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18_05_14 ST TSJA CYP (19-18) CRIMEN FUENTES CLARAS.DOC
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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGON SALA CIVIL Y PENAL ZARAGOZA
RECURSO DE APELACIÓN JURADO 2/2018
PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: TJ 1/2017
ÓRGANO DE ORIGEN: APZ I
CAUSA/DELITO: ROBO CON VIOLENCIA EN CASA HABITADA, HOMICIDIO Y ORGANIZACIÓN CRIMINAL
APELANTE:: EL FATMI C., RACHID L.
PROCURADOR: D. LUIS BARONA SANCHÍS, Dª MARÍA VICTORIA SÁNCHEZ VILLAFRANCA
ABOGADO: D. PEDRO BERMÚDEZ BELMAR, Dª. ANA HERRANDO ABEJEZ
APELADO: Dª MARÍA MERCEDES E.Z., Dª FRANCISCA Z.S.
PROCURADOR: D. MANUEL ÁNGEL SALVADOR CATALÁN
ABOGADO: D. CLEMENTE PERIBÁÑEZ NAVARRO
SENTENCIA 19/2018
EN NOMBRE DE S.M. EL REY.
EXCMO. SR. PRESIDENTE D. MANUEL BELLIDO ASPAS ILMOS. SRES. MAGISTRADOS D. JAVIER SEOANE PRADO Dª. CARMEN SAMANES ARA
EN ZARAGOZA, A CATORCE DE MAYO DE DOS MIL DIECIOCHO.
Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón,
como Sala Penal, el presente recurso de apelación de Jurado núm. 2/2018,
interpuesto contra la sentencia de 23 de diciembre de 2017, dictada por la Ilma.
Sra. Magistrada-Presidente en la causa del Tribunal del Jurado nº 1/2017 de la
Sección Primera de la Audiencia Provincial de Teruel, seguida por delitos de
robo con violencia en casa habitada, homicidio y pertenencia a organización
criminal siendo apelantes los acusados El Fatmi C., en prisión provisional por
esta causa desde el día 3 de julio de 2015, representado por el Procurador D.
Luis Barona Sanchís y defendido por el Letrado D. Pedro Bermúdez Belmar, y
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Rachid L., en prisión provisional por esta causa desde el día 5 de julio de 2015,
representado por la Procuradora Dª María Victoria Sánchez Villafranca y
asistido de la Letrada Dª. Ana Herrando Abejez; y, como parte apelada, la
acusación particular Dª María Mercedes E.Z. y Dª Francisca Z.S., representadas
por el Procurador D. Manuel Ángel Salvador Catalán y asistidas del Letrado D.
Clemente Peribáñez Navarro y el Ministerio Fiscal.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier Seoane Prado.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. - En el referido procedimiento la Magistrada-Presidente sometió al
Jurado, el siguiente OBJETO DEL VEREDICTO:
“A/ EL JURADO DEBERÁ PRONUNCIARSE SOBRE SI DECLARA O NO PROBADOS LOS
SIGUIENTES HECHOS (GRADO DE EJECUCIÓN, PARTICIPACIÓN Y MODIFICACIÓN DE
LA RESPONSABILIDAD):
1º. Luis E.Z. era un apreciado comerciante en su localidad natal de Fuentes Claras, donde
regentaba profesionalmente una tienda de comestibles en un local anexo a su vivienda
(hecho favorable).
2º. Luis E.Z. disponía en su casa de una caja fuerte donde guardaba el dinero que
ahorraba fruto de su actividad comercial (hecho favorable)
3º. Dicha caja fuerte era difícil de transportar por ser lisa y de tamaño considerable
(hecho favorable).
4º. Dicha caja fuerte contenía, al menos, 150.000 € (ciento cincuenta mil euros).
5º. El acusado El Fatmi C. residía también en Fuentes Claras con su familia, dedicándose a
varias actividades laborales como la recogida de chatarra (hecho favorable).
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6º. La esposa del El Fatmi, Wassima E.G., trabajó durante algunos días puntuales del año
2014 como asistente de hogar en la vivienda del Sr. E.Z. para cuidar a la madre de éste
teniendo acceso a toda la casa (hecho favorable).
7º. Doña Wassima le comentó a su marido El Fatmi la existencia de una caja fuerte en el
sótano de la vivienda de don Luis E.Z. y el tamaño de ésta (hecho desfavorable).
8º. El Fatmi comenzó a plantearse la posibilidad de hacerse con el dinero que Luis E.Z.
tenía en la caja fuerte (hecho desfavorable).
9º. A través de su esposa, El Fatmi consiguió enterarse de la distribución de las
habitaciones de la vivienda de Luis E.Z. y del lugar donde se encontraba la caja fuerte
(hecho desfavorable).
10º. El Fatmi pensó en la posibilidad de contactar con otras personas compatriotas suyas
para sustraer el dinero que Luis E.Z. tenía en su vivienda (hecho desfavorable).
11º. Con dicha finalidad, El Fatmi se puso en contacto con Rachi L., residente en Zaragoza,
a quien conocía porque se dedicaba como él a la chatarra (hecho desfavorable).
12º. El Fatmi planteó a Rachid la sustracción del dinero de la casa de Luis E.Z. y le
propuso que buscara otros colaboradores (hecho desfavorable).
13º. (El Jurado deberá pronunciarse por una de estas dos posibilidades)
a/ Rachid contactó con unos compatriotas residentes en Zaragoza y les expuso la idea de
la sustracción del dinero de la vivienda de Luis, propuesta que fue aceptada por sus
compatriotas (hecho desfavorable).
b/ Fueron los compatriotas de Rachid quienes le propusieron acudir a la localidad de
Fuentes Claras para sustraer marihuana y hachís de una casa abandonada perteneciente
a una persona de nacionalidad marroquí (hecho favorable).
14º. A partir de entonces, Rachid, El Fatmi y los otros compatriotas estuvieron en contacto
para organizar cómo llevar a cabo la sustracción (hecho desfavorable).
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15º. Rachid, El Fatmi y los otros compatriotas estuvieron de acuerdo en esperar a que la
madre de Luis se fuera a vivir a una residencia de la tercera edad para tener más fácil el
acceso a la vivienda, de forma que en el mes de febrero de 2015 la madre de Luis ya no
habitaba en la vivienda (hecho desfavorable).
16º. El Fatmi, Rachid y los otros compatriotas también decidieron entrar en la vivienda de
Luis cuando éste no se hallara en su interior, por lo que eligieron un sábado por la noche
ya que era el día de la semana en el que Luis salía con sus amigos a cenar (hecho
desfavorable).
17º. El día 7 de febrero de 2015 Rachid se trasladó desde Zaragoza hasta Fuentes Claras
junto a sus conocidos compatriotas (hecho desfavorable).
18º. Una vez en Fuentes Claras, Rachid intentó contactar con El Fatmi para que les diera
la información suficiente sobre a la casa a la que pretendían entrar para realizar la
sustracción, pero al no conseguir ponerse en contacto con El Fatmi, Rachid volvió a
Zaragoza con sus compañeros de viaje (hecho favorable).
19º. Pese a volverse a Zaragoza, persistieron en su propósito de sustraer el dinero de la
casa de Luis y decidieron volver a Fuentes Claras el día 21 de febrero de 2015 donde les
esperaría El Fatmi (hecho desfavorable).
20º. Sobre las 10 y las 12 de la noche del día 21 de febrero de 2015 Rachid llamó desde
Zaragoza en dos ocasiones a El Fatmi para asegurarse de que éste se encontraba en la
localidad de Fuentes Claras (hecho favorable).
21º. Esa misma noche, sobre las 00,00 horas del día 22, Rachid volvió a llamar a El Fatmi
para comunicarle que ya estaban saliendo de Zaragoza (hecho favorable).
22º. El viaje lo realizó Rachid y sus compatriotas en el coche que uno de ellos, llamado
Mohamed, utilizaba con el consentimiento del padre de su pareja, un Volkswagen Golf de
color rojo (hecho favorable).
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23º. Nada más llegar a Fuentes Claras, sobre las 1.15 horas, Rachid volvió a ponerse en
contacto telefónico con El Fatmi y acordaron encontrarse en un punto determinado para
que El Fatmi les indicara cuál era la vivienda objeto de la sustracción (hecho
desfavorable).
24º. El Fatmi salió de su domicilio sito en la misma calle y les indicó cuál era la casa de
Luis E.Z.(hecho desfavorable).
25º. Rachid debía facilitar las herramientas para forzar la entrada de la vivienda y con
esa finalidad cogió una llave inglesa (hecho desfavorable).
26º. Rachid forzó la cerradura de la puerta de entrada a la vivienda con la llave inglesa
que había cogido (hecho desfavorable).
27º. Rachid no consiguió abrir la puerta con dicha herramienta (hecho favorable).
28º. Parte del grupo escaló a través de la vivienda colindante deshabitada, consiguiendo
así acceder al domicilio de Luis a través de los tejados de ambas casas (hecho
desfavorable).
29º. (El Jurado deberá pronunciarse por una de estas dos posibilidades)
a/ Rachid se introdujo en el vehículo Volkswagen Golf para facilitar una rápida huida en
el caso de que hubiera sido necesario (hecho desfavorable).
b/ A partir de entonces, Rachid se desentendió de lo que hacían los demás (hecho
favorable).
30º. (El Jurado deberá pronunciarse por una de estas dos posibilidades):
a/Mientras tanto, El Fatmi permaneció a la espera vigilando las inmediaciones de la
vivienda de Luis (hecho desfavorable).
b/ A partir de entonces, el Fatmi se desentendió de lo que hacían los demás (hecho
favorable).
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31º. Una vez dentro de la casa, se sorprendieron con la llegada de Luis E.Z. que en ese
momento entraba en su vivienda (hecho favorable).
32º. Tras un forcejeo, lo redujeron físicamente atándole de pies y manos y le golpearon
fuertemente en repetidas ocasiones (hecho desfavorable).
33º. Luis E.Z. sufrió como consecuencia de los golpes hemorragias varias, fractura de base
craneal y edema cerebral difuso que le provocó su fallecimiento como consecuencia del
traumatismo craneoencefálico (hecho desfavorable).
34º. Constatada la muerte de Luis E.Z.–o bien la agonía previa a la muerte-, Rachid, El
Fatmi y sus compatriotas cargaron la caja fuerte –sin abrirla- en el vehículo en el que se
habían desplazado desde Zaragoza (hecho desfavorable).
35º. Seguidamente, Rachid y sus compañeros marroquíes emprendieron camino de vuelta
a Zaragoza en el coche Volkswagen Golf, quedándose El Fatmi en Fuentes Claras (hecho
favorable).
36º. En el viaje de vuelta, a las 3,56 horas, repostaron gasolina en cariñena y
aprovecharon esta parada para sacar del coche la caja fuerte y esconderla (hecho
desfavorable).
37º. En la mañana del día 22 de febrero llegaron a Zaragoza, si bien, una vez allí,
volvieron a Cariñena, abrieron la caja fuerte y se repartieron el dinero, desprendiéndose
luego de la misma ocultándola para que no pudiera ser encontrada (hecho desfavorable).
38º. De vuelta a Zaragoza, Rachid se quedó en su casa, quien dejó en el trastero la llave
inglesa con la que había forzado el bombín de la puerta de la casa de Luis E.Z. (hecho
favorable).
B/ EL JURADO DEBERA PRONUNCIARSE SOBRE SI DECLARA O NO PROBADO EL
SIGUIENTE HECHO QUE DETERMINA LA MODIFICACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD
DEL ACUSADO:
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1º La casa sita en Fuentes Claras era la vivienda habitual de Luis E.Z. (hecho
desfavorable).
2º Para dar muerte a Luis, los que le golpearon utilizaron armas o instrumentos
igualmente peligrosos (hecho desfavorable).
C/ HECHOS DELICTIVOS:
1º.- EL JURADO DEBERÁ OPTAR POR UNA DE ESTAS DOS OPCIONES:
A/ EL FATMI entró en la vivienda de Fuentes Claras junto con otros compatriotas y
sustrajo la caja fuerte que se encontraba en el sótano (culpable de robo) DESFAVORABLE
B/ EL FATMI contribuyó a entrar en la vivienda de Fuentes Claras y sustraer la caja
fuerte, no ejecutando materialmente los hechos, pero sí interviniendo de forma activa en
la ejecución de un plan preconcebido aportando actos necesarios para realizar el hecho,
en concreto, indicando el domicilio de Luis, indicando dónde se encontraba la caja fuerte y
vigilando en las inmediaciones. (Culpable de robo) DESFAVORABLE
2º EL JURADO DEBERÁ OPTAR POR UNA DE ESTAS DOS OPCIONES:
A/ RACHID entró en la vivienda de Fuentes Claras junto con otros compatriotas y sustrajo
la caja fuerte que se encontraba en el sótano (culpable de robo) DESFAVORABLE.
B/ RACHID contribuyó a entrar en la vivienda de Fuentes Claras y sustraer la caja fuerte,
no ejecutando materialmente los hechos, pero sí interviniendo de forma activa en la
ejecución de un plan preconcebido aportando actos necesarios para realizar el hecho, en
concreto, forzando la llave y estando preparado con el vehículo para darse a la fuga si
hubiera sido preciso. (Culpable de robo) DESFAVORABLE
3º EL JURADO DEBERÁ OPTAR POR UNA DE ESTAS DOS OPCIONES:
A/ EL FATMI entró en la vivienda de Fuentes Claras junto con otros compatriotas y golpeó
a Luis E.Z. hasta darle muerte (culpable de asesinato) DESFAVORABLE
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B/ EL FATMI no llegó a entrar en la vivienda de Luis, pero se representó la posibilidad de
que el morador de la casa pudiera estar dentro o pudiera llegar después y fuera golpeado
por sus compatriotas que se encontraban en su interior para conseguir la clave o llave de
la caja fuerte (culpable de asesinato) DESFAVORABLE
4º EL JURADO DEBERÁ OPTAR POR UNA DE ESTAS DOS OPCIONES:
A/ RACHID entró en la vivienda de Fuentes Claras junto con otros compatriotas y golpeó a
Luis E.Z. hasta darle muerte (culpable de asesinato) DESFAVORABLE
B/ RACHID no llegó a entrar en la vivienda de Luis, pero se representó la posibilidad de
que el morador de la casa pudiera estar dentro o pudiera llegar después y fuera golpeado
por sus compatriotas que se encontraban en su interior para conseguir la clave o llave de
la caja fuerte (culpable de asesinato) DESFAVORABLE
5º EL JURADO DEBERÁ OPTAR POR UNA DE ESTAS DOS OPCIONES:
A/ EL FATMI entró en la vivienda de Fuentes Claras junto con otros compatriotas y golpeó
a Luis E.Z. hasta darle muerte con ensañamiento, aumentando deliberada e
inhumanamente su dolor (culpable de asesinato) DESFAVORABLE
B/ EL FATMI no llegó a entrar en la vivienda de Luis, pero se representó la posibilidad de
que el morador de la casa pudiera estar dentro o pudiera llegar después y fuera golpeado
por sus compatriotas que se encontraban en su interior para conseguir la clave o llave de
la caja fuerte; empleando en los golpes ensañamiento para aumentar deliberada e
inhumanamente su dolor (Culpable de asesinato) DESFAVORABLE
6º EL JURADO DEBERÁ OPTAR POR UNA DE ESTAS DOS OPCIONES:
A/ RACHID entró en la vivienda de Fuentes Claras junto con otros compatriotas y golpeó a
Luis E.Z. hasta darle muerte con ensañamiento, aumentando deliberada e
inhumanamente su dolor (culpable de asesinato) DESFAVORABLE
B/ EL FATMI no llegó a entrar en la vivienda de Luis, pero se representó la posibilidad de
que el morador de la casa pudiera estar dentro o pudiera llegar después y fuera golpeado
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por sus compatriotas que se encontraban en su interior para conseguir la clave o llave de
la caja fuerte; empleando en los golpes ensañamiento para aumentar deliberada e
inhumanamente su dolor (Culpable de asesinato) DESFAVORABLE
7º.- EL FATMI formaba parte de una agrupación formada por más de dos personas con
CARÁCTER ESTABLE O POR TIEMPO INDEFINIDO, con las que, de manera concertada y
coordinada, se repartieron las diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos
(culpable de integración en organización criminal) DESFAVORABLE.
8º.- RACHID formaba parte de una agrupación formada por más de dos personas con
CARÁCTER ESTABLE O POR TIEMPO INDEFINIDO, con las que, de manera concertada y
coordinada, se repartieron las diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos
(culpable de integración en organización criminal) DESFAVORABLE.
9º.- EL FATMI se reunió con otras personas, no con carácter estable o por tiempo
indefinido, sino únicamente con la finalidad de cometer un delito de robo en la vivienda de
Luis E.Z., ejecutando cada una de estas personas, entre ellas El Fatmi, el papel que le
pareció conveniente, pero necesario para lograr el fin pretendido (culpable de integración
en grupo criminal) DESFAVORABLE.
10º.- RACHID se reunió con otras personas, no con carácter estable o por tiempo
indefinido, sino únicamente con la finalidad de cometer un delito de robo en la vivienda de
Luis E.Z., ejecutando cada una de estas personas, entre ellas El Fatmi (sic), el papel que le
pareció conveniente, pero necesario para lograr el fin pretendido (culpable de integración
en grupo criminal) DESFAVORABLE.
D/ PETICIÓN DE INDULTO:
Para el caso de que se condene al acusado EL FATMI C. a pena privativa de libertad, el
Jurado deberá optar por una de estas dos opciones:
1ª. Si estima que SÍ debe pedirse para el acusado al Gobierno de España un indulto total o
parcial de la pena que se impusiere (hecho favorable).
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2ª. Si estima que NO debe pedirse para el acusado al Gobierno de España un indulto de la
pena que se impusiere (hecho desfavorable).
Para el caso de que se condene al acusado RACHID L. a pena privativa de libertad, el
Jurado deberá optar por una de estas dos opciones:
1ª. SÍ debe pedirse para el acusado al Gobierno de España un indulto total o parcial de la
pena que se impusiere (hecho favorable).
2ª. NO debe pedirse para el acusado al Gobierno de España un indulto total o parcial de la
pena que se impusiere (hecho desfavorable).
ANEXO al objeto del veredicto rectificando error mecanográfico:
Cuando en el apartado C/HECHOS DELICTIVOS:
En los números 3º A/ y B/ y 4º A/ y B/
Se hace constar entre paréntesis “culpable de asesinato” debe figurar “culpable de
homicidio”.
SEGUNDO. - En el Acta de votación consta que los jurados, una vez han
deliberado sobre los hechos sometidos a su resolución:
“han encontrado PROBADOS y así lo declaran los siguientes:
PRIMER APARTADO
PROBADOS por unanimidad los siguientes hechos:
Apartado A: 1, 2, 3, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 13ª, 14, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 28, 29,
30ª, 31, 32, 33, 34, 35, 38
Apartado B: 1
Apartado C: 1B, 2B
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PROBADOS por mayoría los siguientes hechos:
Apartado A: 7, 25
Apartado B: 3, 4, 7, 8
SEGUNDO APARTADO
NO PROBADOS por unanimidad los siguientes hechos:
Apartado A: 15, 26
Apartado B: 2
NO PROBADOS por mayoría los siguientes hechos:
Apartado A: 4, 36, 37
Apartado B: 9, 10
TERCER APARTADO
Por lo anterior, los jurados, por unanimidad, encontramos:
Al acusado El Fatmi C. CULPABLE de un delito de ROBO CON VIOLENCIA, de un delito de
HOMICIDIO, y de un delito de INTEGRACIÓN EN ORGANIZACIÓN CRIMINAL.
Al acusado RACHID L. CULPABLE de un delito de ROBO CON VIOLENCIA, de un delito de
HOMICIDIO, y de un delito de INTEGRACIÓN EN ORGANIZACIÓN CRIMINAL.
CUARTO APARTADO
Petición de indulto: No considera pedir el indulto.
Los jurados han atendido como elementos de convicción para hacer las precedentes
declaraciones a los siguientes:
Los que constan a los folios del 5 al 11”.
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TERCERO.- En el presente procedimiento de Ley de Jurado, la Magistrada
Presidente del mismo dictó sentencia cuyos hechos probados son los siguientes:
“HECHOS PROBADOS
Conforme al acta del veredicto extendida por el Tribunal del Jurado en
congruencia con el objeto del veredicto, se declaran probados los siguientes
hechos:
Luis E.Z. era un apreciado comerciante en su localidad natal de Fuentes Claras,
donde regentaba profesionalmente una tienda de comestibles en un local anexo a
su vivienda. Dicha casa era su vivienda habitual, y en ella disponía de una caja
fuerte donde guardaba el dinero que ahorraba fruto de su actividad comercial.
Dicha caja fuerte era difícil de transportar por ser lisa y de tamaño considerable.
El acusado El Fatmi C. residía también en Fuentes Claras con su familia,
dedicándose a varias actividades laborales como la recogida de chatarra. La
esposa de El Fatmi C., Wassima E.G., trabajó durante algunos días puntuales del
año 2014 como asistente de hogar en la vivienda del Sr. E.Z. para cuidar a la
madre de éste, teniendo acceso a todas las dependencias de la casa. Wassima le
comentó a su marido El Fatmi, tras las preguntas de este, la existencia de una caja
fuerte en el sótano de la vivienda de Luis E.Z. y su tamaño.
El Fatmi C. comenzó a plantarse la posibilidad de hacerse con el dinero que Luis
E.Z. tenía en la caja fuerte. A través de su esposa consiguió enterarse de la
distribución de las habitaciones de la vivienda de Luis E.Z. y del lugar donde se
encontraba la caja fuerte.
El Fatmi pensó contactar con otras personas compatriotas suyas para sustraer el
dinero que Luis E.Z. tenía en su vivienda. Con dicha finalidad, El Fatmi se puso en
contacto con Rachid L., residente en Zaragoza, a quien conocía porque se dedicaba
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como él a la chatarra. El Fatmi planteó a Rachid la sustracción del dinero de la
casa de Luis E.Z. y le propuso que buscara otros colaboradores. Rachid contactó
con unos compatriotas residentes en Zaragoza y les expuso la idea de la
sustracción del dinero de la vivienda de Luis, propuesta que fue aceptada por
éstos. A partir de entonces, Rachid, El Fatmi y los otros compatriotas estuvieron en
contacto para organizar cómo llevar a cabo la sustracción y decidieron entrar en
la vivienda de Luis cuando éste no se hallara en su interior, por lo que eligieron un
sábado por la noche, ya que era el día de la semana en que Luis salía con sus
amigos a cenar.
El día 7 de febrero de 2015 Rachid se trasladó desde Zaragoza hasta Fuentes
Claras junto a sus conocidos compatriotas. Una vez en Fuentes Claras, Rachid
intentó contactar con El Fatmi para que les diera la información suficiente sobre
la casa a la que pretendían entrar para realizar la sustracción, pero al no
conseguir ponerse en contacto con El Fatmi, Rachid volvió a Zaragoza con sus
compañeros de viaje. Pese a volverse a Zaragoza, persistieron en su propósito de
sustraer el dinero de la casa de Luis y decidieron volver a Fuentes Claras el día 21
de febrero de 2015 donde les esperaría El Fatmi.
Sobre las 10 y las 12 horas de la noche del día 21 de febrero de 2015 Rachid llamó
desde Zaragoza en dos ocasiones a El Fatmi para asegurarse de que éste se
encontraba en la localidad de Fuentes Claras. Esa misma noche, sobre las 00,00
horas, Rachid volvió a llamar a El Fatmi para comunicarle que ya estaban
saliendo de Zaragoza.
El viaje lo realizó Rachid y sus compatriotas en el coche que uno de ellos, llamado
Mohamed, utilizaba con el consentimiento del padre de su pareja, un Volkswagen
Golf de color rojo. Nada más llegar a Fuentes Claras, sobre las 1,15 horas, Rachid
volvió a ponerse en contacto telefónico con El Fatmi y acordaron encontrarse en
un punto determinado para que El Fatmi les indicara cuál era la vivienda objeto
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de la sustracción. El Fatmi salió de su domicilio sito en la misma calle y les indicó
cuál era la casa de Luis. Rachid debía facilitar las herramientas para forzar la
entrada de la vivienda y con esa finalidad cogió una llave inglesa. Sin embargo, no
consiguieron abrir la puerta forzándola con dicha herramienta.
Entonces, parte del grupo escaló a través de la vivienda colindante deshabitada,
consiguiendo así acceder al domicilio de Luis a través de los tejados de ambas
casas. Mientras tanto, Rachid esperó dentro del vehículo Volkswagen Golf para
facilitar una rápida huida en el caso de que hubiera sido necesario, y El Fatmi
permaneció a la espera vigilando las inmediaciones de la vivienda de Luis.
Repartiéndose así, de forma coordinada, las tareas precisas para asegurarse la
sustracción con el menor riesgo posible.
Rachid vio al propietario acercándose a su domicilio y llamó por teléfono en
repetidas ocasiones a uno de los compatriotas que estaban dentro de la vivienda,
pero no pudo llegar a contactar con él porque le saltaba el contestador, de tal
forma que la información de la llegada de Luis E.Z. a la casa no fue recibida por los
que se encontraban en el interior.
Por eso, los compatriotas que se encontraban dentro de la casa se sorprendieron
con la llegada de Luis E.Z. que en ese momento entraba en su vivienda y, tras un
forcejeo, lo redujeron físicamente atándole de pies y manos y le golpearon
fuertemente en repetidas ocasiones. Como consecuencia de los golpes Luis sufrió
hemorragias varias, fractura de base craneal y edema cerebral difuso que le
provocó su fallecimiento como consecuencia del traumatismo craneoencefálico.
Constatada la muerte de Luis -o bien la agonía previa a la muerte-, cargaron la
caja fuerte, sin abrirla, en el vehículo en el que se habían desplazado desde
Zaragoza. Seguidamente, Rachid y sus compañeros marroquíes emprendieron
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camino de vuelta a Zaragoza en el coche Volkswagen Golf, quedándose El Fatmi en
Fuentes Claras.
De vuelta a Zaragoza, Rachid se quedó en su casa y dejó en el trastero la llave
inglesa con la que habían forzado el bombín de la puerta de la casa de Luis.”
Y la parte dispositiva de dicha Sentencia es:
“FALLO
Debo CONDENAR Y CONDENO a EL FATMI C.:
A/ Como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de ROBO
CON VIOLENCIA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE CUATRO AÑOS y accesoria de
suspensión de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
B/ Como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de
HOMICIDIO, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE DIEZ AÑOS y accesoria de
inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.
C/ Como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de
PERTENENCIA A ORGANIZACIÓN CRIMINAL, sin la concurrencia de
circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN
DE CINCO AÑOS y accesoria de suspensión de derecho de sufragio pasivo durante
el tiempo de la condena.
D/ A la pena de privación del derecho a residir y de acudir al lugar donde residen
los familiares de la víctima (Fuentes Claras y Barcelona); prohibición de
aproximarse a menos de 500 metros y acercarse a los mismos en cualquier lugar
donde se encuentren, así como acercarse a sus lugares de trabajo y a cualquier
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otro lugar que fuera frecuentado por ellos; y prohibición de comunicarse por
cualquier medio, también informático o telemático, con los familiares de la
víctima. Todo ello por tiempo de quince años.
E/ En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará conjunta y
solidariamente con Rachid L., a la hermana de la víctima doña Mercedes E.Z., en la
suma de 19.197,88 € (diecinueve mil ciento noventa y siete euros con ochenta y
ocho céntimos), con los intereses legales establecidos en el artículo 576 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil.
F/ Asimismo deberá satisfacer la mitad de costas procesales causadas con
inclusión de las relativas a la acusación particular.
Debo CONDENAR Y CONDENO a RACHID L.:
A/ Como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de ROBO
CON VIOLENCIA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE CUATRO AÑOS y accesoria de
suspensión de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
B/ Como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de
HOMICIDIO, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE DIEZ AÑOS y accesoria de
inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.
C/ Como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de
PERTENENCIA A ORGANIZACIÓN CRIMINAL, sin la concurrencia de
circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN
DE CINCO AÑOS y accesoria de suspensión de derecho de sufragio pasivo durante
el tiempo de la condena.
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D/ A la pena de privación del derecho a residir y de acudir al lugar donde residen
los familiares de la víctima (Fuentes Claras y Barcelona); prohibición de
aproximarse a menos de 500 metros y acercarse a los mismos en cualquier lugar
donde se encuentren, así como acercarse a sus lugares de trabajo y a cualquier
otro lugar que fuera frecuentado por ellos; y prohibición de comunicarse por
cualquier medio, también informático o telemático, con los familiares de la
víctima. Todo ello por tiempo de quince años.
E/ En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará conjunta y
solidariamente con El Fatmi C., a la hermana de la víctima doña Mercedes E.Z., en
la suma de 19.197,88 € (diecinueve mil ciento noventa y siete euros con ochenta y
ocho céntimos) con los intereses legales establecidos en el artículo 576 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil.
F/ Asimismo deberá satisfacer la mitad de costas procesales causadas con
inclusión de las relativas a la acusación particular.
Se mantiene la situación de privación de libertad de los acusados.
Abóneseles el tiempo de prisión preventiva sufrido por esta causa.”
CUARTO. - La Procuradora Sra. Sánchez Villafranca, en nombre y
representación del acusado Rachid L., presentó recurso de apelación contra la
referida sentencia basándolo, conforme consta en su escrito:
“Primera. - Error en apreciación de las pruebas.
Segunda. - Infracción de Ley.
Se ha infringido los artículos 237 y 242. 1 y 2 del Código Penal.
Se ha infringido artículo 138 del Código Penal.
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Se ha infringido el artículo 570 bis del Código Penal (añadido por Ley Orgánica
5/2010, de 22 de junio).
Tercera. - Vulneración a la presunción de inocencia de la acusada al no haberse
practicado en plenario prueba de cargo bastante para acreditar la culpabilidad.
Cuarta. - Infracción del principio de tipicidad establecido en el art. 25 de la
Constitución.
Quinta. - Infracción del principio de presunción de inocencia regulado en el art. 24
de la Constitución.”
QUINTO. - El Procurador Sr. Barona Sanchis, en nombre y representación del
acusado El Fatmi C., presentó recurso de apelación contra la referida sentencia
basándolo, conforme consta en su escrito:
Motivos del recurso
“Primero. - Por la vía del artículo 846 bis C). a), párrafo primero: la sentencia
incurre en quebrantamiento de normas y garantías procesales que han causado
indefensión.
Segundo. - Por la vía del artículo 846 bis C). b): la sentencia incurre en infracción
de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos: en relación al artículo
570 bis) CP: organización criminal.
Tercero. - Por la vía del artículo 846 bis C). b): la sentencia incurre en infracción
de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos: en relación al artículo
138 CP: Homicidio.
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Cuarto. - Por la vía del artículo 846 bis C). e): la sentencia incurre en vulneración
del derecho a la presunción de inocencia porque atendida a la prueba practicada
en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta.”
Dado traslado de los referidos recursos a las demás partes personadas la
acusación particular y el Ministerio Fiscal impugnaron ambos, solicitando éste
último la confirmación plena de la sentencia y del veredicto que sirve de
presupuesto.
Habiéndose acordado la remisión a esta Sala de las actuaciones, se emplazó a las
partes.
QUINTO. - Recibidas las actuaciones en este Tribunal Superior de Justicia de
Aragón, Sala de lo Civil y Penal, se personaron todas las partes, se formó rollo,
con el número Apelación de Jurado 2/2018.
Se designó Ponente al Magistrado de la Sala Ilmo Sr. D. Javier Seoane Prado y se
señaló el día NUEVE de MAYO, a las 9,30 horas para la celebración de la vista
del recurso planteado, con citación de las partes.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan los hechos declarados probados que han sido transcritos en el
antecedente de hecho tercero de la presente resolución.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. - Ambos acusados, EL FATMI y RACHID, recurren la sentencia que
les condenó con las penas que se dejan expresadas por los delitos de robo con
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violencia perpetrado en casa habitada, homicidio y pertenencia a organización
criminal.
El recurso del segundo no identifica los motivos concretos de los
establecidos en el art. 846 bis.c LECr a los que se acoge, pero de su lectura se
desprende con claridad que exclusivamente se basa en la vulneración del
principio de presunción de inocencia y en error en la valoración de la prueba,
pues todas sus alegaciones en contra de la subsunción penal realizada en la
sentencia de primer grado tienen como base la mera negación de los hechos
declarados probados, y no se discute el criterio jurídico de subsunción.
El formulado por el primero de los acusados, con notable mayor rigor técnico, sí
identifica los concretos motivos de apelación que hace valer. En el primero, con
cita del art. 846.bis.c.a) LECr, afirma quebrantamiento de las normas y garantías
procesales con indefensión; en el segundo, con cita del art. 846.bis.c.b) LECr,
sostiene infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos en
relación al art. 570 bis CP; en el tercero, se impugna con igual base y razón la
infracción del art. 138 CP; y finalmente, en el cuarto, con cita del art. 846.bis.e
LECr, afirma vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
SEGUNDO. - Recurso formulado por RACHID. Alegato primero. Error en la
apreciación de las pruebas.
Como hemos dicho, este recurso carece de la técnica que exige la disciplina que
para los recursos de apelación entablados en el procedimiento de jurado
establecen los arts. 846 bis c LECr y ss, que exigen su articulación a medio de
motivos de apelación, y no con meras alegaciones propias de los recursos
ordinarios, lo que hace difícil darle una respuesta ordenada.
Pese a que constituye la esencia del recurso, no dedica el recurrente mucho
esfuerzo en su desarrollo, pues, tras afirmar que puede en esta apelación
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realizarse una nueva valoración de las pruebas sin limitación, se limita a argüir
sin concreción alguna que ponga en la pista del error de valoración concreto que
se denuncia lo que sigue:
“YA QUE LA DEFENSA QUE SUSCRIBE DETERMINÓ LA EXISTENCIA DE NUMEROSAS
CONTRADICCIONES, VAGUEDADES, IMPRECISIONES… EN LAS PRUEBAS E INDICIOS
PRESENTADAS EN LA VISTA ORAL”
El tratamiento que merece la impugnación por errónea valoración de la prueba
como motivo de apelación contra las sentencias dictadas en procedimiento de
jurado ha dado lugar a la paradójica situación de que se halla especialmente
prevista como motivo de casación en el art. 849 LECr, pero no entre los motivos
de apelación contra la sentencia en procedimiento de Tribunal de Jurado
recogidos en el art. 846.bis.c LECr, de ahí que desde la STS de 14 de junio de
1999 haya sido entendido que puede ser invocada como motivo de apelación al
amparo del art. 846.bis.c. "b" cuando se trate de una valoración probatoria
contraria a la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos vetada por
el art. 9.3. CE por ser arbitraria o irracional, al menos en los mismos supuestos
en que se admite como motivo de casación (SSTTSSJ Andalucía 14 de abril de
2000, Cataluña 3 de octubre de 2002 y Asturias 21 de julio de 2014), y siempre
con el límite que para la revisión de la valoración de la prueba impone el
principio de inmediación, pues de otro modo se extravasaría la función de
control que corresponde al Tribunal ad quem ( STS 20 septiembre 2000 , 18 de
julio de 2014 y SSTTSSJ de Cataluña, nº 16/2012, de 27 de junio , Asturias nº
6/2014 de 21 de julio de 2014 ; Valencia nº 3/2014, de 24 de abril ; Galicia, n º
1/2014 , de 23 de enero).
En el presente caso ni se alega, ni menos se justifica que la valoración de la
prueba realizada por el jurado, seguida en la sentencia apelada, merezca ser
tachada de arbitraria o irracional, sino que se hace una afirmación general
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de error que supone una revisión total de la prueba, por lo que el recurso ha
de ser rechazado en cuanto a esta alegación se refiere.
TERCERO. - Recurso formulado por RACHID. Alegatos segundo y cuarto.
Infracción de ley.
En realidad, todo el alegato se reduce a la mera reiteración de negación de
los hechos declarados como probados en la sentencia recurrida en cuanto a
él se refieren, que se contiene en el apartado “PRIMERA. Error en apreciación de
las pruebas” acabada de examinar.
En el desarrollo de los apartados ahora examinados que se contienen en la
alegación “SEGUNDA”, en la que se dicen infringidos los artículos 237 y 242.1 y
2, 138 y 570 bis CP, no hace referencia a la corrección del juicio de derecho, a la
labor de selección o interpretación de la norma, en definitiva, a la subsunción de
los hechos en los tipos penales aplicados, sino que se asienta exclusivamente en
la negación de la participación de dicho recurrente en ellos según se declara en
los hechos probados.
En efecto, en los tres diferentes subapartados de la alegación SEGUNDA,
identificados mediante asteriscos se arguye como sigue:
En el primer asterisco se niega la conducta típica en relación al delito de robo
del siguiente modo:
“Y en el caso concreto a dilucidar no se producen dichas circunstancias, ni mucho menos tales
comportamientos, por lo que sus conductas no serían típicas y por lo tanto tampoco antijurídicas”.
De parecida forma se niega el tipo subjetivo:
“En los hechos enjuiciados mi representado en ningún momento tenía la finalidad –ni siquiera
tenía el conocimiento de que se hubiera hurtado o robado en una vivienda habitada una caja
fuerte que contenía dinero en su interior- por lo que se le quiera juzgar; de ahí que falte uno de los
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elementos fundamentales del tipo de Dolo, por lo que difícilmente se puede encuadrar en este tipo
delictivo.”
Lo mismo sucede en relación con el tipo cualificado:
“D. Rachid desconocía que se iba a robar en una casa habitada, y menos aceptaba el uso de la
violencia las personas [sic]”.
De igual modo, en lo que toca al delito de homicidio, en el apartado amparado
bajo el segundo asterisco el recurso arguye:
“En el caso que nos ocupa no se dan tales elementos, y a que D. RACHID, no tenía dolo de matar, ni
culpa o negligencia, desconocía las circunstancias, los hechos… NO SABIA QUE VIVÍA NADIE EN
ESE DOMICILIO, NI QUE ACUDÍA AL MISMO, NI QUE ESTAN LESIONANDO, NI QUE LE ATARON, NI
QUE SE AGEDIERON MUTUAMENTE, NI QUE SE MARCHARON ESTANDO LESIONADO EL SR.
ZORRAQUINO”.
Finalmente, lo mismo sucede en relación al delito de pertenencia a organización
criminal, en el apartado señalado con el tercer asterisco:
“NO HA HABIDO UNA ORGANIZACIÓN CRIMINAL, ya que no es una agrupación de personas de
forma estable –D. RACHID no se agrupó con nadie para cometer delitos repartiéndose las tareas;
NO SON UNA AGRUPACIÓN. NO ES ESTABLE. NO SE REPARTEN LAS TAREAS (ya que cada uno hizo
lo que quiso, sin tener conocimiento de lo que los demás estaban realizando –se desconocía que era
una casa habitada, que era español su dueño, que no se iba a robar hachís, que al aparecer el
dueño hubo un forcejeo, unas agresiones y que ello causó la muerte de una persona)”.
Lo dicho en relación a esta alegación “SEGUNDA” vale asimismo para la
alegación “CUARTA”, en la que se afirma sin mayor desarrollo la infracción
del principio de tipicidad establecido en el art. 25 CE.
En consecuencia, las razones que se contienen en las alegaciones “SEGUNDA” y
“CUARTA” merecen ser rechazadas, sin perjuicio de lo que luego se dirá, en
relación a la condena por el delito de pertenencia a organización criminal
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previsto y penado en el art. 570 bis) del CP cuando examinemos el motivo
segundo de impugnación deducido por el coencausado, El FATMI.
CUARTO. - Recurso formulado por RACHID. Alegatos tercero y quinto.
Vulneración del principio de presunción de inocencia (art. 24 CE)
Sin razón que alcance a comprender esta Sala, el recurrente invoca en dos
alegaciones diferentes, “TERCERA” y “CUARTA”, el principio de presunción de
inocencia que desarrolla brevemente en la primera de ellas, y deja ayuno de
toda explicación en la segunda, por lo que procede darles respuesta conjunta.
De acuerdo con una constante doctrina Jurisprudencial (STS, nº 550/2014, de
23 de junio; nº 587/2014, de 18 de julio; nº 577/2014, de 12 de julio; nº
527/2014, de 1 de julio), cuando se trata de averiguar si ha sido vulnerado el
principio de presunción de inocencia que a todos garantiza el art. 24 CE, se ha
de proceder a un examen que implica:
-En primer lugar, analizar el juicio sobre la prueba, es decir, si existió prueba de
cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida con respeto al canon de
legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el
plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios
que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.
-En segundo lugar, se ha de verificar el juicio sobre la suficiencia, es decir, si
constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene
virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. A tal efecto
es suficiente la prueba indiciaria o circunstancial, sin que sea precisa la existencia
de prueba directa (así el TC desde sus Sentencias 174 y 175/1985).
-En tercer lugar, verificar el juicio sobre la motivación y su razonabilidad, es decir, si
el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos
para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.
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En palabras de la STC 189/1998, de 28 de septiembre, solo cabrá constatar
la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya
habido prueba de cargo válida, es decir, cuando los órganos judiciales hayan
valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o
carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o,
finalmente, cuando no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba
al hecho probado por ser ilógico o insuficiente.
Resolver la alegación de que se trata no exige, por el contrario, la realización de
una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal
sentenciador, (STS nº 672/2007, de 19 de julio).
Pues bien, en el presente caso, el recurrente no discute la práctica de prueba de
la que resultan elementos de cargo contra ellos, ni tampoco la legalidad de la
obtenida, ni la inferencia que explica con detenimiento la presidente del jurado
en la sentencia. Por el contrario, se limita a la afirmación general de que no
ha sido practicada en el plenario prueba bastante para acreditar la
culpabilidad, que trata de explicar con un brevísimo desarrollo que no parece
pensado pare el caso que nos ocupa, pues se refiere al acusado como mujer, y a
unos efectos de delito que nada tienen que ver con los que son objeto de
condena cuando menciona desperfectos y daños no determinados.
Para rechazar la vulneración que se dice cometida en los alegatos que ahora son
objeto de estudio basta con la lectura del acta de votación, en la que los
jurados expresan con detenimiento los elementos de convicción que
valoraron para tener por acreditados o no cada uno de los diferentes hechos de
que se compone el cuestionario que fue sometido a su decisión, y que fueron
acogidos y explicados con detalle en el primero de los fundamentos de derecho
de la resolución recurrida, datos estos sobre los que el recurrente omite
toda referencia.
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En consecuencia, no es de apreciar la vulneración de derecho a la
presunción de inocencia.
QUINTO. - Recurso formulado por EL FATMI. Primer motivo.
El recurso de dicho acusado sí responde al esquema de impugnación
trazado en el art. 846 bis c LECr, y se halla articulado en los cuatro motivos que
hemos expuesto en el fundamento de derecho primero de esta resolución.
El primer motivo sostiene que han sido quebrantadas las normas y garantías del
proceso con indefensión.
En su desarrollo explica la infracción que se afirma del siguiente modo: ha sido
tenida en cuenta como prueba de cargo la declaración que la esposa del
recurrente, Wassima, prestó durante la fase de instrucción y en calidad de
imputada los días 30 de julio y 2 de julio de 2015, que fue introducida en el
plenario mediante lectura, cuando la causa estaba declarada secreta y fue
practicada sin la presencia de los abogados de quienes fueron finalmente
acusados y condenados.
En relación con tal motivo de impugnación, es preciso señalar que A) la
información aportada por la prueba impugnada que tiene en cuenta la
sentencia es de una trascendencia menor en cuanto a elemento de prueba de
la comisión de los delitos imputados, pues el propio recurrente lo limita a lo que
sigue: 1) que el trabajo de la propia declarante en el domicilio de la víctima le
había permitido tener acceso a todas sus dependencia; y 2) la tardanza del su
marido en volver a casa el día de los hechos; y B) que la declaración cuestionada
no es sino un elemento de refuerzo de la convicción alcanzada, pues se halla
relacionada entre otras muchas de las que resulta la misma información y
respecto de las que no cabe establecer relación de antijuridicidad.
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Así, por lo que se refiere al conocimiento del domicilio asaltado, la sentencia lo
tiene como probado de acuerdo con el siguiente razonamiento:
“Entonces, para averiguar dónde guardaba Luis el dinero, aprovechó que su esposa Wassima había
trabajado algunos días puntuales del año 2014 como asistente de hogar en la vivienda del Sr.
E.Z.para cuidar a la madre de éste y había tenido acceso a todas las dependencias de la casa. Por
este medio se enteró El Fatmi de que en la bodega de la vivienda había una caja fuerte de tamaño
considerable. Wassima no le hizo estos comentarios a su esposo El Fatmi por iniciativa propia sino
tras las preguntas que éste le realizó. Todo ello, según el Tribunal del Jurado, ha resultado
acreditado por la declaración testifical prestada por Wassima leída en el juicio, en la que admitió
que su trabajo en la casa de Luis le había permitido tener acceso a todas las dependencias de la
misma, incluida la bodega, a donde, por lo menos en una ocasión, acudió para coger una caja de
plátanos. También ha quedado acreditado por la declaración realizada por doña María Mercedes
Esteban, hermana del fallecido, quien apuntó que Wassima había tenido total libertad de
movimientos por la vivienda de su hermano dada la total confianza que había depositado en ella.
Este hecho resulta igualmente constatado por el testigo don Carlos Manuel Corella Zorraquino,
quien, además, puntualizó que las labores de planchado se efectuaban en la parte alta de la
vivienda.”
Y por lo que se refiere a la tardanza del acusado en volver a casa como elemento
de prueba de su participación en los hechos la sentencia arguye:
“Entre las tareas que se repartieron los acusados y sus compatriotas para asegurar el buen
resultado de su acción delictiva y su impunidad estaba la función de El Fatmi de permanecer a la
espera vigilando las inmediaciones de la vivienda de Luis, hecho que el Jurado estima demostrado
porque El Fatmi vivía en las inmediaciones de la vivienda, porque hay tráfico de llamadas con sus
compatriotas demostradas en el informe judicial y porque su propia esposa, Wassima, testificó la
tardanza del acusado en volver a casa.”.
Pero, aunque no fuera ello así, aun cuando la declaración de la esposa del
recurrente hubiere sido decisiva para que el tribunal de jurado considerara
acreditados los hechos, tampoco el motivo sería de estimar por lo que a
continuación se razona.
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No se plantea aquí la cuestión de la suficiencia de la declaración del coimputado
como prueba incriminatoria, sobre la que existe una nutrida jurisprudencia que
es expuesta entre otras en la STS nº 428/2017. Su reproche se basa en que tal
declaración se prestó sin juramento o promesa de decir verdad, durante la
fase secreta de instrucción sin la presencia de los abogados de los demás
encausados, y en que fue incorporada al plenario mediante lectura por la
inasistencia de la declarante a dicho acto.
La doctrina recogida en la sentencia que se deja indicada excusa de mayor
explicación sobre la falta de juramento o promesa de decir verdad con la fue
prestada la declaración ahora impugnada, pues todo coimputado declara sin
tal requisito o formalidad y sin embargo su relato es admitido como prueba
siempre que sea corroborado por la existencia de cualquier hecho, dato o
circunstancia externos apto para avalar ese contenido en qué consisten las
declaraciones concretas de dichos coacusados.
Y en cuanto a la falta de intervención del letrado del recurrente en la
declaración sumarial de Dª Wassima, realizada sin la intervención de los
letrados de los coencausados, que fue incorporada al juicio oral mediante su la
lectura y valorada como prueba de cargo, la cuestión ha sido objeto de diversos
pronunciamientos jurisprudenciales recaídos en aplicación del art. 730 LECr,
que permiten rechazar el motivo de impugnación.
Así, en la reciente sentencia 118/2018, dictada en el Rec. 1782/2017 dice al
respecto:
“La jurisprudencia ha señalado, en interpretación del artículo 730 de la LECrim , que son
valorables las pruebas personales practicadas en la instancia cuando no sea posible su práctica en
al plenario y hayan sido practicadas de forma inobjetable. Así, en la STS nº 998/2007, de 28 de
noviembre, hemos dicho que "en algunos casos, la imposibilidad de practicar la prueba en ese acto
plenario no supone la inexistencia de prueba, pues la ley prevé otros mecanismos para incorporar
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al juicio oral elementos procedentes de la fase de instrucción. Cuando el testigo no comparece al
acto del juicio oral, en algunos supuestos la ley establece la posibilidad de proceder a la lectura de
sus declaraciones previas, permitiendo al Tribunal valorar su contenido como prueba de cargo
hábil para enervar la presunción de inocencia.
El artículo 730 de la LECrim permite proceder, a instancia de cualquiera de las partes, a la lectura
de las diligencias practicadas en el sumario que no puedan ser reproducidas en el juicio oral por
causas independientes de la voluntad de las partes. Cuando se trata de pruebas testificales, la
jurisprudencia ha entendido que la previsión es aplicable a supuestos de testigos fallecidos, o que se
encuentren en ignorado paradero o que, estando fuera de España, no sea posible imponerles su
comparecencia ante el Tribunal. También ha entendido esta Sala que para que el contenido de esas
declaraciones sumariales de los testigos puedan ser valoradas como pruebas de cargo es preciso
que hayan sido practicadas en la instancia de forma inobjetable, lo cual implica la presencia del
Juez de instrucción y dar la oportunidad a las defensas, cuando ello es posible, para que acudan a
la diligencia e intervengan en ella en la forma que resulte procedente".
En el mismo sentido, en la STS nº 479/2014, de 3 de junio, se decía que "En cuanto
a la lectura de su declaración ante el instructor, el artículo 730 de la LECrim permite proceder a la
lectura de las diligencias practicadas en el sumario que por causas independientes de la voluntad
de las partes no puedan ser reproducidas en el juicio oral. La jurisprudencia ha entendido, en
interpretación de este artículo, que es posible proceder a la valoración, como prueba de cargo, de
las declaraciones testificales prestadas en el sumario cuando el testigo haya fallecido, sea
imposible o especialmente dificultoso hacerlo comparecer, o se encuentre en ignorado paradero.
Siempre que, en primer lugar, se hayan prestado de forma inobjetable, lo que implica la presencia
del Juez, y la posibilidad de contradicción, pues la doctrina del TEDH ha señalado reiteradamente
que es preciso permitir a la defensa interrogar en algún momento de la causa al testigo de cargo.
Y, en segundo lugar, que sean incorporadas al juicio oral mediante su lectura ( STS núm. 708/2010,
de 14 de julio )".
Además de las declaraciones de los testigos introducidas mediante su lectura, el
Tribunal valora, de forma expresa, precisa y detallada, otras pruebas que
coinciden en su significado probatorio con el contenido de estas declaraciones.
“Ha de concluirse, por lo tanto, que ha existido prueba de cargo válida valorada por el Tribunal
con arreglo a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia.”
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30
En el caso presente, Dª. Wassima declaró en fase de investigación judicial a
presencia del juez instructor con las advertencias del art. 416 LECr dada su
condición de cónyuge de uno de los coencausados; la ausencia de los letrados
de los demás imputados obedece a la declaración de secreto sumarial; no
ha sido cuestionada la regularidad de la práctica de esta declaración; y
finalmente, su falta de testimonio personal en juicio a petición de la partes
acusadoras no es imputable ni a estas, que lo pidieron, ni al órgano judicial, pues
se debe a que no pudo ser citada por hallarse en ignorado paradero, por lo que
nos hallamos de pleno en el supuesto establecido en el art. 730 LECr en cuya
aplicación no es de apreciar infracción procesal alguna.
Tampoco es de apreciar infracción procesal alguna determinante de indefensión
por el hecho de que tal prueba así introducida haya sido tenida como prueba de
cargo pese a que la declaración fuera prestada sin la presencia de su letrado,
quien ahora afirma que por ello no pudo someterla a contradicción en aquél
momento. El argumento choca con la doctrina sentada por la STS 513/2015,
Rec: 1998/2014, en la que se lee:
“La posibilidad de contradicción no estuvo totalmente eclipsada: durante toda la instrucción la
defensa personada de este recurrente pudo instar su declaración e intervenir en aquellas
posteriores a la inicial que fueron acordadas. Al igual que en materia de prueba testifical aquí hay
que subrayar que el principio de contradicción exige su posibilidad real, pero no la efectiva
contradicción (STEDH de 5 de diciembre de 2002 -asunto Craxi contra Italia -)”.
En efecto, si bien es cierto que el letrado del recurrente no estuvo presente en
la declaración de Dª. Wassima, no es menos cierto que dispuso de toda la fase
instructora para solicitar un nuevo testimonio en el que someterla a las
preguntas que estimara pertinentes, lo que no consta haya sido intentado, pese
a la facilidad que para ello representaba el hecho de que la expresada testigo
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31
fuera la mujer del recurrente, por lo que no es de estimar la concurrencia de
una real y efectiva indefensión.
En consecuencia, este primer motivo de apelación ha de ser rechazado.
SEXTO. - Recurso formulado por EL FATMI. Segundo motivo.
El segundo motivo de apelación afirma infracción de precepto legal en la
calificación de los hechos como pertenencia a organización criminal del art.
570 bis.1.2b) CP.
Sostiene el recurrente que falta en los hechos declarados probados el elemento
de permanencia o el carácter establece, y el de la pluralidad de delitos que exige
el tipo penal aplicado.
El Ministerio Fiscal muestra su conformidad con el motivo, sin embargo destaca
que la acusación particular interesó una calificación alternativa el delito de
pertenencia a grupo criminal del art, 570 ter.1.b) CP, que entre ambos tipos
existe una relación de homogeneidad que salva las exigencias del principio
acusatorio (STS nº 371/2014), y que los hechos declarados probados pueden
ser subsumidos en tal delito, mientras que la acusación particular muestra su
oposición pues entiende que se da la nota de permanencia porque los acusados
se hallaban agrupados de forma permanente con carácter estable desde
septiembre de 2014, con aportación de elementos esenciales, para la comisión
de delitos graves.
Para dar respuesta al motivo, hemos de comenzar señalando que el art. 570 bis
por el que se produjo la condena definía la organización criminal en su
redacción al tiempo de los hechos como:
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32
“La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que,
de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer
delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas”.
Por su parte el art. 570 ter in fine, describía antes de la entrada en vigor de la
reforma de 2015 el grupo criminal como:
“la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la
organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la
perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas”.
Con base a tales preceptos la jurisprudencia ha acometido la distinción de los
diferentes supuestos de pluralidad de sujetos en la actividad delictiva, esto es,
entre codelincuencia, grupo criminal y organización criminal.
La distinción entre unos y otros supuestos depende del número de partícipes, la
estabilidad y permanencia de la agrupación, la existencia o no del reparto de
tareas, y el número de delitos a los que alcanza el concierto, lo que es explicado
en la STS 309/2013, en Rec: 11151/2012 en los siguientes términos:
“La organización criminal se caracterizaría por la agrupación de más de dos personas, la finalidad
de cometer delitos, el carácter estable o por tiempo indefinido y el reparto de tareas de manera
concertada y coordinada, con aquella finalidad.
El grupo criminal requiere igualmente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer
concertadamente delitos o reiteradamente faltas. La ley permitiría configurar el grupo criminal
con esas dos notas, pues la definición legal contempla la posibilidad de que no concurran alguna o
algunas de las que caracterizan la organización, que, además de las coincidentes, esto es, la unión
o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer de forma concertada delitos o
reiteradamente faltas, son solamente dos: la estabilidad y el reparto de tareas.
Es necesario, entonces, distinguir el grupo criminal de los supuestos de mera codelincuencia, la
cual se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo
de dos personas. Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la
presencia de un grupo criminal. El criterio diferenciador habrá de encontrarse en las disposiciones
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internacionales que constituyen el precedente de las disposiciones del Código Penal y que, además,
constituyen ya derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español. Así, la
Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en
Nueva York de 15 de noviembre de 2000, fue firmada por España en Palermo el 13 de diciembre de
2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002, por lo que constituye derecho
vigente en nuestro país.
En el Artículo 2 de la citada Convención se establecen las siguientes definiciones: en el apartado a)
Por "grupo delictivo organizado" [ORGANIZACIÓN ] se entenderá un grupo estructurado de tres o
más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de
cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con
miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden
material; y en el apartado c) Por "grupo estructurado" [GRUPO] se entenderá un grupo no formado
fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya
asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de
miembro o exista una estructura desarrollada.
Interpretando la norma del Código Penal en relación con la contenida en la Convención de
Palermo, la codelincuencia se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos
personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado
fortuitamente para la comisión inmediata de un delito”.
Sentado lo anterior podemos ya dar respuesta al motivo.
La sentencia dice respecto de este delito en el último párrafo del fundamento de
derecho primero lo que sigue:
“Todas estas pruebas, valoradas por el Jurado en la forma que se ha expuesto, le han llevado a
considerar también que tanto El Fatmi como Rachid formaban parte de una agrupación formada
por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, con las que, de manera
concertada y coordinada, se repartieron las diversas tareas o funciones con el de cometer estos
delitos. Es decir, culpables de pertenencia a organización criminal [la negrita en el original”.
Párrafo que recoge la contestación afirmativa dada por el jurado a las preguntas
séptima y octava del objeto del veredicto, que tenían el siguiente enunciado:
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“7º El Fatmi formaba parte de una agrupación formada por más de dos personas con CARÁCTER
ESTABLE O POR TIEMPO INDEFINIDO, con las tareas o funciones con el fin de cometer delitos
(culpable de integración en organización criminal) DESFAVOLRABLE.
8º Rachid formaba parte de una agrupación formada por más de dos personas con CARÁCTER
ESTABLE O POR TIEMPO INDEFINIDO, con las tareas o funciones con el fin de cometer delitos
(culpable de integración en organización criminal) DESFAVOLRABLE.”
Sin embargo en la argumentación de la sentencia no tiene un encaje exacto el
relato de hechos probados, en el que aunque aparece la coordinación y el
reparto de tareas, no es de apreciar que el concierto tuviera por mira otro delito
que el robo que planearon realizar los acusados en unión de otras dos personas,
ni un período de duración mayor que el necesario para cometerlo que se
extendió, al menos, desde el 7 (primer desplazamiento desde Zaragoza hasta
Fuentes Claras) al 21 de febrero de 2015 (segundo desplazamiento y comisión
del delito).
Con base a ello, y teniendo en cuenta que no existe sino el concierto para la
comisión de un delito, sin propósito de mantener una actividad delictiva
reiterada, pero que la unión no surge fortuita e inmediatamente antes de la
perpetración del hecho, hemos de concluir con el Ministerio Fiscal que nos
hallamos ante un delito de pertenencia a grupo criminal previsto y penado en el
art. 570 ter 1.b), y no un delito de pertenencia a una organización criminal.
El recurso, por tanto, ha de ser estimado en este punto.
Tal estimación no obstante no conduce a la absolución por este delito pedida
por el recurrente, pues como ha indicado en Ministerio Fiscal, la acusación
particular había acusado también por el delito de pertenencia a grupo criminal,
y en cualquier caso la homogeneidad existente entre los dos delitos en cuestión
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permite la condena por el más leve, y así lo ha declarado la STS nº 371/2014 en
los siguientes términos:
“En definitiva, por lo tanto, no debe ser apreciada la existencia de una organización
criminal en el concepto derivado de la regulación contenida en los artículos 570 bis y
siguientes del Código Penal, por lo que no resulta aplicable el artículo 369 bis.
3. Sin embargo, de los datos consignados en los hechos probados se desprende la
existencia de un grupo criminal, tal como viene definido en el artículo 570 ter del Código.
Pues, aunque la complejidad de la estructura organizativa no alcance los niveles
necesarios para apreciar la existencia de una organización criminal, es patente que en el
caso se trata de la agrupación o unión de personas con la finalidad de cometer
concertadamente delitos (tráfico de drogas), con estabilidad temporal o por tiempo
indefinido, por lo que deberán ser condenados como autores no solo de un delito contra la
salud pública, sino también por un delito de pertenencia a grupo criminal.
No se produce con ello infracción del principio acusatorio. La acusación incluía la
pertenencia a una organización, aunque por aplicación del artículo 570 quáter.2, párrafo
segundo, se aplicara el artículo 369 bis. Los hechos no han sido alterados, y el delito de
pertenencia a grupo criminal es homogéneo con el delito por el que se acusaba; contiene
las mismas exigencias típicas, aunque en menor número, que las propias de aquel; y es
menos grave”
SÉPTIMO.- Recurso formulado por EL FATMI. Tercer motivo.
El recurrente se acoge para formular este motivo de impugnación al art.
846.bi.C.b), esto es, infracción de precepto constitucional o legal en la
calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena, o de las
medidas de seguridad o de la responsabilidad civil, en concreto afirma el motivo
que la condena por el delito de homicidio infringe el art. 138 CP.
Arguye que del relato de hechos probados se desprende que no participó en la
agresión que llevó a la muerte a D. Luis; que estaba en funciones de vigilancia
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pero que ni siquiera vio llegar a la víctima a su casa; que ni estaba en el interior
de la vivienda, y que, por ende, no tuvo el dominio de hecho. Profundizando en
esta misma idea, el recurrente insistió en el acto de la vista en que nada de lo
expresado en relato de hechos probados hace referencia a la representación por
su parte de la agresión de que fue objeto D. Luis y que le causó la muerte cuando
volvió a su domicilio y encontró en su interior a los asaltantes que se
encontraban en su interior.
Para decidir el motivo no debemos perder de vista que no se hace mención en él
a defecto alguno de forma que pudiera ser apreciado en la redacción de la
sentencia, que tendría que haber sido hecho valer por la vía del apartado a) del
precepto, y que ha sido tenido como probado que fue el recurrente quien
decidió e ideó la perpetración del robo, y quien propuso a otros su ejecución,
participando en ella mediante funciones de vigilancia de la vivienda en la que
iba a ser asaltada, ni que fue en el curso de la ejecución del robo cuando, por
consecuencia de la vuelta de la víctima a la vivienda, se produjo su
acometimiento y muerte a manos de los asaltantes.
Esto es, fue durante la comisión del delito decidido por el recurrente cuanto se
produjo la muerte de D. Luis como consecuencia de los golpes propinados por
quienes accedieron a la vivienda.
Y lo que es más importante, el jurado tiene como probado que el Fatmi se había
representado como posible el acometimiento como consecuencia de la
presencia del acusado en la vivienda o de su llegada mientras se estaba
perpetrando el robo.
Al respecto dice la sentencia en el relato de hechos probados:
“Entonces, parte del grupo escaló a través de la vivienda colindante deshabitada […] consiguiendo
así acceder al domicilio de Luis a través de los tejados de ambas casas. Mientras tanto, Rachid
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esperó dentro del vehículo […] para facilitar una rápida huida en el caso de que hubiera sido
necesario, y El Fatmi permaneció a la espera vigilando las inmediaciones de la vivienda de Luis.
Repartiéndose así de forma coordinada, las tareas precisas para asegurarse la sustracción con el
menor riesgo posible.
Rachid vio al propietario acercándose a su domicilio y llamó por teléfono en repetidas ocasiones a
uno de los compatriotas que estaban dentro de la vivienda, pero no pudo llegar a contactar con él
porque le saltaba el contestador, de tal forma que la información de la llegada de Luis E. Z. a la
casa no fue recibida por los que se encontraban en su interior “
Y ya en el fundamento de derecho primero se afirma, con base a la contestación
positiva mayoritariamente dada por el jurado a la pregunta C3B:
“Ha estimado el jurado que aun cuando los acusados El Fatmi y Rachid no golpearon a Luis, ambos
se representaron –en el contexto ya examinado- la posibilidad de que, habiéndolo visto entrar en la
casa pudiera ser golpeado por sus compatriotas para conseguir la clave de la llave de la caja fuerte
considerándoles culpables de un delito de homicidio.
[…]
El Jurado, tras valorar las pruebas practicadas en el juicio en la forma en que se ha hecho constar
anteriormente, ha considerado la existencia en los acusados de conciencia y conocimiento del
elevado riesgo de la producción de la muerte de Luis, habiéndose representado ambos como
probable dicho resultado dañoso protegido por la norma penal, y aun así continuaron adelante sin
importarles o no la causación de su muerte, aceptando de todos modos tal resultado representado
en la mente de los acusados. “.
La pregunta de mención inquiría por lo que siguiente:
“El Fatmi no llegó a entrar en la vivienda de Luis, pero se representó la posibilidad de que el
morador de la casa pudiera estar dentro o pudiera llegar después y fuera golpeado por sus
compatriotas que se encontraban en su interior para conseguir la clave o llave de la caja fuerte
(culpable de asesinato) DESFAVORABLE”
Así las cosas, el recurso debe ser rechazado.
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En primer lugar, y por lo que se refiere al defecto formal de la falta de mención
en el relato de hechos probados de la representación en la mente del acusado de
la agresión y muerte de D. Luis que tuvo lugar en interior de la vivienda a manos
de los que entraron en ella, aún cuando no es objeto expreso de impugnación en
el recurso, si ha sido plateada durante la vista de la apelación, por lo que en aras
a una mayor tutela judicial debemos entrar en ella.
La jurisprudencia ha admitido cierta flexibilidad en esta exigencia, como pues,
como recoge el ATS nº 1704/2014, respecto del que no es ocioso señalar que
fue dictado en un procedimiento de jurado: “las afirmaciones de hechos
contenidas en los fundamentos jurídicos son complemento de los hechos probados ,
por lo que cualquiera que sea el capítulo de la sentencia en que se mencionen,
tienen el carácter técnico de cuestiones de hecho (SSTS 1635/2003, de 28 de
noviembre y 990/2004, de 15 de septiembre)” , que si bien es cierto ha sido
objeto de matización otras sentencias posteriores, como ocurre con las SSTS nº
891/2014, 617/2015 o 538/2017, entendemos que debe prevalecer cuando
como en el caso, el elemento de hecho es inferido en la fundamentación jurídica
de otros elementos de hecho que constan debidamente expresados en el relato
de hechos probados, y al efecto ha de ser destacado cómo la sentencia recurrida
señala en el vigésimo primer párrafo del fundamento de derecho primero que
tal representación se desprende del contexto ya examinado, con lo que se hacer
referencia al acuerdo criminal que se describe en los hechos probados.
Por otra parte, nos hallamos en un procedimiento de jurado, en el que los
hechos son fijados por quienes lo integran en su veredicto, del que tienen
conocimiento las partes, y es ese veredicto, y no la decisión del presidente del
Tribunal, el que conforma los hechos probados que necesariamente han de ser
reflejados en la sentencia (art. 70 L 5/1995), por lo que debe ser rechazada
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cualquier defecto procesal determinante de indefensión material que pudiera
ser derivada de la infracción que se denuncia.
El cualquier caso, la apreciación del defecto tan solo daría lugar a la nulidad de
la sentencia conforme a lo establecido en el art. 846 bis.F LECr, y lo decidido en
la STS nº 283/2002, lo que no ha sido pedido en el recurso por este concreto
motivo.
En segundo lugar, y en cuanto se refiere la atribución de la cualidad de autor del
delito de homicidio al recurrente que según el recurso infringe el art. 138 LECr,
fue este quien promovió la comisión del delito en el curso del cual se produjo el
ataque y muerte del morador, así como la formación del grupo criminal;
proporcionó información sustancial para su comisión, y tomo parte él
asumiendo funciones de vigilancia, por lo que su participación como coautor del
art. 28 se halla respaldada por constante jurisprudencia, como la recogida en la
STS 520/2017 Recurso: 113/2017:
“Como recuerdan las sentencias 760/2012 de 16 octubre y 63/2013 de 7 febrero , recuerda la
reciente sentencia 760/2012, de 16 de octubre , la doctrina de esta Sala en materia de autoría
conjunta (Sentencias núm. 1177/98, de 14 de diciembre , núm. 573/1999, de 14 de abril , núm.
1263/ 2000, de 10 de julio , núm. 1240 / 2000, de 11 de septiembre , núm. 1486/2000, de 27 de
septiembre , y núm. 1166/2002, de 24 de junio , entre otras), establece que la definición de la
coautoría acogida en el art. 28 del Código Penal 1995 como "realización conjunta del hecho"
implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación
objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto .
No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales
integradores del núcleo del tipo, y concretamente en las amenazas que aquí se enjuician la
materialización de la violencia.
A través del co-dominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización
conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo como la realizada en el caso
actual por el recurrente, que aun cuando no materializó de manera directa y personal la
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intimidación con el cuchillo que se realizó para amedrentar aún más a las víctimas si se integró
en el plan común de obligar a las víctimas a permitir el registro de su vivienda por si tenían en
su poder los objetos cuyo robo habían denunciado”.
Y en tercer y último lugar, en cuanto al problema de si tal concepto de autor se
extiende al homicidio cometido por los copartícipes, es de aplicar la llamada
doctrina de las desviaciones previsibles y de los excesos del copartícipe, que se
contiene entre otras en las SSTS 474/2013, Rec. 10024/2013; 141/206, Rec:
10752/2015; 949/2016, Rec: 10361 y 731/2016, Rec. 10199/2016, conforme a
las cuales todos los que se conciertan para la comisión de un delito deben
responder de las desviaciones y de los excesos cuantitativos de uno de los
copartícipes siempre que estas deviaciones o excesos fueran previsibles y
asumidas por los restantes.
Así, conforme a la segunda de las sentencias citadas:
“Cuando uno de los coautores "se excede" por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo
consientan, el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay
imputación recíproca. De no entenderlo así se vulneraría el principio de responsabilidad
subjetiva y el de culpabilidad por el hecho. No obstante, sí responderán los coautores de las
desviaciones de uno de ellos que fueran previsibles y asumidas por los restantes, de suerte que
en la conducta de estos concurran los elementos propios del dolo eventual.”.
Y según se dice en la tercera de ellas:
“En estos supuestos de exceso en los medios, nuestra jurisprudencia reconoce que el previo
concierto para llevar a cabo el delito responsabiliza a todos los partícipes del resultado causado
con su ocasión, siempre que el partícipe no ejecutor material del acto pudiera prever y admitir -de
modo más o menos implícito-, que en el " iter " delictivo que expresamente buscaba podían
producirse desviaciones de alguno de los partícipes respecto del plan inicial y que tales
desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos. En estos supuestos (de
los que quedarían excepcionalmente excluidos aquellos casos en los que el poderío del medio
alcanza a cambiar la naturaleza propuesta al inducido, por ser alteraciones sustancialmente
equivalentes a un exceso cualitativo), es evidente que el dolo del inductor -si concurre- será
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normalmente eventual, por lo que puede apreciarse una responsabilidad del inductor que se
justifica tanto en el campo de la causalidad, como en el de la culpabilidad (véanse, entre otras,
SSTS de 31 de marzo de 1993 , 18 de octubre y 7 de diciembre de 1994 , 20 de noviembre de 1995 y
20 de julio de 2001).”
En el presente caso el jurado ha estimado probado por unanimidad que el
recurrente se representó la posibilidad de que el morador de la casa pudiera
estar dentro o pudiera llegar después y fuera golpeado por sus compatriotas, lo
que se corresponde a la perfección con el plan elaborado para la comisión del
hecho, en el que se atribuyeron funciones de vigilancia precisamente ante la
eventualidad de que el morador pudiera regresar a su domicilio mientras se
estaba cometiendo el robo, por lo que no es de apreciar la infracción del art. 138
CP que se denuncia, lo que conduce al rechazado del motivo.
OCTAVO.- Recurso formulado por EL FATMI. Cuarto motivo.
Este motivo afirma vulneración del principio de presunción de inocencia. Al
efecto sostiene que no habido prueba suficiente que permita relacionar al
recurrente con el planeamiento del robo ni su participación en el día de los
hechos, pues únicamente existe como prueba de cargo la declaración de su
mujer, Wassima, que fue indebidamente introducida en el plenario mediante la
lectura de sus declaraciones en fase de investigación, sin que existe ninguna otra
prueba, sin que todo lo demás son conjeturas que no están amparadas en dato
alguno.
Nos remitimos aquí a lo dicho al dar respuesta a la alegaciones tercera y quinta
que contiene el recurso del coencausado, a lo que tan solo es necesario añadir
aquí que en contra de lo afirmado, la Sala no comparte la afirmación de que la
declaración de Wassima haya sido introducida en el plenario indebidamente;
que tanto el jurado en el acta de votación, como después la sentencia que la
recoge hacen expresa referencia a las concretas pruebas que han sido valoradas
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para tener como probados los hechos que han sido declarados probados; y,
finalmente, que la sentencia expresa el iter argumental por el que considera
probados los hechos partiendo de los elementos de prueba directa, sin que el
recurrente haya hecho el más mínimo esfuerzo para contradecir o desvirtuar
aquella argumentación.
En consecuencia el motivo ha de ser rechazado.
NOVENO.- La estimación de la apelación en cuanto se refiere a la subsunción de
los hechos en el delito de pertenencia a una organización criminal previsto y
penado en el art. 570 BI CP, por entender que los hechos no son constitutivos de
dicho delito, sino del de pertenencia a organización criminal descrito en el art.
570 ter.1.b CP, exige la necesidad de determinar una nueva pena por tal delito
para ambos acusados.
De acuerdo con la norma de aplicación, la pena a imponer por el delito es de 6
meses a dos años, y la acusación particular solicitó por él en su calificación
alternativa la pena de 2 años de prisión para cada uno de los acusados.
Para la determinación de la pena tenemos en cuenta que no concurren
circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ni las indicadas en
el art. 570.quarter; el carácter principal de la participación de los acusados en la
formación del grupo, en tanto que uno lo instigó y otro buscó nuevos
integrantes y puso al servicio común el vehículo del que se sirvieron; así como la
persistencia en el tiempo de la decisión de mantenerlo, por lo que parece
adecuada la pena de 1 año de prisión para cada uno de los acusados.
DÉCIMO.- En lo que toca a las costas procesales de ambas instancias, son de
aplicar los arts. 239 y ss LECr, de acuerdo, en relación con las del recurso, con la
doctrina sentada en las STS nº 31/2007, de 17 de enero, y nº 1068/2010, de 2
de diciembre.
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En la primera de dichas sentencias, con pauta seguida por la SAP de Madrid nº
476/2014, de 17 de marzo, se afirma un criterio contrario a la aplicación lisa y
llana del principio objetivo del vencimiento establecido en la legislación
procesal civil y para el recurso de casación penal por el art. 901 LECr para
decidir las costas ocasionadas por los recursos de apelación penal, y ello pese al
carácter supletorio que reclama para sí la LEC en su art. 4
Y en la segunda de dichas sentencias se afirma ya con rotundidad que:
“Por lo que se refiere la pretensión del recurrente en el caso que nos ocupa, no siendo de
aplicación la norma específica (criterio estricto del vencimiento) dedicada al recurso de
casación por el art 901 LECr, y a falta de pronunciamiento específico contenido en el art
846 bis f) LECr, para la apelación de la sentencia del Presidente del Tribunal del Jurado,
será la prevista en los arts 239 y 240 LECr”
Criterio que es el mantenido por esta Sala en sentencias como la nº 1/2013, de
17 de abril, y que ha de prevalecer contra otros mantenidos por algunos TTSSJ,
cual ocurre con la STSJ País Vasco nº 4/2014, del 09 de junio; o Valencia nº
3/2014, del 24 de abril.
La cuestión queda, entonces, al albur de si se estima o no la concurrencia de
temeridad o mala fe en alguno de los recurrentes.
En el presente caso la estimación en parte del recurso impide apreciar
temeridad en su interposición.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,
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FALLAMOS
Estimar en parte el recurso de apelación formulado los dos acusados
contra la sentencia dictada el día 23 de diciembre de 2017 por la Ilma. Sra.
Presidente del Procedimiento de Jurado 1/2017 Seguido ante la AP de Teruel.
Revocar y dejar sin efecto la condena de cinco años de prisión y sus accesorias
que viene impuesta a ambos acusados por el delito de pertenencia a
organización criminal previsto del art. 570bis .1b CP.
Condenar a cada uno de los acusados RACHID L. y EL FATMI C. a la pena de
PRISIÓN DE UN AÑO por el delito DE PERTENENCIA A GRUPO CRIMINAL
previsto y penado en el art. 507 ter.1.b) CP, con la accesoria de suspensión del
derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Desestimar los demás motivos de recurso alegados por los apelantes.
Mantener la sentencia en todo lo demás.
Declarar de oficio las costas de la apelación.
Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas, con la advertencia de
que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de
casación ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde
la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los
artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo, lo
pronunciamos, mandamos y firmamos.