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La Vicepresidencia Jurídica del Banco Mundial organizó la Sesión del Grupo de Trabajo 2006 del Foro Global de Jueces, en cooperación con la Unión Internacional de Magistrados, la Federación Latinoamericana de Magistrados, la Asociación Europea de Jueces, la Federación Argentina de la Magistratura y la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional (Argentina).

Más de cincuenta participantes de 31 países de América Latina, el Caribe, América del Norte y Europa se reunieron en el edificio de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires para discutir los siguientes temas:

• Mediación y arbitraje en casos comerciales y concursales

• Simplificación de los procesos comerciales a través de la utilización de entes y procedimientos no-judiciales

• Delegación/Sustitución de tareas en procedimientos ejecutivos

• Cooperación judicial y comunicación entre tribunales en casos de insolvencias transfronterizas

Los primeros tres temas configuraron una unidad, en cuanto todos ellos analizan, de forma más o menos explícita, la delegación de tareas judiciales a entidades no-judiciales. Mientras que el primer punto trata el tema de posibles mecanismos alternativos (mediadores y árbitros respectivamente) los dos temas siguientes analizan qué partes de los procedimientos judiciales y de ejecución pueden ser sujetos a delegación y sustitución. El cuarto tema, en cambio, versa sobre una temática completamente diferente – la cooperación judicial - que, como consecuencia de la globalización, resulta de creciente importancia para jueces y magistrados en el contexto del derecho concursal internacional.

Christina Biebesheimer, Chief Counsel del Grupo de Reforma Judicial de la Vicepresidencia Jurídica del Banco Mundial, pronunció las palabras de apertura. Elena Highton de Nolasco, Vicepresidente, Corte Suprema de Justicia, Ricardo Luis Lorenzetti, Ministro de esa misma Corte, y Adolfo Rouillon, Senior Counsel del Grupo de Finanzas, Sector Privado e Infraestructura de la Vicepresidencia Jurídica del Banco Mundial y antiguo Presidente del Tribunal de Apelaciones en Rosario (Argentina) también dirigieron unas palabras de bienvenida a los participantes, quienes siguieron muy atentamente las presentaciones y participaron activamente en las discusiones durante las sesiones del foro.

Combinando presentaciones y debate, el encuentro buscó no solo configurar un espacio en el que compartir experiencias sino también construir una plataforma cuyos resultados puedan contribuir al análisis de soluciones a los retos actuales, así como al avance y mejora de los procesos de evaluación institucional y reforma judicial.

Este Informe Sumario ha sido preparado por Jordi Agusti-Panareda, Legal Associate del Banco Mundial. El texto no constituye un informe exhaustivo o un análisis en profundidad de las intervenciones y debates del

foro, sino un recorrido a través de algunos de los hitos de sus presentaciones y discusiones.

1. MMEEDDIIAACCIIÓÓNN YY AARRBBIITTRRAAJJEE EENN CCAASSOOSS CCOOMMEERRCCIIAALLEESS // CCOONNCCUURRSSAALLEESS LA EXPERIENCIA DE LOS JUZGADOS CONCURSALES DE LOS EEUU CON LA

RESOLUCIÓN ALTERNATIVA DE DISPUTAS (ADR) - LA MEDIACIÓN EN

PROCEDIMIENTOS CONCURSALES

Conferenciante: Juez Barry Russell (United States Bankruptcy Court, Central District of California)

El juez Russel enmarcó su presentación en la experiencia de los juzgados concursales de los Estados Unidos (EEUU) con la Resolución Alternativa de Disputas (ADR), centrando su análisis en el uso de la mediación para procedimientos concursales. La legislación federal de los EEUU requiere a los juzgados y tribunales que consideren el uso de mecanismos ADR. Unos 50 tribunales de quiebra disponen, así, de programas ADR, en la mayoría de los casos centrados en la mediación, un proceso cuya utilización ha sido promovida por los dos últimos ministros de justicia (attorney generals). La mediación también ha ganado presencia en los programas de derecho de EEUU, y un gran número de organizaciones trabajan u ofrecen servicios en el terreno de ADR. En base a investigación sobre los tribunales de quiebra, el juez Russell analizó la aplicación de este proceso abordando diversos temas:

Las razones por los cuales los jueces deberían interesarse en la mediación: ahorrar tiempo y dinero, incrementar la satisfacción de las partes con los juzgados y tribunales, aumentar el nivel de cumplimiento de las resoluciones, expandir las cuestiones debatidas para manejar satisfactoriamente la complejidad de dimensiones presentes en una disputa.

El tema de la ejecución, apuntando cómo, en los EEUU, las partes pueden llevar un acuerdo mediado al juez para obtener su firma y, de este modo, lograr que el acuerdo tenga el efecto de una resolución judicial.

La necesidad de crear una cultura de la mediación, enfatizando la necesidad de educar y obtener el apoyo de la judicatura, así como de otros actores clave, como los abogados. En este sentido, el juez Russell expuso los hitos del programa de sensibilización y consulta que realizó su juzgado, abordando temas centrales como: si la mediación debería ser ordenada por los tribunales, si los servicios de mediación deberían ser gratuitos, cuáles deberían ser las calificaciones y autoridad de las/los mediadoras/es, así como el papel de las partes, cómo tratar temas de confidencialidad o garantizar la calidad, etc.

El proceso de creación de un programa de mediación, destacando las decisiones que llevaron a la configuración de tal programa en su juzgado, en el que tanto los jueces como las partes pueden pedir la mediación, los participantes no tienen que pagar tasas de mediación (al menos, por la primera sesión), la mediación se realiza por parte de profesionales formados en mediación que participan como voluntarios, se mantiene el seguimiento computarizado de los casos, y se realiza una encuesta de satisfacción de los usuarios, con fines estadísticos y de control de calidad.

REFORMA DE LA LEY DE QUIEBRAS DE CHILE. MEDIACIÓN Y ARBITRAJE EN PROCESOS

CONCURSALES

Conferenciante: Ministra Rosa María Maggi Ducommun (Corte de Apelaciones Santiago)

La ministra Maggi explicó la reforma de la legislación de quiebras en Chile, que ha introducido la mediación y el arbitraje en procesos concursales. La reforma fue precedida de diversos estudios jurídicos y económicos pero la implementación aún no ha generado suficientes resultados para su plena evaluación.

La ministra Maggi comentó en primer lugar que hace unos años parecía imposible vislumbrar el uso de ADR en materia de quiebra, ya que se creía que el deudor debía estar bajo vigilancia judicial y que un proceso no judicial no podía resultar en una situación satisfactoria para los acreedores. Apuntó a dos procesos que cambiaron el panorama: la actual apertura a la llamada “justicia de los acuerdos”, que incluye a la mediación y al arbitraje en varios ámbitos del derecho, y la evolución en el pensamiento concursal, de la mera liquidación a la idea de la reestructuración de la empresa, esto es, a orientar la ley al pago de las deudas pero también a asegurar la continuidad de las empresas viables.

Con este cambio de orientación, y para facilitar la determinación de la viabilidad de la empresa, se introduce la figura del mediador bajo el nombre de experto facilitador, inspirado en la institución francesa del arreglo amistoso extrajudicial. La idea es que el deudor pueda acercarse a los acreedores y que se puedan renegociar las deudas. En este sentido, se permite que el deudor solicite al juez que nombre a un experto negociador que medie con los acreedores. El experto intenta crear un espacio para el acuerdo, y tiene 30 días para proponer un convenio preventivo antes de que se declare la quiebra.

Asimismo, y en relación al arbitraje, la ministra Maggi expuso cómo, en Chile, la pesada sobrecarga judicial condujo a pensar primero en crear tribunales especializados, pero se acabó optando por la justicia arbitral para intervenir en los convenios judiciales preventivos, buscando una solución, y una liquidación, satisfactorias que minimicen daños potenciales. Los árbitros son de derecho y tienen facultades que les permiten pedir pruebas y hechos a las partes, teniendo que expresar en el fallo todos los razonamientos que llevan a la decisión.

La presentadora concluyó cuestionando por qué durante tanto tiempo no se han promovido estos procesos alternativos en el concurso y la quiebra, considerando que si éstos pueden funcionar en temas de familia, deberían considerase perfectamente adecuados en materia de insolvencia, donde todo es negociable, y sus partes, comerciantes, operan normalmente a través de acuerdos.

DEBATE

Durante el debate las discusiones abordaron, entre otros, los siguientes temas y argumentos:

Acceso a los tribunales como derecho fundamental de las partes que no debería menoscabarse en aras de la eficiencia. Un participante así argumentó que si bien se pueden introducir procesos alternativos en materias concursales, incluso mediante la utilización de incentivos, el arbitraje y la mediación no pueden privar a las partes de su derecho a la tutela judicial. También se apuntó en la discusión que en algunas controversias puede haber intereses legítimos que aconsejen la resolución judicial.

Los incentivos de los mediadores voluntarios no renumerados. En relación a este tema el primer conferenciante argumentó que la opción no renumerada busca promover el uso de la mediación, y que potenciales mediadores/as, como los/las abogados/as,

pueden tener incentivos para trabajar gratuitamente – por ejemplo, la posibilidad de actuar en la resolución de controversias como colaboradores de los tribunales que pueden influenciar el proceso, o la posibilidad de obtener experiencia y reputación para desarrollar una carrera como mediadores/as.

La judicialización de la mediación, por ejemplo a través de los programas de mediación en el contexto del proceso judicial, o la ejecución judicial de un acuerdo. Un participante cuestionó en la discusión si la relación entre mediación y tribunales lleva a la delegación o a la reforma del sistema judicial. El primer conferenciante respondió apuntando que el resultado de la mediación no le parecía que implicara delegación, sino más bien un acuerdo de las partes, que puede ser firmado por el juez si éstas así lo deciden.

Aspectos de la selección y designación de mediadores/as, como, por ejemplo, la designación judicial o la elección de las partes a partir de un registro oficial. Asimismo se discutió el perfil del mediador o mediadora (conocimientos sobre materia concursal, economía, derecho… etc.) y el proceso de certificación de las mediadoras y mediadores, así como las calificaciones requeridas para ejercer. Esta última cuestión permanece sin regular en los EEUU, con la excepción de los requisitos impuestos por cada tribunal y el reconocimiento oficial de ciertos programas o instituciones de formación. Las discusiones también aludieron a la Directiva Europea que ha resultado en el establecimiento de certificaciones y registros de mediadoras/es en los países miembros, requiriendo que las mediadoras/es realicen un número mínimo de mediaciones cada año para permanecer inscritos, estableciendo tarifas públicas, y configurando un proceso de queja para las partes en relación al comportamiento de las mediadoras/es.

La cuestión de si y en que medida pueden los/las mediadores/as dar consejo a las partes – por ejemplo sobre los puntos débiles de su posición.

La necesidad de desarrollar sistemas que tengan en cuenta la cultura procesal y jurídica de cada jurisdicción. Un participante apuntó cómo, debido a las particularidades del contexto, el carácter voluntario de la mediación resultó ser de gran importancia para el éxito de un proyecto piloto en su país, y cómo el nivel de éxito se redujo a la mitad cuando el programa se estandarizó y transformó en obligatorio.

Las dificultades de introducir procesos ADR en materia concursal y de quiebra en algunas jurisdicciones, debido a la ausencia de infraestructura en los juzgados y de incentivos para que los mediadores trabajen de forma no renumerada, o en base a consideraciones de política pública, como el carácter público de los procedimientos, la determinación de si todos los acreedores deben ser informados de un proceso informal que pueda afectar a la situación concursal, o la protección de otros valores públicos que a menudo son concebidos como ajenos a la mediación. Un participante planteó la cuestión de si, como resultado de un proceso de mediación particular, algunas de las partes afectadas por el concurso pueden resultar ignoradas o perjudicadas. Asimismo, otro participante apuntó que, en los acuerdos que puedan tener un impacto directo sobre otros acreedores, éstos últimos deberían poder acceder a los tribunales, para poder examinar la legalidad de los acuerdos en base a derecho.

La importancia de obtener la aceptación de las reformas jurídicas y judiciales por parte de los actores jurídicos, como los abogados, para asegurar el éxito de tales reformas – por ejemplo, la promoción del uso de procesos informales.

La cuestión de la posible invalidez de los acuerdos voluntarios y pagos extrajudiciales en ulteriores procesos de quiebra, que dependerá de la legislación concursal de cada país. Para tratar esta problemática un participante sugirió la posibilidad de introducir legislación que declare a los acuerdos mediados dentro de un cierto periodo, como preferentes. Otros participantes compartieron disposiciones de sus respectivos países para abordar este reto, como por ejemplo mecanismos de confirmación.

La necesidad de mediadores/as voluntarios/as en insolvencias de consumidores, en las que la mayoría de las partes no pueden permitirse pagar un/a abogado/a o mediador/a.

La cuestión del tiempo y espacio procesal adecuado para la mediación, vinculado al modelo y regulaciones concursales y de quiebra de cada país, y con diversos aspectos a considerar, como el inicio del proceso, o la inclusión de todos los acreedores. Un participante aquí enfatizó la distinción entre mediación para facilitar un acuerdo amplio de reorganización que opere como hoja de ruta y que, aunque interesante, es todavía una novedad, y la mediación para resolver disputas en relación a créditos particulares, donde las garantías procesales consistirían en permitir que acreedores y jueces puedan formular objeciones.

La necesidad de establecer mecanismos a través de los cuales se puedan compartir conocimientos y experiencias entre países para la promoción de los procesos ADR en el contexto concursal, por ejemplo, fomentando la cultura de la mediación en.

las universidades. Preocupaciones sobre el abuso de los mecanismos informales o alternativos por

parte de los deudores, como táctica dilatoria o en la reducción del crédito. La participación del sector público en los procesos ADR, vinculada a cerciorar que

las partes que participan en el proceso tengan suficiente autoridad para llegar a acuerdos. El ámbito de los procesos ADR como herramientas para la reestructuración

empresarial, y sus interacciones con las regulaciones existentes, como la obligación de las empresas de declarar la quiebra.

2. SSIIMMPPLLIIFFIICCAACCIIÓÓNN DDEE LLOOSS PPRROOCCEESSOOSS CCOOMMEERRCCIIAALLEESS AA TTRRAAVVÉÉSS DDEE LLAA

UUTTIILLIIZZAACCIIÓÓNN DDEE EENNTTEESS YY PPRROOCCEEDDIIMMIIEENNTTOOSS NNOO--JJUUDDIICCIIAALLEESS LA EXPERIENCIA ARGENTINA SOBRE LOS LÍMITES A LA DELEGACIÓN Y SUSTITUCIÓN DE

FUNCIONES JUDICIALES

Conferenciante: Ministra Aída Kemelmajer de Carlucci (Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Argentina)

La segunda sesión se centró en la temática de la simplificación de los procesos comerciales a través de la utilización de entes y procedimientos no-judiciales. La ministra Kemelmajer de Carlucci abordó la experiencia argentina en los límites a la delegación, o la desjudicialización. En el trasfondo de las críticas al costo y demoras de los procesos judiciales, trató el tema de la compatibilidad entre el derecho a la defensa y los procesos de desjudicialización, i.e. los limites constitucionales a la delegación judicial. Recordando cómo la defensa judicial puede

ser anterior, concomitante o posterior, la ministra analizó diversas instancias de desjudicialización plena y parcial en la Argentina. Haciendo referencia al péndulo histórico-ideológico entre privatización, judicialización y desjudicialización en el ámbito concursal, centró la presentación alrededor de varias preguntas.

La primera versó sobre la conveniencia de abrir un debate sobre el tema de delegación o sustitución. Fue respuesta afirmativamente, apuntando a la necesidad de actuar frente a las actuales demoras procesales en materia concursal.

La segunda pregunta analizó la posibilidad de prescindir de la judicatura para ejecutar créditos con o sin garantías. Fue contestada positivamente en relación a los créditos con garantías cuando la ley expresamente lo prevé, matizando que tratándose de concursos deberían rendirse cuentas.

La tercera pregunta, sobre si se puede limitar la intervención judicial en los casos en que ésta resulta requerida, también fue contestada afirmativamente, en relación a la Argentina, apuntando a la existencia de procesos rápidos con defensas restringidas.

La cuarta pregunta valoró la posibilidad de instrumentar mecanismos de cobro equilibrados. También conllevó una respuesta positiva en el contexto argentino, aunque limitada a los créditos con garantías reales.

A pesar de las afirmaciones anteriores, la ministra añadió ciertos matices a sus respuestas y análisis. Recordó que los “usus fori” locales pueden llevar al desuetudo a la mejor de las normas y argumentó a favor de recuperar los valores básicos del proceso: la precisión en determinar y caracterizar los hechos y la ley, la eficiencia en utilizar recursos y minimizar costos y tiempos, la imparcialidad y la buena fe de las partes.

LA GESTIÓN ELECTRÓNICA DE LOS CASOS

Conferenciante: Juez Charles G. Case, II (United States Bankruptcy Court, Arizona)

La segunda presentación se centró en la temática de la gestión electrónica de los casos. El juez Case ofreció una visión panorámica guiada de un proceso electrónico pionero creado en 1997, mostrando como en su tribunal de quiebras de Arizona se procesan los casos sin la necesidad de recurrir a los documentos impresos, a través de una interfaz Web en Internet. El proceso permite la consulta universal al público, con capacidades y acceso interactivo para las partes, personal del juzgado y jueces. Presentándolo como un sistema con pocos gastos de entrada y caracterizándolo como un programa no excesivamente caro, el juez Case argumentó que el proceso electrónico puede proporcionar tanto seguridad como acceso y disponibilidad plenas, permitiendo, por ejemplo, que las partes puedan informarse sobre el estatus de su caso en cualquier momento desde su computadora, o que los jueces puedan firmar resoluciones judiciales desde cualquier lugar. El personal de la oficina judicial y los abogados tienen sus propias llaves de acceso, que les permiten firmar electrónicamente. A través de una interfaz de fácil uso los acreedores pueden tener acceso a una gran variedad de información sobre los casos que les afectan. El sistema también permite a las partes preparar y mandar borradores de órdenes, que el juez puede luego revisar y aceptar o devolver con modificaciones. La naturaleza electrónica de los documentos facilita y agiliza las comunicaciones y la gestión de los casos, permitiendo, por ejemplo, que el juez firme las órdenes por paquetes de resoluciones A lo largo de la presentación, el juez Case ilustró el

proceso electrónico, por ejemplo: como se depositan las peticiones, o como se crean, revisan y firman las resoluciones judiciales. DEBATE

Durante el debate las discusiones abordaron, entre otros, los siguientes temas y argumentos: La importancia de tener en cuenta las necesidades de los juzgados/tribunales y

actores principales en el desarrollo de sistemas electrónicos o integrados. Las idiosincrasias de los distintos sistemas jurídicos y los correspondientes debates

y experiencias en delegación judicial, por ejemplo en relación a si los tribunales tienen responsabilidades absolutas que no pueden delegar, sobre la promoción oficial de mecanismos alternativos, o sobre la necesidad de compartir lecciones y expectativas.

El rol de figuras externas, como los profesionales concursales en el Reino Unido, que son independientes y deciden sobre diversos aspectos del proceso, como la admisión de los acreedores, pero cuya intervención no impide la existencia de un derecho de apelación al juez.

Las relaciones y coexistencia entre sistemas electrónicos y físicos para documentos judiciales.

El impacto de las regulaciones y la cultura jurídica de cada país en el desarrollo de sistemas electrónicos automatizados, como las presunciones sobre donde reside la posesión o el acceso a los documentos judiciales, por ejemplo en los jueces o en el público, o los requerimientos de la firma electrónica, todos ellos temas que apuntan a la necesidad de adaptar los sistemas y sus aspectos técnicos a las especificidades de cada sistema jurídico.

Las repercusiones económicas, de recursos y personal, de los sistemas electrónicos de gestión de casos. Aquí, el segundo conferenciante apuntó que el sistema desarrollado en EEUU no ha reducido tanto el uso de recursos como se esperaba en un principio, comentando cómo los cambios no son inmediatos e implican un proceso de conversión de la estructura de personal.

Las cuestiones de qué roles no pueden ser sujetos a delegación o substitución judicial, y a quién deberían delegarse ciertas funciones judiciales o no judiciales – apuntando a la existencia de distintas alternativas, como la de suplentes, personal de las oficinas judiciales, personal de fuera del juzgado o entidades privadas. El segundo conferenciante comentó que la conclusión de su experiencia fue que las funciones judiciales sólo pueden ser delegadas a suplentes judiciales y personal del juzgado, mientras que las funciones no judiciales pueden delegarse a otras entidades. Otros participantes también insistieron en la necesidad que los jueces determinen lo que es esencial y lo que no es esencial en la función judicial, y así pues lo que pueda y no pueda ser delegado. En este sentido, la primera conferenciante apuntó que la juris dictio – decir el derecho – es lo que los jueces no pueden delegar y que todo lo que queda más allá de la toma de decisiones judiciales puede ser encargado a terceros (“externalizado”).

La adecuación de la expresión “delegación”, o de otras expresiones – como la recomendación sujeta a revisión por parte de un oficial del juzgado. Se argumentó que “delegación” podía resultar un término problemático – algunos participantes apuntaron que en sus sistemas el poder de tomar decisiones judiciales nunca puede delegarse plenamente.

La posibilidad de desarrollar guías para la toma de decisiones judiciales y de publicarlas en Internet, así como el impacto de esas guías sobre la predecibilidad, los arreglos extrajudiciales, y, por ende, el volumen de casos judiciales.

La cuestión de si el uso de mecanismos y procesos electrónicos implica innovación. El conferenciante consideró que el sistema de proceso electrónico de casos ha conllevado cambios e innovaciones en la gestión de los casos, por ejemplo en la participación de los abogados en la estructuración del calendario para las audiencias o sesiones orales.

3. DDEELLEEGGAACCIIÓÓNN//SSUUSSTTIITTUUCCIIÓÓNN EENN PPRROOCCEEDDIIMMIIEENNTTOOSS EEJJEECCUUTTIIVVOOSS EL SISTEMA PORTUGUÉS DE LOS SOLICITADORES DE EXECUÇÃO Conferenciante: Antonio da Cunha (Presidente, Camara dos Solicitadores)

La tercera sesión se centró en el área de la delegación y sustitución en procedimientos ejecutivos. El Sr. Da Cunha presentó el sistema portugués de los solicitadores de execução, un nuevo modelo inspirado en, aunque diferente de, los huissiers de justice franceses.

El modelo portugués antes del 2003 centraba la potestad ejecutiva en los juzgados y tribunales. El sistema presentaba diversos problemas: la responsabilidad de asegurar el éxito de la ejecución recaía en los acreedores, había un número insuficiente de oficiales judiciales, no existían tribunales especializados para el proceso ejecutivo y había una concentración de casos en Lisboa y Oporto. A lo largo de los años esta realidad resultó en largas demoras procesales y una baja capacidad de respuesta.

En base a estudios comparativos de los sistemas europeos, el gobierno portugués se inspiró en el modelo del huissier francés, considerando que la Constitución portuguesa permitía que ciertos actos de ejecución fueran realizados no por parte de jueces sino por un grupo de profesionales, afiliados a un colegio, y con sus propias normas deontológicas. Así fue creado el sistema portugués de los solicitadores de execução.

A través de una reforma del enjuiciamiento civil, se atribuyeron funciones ejecutivas a los solicitadores de execução, aunque sujetas al control de los tribunales, que son los que primeramente reciben los casos. Quedando bajo la dependencia funcional del juez de cada caso, el solicitador ejerce las funciones de un agente de ejecución, así como otras funciones atribuidas en la ley. El Sr. Da Cunha apuntó que el sistema sigue dejando un papel activo para el acreedor en la conducción de la ejecución, pero que implica un cambio de mentalidad para los actores jurídicos, como los jueces y abogados, cuya consecución supone un reto importante.

La potestad ejecutiva se encuentra ahora compartida entre el agente de ejecución – que conduce el proceso ejecutivo, la notificación y publicaciones del proceso y el embargo y ejecución de los bienes – y el juez – que controla en última instancia el proceso ejecutivo y las actividades del solicitador y mantiene la potestad de decidir incidentes declarativos, como la oposición al embargo y ejecución.

Aunque con ciertas dificultades a solventar – como, por ejemplo, la falta de acceso a las bases de datos que el sistema asumía, la burocracia o los retos de la comunicación electrónica – la implementación del nuevo sistema, a pesar de ser lenta, en términos

generales puede considerarse exitosa. Su introducción ha reducido la acumulación de casos y la duración de los procesos.

El número de solicitadores es reducido, debido a los estrictos requisitos curriculares y régimen de incompatibilidades, pero según el conferenciante, probablemente en un futuro cercano no será necesario incrementar el número de solicitadores ya que su proporción con la población es similar al de otros agentes de ejecución en otros países. El Sr. Da Cunha también argumentó que se esperaba un aumento en el uso de medios tecnológicos como resultado de la reforma y concluyó apuntando la necesidad de avanzar en los últimos estadios de su implementación para que las nuevas disposiciones se conviertan en realidad.

DEBATE

Durante el debate las discusiones abordaron, entre otros, los siguientes temas y argumentos:

El reto compartido en muchos países de mejorar la efectividad de la ejecución, por ejemplo delegando potestades ejecutivas, y la necesidad de considerar qué factores contribuyen a hacer la ejecución más efectiva.

La cuestión de si la creación de una jurisdicción especializada para la ejecución puede generar dualidad o hasta duplicidad y tensiones entre tendencias jurisprudenciales, que a la vez puede afectar la generación de precedentes.

La diversidad de fórmulas para simplificar la ejecución, como por ejemplo secretariados de ejecución, notificaciones electrónicas o procesos como el juicio monitorio, e intentos de implementación en los distintos países.

El activismo judicial y su necesidad cuando el legislador no proporciona soluciones para mejorar la efectividad

La necesidad de delegar tareas no judiciales (esto es, no decisorias), por ejemplo, funciones administrativas como notificaciones o comunicaciones.

El sistema de tasas, acreditación, procesos disciplinarios y régimen de responsabilidad profesional de los solicitadores de execução, así como otros detalles del sistema portugués.

La necesidad o conveniencia de que los agentes de ejecución operen en base a medios tecnológicos y utilicen sistemas electrónicos para desarrollar sus funciones, como la notificación, el depósito de documentos, o las comunicaciones. Esta discusión llevó al debate sobre los retos y estructuración de los sistemas electrónicos, por ejemplo en el diseño de sistemas de notificación electrónica.

La relevancia de la celeridad en el proceso ejecutivo, y su impacto en el estado de derecho – por ejemplo, cómo los retrasos pueden derivar en preocupantes procesos de privatización, como el uso de mafias para la recolección de deudas. Igualmente, y en el terreno de las implicaciones políticas, la discusión se centró en el efecto corrosivo en la percepción pública de la administración de justicia cuando las resoluciones judiciales no son ejecutadas. En relación a los efectos económicos, también se apuntó a las repercusiones en la disponibilidad o costo del crédito.

La importancia de distinguir entre ejecución de créditos con garantías y la ejecución de los créditos sin garantías, ya que los primeros facilitan la supresión de la

implicación de los tribunales, como pasa en los EEUU en relación a los bienes muebles, en base a la noción que se ha garantizado voluntariamente el interés en cuestión.

Los temas/cuestiones a considerar por parte de las reformas en los sistemas de ejecución – por ejemplo: ¿Qué pasos se siguen en los procedimientos ejecutivos? ¿Por qué? ¿Qué elementos son necesarios y cuáles son meras formalidades? ¿Es posible simplificar sin menoscabar las garantías jurídicas? ¿Es posible delegar? La conclusión de estas preguntas, en Noruega, por ejemplo, fue que gran parte del procedimiento no era de naturaliza judicial y podía ser delegado, que la delegación consistía en un equilibrio entre eficiencia y garantías jurídicas, y que el equilibrio hacia la eficiencia podía resolverse sin sacrificar la protección jurídica de las partes, delegando algunas funciones al personal judicial y la ejecución a agencias privadas.

Las dificultades de acceso al crédito para las empresas medianas y pequeñas, debidas al alto costo de acceso, vinculado al riesgo legal y a la ineficiencia de la ejecución de crédito, graves barreras cuya superación requiere intervenciones bien estructuradas y en profundidad. La discusión enfatizó la importancia de la efectividad y la eficiencia de la ejecución, así como las iniciativas para gestionar sus retos, y la importancia de compartir experiencias y resultados para promover tanto el acceso al crédito como el desarrollo.

4. CCOOOOPPEERRAACCIIÓÓNN JJUUDDIICCIIAALL YY CCOOMMUUNNIICCAACCIIÓÓNN EENNTTRREE TTRRIIBBUUNNAALLEESS EENN CCAASSOOSS

DDEE IINNSSOOLLVVEENNCCIIAASS TTRRAANNSSFFRROONNTTEERRIIZZAASS COOPERACIÓN Y COMUNICACIÓN JUDICIAL EN LOS PROCESOS CONCURSALES Conferenciante: Magistrado James Farley (Retirado de la Corte Suprema de Justicia de Ontario, Canada) Abordando un bloque temático nuevo, la última sesión exploró la cooperación judicial y la comunicación entre tribunales en casos de insolvencia transfronterizas. El magistrado Farley aprovechó su experiencia en el mundo empresarial, actualmente como director ejecutivo de un empresa multinacional de levadura, para destacar la relevancia de las implicaciones transfronterizas y la cooperación en procesos que se desarrollan en el marco de una economía mundial globalizada.

El magistrado Farley enfatizó la importancia de la reorganización para las empresas en procesos de insolvencia, debido al riesgo de la destrucción de riqueza en una pura liquidación de bienes tangibles, especialmente cuando en muchas empresas el capital más importante lo configuran bienes no tangibles como la existencia de grupos de trabajo organizados y formados. Apuntó como la coordinación entre tribunales resulta esencial en casos de insolvencia que afecten a más de una jurisdicción, para así poder proporcionar una oportunidad para la reorganización empresarial o la venta adecuada de la compañía.

En base a estas advertencias, el conferenciante pasó a analizar los sistemas de cooperación entre tribunales, apuntando las importantes limitaciones y cargas burocráticas de las cartas rogatorias. Partiendo de la naturaleza tradicionalista de los tribunales, y de la necesidad de respetar las regulaciones locales, argumentó a favor de la

necesidad de reflexionar sobre como pasar de los métodos arcaicos al uso de medios tecnológicos que desde hace tiempo son de uso común en la sociedad civil, mientras al mismo tiempo insistió en la necesidad de proceder con cautela y no tomar pasos negativos en el proceso de cambio.

El conferenciante ilustró la importancia de la cooperación para la coordinación de procedimientos de insolvencia en distintas jurisdicciones y declaró que la mejor forma de garantizar la coordinación es establecer mecanismos de comunicación efectiva, que deberían ser eficientes y proporcionar información fiel y veraz. Hizo referencia a experiencias pioneras y novedosas de comunicación, por ejemplo la designación por parte de los tribunales de un oficial imparcial de la corte que actúe como agente de comunicación que transmite información veraz y fidedigna a su contraparte.

El magistrado Farley también se refirió al proyecto de Concordato de la Asociación Internacional de Abogados (International Bar Association), dirigido a trabajar con los elementos comunes de los sistemas de insolvencia en distintos sistemas jurídicos. Apuntó cómo el proyecto formuló una serie de principios a través de un programa que integró a representantes tanto del common law como del sistema jurídico romano-germánico (civil law), representando a veinticinco países, que incluía a abogados, académicos, jueces y magistrados. Recalcó, en este sentido, la importancia de obtener la colaboración y aceptación de la judicatura para asegurar el éxito de estos procesos, y de evitar la imposición de un solo modelo, como el del common law.

El Concordato estableció unos cincuenta protocolos de casos reales, que pueden presentarse a los tribunales locales para que determinen su adecuación y su aprobación, y que nunca implican una cesión de jurisdicción o soberanía. El conferenciante apuntó como los protocolos proporcionan un instrumento más efectivo que las cartas rogatorias, estableciendo procedimientos y asegurando que los tribunales se tendrán mutuamente en cuenta. La presentación insistió en el valor de los protocolos transfronterizos y aludió a algunas instancias existentes, como los protocolos entre Canadá y EEUU, o entre EEUU e Israel y entre EEUU y Suiza, así como la propia experiencia del conferenciante en el desarrollo de protocolos. En este sentido, el magistrado Farley comentó como en Canadá el establecimiento de protocolos se ha convertido en parte normalizada de la cultura jurídica, de forma que su institución, discusión y ajuste se han convertido en procesos usuales.

En relación a las comunicaciones entre tribunales, el conferenciante hizo alusión a las directrices de las Pautas Aplicables a las Comunicaciones de Tribunal-a-Tribunal en Casos Transfronterizos del American Law Institute, invitando a los participantes a examinarlos y ajustarlos a las circunstancias y requerimientos particulares de cada jurisdicción.

La presentación también hizo referencia a la Ley Modelo de la CNUDMI sobre la Insolvencia Transfronteriza, y al requerimiento impuesto a los tribunales de colaborar con aquellos tribunales de otras jurisdicciones, independientemente de que estos últimos hayan adoptado la ley modelo. Este enfoque, argumentó el conferenciante, debería eliminar el escepticismo de jurisdicciones que puedan considerar que no tienen autoridad para comunicarse. Sin embargo, el magistrado Farley apuntó que el proceso no va a producirse sin esfuerzo y que los actores implicados tienen que sentirse cómodos con el mismo, insistiendo en este sentido en la necesidad de avanzar mediante pasos pequeños en lugar de grandes pasos.

El magistrado Farley presentó también la experiencia canadiense en cooperación entre tribunales y apuntó a diversas formas para estructurar las comunicaciones, como organizar audiencias comunes mediante videoconferencia al inicio del procedimiento, dirigidas a asegurar que todas las jurisdicciones puedan estar informadas y presentar objeciones. Concluyó declarando que a pesar de que quedan aún muchas dificultades a superar – como las diferencias entre sistemas jurídicos, las barreras lingüísticas, o las diferencias horarias – tenemos ejemplos de experiencias de comunicación transfronteriza que se han realizado con éxito y que han contribuido a la reestructuración efectiva de los bienes de las compañías.1

COMUNICACIONES ENTRE TRIBUNALES EN EL CONTEXTO EUROPEO Conferenciante: Profesor Christoph Paulus (Universidad de Humboldt, Berlin, Alemania) Haciendo referencia a la poca comunicación que se produce entre tribunales, el Profesor Paulus empezó apuntando a las diferencias entre países de las tradiciones del common law y del civil law. Argumentó como divergencias en el rol atribuido a los jueces en relación al derecho en estas dos tradiciones pueden derivar en disparidades que afectan las dinámicas de comunicación entre tribunales: mientras que en países del civil law la regla general es que todo lo que no está permitido se considera prohibido, la presunción inversa tiende a predominar en las jurisdicciones del common law. Esta realidad tiene su impacto en la interpretación del Reglamento Europeo sobre Procedimientos de Insolvencia, específicamente su artículo 31,2 que establece una obligación de trabajar conjuntamente y compartir información, pero la refiere únicamente a los administradores, sin mencionar a los juzgados encargados de los casos. Este silencio lleva a la mayoría de la doctrina a considerar que existe una prohibición implícita de comunicación para los jueces en base al Reglamento. El profesor Paulus ilustró de este modo como la tradición puede actuar como obstáculo, aunque al mismo tiempo defendió una interpretación que permita la comunicación, y apuntó como una nueva generación de jueces en Europa parece estar más predispuesta a establecer contactos con otros juzgados y que en el contexto actual la comunicación entre tribunales, también en otras jurisdicciones, depende en última instancia de la posición de cada juez. Finalmente el Profesor Paulus aludió a la existencia de distintos idiomas oficiales en Europa como dificultad adicional a la comunicación entre tribunales. Para superarla apuntó a la posibilidad de que los jueces y magistrados designen a una persona de su confianza que tenga suficientes conocimientos de las lenguas oficiales relevantes. DEBATE

Durante el debate las discusiones abordaron, entre otros, los siguientes temas y argumentos:

1 La mayoría de materiales citados en esta presentación y otros recursos relevantes pueden encontrase en la página Web del International Insolvency Institute: http://www.iiiglobal.org 2 Reglamento (CE) nº 1346/2000 del Consejo, de 29 de mayo de 2000, sobre procedimientos de insolvencia. Diario Oficial n° L 160 de 30/06/2000. P. 0001 – 0018.

Dificultades y limitaciones de los sistemas formales de comunicación entre tribunales y la necesidad de perfeccionarlos.

Experiencias individuales sobre casos exitosos en la comunicación entre tribunales, compartidos por los distintos participantes, a menudo apoyando enfoques creativos para la cooperación judicial transfronteriza, centrándose en los casos de insolvencia. Los ejemplos incluyeron el uso de diarios oficiales, el recurso a mecanismos informales más allá de las regulaciones o los protocolos, notificaciones informales a otros tribunales en relación a la presentación de instrumentos formales, o la creación de un departamento de colaboración internacional dentro del tribunal.

Instancias en las que se interpretó el artículo 31 del Reglamento Europeo como autorizando a los jueces a comunicarse, así como la necesidad que los Tribunales Supremos adopten explícitamente tal interpretación.

Dificultades prácticas en la estructuración de comunicaciones transfronterizas entre tribunales, como a quién atribuir los gastos de traducción – por ejemplo al tribunal o al deudor.

Garantías para la conducción de comunicaciones entre tribunales para garantizar una comunicación veraz y fidedigna – por ejemplo, en las tele-conferencias: notificando a todas las partes, transcribiendo la tele-conferencia y autorizando la presencia de todas las partes.

El impacto de las diferencias entre sistemas jurídicos en la evaluación de sistemas de comunicación entre tribunales – por ejemplo, entre jurisdicciones norteamericanas o europeas.

La necesidad de creatividad judicial al estructurar comunicaciones transfronterizas entre tribunales, para que los tribunales puedan realizar satisfactoriamente sus funciones públicas y encontrar soluciones adecuadas para las partes. Asimismo, la necesidad de interpretar el silencio en la ley como permisión en lugar de prohibición, y de fundamentar tal interpretación en otros mandatos legales y constitucionales más amplios, como la necesidad de administrar justicia, como bases para la adaptación judicial a los requerimientos de comunicación de los casos de insolvencia contemporáneos.

La disponibilidad de medios tecnológicos de bajo coste pare establecer comunicaciones transfronterizas.

La necesidad de tener en cuenta y respetar los intereses públicos afectados en los procesos de insolvencia.

La existencia de tratados de cooperación, así como su poca utilización, defendiendo un mayor recurso a los mismos.

Propuesta para el Banco Mundial para gestionar una página Web en donde recopilar, discutir y compartir experiencias, normas, recursos, y protocolos de cooperación. En este sentido, se comentó a los participantes que el Banco ya dispone de una Base de Datos Global de Derecho Concursal (http://www.worldbank.org/gild), que actualmente se está actualizando y mejorando. Se invitó a los participantes a enviar información y experiencias en la materia, para que el Banco Mundial y otras organizaciones pudieran diseminar la información compartida a través de los canales apropiados. También se hizo referencia a las páginas Web de otros organismos internacionales como la CNUDMI

(http://www.uncitral.org), INSOL International (http://www.insol.org) y el International Insolvency Institute (http:// www.iiiglobal.org).