tribunal sobre el tópico, en los casos en que actúa un

querellante (causa n° 30.904, “Pesce, Antonio”, del 12-12-2006).

En efecto, si bien la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los autos

“Quiroga, Edgardo Oscar”, del 23 de diciembre de 2004, ha declarado la

inconstitucionalidad del art. 348, segundo párrafo, primera alternativa del citado cuerpo

legal, en cuanto autoriza a la cámara de apelaciones, en los casos en que el juez no está

de acuerdo con el pedido de sobreseimiento del fiscal a apartarlo e instruir al que

designe el fiscal general, a fin de producir la elevación a juicio, el caso del sub examen

ofrece la particularidad de que se ha legitimado activamente al ofendido por el delito y

éste ha requerido la elevación de las actuaciones a la etapa del plenario, circunstancia

que escapa a la hipótesis del mencionado precedente, en el que la inconstitucionalidad

sólo abarcó a la primera alternativa del segundo párrafo, del art. 348 del código

adjetivo.

En orden a una mejor comprensión, conviene recordar la norma, que reza

así: “Si la parte querellante y el agente fiscal solicitaren diligencias probatorias, el juez

las practicará siempre que fueren pertinentes y útiles y, una vez cumplidas, les devolverá

el sumario para que se expidan, conforme al inciso 2° del artículo anterior.

El juez dictará sobreseimiento si estuviere de acuerdo con el requerido. De

lo contrario, sea que no esté de acuerdo con el sobreseimiento pedido por el fiscal o sea

que sólo el querellante estimara que debe elevar la causa a juicio (tal cual la hipótesis

del sub lite), dará intervención por seis (6) días a la Cámara de Apelaciones. Si ésta

entiende que corresponde elevar la causa a juicio, apartará al fiscal interviniente e

instruirá en tal sentido al fiscal que designe el fiscal de cámara o al que siga en orden de

turno”. La locución “intervención” (destacada en el texto), como se verá, tiene

incidencia en la cuestión aquí debatida.

Del segundo párrafo de la norma, entonces, fácilmente se colige que

existen dos alternativas por las cuales puede intervenir la cámara de apelaciones: en

primer término, cuando el sobreseimiento ha sido pedido por el fiscal, y en segundo

lugar, cuando sólo el querellante ha requerido la elevación a juicio.

Es decir, que la consulta “procede por mediar desacuerdo entre el juez y el

fiscal acerca de la procedencia del sobreseimiento o porque sólo la parte querellante

hubo de requerir la elevación a juicio del proceso” (Navarro, Guillermo y Daray,

Roberto, Código Procesal Penal de la Nación, Pensamiento Jurídico Editora, Buenos

Aires, 1996, Tomo I, pág. 735). En ese sentido, la conjunción disyuntiva “o” que trae la

norma denota, en el caso, alternativa entre dos o más ideas (Diccionario de la Lengua

Española, Real Academia Española, vigésima segunda edición, Espasa Calpe, Tomo II,

pág. 1601).

En esa inteligencia, la lectura del pronunciamiento dictado en “Quiroga”

no puede ofrecer hesitaciones en torno a que la inconstitucionalidad sólo abarcó a la

primera de las alternativas, porque así expresamente surge del fallo, cuando se dijo que

se “impone declarar la inconstitucionalidad del art. 348, segundo párrafo, primera

alternativa, del Código Procesal Penal de la Nación, en cuanto autoriza a la cámara de

apelaciones, en los casos en que el juez no está de acuerdo con el pedido de

sobreseimiento del fiscal, a apartarlo e instruir al que designe el fiscal de cámara, a fin

de producir la elevación a juicio” (por caso, voto de los jueces Petracchi y Highton,

considerando 38).

Varios de los votos emitidos por los jueces de la Corte Federal confirman

el aserto atingente a que la segunda de las alternativas previstas por la norma en

cuestión (caso en el que sólo el querellante ha requerido la elevación a juicio), ha

superado el test de constitucionalidad.

En efecto, pertinente resulta transcribir los párrafos que siguen y así, en el

considerando 37 del voto conjunto de los jueces Petracchi y Highton, se ha sostenido

que “corresponde aclarar que lo dicho precedentemente no resulta aplicable a los

supuestos en los que la discrepancia se plantea entre el fiscal -que se manifiesta en

favor del sobreseimiento- y el querellante, que pretende que la causa sea elevada a

juicio. En tales casos, en principio, no es posible suponer una afectación genérica de la

imparcialidad del tribunal, en la medida en que su intervención quede limitada a

asegurar que el querellante pueda ejercer el derecho que la ley le concede a ser oído en

juicio oral y público (conf. doctrina caso ‘Santillán’, Fallos: 321:2021) ni una

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afectación intolerable a la independencia del Ministerio Público”.

Análogamente, el juez Zaffaroni sostuvo que “corresponde aclarar que lo

dicho precedentemente no resulta aplicable a los supuestos en que, habiendo

querellante, la discrepancia se plantea entre la pretensión de éste de elevar la causa a

juicio y el pedido de sobreseimiento fiscal. En tales casos, no puede presumirse

parcialidad del tribunal, en la medida que su intervención sólo tiene por objeto, asegurar

al querellante el ejercicio del derecho a ser oído en juicio oral y público, que le otorga la

ley” (considerando 24 de su voto).

En ese aspecto, dable es concluir entonces que cuando el Alto Tribunal

alude a la “intervención” de la cámara de apelaciones no puede sino hacer referencia a

la consulta que en ese caso autoriza el art. 348, segundo párrafo, segunda alternativa, del

Código Procesal Penal, en los supuestos donde el querellante ha requerido la elevación

de la causa a juicio, siempre que ese mismo vocablo es el que trae la norma.

En la misma dirección ya se ha pronunciado el Tribunal (causa n° 28.535,

“Masola, Mirta”, del 24-5-2006), donde se dijo que, en situaciones como las que

exhiben las presentes actuaciones, “la causa no puede elevarse directamente a juicio con

la requisitoria de la querella, sino que se abre el procedimiento de consulta no

desautorizado en ‘Quiroga’, de suerte tal que no se comparten las apreciaciones que en

tal sentido formula Cafferata Nores, para quien la sola acusación del particular

querellante permite la apertura del juicio (ver Bertelotti, Mariano, La

inconstitucionalidad del procedimiento de consulta. Reflexiones a partir del fallo

‘Quiroga’...”, en Suplemento Penal y Procesal Penal de La Ley, del 28-2-2006, pág. 14,

con cita de Cafferata Nores, José, Cuestiones actuales sobre el proceso penal, segunda

edición actualizada, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1998, pág. 68).

De igual modo y en orden a ratificar la persistencia de la consulta en el

caso de que sólo la querella formule requisitoria de elevación a juicio así como el

debido control de la cámara de apelaciones, el juez Zaffaroni sostuvo en el caso

“Mattio, Celina Edith”, del 23-12-2004 (Fallos 327:5959), que “habiendo querellante, la

discrepancia se plantea entre la pretensión de éste de elevar la causa a juicio y el pedido

de sobreseimiento fiscal y en tal caso no puede presumirse parcialidad en el tribunal, ya

que su intervención sólo tiene por objeto asegurar al querellante el derecho que le otorga

la ley a ser oído en juicio oral y público...” y “que aun cuando la elevación en consulta

a la cámara de apelaciones resulta viable en este supuesto, ello no habilita al órgano

judicial el apartamiento del fiscal actuante, facultad de la que carece por tratarse del

representante de un organismo distinto y autónomo” (causa “Masola”, antes citada).

Lo expuesto, claro está, sin perjuicio de que se notifique a la defensa del

requerimiento de elevación a juicio formulado por la querella, en los términos del art.

349 del Código Procesal Penal, “a fin de brindarle la posibilidad de resistir la acusación

del querellante” (C.N.C.P., Sala III, causa n° 4265, “Corti, Jorge Horacio”, en particular

el voto de la Dra. Ledesma).

Dejada expresamente a salvo la constitucionalidad de la “intervención” de

esta alzada, y siempre que, por las razones vertidas a fs. 400 y 413/415, la señora

representante del Ministerio Público Fiscal no ha requerido la elevación de la causa a

juicio, entiéndese en el caso del sub lite que asiste razón a la querella en cuanto ha

solicitado que el caso pueda ser debatido en la próxima etapa.

En esa dirección el Tribunal estima que persiste el grado de

convencimiento –probabilidad– requerido para la hipótesis sostenida en la etapa

instructoria al disponerse en la instancia de grado el procesamiento de L. A. G. en orden

al delito de estafa procesal cometida en dos oportunidades (artículo 172, del Código

Penal), de modo que cabe aquí reeditar la argumentación vertida en la intervención que

le cupo a esta alzada a fs. 384, pues ningún elemento de convicción se ha incorporado

con ulterioridad, que pueda neutralizar tales conclusiones.

De ahí que existan elementos de convicción suficientes que,

fundadamente, han permitido a la querella formular la pertinente requisitoria de

elevación a juicio.

Así voto.

El juez Mauro Antonio Divito dijo:

Aunque -en mi opinión- el procedimiento de consulta, aplicado a

supuestos como el del subexamine presenta el serio inconveniente de que, si aquélla es

evacuada por esta cámara a favor de la elevación a juicio, queda prácticamente sin

sentido el emplazamiento previsto por el art. 349 del CPPN, resulta innegable que tal

proceder es el que mejor se adecua a los lineamientos fijados por la Corte Suprema de

Justicia de la Nación en los precedentes “Quiroga” y “Mattio”.

Por esa razón, adhiero a la solución propuesta por mi colega.

Consecuentemente, el Tribunal RESUELVE:

DEVOLVER las actuaciones al juzgado de origen, evacuada que fue la

consulta a que alude el art. 348, segunda parte, segunda alternativa, del Código Procesal

Penal.

Hágase saber al señor fiscal general interviniente, a los fines que pudieren

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corresponder.

Sirva esta providencia de respetuosa nota de envío.

El señor juez Juan Esteban Cicciaro no suscribe la presente por hallarse en

uso de licencia.

Abel Bonorino Peró Mauro A. Divito

Ante mí: Maximiliano A. Sposetti