SEMINARIO SOBRE LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN DE MENDOZA SECCIÓN VI. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE POLÍTICA HÍDRICA/DEPARTAMENTO GENERAL DE IRRIGACIÓN Liber Martin UNCuyo/UM/CONICET 2016

Contenido ¤  Introducción

¤  La sección VI. Constitución de Mendoza. Del Departamento General de Irrigación n  I. Publicidad de las aguas n  II. Concesión legal de las aguas públicas n  III. Principio de inherencia n  IV. Administración descentralizada/autónoma n  V. Participación de los usuarios n  VI. Administración por cuenca y otros

Introducción ¨  Constitución: Ambiente, Recursos Naturales y Agua ¨  Evolución.

¤  Positiva: Constitucionalismo provincial / art. 41 / 124 / 75. inc 22 CN n  Estado Ecológico de Derecho / derecho al ambiente sano /cambio de paradigma operado /

Reforma CCC ¤  Conceptual: Dominio / jurisdicción / presupuestos mínimos de protección

ambiental. Aspectos económicos

¨  Importancia creciente. Constitucionalización del derecho de aguas en el derecho comparado. Tendencias.

¨  Relación Constitución / Ley / Reglamento ¤  Principios. Qué principios son necesarios en la Constitución? ¤  La ineficacia del derecho se resuelve llevándolo a la Constitución?

Análisis sobre coherencia / eficacia entre niveles normativos

Sección VI Constitución de Mendoza. Capítulo Único DGI

Análisis de la sección VI. Introducción ¨  Principios constitucionales 1916/ jerarquía de fuentes (Constitución,

leyes y reglamentos) Problema ¨  Dificultades para su modificación / Arraigo / necesidad de su

modificación

¨  Antecedentes. CP 1916, Lag 1884. Matriz decimonónica. Modificaciones. Necesidad de desmitificación.

n  La legislación formal ha sido virtualmente reemplazada por la reglamentación burocrática, provisoria y de carácter excepcional –régimen de otorgamiento de permisos de agua, reglamento de contaminación y vertidos, banco de aguas, planificación hidrológica, obras hidráulicas y reglamentación y establecimiento de áreas de restricción, entre otras–. Gravedad.

¨  Análisis de los principios: Niveles de análisis (Constitución /ley/reglamento)/ Relación entre niveles (coherencia – eficacia)

Sección VI. Constitución de Mendoza. Del Departamento General de Irrigación

¨  Principios constitucionales de política hídrica ¤  I. Publicidad de las aguas

¤  II. Concesión legal de las aguas públicas ¤  III. Principio de inherencia

¤  IV. Administración descentralizada/autónoma ¤  V. Participación de los usuarios

¤  VI. Administración por cuenca y otros

I. Publicidad de las Aguas (1) 1) El dominio público de las aguas (Art. 186 CP) ¨  Dominio originario sobre los RRNN…

¤  Dominio eminente/originario/público/privado ¨  Dominio originario RRNN (art. 124 CN/ 1994)

¨  Art. 1º - “…Sus yacimientos de hidrocarburos líquidos y gaseosos, como así también toda otra fuente natural de energía sólida, líquida o gaseosa, situada en subsuelo y suelo, pertenecen al patrimonio exclusivo, inalienable e imprescriptible del Estado Provincial. Su explotación debe ser preservada en beneficio de las generaciones actuales y futuras. La Provincia podrá acordar con otras y con el Gobierno Nacional sistemas regionales o federales de explotación".(Texto según Ley 5557/1990).

I. Publicidad de las Aguas (2)

¨  “El uso de las aguas del dominio público…” (art. 186 CP) ¨  CP/Lag/Art. 235 CCC

¨  Aguas subterráneas reforma 17.711/ Leyes 4035 y 4036. ¨  Competencia calificación/ uso y disposición

¨  Públicas/ privadas (relativización de diferencias. Motivos ambientales). Tendencia publicidad. Crítica al CCC.

¨  Desgaste jurisdiccional/Arroyos y vertientes/registro/el problema del acceso/cambio usos/uso común o público.

¨  Conclusión (+, relativa)

II. Concesión legal de las aguas del DP (Art. 194)

Antecedentes. CP 1895. Doble propósito: Seguridad derechos anteriores/aforo + consenso político para posteriores

Art. 194º - Mientras no se haga el aforo de los ríos de la Provincia y sus afluentes, no podrá acordarse ninguna nueva concesión de agua sin una ley especial e informe previo del Departamento de Irrigación, requiriéndose para su sanción el voto favorable de los dos tercios de los miembros que componen cada Cámara. Una vez efectuado el aforo, las concesiones de agua sólo necesitarán el voto de la mitad más uno de los miembros que componen cada Cámara. Las concesiones que se acuerden, mientras no se realice el aforo, tendrán forzosamente carácter eventual. ¤  Medios de adquisición / Poder concedente ¿prohibición de otros distintos?

Fundamentos/ efectos (importancia/limite/gtía) /interpretación literal, histórica, auténtica… Excepciones (A partir de mediados del XIX) permisos/aguas subterráneas. Cultivos

clandestinos. Conclusión (-,-). Posibles causas. (iv, celeridad, nuevos derechos, burocracia)

¤  Aforo (194 CP) (Leyes Nº 386, 430, 6105, 7444/2005) (técnico/jurídico). Conclusión (-)

III. Principio de inherencia (art. 186 CM)

¨  Art. 186º - El uso del agua del dominio público de la Provincia es un derecho inherente a los predios, a los cuales se concede en la medida y condiciones determinadas por el Código Civil y leyes locales.

¨  Concepto ¨  Fundamento. Seguridad jurídica inversión público/privada. ¨  Impactos en el ordenamiento socio-territotial / desarrollo local ¨  Excepciones legales (arts. 126/23 LAg) ¨  Interpretación restrictiva / amplia …Modificación de condiciones ¨  Sistema de asignación/reasignación centralizado de derecho de aguas

¤  Concesión / prioridades / expropiación / caducidad…

¨  Reasignación? ¤  Mercados/Bancos de aguas. Reemplazos. Reglamentación. ¤  Mercados formales, informales, ilegales, paralegales… ¤  Debate pendiente. ¤  Excepción al principio constitucional y legal de inherencia / régimen de prioridades de un sistema centralizado/principio de

legalidad, experiencia derecho comparado.

¨  Conclusión (relativo, relativo)

IV. Administración descentralizada (1) ¨  Autonomía funcional constitucional del DGI (Arts. 188/196).

Fundamento. Descentralización de doble grado. ¤  Garantías para nombramiento y remoción de funcionarios, irrevisibilidad

de sus actos por el PE, autarquía financiera y poder reglamentario…

¤  Art. 188º - Todos los asuntos que se refieran a la irrigación en la Provincia, que no sean de competencia de la justicia ordinaria, estarán exclusivamente a cargo de un Departamento General de Irrigación compuesto de un superintendente nombrado por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado, de un Consejo compuesto de 5 miembros designados en la misma forma y de las demás autoridades que determine la ley.

n  Competencia exclusiva. Excepción (coordinación competencias Ej art. 44, L 6044, según cuerpo receptor). EPAS. Municipios. MAyOP. D.Hidráulica.

¨  DGI/ HTA/ Consejo de Apelaciones (Arts. 189-191, 195)

IV. Administración descentralizada (2) ¨  DGI: Superintendente + Consejo de Apelaciones = Honorable Tribunal Administrativo (Arts.

189-191, 195, ley 322 ) ¤  Art. 189º - El superintendente de irrigación y los miembros del consejo durarán 5 años en sus

funciones y podrán ser reelectos, debiendo renovarse estos últimos, uno cada año, a cuyo efecto se practicará la primera vez el correspondiente sorteo. Durante dicho término, podrán, sin embargo, ser removidos, en la forma y por el Jury creado por los artículos 164º y 165º de esta Constitución.

¤  Art. 190º - Para ser superintendente de irrigación o miembro del consejo, se requiere: ciudadanía en ejercicio, ser mayor de 30 años y tener 5 de residencia en la Provincia.

¤  Art. 191º - La ley sobre irrigación que deberá dictar la Legislatura, reglamentará las atribuciones y deberes del superintendente, del consejo, y demás autoridades del ramo. (ley aguas/322/4036)

¨  No sujeto al control de alzada. Ley 322 de procedimiento administrativo. ¤  Recurso de apelación / agotamiento de la vía administrativa / en subsidio 3909

¨  Autarquía financiera. Art. 196º - El Departamento de Irrigación sancionará anualmente su presupuesto de gastos y cálculo de recursos.

¨  Conclusión (+, +)

V. Participación de los interesados (art 187 CM) ¨  Descentralización de doble grado. Antecedentes

¤  Art. 187º - Las leyes sobre irrigación que dicte la Legislatura, en ningún caso privarán a los interesados de los canales, hijuelas y desagües, de la facultad de elegir sus autoridades y administrar sus respectivas rentas, sin perjuicio del control de las autoridades superiores de irrigación.

¨  Ley 6405 /Régimen electoral Ley 5302 ¤  la administración, uso, control, conservación, mantenimiento y preservación de los canales, hijuelas y

desagües de riego de la provincia a las Inspecciones de Cauce ¨  Organismos de usuarios / en órganos del DGI ¨  Sujetos amparados alcanzado. Incoherencia con legalidad de permisos… ¨  Críticas: participación corporativa/ democracia calificada/ voto por poder/ reelección

indefinida / restringida (sin participación de permisionarios ni subterráneas) / escasa participación de ciudadanos.

¨  Mayor participación. Nuevo contenido. Variaciones. Advertencias. ¤  Prerrequisito: derecho a la información. Desafío.

¨  (relativo, -). Causas comunes generales otras legales.

VI. Administración por cuenca y otros 6) Administración por cuenca ¨  Art. 193º - La Ley de Irrigación, al reglamentar el gobierno y administración del agua de

los ríos de la Provincia, podrá dar a cada uno de aquéllos su dirección autónoma, sin perjuicio de su dependencia del Departamento General de Irrigación, con arreglo a la misma.

¨  LPMPA 25688 / CSJN “Mendoza” (2008)

¨  Administración por cuenca. Subdelegaciones. Sólo desconcentración/no autonomía. 7) Cuestiones no contempladas

¨  Ambiente (5961), Ordenamiento Territorial (8051)... ¨  Art. 195º - Una vez practicado el aforo de los ríos y arroyos, así como cada vez que se

construyan obras de embalse que permitan un mayor aprovechamiento del agua, el Departamento de Irrigación, previo los estudios del caso, determinará las zonas en que convenga ampliar los cultivos, remitiendo los antecedentes a la Legislatura, para que ésta resuelva por el voto de la mitad más uno de los miembros que componen cada Cámara, si se autoriza o no la extensión de los cultivos.

Conclusiones (1) ¨  Salvo los principios de dominio público de las aguas (186 CP) y de

autonomía del DGI (188/196 CP), donde se advierte consistencia en los de concesión legal (194 CP), participación de los interesados (187 CP) e inherencia (186 CP) , se observa el establecimiento creciente de excepciones legales y sobre todo reglamentarias que, sumadas a algunas consideraciones fácticas, ponen severamente en duda su eficacia.

¨  No resulta posible desde el punto de vista teórico, ni práctico, sostener la vigencia e interpretación rígida de los principios de política hídrica contenidos en la CM 1916. Su interpretación debe ser dinámica, pero no arbitraria, con un respeto estricto a la jerarquía de fuentes pues mantienen su valor y vigencia.

Conclusiones (2) ¨  Los principios de concesión legal, participación de los interesados e

inherencia pueden ser reformulados o resignificados por ley en función de las necesidades y valores sociales actuales.

¨  El derecho de aguas de hoy no está lamentablemente en la ley sino en la improvisada, cambiante e incoherente reglamentación del DGI que conspira contra la seguridad jurídica. Los cambios relevantes y urgentes pueden (y la gran mayoría deben) hacerse por ley en sentido formal.

¨  Mientras esta ley no se dicte los principios aludidos deben ser respetados y correctamente interpretados. Responsabilidad de la SCJM. La gestión es tan o más importante que la Constitución. Acuerdo del senado para la designación de los funcionarios.