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AMPARO EN REVISIÓN 2676/2003. QUEJOSO: SERGIO HERNÁN WITZ RODRÍGUEZ. RECURRENTE: LUIS RAÚL IBÁÑEZ DOMÍNGUEZ, DEFENSOR PÚBLICO FEDERAL DE SERGIO HERNÁN WITZ RODRÍGUEZ.

Vo. Bo. MINISTRO ENCARGADO DEL ENGROSE: JOSÉ DE JESÚS GUDIÑO PELAYO. SECRETARIO: MIGUEL BONILLA LÓPEZ.

México, Distrito Federal. Acuerdo de la Primera Sala de la

Suprema Corte de Justicia de la Nación, correspondiente al día

cinco de octubre de dos mil cinco.

VISTOS para resolver los autos del juicio de amparo en

revisión 2676/2003, relativo al recurso interpuesto por el defensor

público federal del quejoso Sergio Hernán Witz Rodríguez; y,

R E S U L T A N D O: COTEJADO.

PRIMERO. Por escrito de fecha doce de diciembre de dos

mil dos, recibido en la Oficina de Correspondencia Común de los

Juzgados de Distrito en Cancún, Quintana Roo, Luis Raúl Ibáñez Domínguez, en su carácter de Defensor Público Federal de

Sergio Hernán Witz Rodríguez, solicitó el amparo y protección de

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la Justicia Federal contra las autoridades y por los actos que a continuación se precisan:

“AUTORIDADES RESPONSABLES: Congreso de la Unión. Presidente de los Estados Unidos Mexicanos. Director del Diario Oficial de la Federación. Tribunal Unitario del Décimo Cuarto Circuito en Mérida, Yucatán. El Juez Segundo de Distrito del Estado de Campeche. El Director del Centro de Readaptación Social San Francisco Kobén, (sic) en Campeche. ACTOS RECLAMADOS: Del H. Congreso de la Unión la aprobación del artículo 191 del Código Penal Federal. (En su momento Código Penal para el Distrito Federal y territorios en materia del Fuero Común y para toda la República en materia del Fuero Federal) que prevé el tipo de Ultrajes a las Insignias Nacionales. Del Presidente de los Estados Unidos Mexicanos y del Director del Diario Oficial de la Federación, la promulgación y publicación, respectivamente, del artículo referido por decreto de fecha 2 de enero de 1931.

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Del Tribunal Unitario del Décimo Cuarto Circuito en Mérida, Yucatán. La sentencia dictada en el toca penal número 522/2002-B, por medio de la cual se confirma el auto de término constitucional de fecha tres de octubre de dos mil dos, que decreta la sujeción a proceso del C. Sergio Hernán Witz Rodríguez, como probable responsable en la comisión del delito de Ultrajes a las Insignias Nacionales. De la C. Juez Segundo de Distrito del Estado de Campeche, el auto de término constitucional de fecha tres de octubre de dos mil dos, dictado en la causa penal 103/2002, que decreta la sujeción a proceso del C. Sergio Hernán Witz Rodríguez, como probable responsable en la comisión del delito de Ultrajes a las Insignias Nacionales y la orden de identificación del procesado por los medios administrativos. Del Director del Centro de Readaptación Social San Francisco Kobén, (sic) en Campeche. La identificación que pretende hacer de mi patrocinado por los medios administrativos”. (Fojas 5 y 6 del cuaderno de amparo).

SEGUNDO. El quejoso invocó como garantías violadas las

contenidas en los artículos 6, 7, 14, 16 y 22, de la Constitución

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Política de los Estados Unidos Mexicanos y señaló, en su condición de antecedentes, los siguientes:

“PRIMERO.- Por auto de fecha tres de octubre de dos mil dos, la Juez Segundo de Distrito en el Estado de Campeche, resolvió dictar el auto de sujeción a proceso en mi contra, por la probable comisión del delito de ultraje a las insignias nacionales, en el punto resolutivo segundo de dicha determinación, se ordenaba que el suscrito tenía que identificarme por los sistemas adoptados administrativamente. SEGUNDO.- Inconforme con la determinación que antecede, interpuse recurso de apelación en contra de la determinación de referencia, mismo que fue admitido por la Juez del conocimiento por auto de fecha siete de octubre de 2002. TERCERO.- Por acuerdo de fecha treinta y uno de octubre de 2002, la Juez del conocimiento ordenó fuera a registrarme (sic) por los medios administrativos correspondientes y en consecuencia acudiera al CERESO de San Francisco Kobén, para los efectos correspondientes. CUARTO.- Inconforme con dicha determinación, por escrito presentado en fecha 6 de noviembre de

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la presente anualidad interpuse recurso de revocación en contra de la determinación impugnada, manifestando los agravios que me causaba. QUINTO.- Por resolución de fecha once de noviembre de dos mil dos, el Tribunal Unitario del Décimo Cuarto Circuito en Mérida Yucatán, determinó confirmar en sus términos el Auto de Término Constitucional de fecha tres de octubre de dos mil dos. SEXTO.- Por resolución de fecha veintiuno de noviembre de dos mil dos, la Juez del conocimiento determinó confirmar en sus términos el auto de fecha treinta y uno de octubre del presente año”. (Foja 6 del cuaderno de amparo).

Por otro lado, respecto del tema de constitucionalidad, el

quejoso expuso los siguientes conceptos de violación:

“PRIMERO: El acto reclamado es violatorio de los artículos sexto y séptimo de nuestra carta fundamental, que establece la libertad de la que goza todo gobernado de escribir y publicar escritos. ‘ARTÍCULO 6.—La manifestación de las ideas no será objeto de ninguna inquisición judicial o

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administrativa, sino en caso de que ataque a la moral, los derechos de tercero, provoque algún delito o perturbe el orden público, el derecho a la información será garantizado por el Estado. ARTÍCULO 7.—Es inviolable la libertad de escribir y publicar escritos sobre cualquiera materia. Ninguna ley ni autoridad puede establecer la previa censura ni exigir fianza a los autores, ni coartar la libertad de imprenta, que no tiene más límites que el respeto a la vida, a la moral y a la paz pública. En ningún caso podrá secuestrarse la imprenta como instrumento del delito. Las leyes orgánicas dictarán cuantas disposiciones sean necesarias para evitar que so pretexto de las denuncias por delitos de prensa, sean encarcelados los expendedores de papeleros, operarios y demás empleados del establecimiento de donde haya salido el escrito denunciado’. Del análisis de los citados artículos se deduce que el legislador en ningún momento quiso imponer más límites a la libertad de expresión, de escribir y publicar cualquier clase de escritos, que el respeto a la vida, a la moral y a la paz pública, por tal razón, como escritor y poeta mi defendido se encuentra en pleno ejercicio de sus derechos públicos subjetivos al momento de escribir su poema.

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La libertad establecida como garantía individual en el artículo 7 y en correlación al 6 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, impone alcances mayores, y es precisamente en esta parte donde el mismo ordenamiento se considera como una verdadera conquista democrática, pues pone de manifiesto la voluntad del legislador de que todo gobernado escriba y publique sobre el tema que le sea de mayor interés, pudiendo éste realizar las críticas que considere. Bajo este orden de ideas se considera inconstitucional el artículo 191 del Código Penal Federal, no asistiéndole la razón a quienes en forma forzada, fuerzan la definición de moral, para encuadrarla en las restricciones establecidas en tal dispositivo, como un ataque a la moral. Para una correcta interpretación del artículo 7 de nuestra Carta Fundamental y para la adecuada interpretación a las normas constitucionales autorizadas o permitidas, están establecidas dentro de las normas relacionadas con las facultades y atribuciones del poder legislativo en el inciso f) del artículo 72 que determina sin duda que la única forma válida de interpretación de la ley es buscándola dentro de los pasos o procesos necesarios para su creación. ‘ARTÍCULO 72.—Inciso f)…’ (lo transcribe).

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Por lo que la correcta interpretación de la norma constitucional ha de encontrarse la intención del legislador, ya sea en la exposición de motivos o en el Diario de Debates, que en este caso sería el Congreso Constituyente de 1916-1917, que nos explica cuáles son los alcances que tiene la garantía. Aunque existen varias escuelas o métodos para interpretación de la ley, en nuestro país por mandato constitucional sólo existe un método y una autoridad facultada para su interpretación, y lo es el recurrir a la exposición de motivos del texto de la ley propuesta, que adquieren validez constitucional si el poder legislativo los hace suyos aprobándolos, previo debate y discusión, por ello los documentos en que conste esa discusión (Diario de Debates) servirán para su interpretación, de ese modo se ha denominado interpretación auténtica constitucional la que está de acuerdo con el espíritu del legislador. Es decir ha de buscarse ese espíritu en todo el conjunto o cuerpo de ley no en forma aislada en cada una de las disposiciones normativas del texto global. Ahora bien el artículo 133 constitucional establece que:

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‘Art. 133.- Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los Tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión…’ De manera que cualquier ley secundaria o resolución judicial que no tome este de acuerdo (sic) con la Constitución o su interpretación sistemática será por lo mismo anti-constitucional. El primer párrafo del artículo 7 de la Constitución de 1917, cuyo texto original no ha sido modificado, fue tomado del precepto del mismo número de la Constitución de 1857, que sirve de base para el proyecto, por lo que en el particular se hará referencia a dichos debates, los cuales mantienen su vigencia pues en sus términos fueron aceptados por el constituyente del 17; en el que señala respecto a las restricciones impuestas a la libertad de imprenta: DEBATES. Sesión del 25 de julio de 1856. El señor Cendejas declaró que está por el principio de libertad sin ningún género de restricciones que la hagan ilusoria, y para evitar todo cargo de inconsecuencia, explica que votó en contra del

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artículo 13 porque no deseche (sic) el principio de la inviolabilidad del pensamiento. Cree que las restricciones de la vida privada, de la moral y de la paz pública son demasiadas vagas para dar lugar a los abusos y que, si el artículo se aprueba, no se podrá escribir sobre nada, convirtiendo la libertad de imprenta en simple ironía y dándole a los mexicanos tal cual la pinta de fígaro de España. En materias de libertad de imprenta, no hay término medio o libertad completa o restricciones completas. Zarco agregó: ‘Un célebre escritor inglés ha dicho, ¡Quitadme toda clase de libertad, pero dejadme la de hablar y escribir conforme a mi conciencia!, Estas palabras demuestran lo que al prensa (sic) tiene que esperar un pueblo libre. Pues a ella señores, no solo es el arma más poderosa contra la tiranía y el despotismo, sino el instrumento más eficaz y más activo del progreso y de la civilización’ Continúa más adelante

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‘Yo creo que la opinión, si puede ser un error, jamás un delito… Convengo que el bien de la sociedad exige ciertas restricciones… si estamos mirando que las predicaciones de un clero fanático existan al pueblo…’ Respecto a las restricciones en moral señala el ilustre periodista: ‘¡La moral!, ¡quien no respeta la moral!, ¡Que hombre no la lleva escrita en el fondo del corazón!, La calificación de actos o escritos inmorales la hace conciencia sin errar jamás (sic) pero cuando hay un gobierno perseguidor, cuando hay jueces corrompidos, y cuando el odio de partido quiere no solo callar, sino ultrajar a un escritor independiente… Se califican de escritos inmorales para echar sobre un hombre la mancha de libertino. Sentencia el legislador: Yo no quiero estas restricciones, no las quiere el partido liberal, no las quiere el pueblo, porque todos queremos que las leyes y las autoridades, y esta misma Constitución que estamos discutiendo. Queden sujetas al libre examen y puedan ser censuradas para que se demuestren sus inconvenientes…’

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Por su parte el Señor Mata manifiesta: ‘En cuanto a la moral, los impugnadores convienen en que se siente en el corazón más que se define’. El diputado CENDEJAS agrega: ‘En materia de libertad de imprenta, no hay términos medios, o libertad absoluta o restricción absoluta. La moral, según la comisión, es una cosa indefinida, cada cual la entiende a su modo’. Regresando al diputado Zarco señala: ‘Las trabas mal definidas como la de la moral, que consulta la comisión, han sido el origen de todas sus persecuciones (de la prensa) y las que han hecho ilusoria su libertad. A todo esto nos contesta la comisión que nos ocupamos de abuso y que ella ha tomado precauciones para evitarlos. Yo sostengo que los abusos pueden nacer de la vaguedad del artículo y aunque no soy abogado, entiendo que el delito debe estar bien definido para que no haya arbitrariedad ni abuso en los jueces letrados ni en los jurados.

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Yo quisiera que en lugar de hablar vagamente de la moral se prohibieran los escritos obscenos, pues con esto (sic) y exigir la firma de los autores, estoy seguro que ningún hombre honrado que se respeta así mismo se atrevería a ofender las buenas costumbres en un libro o periódico’. El diputado Garza Melo, sostiene: ‘Tampoco se entiende lo que es la moral, pero el Congreso sabe que es el conjunto de los principios del derecho natural, y sabrá defenderla’. Don IGNACIO RAMÍREZ señala: ‘Poner restricciones a la inteligencia humana en la imprenta, en su trono es lo mismo que profanar a una deidad en su santuario. En referencia a la moral señala: Después de descender a pormenores reglamentarios y que tocan a las leyes orgánicas o secundarias, establece como límites de la libertad el respeto a la vida privada, la moral y la paz pública. A primera vista esto parece justo y racional; pero artículos semejantes hemos tenido en casi todas nuestras constituciones, de ello se ha

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abusado escandalosamente, no ha habido libertad y los jueces y los funcionarios todos se han convertido en perseguidores. ¡La moral! ¡Quien no respeta la moral! ¡Que hombre no lleva escrita en el fondo de su corazón! La calificación de actos o escritos inmorales la hace conciencia sin errar jamás; pero, cuando hay un gobierno perseguidor, cuando los jueces corrompidos, y cuando el odio de partido quiere no solo callar, sino ultrajar a un escritor independiente, un máxima política, un alusión (sic) festiva, un pasaje de jocoso de los que se llaman colorados, una burla inocente, una chanza sin consecuencia, se califican de escritos inmorales para echar sobre la mancha de libertino. ¿Queréis restricciones? Las quiero yo también; pero prudentes, justas y razonables. Aunque lo que voy a proponer parece mas bien propio de la Ley Orgánica, yo desearía que se adoptara como principio en la misma Constitución. Propongo que se establezca que ningún escrito pueda publicarse sin la firma de su autor, y en esto no encuentro ninguna restricción ni taxita (sic) que sea contraria a la verdadera libertad. Cuando hablamos, lo hacemos con la cara descubierta; quien recibe un anónimo lo mira con desprecio. ¿Qué inconveniente hay pues, en que todo hombre

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honrado que escribe conforme a su conciencia ponga su nombre al pie de sus escritos? Sesión ordinaria celebrada la tarde del miércoles de 20 de diciembre de 1916’. El C. Martínez de Escobar: Señores constituyentes: vamos ahora, pues, tranquilos, a ocuparnos sin pusilanimidad y sin miedo a discusión… La imprenta acabamos de leer algo del libro en donde están las crónicas del constituyente de 57. Alguien dijo: ‘Arrancadme todas las libertades, arrancadme todos derechos, pero dejadme la libertad de emitir mis ideas, dejadme la libertad de emitir mis pensamientos, dejadme la libertad de la imprenta, la libertad de la prensa, porque ella transforma el pensamiento en un águila potente que no solo vuela hacia las simas (sic) de las montañas, sino la cima de todo el mundo, de todos los océanos, a todas partes. Se entiende que el Constituyente, al aceptar el término de la moral, como bien jurídico protegido y limitación al ejercicio de la libertad de imprenta y de libre (sic), lo hace en un término restrictivo y ante la ausencia de un vocablo que expresara en exactitud sus intenciones, en cuanto a los límites que debe imponerse a la libertad de expresión y la cual fue tamizada en los siguientes términos:

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…es la moral… es el conjunto de los principios del derecho natural… . La moral, según la comisión, es una cosa indefinida. Cada cual la entiende a su modo. En cuanto a la moral, los impugnadores convienen en que se siente en el corazón más que se define. De lo anterior, podemos demostrar que el concepto de moral, utilizado por el legislador va encaminado a la apreciación que el individuo tenga de sí mismo, a los derechos universalmente aceptados, y al derecho natural, mismo que como restricción en cuanto al actuar del Estado, deberá tomarse en un sentido restrictivo, por lo que indudablemente el contenido de un tipo penal como el caso a estudio, rebasa por mucho los límites que le han sido impuestos por nuestra Carta Magna. El concepto de moralidad como límite para la libre expresión de las ideas y para la libertad de prensa (artículos 6 y 7 de la Constitución), deberá ser limitante, siempre y cuando dicha expresión de ideas ataque directamente a los derechos naturales o a los modernamente llamados derechos humanos.

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Definida la moral como: principios fundamentales que deben regir la conducta humana. Conjunto de reglas de conducta inherentes a una determinada condición. Por lo que siendo las insignias como valor cultural, surgen dentro del Estado Nacional Moderno, y las cuales surgen como una representación del sistema, las cuales tendrán contenido cultural siempre y cuando éstas sean tomadas en consideración con una gesta o pasaje histórico, por lo que el concepto de símbolos patrios no entra en la concepción de los bienes protegidos y aceptados por el concepto de moralidad, y mucho menos si tomamos en consideración el contenido específico que el Constituyente Liberta (sic) del 57 le concedió, mismo contenido que fue ratificado por el Congreso Constituyente de 1916-1917’. Establecidos los derechos de terceros, la paz pública y principalmente la moral como restricción a la libre expresión de las ideas, resulta que el poema, escrito por mi defendido, de ninguna manera afecta dicho bien jurídico, por lo que la restricción que establece el artículo 191 del Código

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Penal es inconstitucional, por no encontrarse apegado a dichos principios. SEGUNDO: En el particular mi defendido se encuentra procesado en términos de lo establecido en el artículo 191 del Código Penal Federal, que establece: ‘Al que ultraje el escudo de la república o el pabellón nacional, ya sea de palabra o de obra, se le aplicará de seis meses a cuatro años de prisión o multa de cincuenta a tres mil pesos o ambas sanciones, a juicio del juez’. Del análisis de los elementos constitutivos del cuerpo del delito, se desprende que el sujeto activo del mismo debe exteriorizar su conducta, motivado por un elemento subjetivo específico, que en el particular lo es que tenga éste la intención real de ultrajar el símbolo nacional, es decir, que su conducta sea considerada ultrajante y que sea ésta con la intención de ultrajar. Por lo que para la determinación del alcance y contenido del poema, como obra literaria deberá ser analizada como tal, es decir, como obra literaria, y específicamente como un poema, ya que el análisis semántico, en base al significado de las palabras, resulta en una tergiversación, en cuanto a

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lo expresado por el artista y en cuanto al mensaje que pretende éste transmitir. Ya que como poema se encuentra integrado de versos, que en base a su estructuración y a las conjunciones entre sí, conforman figuras literarias, imágenes que en muchas ocasiones van más allá de la simple literalidad Por lo que toda vez que no hay en actuaciones elemento de prueba alguno que demuestre que la intención de mi defendido, lo era el ultrajar las insignias nacionales, es evidente que nos encontramos en presencia de una incorporación de uno de los elementos constitutivos del delito. Como elemento, base de la acusación obra en el expediente un supuesto dictamen en materia de símbolos patrios, suscrito por el perito oficial Lic. F. de Jesús Saucedo Alcántara, es de señalar que aún suponiendo que exista dicha materia, no es posible que establece (sic) que el poema INVITACIÓN (La Patria entre mierda) constituye ultraje a la bandera nacional de México. Dictamen al cual no es dable concederle valor probatorio alguno, pues el mismo carece de los elementos técnicos necesarios para analizar una obra poética, ya que debería entrar al estudio estructural de cada verso y señalar cada significado dentro de cada

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frase, pues contrariamente éste es dogmático, limitándose a una simple interpretación semántica, y aún sin relacionar los términos utilizados, establece a su leal saber y entender que el poema materia de la presente causa es vejatorio y ultrajante, a la bandera nacional de México, cuando como ya se señaló no hace el análisis correspondiente, que es el estudio del poema en su conjunto y los versos que lo conforman. Siendo al efecto, aplicables los siguientes criterios jurisprudenciales: Novena Época. Instancia: Tribunal Colegiado en Materia Penal del Séptimo Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo: III, abril de 1996. Tesis: VII.P. 30 P. Página: 444. ‘PRUEBA PERICIAL EN MATERIA PENAL. CUANDO DEBE CONSIDERARSE DOGMÁTICA (AUDITORÍAS).— …’ (la transcribe). Octava Época. Instancia: Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito.

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Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Tomo: 59, noviembre de 1992. Tesis: VI. 2°.J/223. Página: 67. ‘PERITAJE FORMULADO EN LA AVERIGUACIÓN PREVIA. VALOR DEL.— …’ (la transcribe). Además la materia sobre símbolos patrios, no es la indicada para el análisis de un poema, es como solicitar a un médico cirujano, dictamine sobre la materia odontológica o psiquiátrica. Por lo que el poema como expresión artística deberá ser estudiado bajo un enfoque literario, a efecto de determinar su verdadero alcance y contenido. Por lo que ante la incomprobación del cuerpo del delito resulta procedente le sea concedido a mi defendido el amparo y protección de La Justicia Federal. TERCERO: La determinación impugnada viola en perjuicio de mi defendido, las garantías previstas en los artículos 14, 16 y 21, pues no podrá imponerse pena alguna sino por sentencia definitiva. Definida la pena como:

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‘Pena: mal que el Juez inflinge al delincuente, a causa de delito para expresar la aprobación social respecto del acto y del autor. Es una consecuencia del delito cometido. Desde tiempos remotos ha existido una amplia gama de variantes de la pena: penas corporales, laborales, infames, contra la vida, pecuniarias, restrictivas de la libertad, privativas de la libertad, restrictivas de derechos, privativas de derechos, etc. Actualmente la pena por excelencia es la privativa de la libertad, también llamada pena de prisión. En realidad la función principal de la pena, más que un castigo o retribución es lograr la prevención a futuro (reincidencia), la adaptación o readaptación social del sujeto. Debe atender a criterios humanitarios y no representar una venganza pública’. Diccionarios Jurídicos Temáticos, de Términos Penales, Editorial Oxford, volumen primero, pág. 123. El artículo 22 en su párrafo primero de nuestra Carta Fundamental establece que: ‘Quedan…’ (lo transcribe).

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Es menester resaltar el significado de ‘pena infamante’, en la inteligencia de robustecer el criterio sostenido: ‘Pena infamante: La que en la antigüedad, trataba de quitar el honor o denigrar al sujeto, generalmente ridiculizándolo, exponiéndolo a la burla de los demás’. Según el Diccionario Jurídico Temático de Términos Penales, Editorial Oxford, Volumen primero, pág. 124. Por lo que al realizarse la identificación que dispone el artículo 165 del Código Federal de Procedimientos Penales, se actualizarían los supuestos prohibitivos consignados en el párrafo primero del artículo 22 de nuestra Carta Magna. De todo lo anterior, se desprende que pena, es el mal ordenado por el Juez como consecuencia de una conducta delictiva. Por lo que la concepción de pena, es tenido como todo mal que en ejercicio de sus funciones inflija el Juez (autoridad competente), por lo que en el particular, el registro administrativo viene a representar una pena, pues representa, independientemente del acto de molestia en sí, un mal ordenado al ciudadano, al cual se le considera probable responsable de un

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delito. Por lo que tal carácter de pena, está determinado por la connotación cultural, ya que la misma en nuestro país, no sólo es una pena, sino que la misma resulta infamante, pues es asentada dicha circunstancia (ser procesado por un delito) en un catálogo nacional de delincuentes, sin que haya declaración de que el procesado lo es, pues no se ha dictado sentencia. Recurriendo al análisis y definición que de la ficha signalética ha dado el Poder Judicial Federal, en la Jurisprudencia, señala: Novena Época Instancia: Pleno Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: IV, Noviembre de 1996 (9A) Tesis: P./J. 160/95 Página: 5 ‘FICHAS SIGNALÉTICAS, FORMACIÓN DE. IDENTIFICACIÓN ADMINISTRATIVA DE PROCESADOS. Es un error considerar como pena la identificación, es decir, la elaboración de la ficha dactiloscópica correspondiente, siendo que la naturaleza de esas medidas es completamente diferente y entre ellas existen diferencias substanciales. En efecto, en materia penal, por

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pena se considera, en términos generales, la sanción económica o privativa de libertad, publicación del fallo y otras que enumeran las leyes represivas, que el órgano jurisdiccional competente impone a un individuo atendiendo a conductas activas u omisivas, previstas en la ley aplicable. En cambio, la identificación del procesado no es una pena porque no se decreta en la sentencia y es una simple medida administrativa; constituye una reglamentación judicial y policiaca, necesaria en esos órdenes para identificación y antecedentes del proceso; es decir, configura una medida cuya ejecución aporta al Juez del proceso, y de futuros procesos, más elementos del juicio para individualizar la pena que deba imponerse al que cometió uno o varios delitos. Desde otro punto de vista, la identificación del procesado tampoco constituye una pena, porque éstas se imponen hasta la sentencia, mientras que la identificación del procesado, por imperativo del artículo 165 del Código Federal de Procedimientos Penales, debe realizarse apenas dictado el auto de formal prisión o el de sujeción a proceso. En tales condiciones, como la identificación del procesado no es una pena, deben considerarse infundadas las argumentaciones en el sentido de que se trata de una pena infamante y trascendental, porque, no teniendo el carácter de pena, de acuerdo con lo antes expuesto, menos puede tratarse de una pena

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infamante y trascendente, de las prohibidas por el artículo 22 de la Constitución Federal’. Interpretación que en opinión del suscrito recurre a una visión formalista del concepto de pena, es decir, si dicho acto no está contemplado como una pena en términos del artículo 24 del Código Penal Federal, no puede ser considerada una pena; o si no es ordenado al momento de dictarse una sentencia, tampoco puede ser considerado una pena, pese a que dicho acto represente un mal que inflige el Juez como consecuencia de un acto de autoridad. Al efecto de entender verdaderamente su alcance y contenido paso a señalar: Ejemplos: Un agente de la Policía Preventiva, detiene a un delincuente, quien se opone y sufre una lesión leve que tarda en sanar menos de quince días, por lo que al declarar denuncia el delito de abuso de autoridad, siendo delito grave en el Distrito Federal es detenido y acusado de abandono de empleo, después de un procedimiento se le concede el amparo al reconocer el Juez de la causa que la fuerza ejercida es legítima y la necesaria para haber dominado al sujeto. Dicho sujeto acude al día siguiente a solicitar su alta no como policía "preventivo sino como policía judicial,

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dicho antecedente obviamente en el sorteo de selección representa un antecedente negativo, y que lo señala de por vida, ya que dicha circunstancia sería determinante en la selección, pues ninguna autoridad se arriesgaría a ser señalada por haber contratado a una persona como policía judicial la cual fue procesada anteriormente por el delito de abuso de autoridad. Es donde verdaderamente tiene efectos dicha sanción y donde verdaderamente viene a representar una pena inusitada y trascendental, y por demás injusta. La joven de 17 años sale embarazada ante dichas circunstancias, los padres van al Ministerio Público y denuncian el delito de violación en contra del novio, el cual es detenido por el Ministerio Público, procesado y sentenciado en primera y segunda instancia, pero absuelto en amparo, dicha persona con el tiempo aspira a un cargo de elección popular. Yo me pregunto si no sería una pena infamante y afectaría a su persona, si en el periódico a ocho columnas sale publicado que fue procesado por violación. Mas sin embargo la explicación y definición que siempre se le da (aún suponiendo que no se trate de una pena) es en relación con la sanción a imponer al sentenciado, y por lo que su validez y

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efectos jurídicos serán sólo si el ciudadano ha sido sentenciado previamente y que esa sanción (sentencia) haya causado ejecutoria, es decir, dicho acto de molestia aún suponiendo que no sea una sanción, por su teleología y por su naturaleza, tiene eficacia jurídica en razón de una sentencia ejecutoriada, es decir, es el acto consecuente de manera lógica y natural con la imposición de una pena. Por lo que al compartir la naturaleza con la sentencia, ordenar que la misma sea practicada al inculpado, sin que se haya declarado su responsabilidad penal, representa un estigma que como sanción se le impone, de manera previa a la sanción, pues lo deja marcado de por vida”. (Fojas 6 a 17 del cuaderno de amparo). TERCERO. El Juez Tercero de Distrito en el Estado de

Quintana Roo, a quien por razón de turno correspondió conocer

de la demanda de amparo, por auto de trece de diciembre de dos

mil dos, declinó competencia en favor del Tribunal Unitario del Vigésimo Séptimo Circuito.

Dicho órgano jurisdiccional, mediante acuerdo de fecha seis

de enero de dos mil tres, aceptó la competencia, admitió la

demanda a trámite y la registró con el número 1/2003-I. Previos los trámites procesales necesarios, en audiencia constitucional de

diecinueve de marzo de dos mil tres, dictó sentencia que terminó

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de engrosar el veinticuatro del mismo mes y año, en la que resolvió:

“PRIMERO.- Se SOBRESEE en el presente juicio de garantías, respecto de los actos reclamados al Congreso de la Unión, Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, y Director del Diario Oficial de la Federación, en los términos de los considerandos SEGUNDO y CUARTO de esta sentencia. SEGUNDO.- LA JUSTICIA DE LA UNIÓN NO AMPARA NI PROTEGE a SERGIO HERNÁN WITZ RODRÍGUEZ, contra los actos que reclama del Magistrado del Tribunal Unitario del Decimocuarto Circuito, Juez Segundo de Distrito en el Estado de Campeche, Director del Centro de Readaptación Social, de San Francisco Kobén, Campeche, precisados en el resultando primero de esta resolución”. (Foja 173 vuelta del cuaderno de amparo).

Las razones por las que el referido tribunal de amparo arribó

a la anterior determinación, son esencialmente las siguientes:

“CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto por el artículo 73, último párrafo, de la Ley de Amparo, previo al estudio de los conceptos de violación, debe analizarse la procedencia del juicio de

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garantías, por ser ésta una cuestión de orden público y examen preferente. En ese orden, se estima innecesario el análisis de los conceptos de violación que hace valer la parte quejosa con relación al artículo ciento noventa y uno del Código Penal Federal que tilda de inconstitucional, toda vez que en el caso se actualiza la causal de improcedencia prevista en la fracción XII del artículo 73, de la Ley Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 Constitucionales, advertida de oficio que establece: ‘Artículo 73.- El juicio de amparo es improcedente: XII.- Contra actos consentidos tácitamente, entendiéndose por tales aquéllos contra los que no se promueva el juicio de amparo dentro de los términos que se señalan en los artículos 21, 22 y 218. No se entenderá consentida tácitamente una Ley, a pesar de que siendo impugnable en amparo desde el momento de la iniciación de su vigencia, en los términos de la fracción VI de este artículo, no se haya reclamado, sino sólo en el caso de que tampoco se haya promovido amparo contra el primer acto de su aplicación en relación con el quejoso.

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Cuando contra el primer acto de aplicación proceda algún recurso o medio de defensa legal por virtud del cual pueda ser modificado, revocado o nulificado, será optativo para el interesado hacerlo valer o impugnar desde luego la ley en juicio de amparo. En el primer caso, solo se entenderá consentida la ley si no se promueve contra ella el amparo dentro del plazo legal contado a partir de la fecha en que se haya notificado la resolución recaída al recurso o medio de defensa, aun cuando para fundarlo se hayan aducido exclusivamente motivos de ilegalidad. Si en contra de dicha resolución procede amparo directo, deberá estarse a lo dispuesto en el Artículo 166, fracción IV, párrafo segundo, de este ordenamiento’. Por su parte, los artículos 21 y 22, fracción I, de dicho ordenamiento legal, previenen: ‘ARTÍCULO 21.- El término para la interposición de la demanda de amparo será de quince días. Dicho término se contará desde el día siguiente al en que haya surtido efectos, conforme a la ley del acto, la notificación al quejoso de la resolución o acuerdo que reclame; al en que haya tenido conocimiento

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de ellos o de su ejecución, o al en que se hubiese ostentado sabedor de los mismos. ARTÍCULO 22.- Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior: I.- Los casos en que a partir de la vigencia de una ley, ésta sea reclamable en la vía de amparo, pues entonces el término para la interposición de la demanda será de treinta días. II.- Los actos que importen peligro de privación de la vida, ataques a la libertad personal, deportación, destierro, cualquiera de los actos prohibidos por el artículo 22 de la Constitución, o la incorporación forzosa al servicio del ejército o armada nacionales. En estos casos la demanda de amparo podrá interponerse en cualquier tiempo. En los casos en que el acto de autoridad combatible mediante demanda de amparo consista en acuerdo de la Secretaría de Relaciones Exteriores favorable a la extradición de alguna persona reclamada por un Estado extranjero, el término para interponerla será siempre de 15 días. III.- Cuando se trate de sentencias definitivas o laudos y resoluciones que pongan fin al juicio, en

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los que el agraviado no haya sido citado legalmente para el juicio, dicho agraviado tendrá el término de noventa días para la interposición de la demanda, si residiera fuera del lugar del juicio, pero dentro de la República, y de ciento ochenta días, si residiere fuera de ella; contando en ambos casos, desde el siguiente al en que tuviere conocimiento de la sentencia; pero si el interesado volviere al lugar en que se haya seguido dicho juicio quedará sujeto al término a que se refiere el artículo anterior. No se tendrán por ausentes, para los efectos de este artículo, los que tengan mandatarios que los representen en el lugar del juicio; los que hubiesen señalado casa para oír notificaciones en él, o en cualquiera forma se hubiesen manifestado sabedores del procedimiento que haya motivado el acto reclamado’. En ese sentido, resulta necesario señalar que el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la tesis de jurisprudencia número 328, visible en la página 383 y siguiente, del Tomo I, Materia Constitucional, en el Apéndice al Semanario Judicial de la Federación de 1917-2000, estableció un elemento objetivo de referencia, que permite precisar la procedencia del juicio de garantías en contra de una ley. Tal criterio establece:

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‘LEYES AUTOAPLICATIVAS Y HETEROAPLICATIVAS. DISTINCIÓN BASADA EN EL CONCEPTO DE INDIVIDUALIZACIÓN INCONDICIONADA. Para distinguir las leyes autoaplicativas de las heteroaplicativas conviene acudir al concepto de individualización incondicionada de las mismas, consustancial a las normas que admiten la procedencia del juicio de amparo desde el momento que entran en vigor, ya que se trata de disposiciones que, acorde con el imperativo en ellas contenido, vinculan al gobernado a su cumplimiento desde el inicio de su vigencia, en virtud de que crean, transforman o extinguen situaciones concretas de derecho. El concepto de individualización constituye un elemento de referencia objetivo para determinar la procedencia del juicio constitucional, porque permite conocer, en cada caso concreto, si los efectos de la disposición legal impugnada ocurren en forma condicionada o incondicionada; así, la condición consiste en la realización del acto necesario para que la ley adquiera individualización, que bien puede revestir el carácter de administrativo o jurisdiccional, e incluso comprende al acto jurídico emanado de la voluntad del propio particular y al hecho jurídico, ajeno a la voluntad humana, que lo sitúan dentro de la hipótesis legal. De esta manera, cuando las obligaciones derivadas de la ley nacen con ella

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misma, independientemente de que no se actualice condición alguna se estará en presencia de una ley autoaplicativa o de individualización incondicionada; en cambio, cuando las obligaciones de hacer o de no hacer que impone la ley, no surgen en forma automática con sola entrada en vigor, sino que se requiere para actualizar el perjuicio de un acto diverso que condicione su aplicación, se tratará de una disposición heteroaplicativa o de individualización condicionada, pues la aplicación jurídica o material de la norma, en un caso concreto, se halla sometida a la realización de ese evento’. De esta forma, se asentó que el concepto de individualización constituye un elemento objetivo de referencia para la procedencia del juicio de amparo, puesto que permite conocer, en cada caso, si los efectos que produce el precepto impugnado se producen en forma condicionada o incondicionada. Así, una ley será autoaplicativa cuando por su sola vigencia cause un agravio personal y directo a los gobernados. En tanto que será heteroaplicativa, si se requiere de un acto concreto de aplicación que afecte su esfera jurídica, es decir, que cuando las obligaciones de la

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ley nacen con ella misma, con independencia de que no se actualice condición alguna, se estará en presencia de una ley autoaplicativa o de individualización incondicionada, y podrá promoverse el juicio de amparo en dos momentos, a saber: a).- Dentro de los treinta días siguientes a su entrada en vigor, de conformidad con lo establecido por el artículo 22, fracción I, de la Ley de Amparo; y b) Dentro de los quince días siguientes al primer acto de aplicación de la ley impugnada, conforme lo previene el artículo 21, de la Ley de la Materia. Por el contrario, cuando las obligaciones de hacer o de no hacer que impone la ley, no surgen automáticamente con su sola vigencia, sino que requiere para actualizar el perjuicio, de un acto diverso que condicione su aplicación, se tratará de una disposición heteroaplicativa o de individualización condicionada, pues la aplicación jurídica o material de la norma, en un caso concreto, depende de la realización de ese acto diverso y el término para la promoción del juicio de garantías será, entonces, dentro de los quince días siguientes al en que se tenga conocimiento del primer acto de aplicación, en términos de la regla

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general establecida en el artículo 21 citado y 73, fracción XII, de la propia ley de la materia. Lo anterior encuentra apoyo en la tesis del Primer Tribunal Colegiado del Décimo Sexto Circuito, publicada en la página 124, del Tomo IX, Enero de 1992, del Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, que dice: ‘AMPARO CONTRA LEYES. CÓMPUTO DEL TÉRMINO PARA INTERPONERLO.— …’ (la transcribe). Asimismo sirve de sustento a la anterior consideración, la Jurisprudencia de la entonces Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación publicada bajo el número 3a./J. 40/91, en la página 26, del Tomo VIII, Septiembre de 1991, del Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, cuyo rubro y texto es: ‘LEYES AUTOAPLICATIVAS. EL AMPARO EN SU CONTRA ES IMPROCEDENTE SI LA DEMANDA SE INTERPONE EXTEMPORÁNEAMENTE EN RELACIÓN CON EL TÉRMINO DE 30 DÍAS SIGUIENTES A SU VIGENCIA, Y NO SE DEMUESTRA LA EXISTENCIA DE ACTOS DE APLICACIÓN. De acuerdo con lo dispuesto por los artículos 21, 22, fracción I, y 73, fracción XII,

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segundo párrafo, de la ley de la materia, el amparo contra una ley autoaplicativa puede interponerse en dos oportunidades: la primera dentro de los treinta días contados desde que entra en vigor, la segunda, dentro de los quince días a partir del siguiente al en que tiene lugar el primer acto de aplicación de la propia ley, en perjuicio de la parte quejosa; mas cuando la demanda de amparo se ha interpuesto extemporáneamente en relación con el plazo de treinta días siguientes a su vigencia, y por otro lado no comprueba la quejosa haberse colocado ella misma en la hipótesis que dicha ley prevé, ni tampoco que las autoridades responsables hayan aplicado en su contra el ordenamiento reclamado, debe concluirse que el amparo es improcedente, porque se dejó pasar la primera oportunidad para impugnar la ley, y aún no se presenta la segunda, por falta de actos de aplicación’. Así, para la impugnación de las normas generales mediante el juicio de amparo, se requiere acreditar que esas normas afectan la esfera jurídica de quien solicita la protección federal, ya sea porque con su entrada en vigor tal afectación se genere de inmediato, o bien, porque dichos efectos se hayan causado con motivo de un acto de aplicación, el cual puede provenir, generalmente, por la actuación de una autoridad, pero también de los

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propios particulares, si mediante estas conductas se vincula de modo necesario al solicitante del amparo con lo dispuesto en los preceptos impugnados, por actualizarse sus supuestos. En ese orden de ideas, se considera que la norma atacada de inconstitucionalidad, es de naturaleza heteroaplicativa. Para arribar a tal conclusión, es indispensable citar el contenido del precepto legal impugnado, que es del tenor literal siguiente: ‘Artículo 191. Al que ultraje el escudo de la República o el pabellón nacional, ya sea de palabra o de obra, se le aplicará de seis meses a cuatro años de prisión o multa de cincuenta a tres mil pesos o ambas sanciones, a juicio del juez’. De la exposición acerca de la naturaleza jurídica de la norma reclamada, se corrobora que es heteroaplicativa, ya que por su sola vigencia no causa perjuicio a los gobernados sino que, en términos del artículo 73, fracción VI, de la Ley de Amparo, requiere de un acto de aplicación para que se genere ese perjuicio y justifique, al mismo tiempo, la procedencia del juicio de amparo en su contra, lo que acontece, cuando, como en el caso, al inculpado se le sujeta a un procedimiento penal

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por la comisión del delito antes indicado; sujeción a proceso que es confirmada por un tribunal de segundo grado, al resolver el recurso de apelación en contra del señalado primer acto de aplicación. En esas condiciones, es incuestionable que con relación al primer acto de aplicación de la norma en comento, la demanda de garantías debió presentarse dentro del término de quince días, contado desde el día siguiente al en que fuera notificado el inculpado Sergio Hernán Witz Rodríguez, por conducto de su defensor oficial, de la sentencia de once de noviembre del año dos mil dos, pronunciada por el Magistrado del Tribunal Unitario del Decimocuarto Circuito, en toca penal 522/2002-B, en la cual confirmó la resolución impugnada en apelación, en la que se decretó auto de sujeción a proceso al aquí quejoso como probable responsable del delito de ultrajes a las insignias nacionales, que prevé y castiga el artículo 191 del Código Penal Federal. En esa tesitura, la sentencia de segundo grado fue notificada al aquí quejoso, por conducto de su autorizado para oír notificaciones, esto es, por el defensor público adscrito al tribunal de alzada, el doce de noviembre del año de dos mil dos.

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Por lo tanto, es inconcuso que del día siguiente de dicha notificación, o sea, del trece de noviembre de dos mil dos, al doce de diciembre del propio año, en que fue presentada la demanda de garantías, transcurrió con exceso el término de quince días previsto en el artículo 21 de la Ley de Amparo. En esa tesitura, procede sobreseer en el presente juicio de garantías, respecto de los actos reclamados al Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, y al Director del Diario Oficial de la Federación, con apoyo en el artículo 74, fracción III, de la Ley de Amparo, por actualizarse la causal de improcedencia prevista en la fracción XII, del artículo 73, de dicho ordenamiento legal. QUINTO.- Son ciertos los actos reclamados a las autoridades responsables, Magistrado del Tribunal Unitario del Decimocuarto Circuito, Juez Segundo de Distrito en el Estado de Campeche, Director del Centro de Readaptación Social, de San Francisco Kobén, Campeche, por haberlo admitido en sus respectivos informes justificados. SEXTO.- Los conceptos de violación formulados por la parte quejosa en su demanda de garantías, se tienen aquí por reproducidos en obvio de innecesarias repeticiones, citándose al respecto la Jurisprudencia número VI.2o. J/129, sustentada por

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el Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, que este tribunal comparte, localizable en las páginas 414 y 415, del Tomo VI, Materia Común, del Apéndice al Semanario Judicial de la Federación, 1917-2000, que a la letra dice: ‘CONCEPTOS DE VIOLACIÓN. EL JUEZ NO ESTÁ OBLIGADO A TRANSCRIBIRLOS. El hecho de que el juez federal no transcriba en su fallo los conceptos de violación expresados en la demanda, no implica que haya infringido disposiciones de la Ley de Amparo, a la cual sujeta su actuación, pues no hay precepto alguno que establezca la obligación de llevar a cabo tal transcripción; además de que dicha omisión no deja en estado de indefensión al quejoso, dado que no se le priva de la oportunidad para recurrir la resolución y alegar lo que estime pertinente para demostrar, en su caso, la ilegalidad de la misma’. SÉPTIMO.- Del duplicado del toca penal número 522/2002-B, que remitió el juez responsable, probanza que tiene valor probatorio pleno en términos de los artículos 129 y 202, del Código Federal de Procedimientos Civiles, de aplicación supletoria a la Ley de Amparo, destacan, entre otras constancias, las siguientes:

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1).- Oficio DCI/0637/01, de fecha dieciocho de junio de año próximo pasado, signado por el licenciado Miguel García Flores, Director de Coordinación Interinstitucional y Fomento Cívico de la Secretaría de Gobernación, dirigido al agente del Ministerio Público Federal, en el cual señala que la Asociación Civil ‘Lic. Pablo García Montilla, A.C.’ denunció ante sus oficinas en el Estado de Campeche que en la revista local titulada ‘Criterios’, apareció publicado un texto denominado ‘INVITACIÓN (La patria entre mierda)’ en que se presume se comete ultraje al lábaro patrio, anexando un ejemplar de dicha revista, número 44, de abril de 2001, en cuya página 17 obra el texto citado (foja 7 del duplicado de la causa penal). 2).- Ejemplar número 44, abril de 2001, de la revista ‘Criterios’, en cuya página 17 aparece el siguiente texto: ‘INVITACIÓN (La Patria entre mierda) Sergio Witz Yo me seco el orín de la bandera de mi país, ese trapo sobre el que se acuestan los perros y que nada representa, salvo tres colores y un águila que me producen un vómito nacionalista o tal vez un verso lopezvelardiano de cuya influencia estoy lejos, yo natural de esta tierra, me limpio el culo

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con la bandera y los invito a hacer lo mismo: verán a la patria entre la mierda de un poeta’. (fojas 8 a 21 del duplicado de la causa penal). 3).- Fe ministerial de fecha veinte de julio de dos mil uno, de una revista constante de veinticuatro fojas a blanco y negro, cuya portada presenta un fondo de color blanco, observándose la leyenda ‘Criterios’ en letras rojas, Director Román González González, RIP, ‘QUIERO SER GOBERNADOR’, Revista de Información y Análisis N°. 44 Abril de 2001, y en cuya página diecisiete, en su parte derecha, se observa la poesía ‘INVITACIÓN’. (La Patria entre mierda), en cuya parte superior se observa el nombre Sergio Witz (foja 22 del duplicado de la causa penal). 4).- Declaración de Román González González, ante el Representante Social de la Federación, del día veinticuatro de octubre del año próximo pasado, en la que manifestó que es el director de la revista ‘Criterios’, que el tipo de trabajo que realiza es de libertad de expresión, y en el interior de la revista citada se aprecia que en la parte inferior del directorio de ‘Criterios’ número 44, dice: toda correspondencia así como los artículos firmados son responsabilidad del autor, por lo que apuntó que era completamente ajeno a las investigaciones que se llevaban a cabo, añadió que el nombre del

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señor Sergio Witz, no es seudónimo y que como era la primera colaboración no se le pagó, sino hasta la segunda ocasión, en la revista que estaba por salir (fojas 30 a 33 del duplicado de la causa penal). 5).- Comparecencia de Sergio Hernán Witz Rodríguez ante la Representación Social de la Federación, del primero de noviembre del año próximo pasado, en la que se acogió al beneficio de no declarar en ese acto, manifestando que lo haría posteriormente, por escrito (fojas 37 y 38 del duplicado de la causa penal). 6).- Escrito de fecha cinco de noviembre de dos mil uno, ratificado ministerialmente, de Sergio Hernán Witz Rodríguez, en el cual expresa que no existe delito que perseguir porque, en primer lugar, lo ampara la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que permite la libre expresión de "ideas; en segundo lugar, el poema ‘INVITACIÓN (La patria entre mierda)’ no puede considerarse delito, pues su estilo o forma personal de escribir sobre un tema está basado en un lenguaje real, cotidiano, crudo, escatológico, el cual en ocasiones se puede interpretar por algunas personas que no conocen la teoría o el desarrollo actual de la literatura, como obras ofensivas por el tema o los términos utilizados; en tercer plano, añadió que en

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nuestro país existen muchos ejemplos de poemas como el de su autoría, los cuales son conocidos como poesía de compromiso o crítica social, presentando dos textos, el primero de Jaime Sabines, titulado ‘Diario Oficial’ y el segundo de nombre ‘Alta Traición’ de José Emilio Pacheco, y concluyó apuntando que su intención al escribir el poema en ningún momento fue de ofender o ultrajar a la bandera ya que como mexicano está orgulloso de ella así como por lo que representa para la historia, sólo que un escritor puede utilizar diferentes estilos al hacer una obra literaria, para lo cual anexó un poema sobre los símbolos patrios en donde emplea un lenguaje diferente, aclarando que toda obra literaria es polisémica, pues tiene muchos y diversos significados según el tiempo y la época en que se escribe (fojas 41 a 49 del duplicado de la causa penal). 7).- Oficio número DGAJ/808/02, con número de folio 343666, de veintidós de abril del presente año, signado por el licenciado Daniel Francisco Cabeza de Vaca Hernández, Director General de Asuntos Jurídicos de la Secretaría de Gobernación, a través del cual anexa el dictamen emitido por el perito designado, licenciado Felipe de Jesús Saucedo Alcántara, Jefe del Departamento de Normatividad Cívica de la Dirección de Coordinación Interinstitucional y Fomento Cívico de la Dirección

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de Gobernación de la Secretaría de mérito, dictamen en el cual se determinó que: ‘PRIMERA Del análisis efectuado a los elementos base del presente dictamen y de acuerdo a mi leal saber y entender, se determina que el término ‘Pabellón Nacional’ se considera y es sinónimo del término ‘Bandera Nacional’.- - SEGUNDA Del análisis realizado al poema ‘INVITACIÓN (La Patria entre mierda), del autor Sergio Witz’ y a los elementos base del dictamen, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1º, 2º y 3º de la Ley sobre el Escudo, la Bandera y el Himno Nacional, y 191 del Código Penal Federal y a mi leal saber y entender se determina que el poema ‘INVITACIÓN (La Patria entre mierda) constituye ultraje a la Bandera Nacional de México’. El referido dictamen fue debidamente ratificado ante la autoridad investigadora federal el quince de agosto del presente año (fojas 82 a 87 y 122 a 124 del duplicado de la causa penal). 8).- Comparecencias ministeriales de José Manuel Bencomo Peón, Abel Santacruz Menchaca y José Faisal Sánchez, miembros directivos de la Asociación Civil ‘Lic. Pablo García Montilla, A.C.’, de fecha veintinueve de mayo del presente año, quienes ratificaron en todas y cada una de sus partes el escrito de denuncia de fecha dieciocho de mayo de dos mil uno, en el cual solicitan se actúe

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en contra de quien o quienes resulten responsables por actos cometidos en agravio de los símbolos patrios, al incluir inserto en la página número diecisiete, un seudo poema con el título: ‘Invitación, La patria entre mierda’, en la revista de publicación local ‘Criterios’ número cuarenta y cuatro, del mes de abril de dos mil uno (fojas 92 a 115 del duplicado de la causa penal). 9).- Declaración preparatoria del encausado Sergio Hernán Witz Rodríguez, rendida el treinta de septiembre de dos mil dos, en la que ratificó en todas y cada una de sus partes sus comparecencias ministeriales de fecha primero y ocho de noviembre del año próximo pasado, la última en la que ratificó su escrito fechado el cinco del citado mes y año (fojas 167 a 169 del duplicado de la causa penal). 10).- Resolución de tres de octubre del año dos mil dos, en la que se decretó auto de sujeción a proceso en contra de Sergio Hernán Witz Rodríguez, como probable responsable del delito de ultrajes a las insignias nacionales, que prevé y castiga el artículo 191 del Código Penal Federal (175 a 186 del duplicado de la causa penal). QUINTO.- (sic) Resulta infundado el segundo de los conceptos de violación expresados por la parte

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quejosa, en el que hace referencia a la sentencia reclamada en este juicio de garantías, atentas las razones que a continuación se exponen. Cabe precisar, que de la demanda de garantías, se aprecia que el acto ordenador que reclama el impetrante del amparo consiste en la resolución de segunda instancia dictada por el Magistrado del Tribunal Unitario del Decimocuarto Circuito, el once de noviembre del año dos mil dos, en toca penal 522/2002-B, en la cual confirmó el auto de sujeción a proceso pronunciada por el Juez Segundo de Distrito en el Estado de Campeche, en la causa penal 103/2002, en contra de SERGIO HERNÁN WITZ RODRÍGUEZ como probable responsable del delito de ultrajes a las insignias nacionales, que prevé y castiga el artículo 191 del Código Penal Federal (fojas 9 a 14 del duplicado del toca penal). Del análisis de la mencionada resolución reclamada se advierte que el Magistrado responsable no dejó de observar los "principios reguladores de la prueba, pues ciñéndose a las constancias de la causa penal 103/2002, actuó en forma correcta al considerar que con los medios de convicción que se reseñaron en el considerando que antecede, con pleno valor al tenor de los artículos 284, 286, 287, 288, 289 y 290, del Código Federal de Procedimientos Penales, se demostraron

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debidamente los elementos que integran el cuerpo del delito de ultraje a las insignias nacionales, previsto y sancionado por el artículo 191, del Código Penal Federal. En efecto, el análisis del material probatorio antes relacionado y valorado, lleva a la determinación de que el mismo es suficiente para tener por acreditados los elementos que integran el cuerpo del delito de que se trata, los cuales son: a).- Que el sujeto activo ultraje el escudo de la República o el pabellón nacional; y, b).- Que dicha conducta la realice de palabra o de obra. El ultraje a la bandera nacional, a que se contrae el primero de los citados elementos, se demuestra, con las siguientes probanzas: 1.- El ejemplar de la revista de circulación local en Campeche ‘Criterios’, correspondiente al número cuarenta y cuatro, del mes de abril de dos mil uno, en el que aparece publicado, en la página diecisiete, el artículo intitulado ‘INVITACIÓN (La Patria entre mierda)’, que a la letra dice: ‘Yo me seco el orín de la bandera de mi país, ese trapo sobre el que se acuestan los perros y que nada representa, salvo tres colores y un águila que me producen un

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vómito nacionalista o tal vez un verso lopezvelardiano de cuya influencia estoy lejos, yo natural de esta tierra, me limpio el culo con la bandera y los invito a hacer lo mismo: verán a la patria entre la mierda de un poeta’. (fojas 8 a 21 del duplicado de la causa penal); 2.- La fe "ministerial respecto del artículo antes transcrito, publicado en la página diecisiete del número cuarenta y cuatro correspondiente al mes de abril de dos mil uno de la revista ‘Criterios’ (fojas 22 del duplicado de la causa penal); y, 3.- El dictamen emitido por el perito Felipe de Jesús Saucedo Alcántara, jefe del Departamento de Normatividad Cívica de la Dirección de Coordinación Interinstitucional y Fomento Cívico de la Dirección de Gobierno de la Secretaría de Gobernación, en el que concluye que el ‘poema’ de que se trata constituye un ultraje a la Bandera Nacional de México, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1º., 2º. y 3º., de la Ley sobre el Escudo, la Bandera y el Himno Nacionales (fojas 84 a 87 del duplicado de la causa penal). El segundo de los elementos integradores del delito que nos ocupa, consistente en que la conducta de ultraje la cometa el activo por medio de la palabra escrita, queda comprobado con las probanzas señaladas y valoradas en el párrafo que antecede, y además, con la confesión de Sergio Hernán Witz Rodríguez, producida por escrito ante

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el fiscal de la Federación y ratificada en preparatoria, por cuanto admitió haber realizado el poema denominado ‘INVITACIÓN (La Patria entre mierda)’ (fojas 41 a 49 y 167 a 169 del duplicado de la causa penal). Como se ve, estuvo en lo correcto el magistrado responsable al considerar acreditado el cuerpo del delito en estudio, toda vez que los elementos probatorios referidos, demuestran, sin lugar a dudas, que un sujeto activo injurió, ofendió o despreció la bandera nacional, al proferir expresiones en deshonra, descrédito o menosprecio de este símbolo patrio, como lo es específicamente la siguiente: ‘me limpio el culo con la bandera’ y la sugerencia a los lectores ‘los invito a hacer lo mismo’, con la conclusión de que ‘verán a la patria entre la mierda de un poeta’, pues en todas esas expresiones se evidencia el ánimo de desdeñar y tener a menos una insignia nacional como lo es la bandera. Asimismo, los elementos probatorios relacionados son suficientes para acreditar la probable responsabilidad del aquí quejoso en la comisión del aludido delito; quedando demostrados los presupuestos jurídicos que precisa el numeral 168 del Código Federal de Procedimientos Penales, al ser evidente la vulneración del bien jurídico

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protegido por la norma citada, que lo es el respeto a las insignias nacionales; actualizándose la probable participación del agraviado de mérito, en términos de la fracción II, del artículo 13 del código punitivo federal, de manera directa y personal, y la realización fue dolosa, actualizándose la hipótesis prevista en el diverso 9o., primer párrafo, íbidem. Lo anterior, porque con los hechos relatados, la prueba de ellos y el enlace natural entre unos y otras, se llega al conocimiento de que fue probablemente SERGIO HERNÁN WITZ RODRÍGUEZ la persona que, a través de un artículo que escribió titulado ‘INVITACIÓN (La Patria entre mierda)’, publicado en la página diecisiete del ejemplar número cuarenta y cuatro de la revista ‘Criterios’, de circulación local en el Estado de Campeche, ultrajó a la bandera nacional, al proferir expresiones en su descrédito, que hieren la dignidad de ese símbolo patrio. Con base en lo anterior, deviene infundado el segundo concepto de violación expresado por la parte agraviada en el que, en síntesis, argumenta: a).- Que uno de los elementos constitutivos del cuerpo del delito, consiste en que el sujeto activo tenga la intención de ultrajar el símbolo nacional, lo que no se demostró en autos;

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b).- Que para la determinación del alcance y contenido del poema, éste debe ser analizado como obra literaria, ya que el análisis semántico, en base al significado de las palabras, tergiversa lo expresado por el artista y el mensaje que pretende transmitir; y, c).- Que el dictamen en materia de símbolos patrios suscrito por el perito oficial Lic. F. De Jesús Saucedo Alcántara, no puede establecer que el poema INVITACIÓN (La patria entre mierda) constituya ultraje a la bandera nacional, ya que ese dictamen carece de valor legal, pues no analiza la obra poética de manera estructural, estudiando cada verso y señalando el significado de cada frase, y, en cambio, se limita a una simple interpretación de semántica, estableciendo de manera dogmática que el poema materia de la presente causa es vejatorio y ultrajante, a la bandera nacional de México. Se afirma que no le asiste la razón al peticionario de amparo en el concepto de violación antes sintetizado, atento los siguientes razonamientos: Por ultrajar, entendemos, injuriar a algo o alguien, ofendiéndolo, denotando de esa manera desprecio.

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El ultraje, como acontece en el presente caso, puede ser cometido por medio de palabras, expresadas de manera oral u escrita, las cuales deben tener una connotación injuriosa o difamatoria. En nuestro país, el Escudo, la Bandera y el Himno Nacional, son símbolos patrios, ya que constituyen los elementos fundamentales de identidad de los mexicanos, reconociéndose en ellos un patrimonio cultural común. Por tanto, el artículo 191 del código sustantivo de la materia, protege el respeto a dichos símbolos de identificación nacional. Por otra parte, la libertad de la manifestación de ideas, creencias, pensamientos, arte y escritura, consagrada en nuestra Constitución, tiene como únicas restricciones, la no comisión de un delito o la perturbación del orden público. En esa tesitura, contrario a lo expuesto por la parte quejosa, la obra motivo de la causa penal que se examina, revela la intención de Witz Rodríguez de ultrajar uno de los símbolos patrios, como es la bandera nacional, ya que basta la lectura del mismo, para advertir con meridiana claridad, que en él se expresan ideas difamantes al lábaro patrio, como lo es la que señala: ‘…yo, natural de esta tierra, me limpio el culo con la bandera y los invito

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a hacer lo mismo…’; frase con la cual se ultraja al pabellón nacional; conclusión a la que se arriba, sin necesidad de que exista dictamen especial que así lo indique, ni tampoco que se requiera un análisis integral de la obra en cuestión, ni de cada verso, como se aduce en el concepto de violación que nos ocupa, ya que como dijimos líneas arriba, la frase mencionada, de manera explícita y ultrajante, invita a quien la lea, a usar el pabellón nacional para limpiarse una parte del cuerpo en donde se excretan los desechos, específicamente, el excremento humano, lo que claramente revela una connotación ofensiva y difamante a nuestra bandera, conducta sancionada por el artículo 191 del Código Penal Federal. Por último, deviene inoperante el tercer concepto de violación expresado por la parte agraviada, en el que aduce que la resolución impugnada vulnera en perjuicio del quejoso Witz Rodríguez, lo dispuesto en los artículos 14, 16 y 21 constitucionales, puesto que el Juez no debió imponerle una sanción sino hasta la sentencia definitiva, como lo es ordenar su registro administrativo, a más de que es una pena infamante. Respecto a lo planteado en el referido concepto de violación existe jurisprudencia definida por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,

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localizable con el número 151, en las páginas 105 y 106, del Tomo II, Materia Penal, del Apéndice al Semanario Judicial de la Federación, 1917-2000, con el rubro siguiente: ‘FICHAS SIGNALÉTICAS, FORMACIÓN DE. IDENTIFICACIÓN ADMINISTRATIVA DE PROCESADOS’; jurisprudencia que en términos de lo dispuesto en el artículo 192 de la Ley de Amparo, es obligatoria para todos los tribunales del país, ya que nos constriñe a resolver en el mismo sentido fijado en esa jurisprudencia; por tanto, resulta innecesario analizar el tema ya tratado por el Pleno de nuestro Máximo Tribunal, atento la inoperancia del concepto de violación referido’. Sirve de apoyo a lo anterior, la tesis del Primer Tribunal Colegiado del Décimo Séptimo Circuito, que comparte este tribunal, visible en la página 724, del Tomo XII, Septiembre de 2000, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, que a la letra dice: ‘CONCEPTOS DE VIOLACIÓN INOPERANTES. RESULTA INNECESARIO SU ANÁLISIS, CUANDO SOBRE EL TEMA DE FONDO PLANTEADO EN LOS MISMOS YA EXISTE JURISPRUDENCIA.— …’ (la transcribe).

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Entonces, de lo ya considerado resulta que la resolución reclamada no infringe las garantías individuales del quejoso, consecuentemente, no existiendo alguna deficiencia que amerite suplirse en términos del artículo 76 bis, fracción II, de la Ley de Amparo, se impone negar el amparo solicitado, declaración que se hace extensiva a los actos reclamados de las autoridades responsables ejecutoras, Juez Segundo de Distrito en el Estado de Campeche, y Director del Centro de Readaptación Social en San Francisco Kobén, Campeche, por ser consecuencia de la sentencia de segunda instancia reclamada”. (Fojas 160 vuelta a 173 del cuaderno de amparo). CUARTO. Inconforme con la determinación anterior, el

quejoso Sergio Hernán Witz Rodríguez, a través de su defensor, interpuso recurso de revisión en el que formuló los siguientes

agravios:

“I.- La determinación de referencia causa agravios a mi representado ya que sobresee la demanda de garantías interpuesta, al determinar que en su opinión había transcurrido en exceso el término previsto en el artículo 21 y 22 de la Ley de Amparo, que prevé un término de 15 y 30 días para impugnar respectivamente, siendo de notar que en el particular nos encontramos específicamente en el supuesto del artículo 22 fracción II de la Ley de

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Amparo, que establece que siendo materia penal (actos que importen privación de la libertad) el término para la interposición de la demanda de amparo podrá realizarse en cualquier momento, pues la aplicación de la fracción primera sobre la segunda, vulnera las garantías del gobernado, así mismo resultaría absurdo que por dichas circunstancias se obligue al procesado a interponer dos amparos, uno dentro de los quince o treinta días, según el caso contra la Ley Penal, y otro en cualquier momento contra el acto de aplicación de la ley, máxime si como en el particular propiamente el primer acto de aplicación lo es la orden de comparecencia, porque es el que verdaderamente causa efectos sobre mi defendido, y dicho acto fue impugnado por los medios legales aplicables, por lo que dicho acto interrumpe los términos, al ser optativo para el gobernado agotar los medios de defensa ordinarios o impugnar mediante el juicio de garantías, siendo al efecto aplicable la jurisprudencia siguiente: ‘LEYES, AMPARO CONTRA LAS. TÉRMINO PARA PRESENTAR LA DEMANDA CUANDO LOS ACTOS DE APLICACIÓN ATACAN LA LIBERTAD PERSONAL DEL QUEJOSO. Es indefinido el término para presentar la demanda de amparo en contra de una ley, cuya aplicación ataca la libertad personal del quejoso de acuerdo con el artículo 22,

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fracción II de la Ley de Amparo, independientemente de que lo combatido sea la ley y no específicamente los actos que ataquen la libertad, pues éstos pueden reclamarse por ser una consecuencia de la ley inconstitucional. El término para pedir amparo lo estableció el legislador para no afectar la seguridad de las situaciones jurídicas derivadas de un acto de autoridad, pero en el caso del artículo 22, fracción II, primera parte de la Ley de Amparo, prefirió la protección de la libertad a la satisfacción del interés de seguridad jurídica, si la ley es violatoria de garantías y por tal motivo, es indefinido el término para atacar el fundamento que es la ley estimada inconstitucional’. Por lo que siendo procedente, al entrar al estudio de los conceptos de violación hechos valer, respecto a la inconstitucionalidad de la ley, mismos que solicito se me tengan por reproducidos en sus términos, agregando a los mismos lo siguiente: El artículo 191 del Código Penal Federal es inconstitucional, pues restringe las garantías individuales contenidas en los artículos 6 y 7 de nuestra Constitución, haciendo notar que las únicas limitaciones que establece dicho artículo son respecto a la vida privada, a la moral y a la paz pública.

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En efecto, el artículo 7° constitucional, establece declaraciones generales, toda vez que en el Diario de Debates del Constituyente de 1916-1917, en ningún momento expresa definición alguna con relación a los límites que en el mismo artículo 7° constitucional se imponen, si se señalan el respeto a la vida privada, a la moral y a la paz pública, no puede basarse ésta en apreciaciones subjetivas. Bajo este orden de ideas, resulta totalmente inconstitucional la determinación del auto de formal prisión, pues mi defenso se encuentra en pleno uso de sus derechos subjetivos públicos que celosamente protege el multicitado artículo, pues uno de los ideales de la Revolución Mexicana (como respuesta a la Ley Mordaza del porfirismo) es precisamente que todo mexicano pueda expresarse libremente (sin reconocer que exista ánimo de ofender o ultrajar a las insignias nacionales en el particular), pues está comprobado que el ejercicio de la libertad de imprenta, tiene como finalidad suprema, promover el desarrollo intelectual entre los ciudadanos, y éste a su vez se ha convertido en un fuerte instrumento social que fomenta el desarrollo a través de la sana crítica, y no cayendo en sentimentalismos estériles, que no conducen a la inmovilidad y el retraso social, sólo así se entendería que el legislador quiso reconocer la libertad de imprenta y no la tolerancia de

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imprenta, es decir libertad absoluta, sin restricciones subjetivas. En efecto, para que pueda existir una verdadera armonía entre lo consagrado en la referida garantía y la realidad social, es menester atender a lo establecido en el Diario de Debates de la Federación pues sólo así se puede comprender el verdadero espíritu del legislador en la manifiesta (sic) que la libertad de imprenta significa, la facultad que posee todo gobernado de escribir sobre lo que sea, sin restricciones. Por lo que pretendiendo ubicar dicho tipo penal como agravante a la moral, es de señalar que dicho término hace referencia a las buenas costumbres, estableciendo en consecuencia restricciones en relación: prostitución, pornografía, alcoholismo, y en general a prevenir conductas degradantes en las personas. Si bien no existe una definición clara en las leyes ordinarias, la única referencia legislativa que existe es el contenido de la Ley Sobre Delitos de Imprenta, expedida por el Primer Jefe del Ejército Constitucionalista, Encargado del Poder Ejecutivo de la Nación, Venustiano Carranza, publicada el 12 de abril de 1917, misma que en lo que importa establece:

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‘LEY SOBRE DELITOS DE IMPRENTA. Artículo 1°.- Constituyen ataques a la vida privada: I. Toda manifestación o expresión maliciosa hecha verbalmente o por señales en presencia de una o más personas, o por medio de manuscrito, o de la imprenta, del dibujo, la litografía, fotografía o de cualquier otra manera que expuesta o circulando en público, o transmitida por correo, telégrafo, teléfono, radiotelegrafía o por mensajes, o de cualquier otro modo, exponga a una persona al odio, desprecio o ridículo, pueda causarle demérito o en su reputación o en sus intereses. Artículo 2°.- Constituyen un ataque a la moral I. Toda manifestación de palabra, por escrito, o por cualquier otro de los medios de que habla la fracción I del artículo anterior, con la que se defiendan o disculpen, aconsejen o propaguen públicamente los vicios, faltas o delitos, o se haga la apología de ellos o de sus autores; II. Toda manifestación verificada con discursos, gritos, cantos, exhibiciones o representaciones o por cualquier otro medio de los enumerados en la fracción I del artículo 2º con la cual se ultraje u ofenda públicamente al pudor, a la decencia, o a las buenas costumbres o se excite a la prostitución o a la práctica de actos licenciosos o impúdicos,

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teniéndose como tales todos aquéllos que, en el conceptos público, estén calificados de contrarios al pudor; III. Toda distribución, venta o exposición al público, de cualquiera (sic) manera que se haga, de escritos, folletos, impresos, canciones, grabados, libros, imágenes, anuncios, tarjetas u otros papeles o figuras, pinturas, dibujos o litografiados de carácter obceno (sic) o que presenten actos lúbricos (sic). Siendo ésta la interpretación legítima del alcance de en cuanto al alcance (sic) y contenido de los artículos 6 y 7 de nuestra Constitución, y que es congruente con lo expresado por el Constituyente de 1916 y 1917, durante el debate relativo a dichos dispositivos, como se ha dicho que lo señalado en nuestro escrito de demanda de garantías. II.- El análisis que debe hacer el Tribunal de Amparo de los conceptos de violación debe ser completo detallado y metódico, limitándose el Tribunal Unitario a hacer un esbozo superficial de los conceptos de agravio, siendo que: De actuaciones no se desprende que el sujeto activo al momento de exteriorizar su conducta, ésta haya sido motivada por un elemento subjetivo específico, que en el particular lo es que tenga éste la intención real de ultrajar el símbolo nacional, es

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decir, que su conducta no sólo bajo ciertas circunstancias pueda ser considerada ultrajante, sino que además ésta sea con la intención de ultrajar. Así mismo, para la determinación del alcance y contenido del poema, como obra literaria deberá ser analizada como tal, es decir como obra literaria, y específicamente como un poema, ya que el análisis semántico, en base al significado de las palabras, resulta en una tergiversación en cuanto a lo expresado por el artista, siendo lo primordial el mensaje que éste pretende trasmitir. Ya que como poema, se encuentra integrado de versos, que en base a su estructuración y a las conjunciones entre sí conforman figuras literarias, imágenes que en muchas ocasiones van más allá de la simple literalidad, como pretende la juzgadora. Por lo que toda vez que no hay en actuaciones elemento de prueba alguno que demuestro que la intención de mi defendido, lo era el ultrajar las insignias nacionales, es evidente que nos encontramos en presencia de la incomprobación de uno de los elementos constitutivos del delito.

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Por lo que ante la incorporación del cuerpo del delito resulta procedente le sea concedido a mi defendido el amparo y protección de la Justicia Federal. III.- La determinación impugnada viola en perjuicio de mi defendido las garantías previstas en los artículos 14, 16, 21, pues no podrá imponerse pena alguna sino por sentencia definitiva, ya que no analiza acuciosamente como se le señalaron en los conceptos de violación, los alcances reales del término ‘pena’, y consecuentemente determinar si como se señaló en los conceptos de violación, la ficha sicalíptica aunque no pueda ser considerada una pena, al ser una de las consecuencias directas de la misma, resulta inconstitucional su práctica, antes de que el inculpado sea sentenciado, pues si éste es absuelto carece de razón práctica la misma, siendo un acto de molestia injustificado, surtiendo únicamente las veces de una pena injusta, que como ya se ha señalado resulta trascendental e infamante. Como se señaló en los conceptos de violación, la interpretación dada por nuestro Máximo Tribunal, en opinión del suscrito recurrente a una visión formalista del concepto de pena, es decir si dicho acto no está contemplado como una pena en términos del artículo 24 del Código Penal Federal,

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no puede ser considerada una pena; o si no es ordenado al momento de dictarse una sentencia, tampoco puede ser considerado una pena, pese a que dicho acto represente un mal que inflinge el Juez como consecuencia de un acto de autoridad. Sirva de ejemplo del verdadero alcance y carácter de punición de la Identificación Administrativa los siguientes Ejemplos: 1.- Un agente de la policía preventivo, detiene a un delincuente, quien se opone y sufre una lesión leve que tarda en sanar menos de quince días, por lo que al declarar denuncia el delito de abuso de autoridad, siendo delito grave en el Distrito Federal es detenido, y consecuentemente por faltas pierde su trabajo, después de un procedimiento se le concede el amparo, al reconocer el juez de Amparo que la fuerza ejercida es legítima y la necesaria para haber dominado al sujeto. Dicho sujeto acude al día siguiente a solicitar su alta no como policía preventivo sino como policía judicial, dicho antecedente obviamente en el sorteo de selección representa un antecedente negativo, y como lo señala de por vida, ya que dicha circunstancia sería determinante en la selección, pues ninguna autoridad se arriesgaría a ser señalada por haber contratado a una persona como policía judicial, la cual fue procesada

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anteriormente por el delito abuso de autoridad. Es donde verdaderamente tiene efectos dicha sanción y donde verdaderamente viene a representar una pena inusitada y trascendental y por demás injusta, pues indebidamente estigmatiza a las personas. 2.- Una joven de 17 años sale embarazada, ante dichas circunstancias los padres van al Ministerio Público, y denuncian el delito de violación en contra del novio, el cual es detenido por el Ministerio Público, procesado y sentenciado, en primera y segunda instancia, pero absuelto en amparo, dicha persona con el tiempo aspira a un cargo de elección popular. Yo me pregunto si no sería una pena infamante y afectaría a su persona, y sus legítimas aspiraciones si en el periódico a ocho columnas sale publicado que fue procesado por violación, ya que existe un registro administrativo que así lo certifica. Es decir, que exima de que se da una detención cuestionable al salir absuelto un detenido, siempre cargará con el estigma de contar con un registro, que con la nueva ley de acceso a la información, cualquier ciudadano podrá tener acceso al mismo. Más sin embargo, la explicación y definición que siempre se le da (aun suponiendo que no se trate de una pena) es en relación con la sanción a

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imponer al sentenciado, y por lo que su validez y efectos jurídicos serán sólo si el ciudadano ha sido sentenciado previamente y que esa sanción (sentencia) haya causado ejecutoria, es decir dicho acto de molestia aun suponiendo que no sea una sanción, por su teleología y por su naturaleza, tiene eficacia jurídica en razón de una sentencia ejecutoriada, es decir, es el acto consecuente de manera lógica y natural con la imposición de una pena. Por lo que al compartir la naturaleza con la sentencia, ordenar que la misma sea practicada al inculpado, sin que se haya declarado su responsabilidad penal, representa un estigma que como sanción se le impone de manera previa a la sanción, pues lo deja marcado de por vida. Por lo antes expuesto y fundado: A Usted Magistrado del Tribunal Unitario de Circuito en Cancún Quintana Roo atentamente solicito: PRIMERO.- Tenerme por presentado en los términos señalados, interponiendo en tiempo y forma recurso de revisión SEGUNDO.- Ordenar la admisión del mismo, y remitir las constancias correspondientes al Tribunal Colegiado del Vigésimo Séptimo Circuito, para la debida substanciación del recurso.

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TERCERO.- En su oportunidad, previo estudio del presente recurso, por el Tribunal Colegiado de Circuito, emitir resolución, concediendo el amparo y protección de la Justicia Federal”. (Fojas 2 a 7 del toca).

QUINTO. El Tribunal Colegiado del Vigésimo Séptimo

Circuito, a quien por razón de turno le correspondió conocer del

recurso, dictó sentencia en la sesión de fecha diez de diciembre

de dos mil tres, cuyos puntos resolutivos son:

"PRIMERO.- En la materia de la revisión se modifica la sentencia sujeta a revisión. SEGUNDO.- Se sobresee en el juicio de garantías promovido por Sergio Hernán Witz Rodríguez, respecto del acto reclamado del Congreso de la Unión. TERCERO.- Queda insubsistente, y por ende, se levanta el sobreseimiento decretado en el resolutivo primero de la sentencia recurrida, mismo que se rige por su considerando cuarto. CUARTO.- Este Tribunal Colegiado es legalmente incompetente para conocer del fondo del presente juicio de amparo, promovido por Sergio Hernán Witz Rodríguez, respecto de la promulgación y publicación del artículo 191 del Código Penal

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Federal, que reclama al Presidente Constitucional de los Estados Unidos Mexicanos y al Director del Diario Oficial de la Federación. QUINTO.- Se deja a salvo la jurisdicción del Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, a fin de que determine lo que corresponda, únicamente en lo relativo al precepto precisado, por lo que se ordena remitir los autos originales a dicho Alto Tribunal”. (Fojas 37 vuelta a 38 del toca).

Las consideraciones que expuso el Tribunal Colegiado del

Vigésimo Séptimo Circuito para arribar a la anterior

determinación, fueron del tenor literal siguiente:

“QUINTO.- En principio cabe decir, que el Magistrado del Tribunal Unitario del Vigésimo Séptimo Circuito, con sede en esta ciudad, actuó acertadamente al decretar el sobreseimiento en el juicio por lo que respecta a los actos que se reclamaron del Congreso de la Unión, consistentes en la aprobación del artículo 191 del Código Penal Federal, ya que dicha autoridad responsable negó la existencia de esos actos y la parte quejosa no desvirtuó esa negativa, actualizándose con ello el supuesto previsto en la fracción IV del artículo 74 de la Ley de Amparo.

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Ciertamente, aun cuando es legal afirmar que la aprobación de leyes es facultad del Congreso de la Unión, en el caso no opera tal circunstancia, pues como acertadamente afirmó el presidente de la Mesa Directiva de la Cámara de Diputados al rendir el informe justificado que se solicitó a dicha autoridad señalada como responsable (foja 129 del cuaderno de amparo) no correspondió al Poder Legislativo aprobar el precepto legal que se tilda de inconstitucional, pues el Código Penal para el Distrito y Territorios Federales, en Materia de Fuero Común, y para la Unión, en Materia de Fuero Federal, en el que se incluyó por primera vez el numeral 191, que prevé un tipo penal de ultrajes a las insignias nacionales, que no ha sido reformado ni modificado hasta la presente fecha, fue elaborado, aprobado y promulgado por el Presidente de la República el trece de agosto de mil novecientos treinta y uno, en mérito de las facultades que se le concedieron en el decreto expedido por el Congreso de la Unión el dos de enero de esa propia anualidad, mismo decreto que se transcribe a continuación para mejor comprensión de lo aquí resuelto: ‘Decreto que faculta al Ejecutivo Federal para expedir los Códigos Penal y de Procedimientos Penales, las Leyes Orgánicas del Poder Judicial y del Ministerio Público, y sus conexas’.

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Al margen un sello que dice: Poder Ejecutivo Federal. Estados Unidos Mexicanos.- México.- Secretaría de Gobernación. El C. Presidente Constitucional de los Estados Unidos Mexicanos, se ha servido dirigirme el siguiente decreto:--- Pascual Ortiz Rubio, Presidente Constitucional de los Estados Unidos Mexicano, a sus habitantes sabed: Que el Congreso de la Unión, ha tenido a bien expedir el siguiente: Decreto. ‘El Congreso de los Estados Unidos Mexicanos, decreta: ARTÍCULO PRIMERO.- Se faculta al Ejecutivo de la Unión para expedir las siguientes leyes: I.- Código Penal para el Distrito y Territorios Federales en Materia de Fuero Común, y para la Unión en Materia de Fuero Federal; II. Código de Procedimientos Penales para el Distrito y Territorios Federales, y Código Federal de Procedimientos Penales; III. Ley Orgánica del Poder Judicial del Distrito y Territorios Federales; IV. Ley Orgánica del Ministerio Público del Distrito y

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Territorios Federales; V. Ley Orgánica del Ministerio Público Federal, y VI. Demás leyes conexas’. ‘ARTÍCULO SEGUNDO.- Se concede al propio Ejecutivo, para la expedición de las citadas leyes un plazo que terminará el día 31 de agosto de 1931. ARTÍCULO TERCERO.- El Ejecutivo Federal dará cuenta al Congreso de la Unión, del uso que hará de las facultades que le otorga esta ley.- Pedro C. Rodríguez, D.P. Agustín Casas, S.P. Rúbricas’. Por tanto, mando se imprima, publique, circule y se le dé el debido cumplimiento. Dado en el Palacio del Poder Ejecutivo Federal, en México, D.F., a los dos días del mes de enero de mil novecientos treinta y uno.- P. Ortiz Rubio.- Rúbrica.- El Secretario de Estado y del Despacho de Gobernación, Carlos Riva Palacio.- Rúbricas. México, D.F., a 21 de enero de 1931.- El Secretario de Gobernación, Carlos Riva Palacio.- Rúbrica’. En esos términos, es inconcuso que el citado Congreso de la Unión no intervino en el proceso legislativo por medio del cual se aprobaron los términos en que quedó redactado el artículo 191 del

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actual Código Penal Federal, y por tanto, es legal que se hubiera decretado el sobreseimiento en el juicio por lo que corresponde a los actos que se le atribuyen en la demanda de amparo, al haber negado la existencia de los mismos y no haber sido desvirtuada la negativa por la parte quejosa. SEXTO.- Entrando al estudio pertinente, cabe decir que son fundados los agravios que expresa el recurrente, a través del defensor público federal, específicamente aquéllos que cuestionan el diverso sobreseimiento que se decretó en términos del considerando cuarto de la sentencia impugnada. En efecto, en el presente caso el Magistrado del Tribunal Unitario del Vigésimo Séptimo Circuito, al dictar la sentencia que se cuestiona en esta vía, consideró innecesario el análisis de los conceptos de violación que hizo valer la parte quejosa, en relación al artículo 191 del Código Penal Federal que tilda de inconstitucional, por considerar que dicha norma es de naturaleza heteroaplicativa, y por consiguiente, requiere para actualizar el perjuicio de un acto diverso que condicione su aplicación, contando el afectado con el término de quince días siguientes al en que tenga conocimiento de ese primer acto de aplicación, para la promoción del juicio de garantías, en términos de la regla general establecida en los

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artículos 21 y 73, fracción XII de la Ley de Amparo, concluyéndose en el sentido de que en el caso la presentación de la demanda resulta extemporánea, al no haberse interpuesto dentro del plazo de quince días que le concede la ley al quejoso, debía sobreseerse con fundamento en el artículo 74, fracción III de la invocada ley reglamentaria. Señalado lo anterior, este Tribunal Colegiado considera que el sobreseimiento decretado por el Magistrado del Tribunal Unitario del Vigésimo Séptimo Circuito, no es correcto, porque como bien señala el recurrente, cuando los actos de aplicación atacan la libertad personal del quejoso, es indefinido el término para presentar la demanda de amparo en contra de una ley, de conformidad con la fracción II del artículo 22 de la Ley de Amparo. Lo anterior es así, porque en materia penal, la procedencia del amparo contra leyes heteroaplicativas puede plantearse con motivo de su acto de aplicación, susceptible de ocurrir, para efectos del amparo, al dictarse cualquier resolución que condicione o restrinja la libertad personal en distintas fases del procedimiento, como pueden ser la orden de aprehensión, el auto de formal prisión y la sentencia definitiva, lo que propicia que quién se ubique en tales supuestos, esté en aptitud discrecional de impugnar la inconstitucionalidad del precepto relativo en cualquiera de las

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mencionadas etapas, inclusive, con motivo del dictado de la sentencia definitiva. Apoya las consideraciones anteriores, la tesis número 2ª. CLIV/2001, emitida por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, consultable en la página 238, Tomo XIV, Agosto de 2001, Novena Época, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, del texto y rubro siguientes: ‘LEYES HETEROAPLICATIVAS TRATÁNDOSE DE ACTOS PRIVATIVOS DE LA LIBERTAD PERSONAL. NO PUEDE CONSIDERARSE CONSENTIDA SU APLICACIÓN AUNQUE SU INCONSTITUCIONALIDAD SE IMPUGNE CON MOTIVO DEL DICTADO DE LA SENTENCIA DEFINITIVA, Y NO CON MOTIVO DE SU APLICACIÓN EN LA ORDEN DE APREHENSIÓN O AUTO DE TÉRMINO CONSTITUCIONAL. En la materia penal, la procedencia del amparo contra leyes heteroaplicativas presenta determinadas peculiaridades, en virtud de que el cuestionamiento de la constitucionalidad de la norma legal que establece un tipo penal, puede plantearse con motivo de su acto de aplicación, susceptible de ocurrir, para efectos del amparo, al dictarse la orden de aprehensión, el auto de formal prisión y la sentencia definitiva, resoluciones que ostentan

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características particulares que condicionan y restringen la libertad personal en distintas fases del procedimiento, lo que propicia que quien se ubique en tales supuestos, esté en aptitud discrecional de impugnar la inconstitucionalidad del precepto relativo en cualquiera de las mencionadas etapas, inclusive, con motivo del dictado de la sentencia definitiva, sin que en este último caso pueda estimarse consentida la aplicación de la ley, por tratarse de un segundo o ulterior acto de aplicación. Lo anterior es así, porque en ese tipo de asuntos no rige para la presentación de la demanda de amparo contra leyes el término de quince días siguientes a partir de que el quejoso tenga conocimiento del acto reclamado, a que se refiere el artículo 21 de la Ley de Amparo, o el diverso de treinta días contados desde que inicie la vigencia de la ley, a que alude el artículo 22, fracción I, de la propia ley, ya que su acto de aplicación involucra la libertad del agraviado y son atendibles los principios que en la materia recoge dicha ley, entre otros, en sus artículos 16, 17, 22, fracción II, 37, 73, fracción X, 76 bis, fracción II, 160 y 161’. No es óbice a esta conclusión, que el acto judicial que se combate en esta vía extraordinaria sea un auto de sujeción a proceso, ya que esa característica procesal, no implica que el afectado quede sujeto a una temporalidad específica para

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acudir al amparo, en virtud de que los autos de tal naturaleza también atacan la libertad del procesado, al sujetarlo a determinadas obligaciones, como son, verbigracia, comparecer periódicamente ante el órgano jurisdiccional, concurrir a las diligencias que se practiquen en el proceso relativo, así como todas aquellas circunstancias inherentes, a las cuales queda sujeta una persona sometida a un proceso penal, lo que denota de manera evidente una restricción a la libertad personal. Sirve de apoyo a lo anterior la tesis de jurisprudencia sostenida por la entonces Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la página 269 del Tomo V, Marzo de 1997, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, que a la letra dice: ‘AUTO DE SUJECIÓN A PROCESO. DEMANDA DE AMPARO EN SU CONTRA. PUEDE INTERPONERSE EN CUALQUIER TIEMPO. El auto de sujeción a proceso ataca la libertad del procesado al sujetarlo a determinadas obligaciones como son el comparecer periódicamente ante el órgano jurisdiccional, el concurrir a las diligencias que se practiquen en el proceso relativo, el no poder hacer uso de su libertad de tránsito si no es con autorización del propio juzgador, bajo cuya

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jurisdicción se encuentra sometido, el que se le dicte, en dado caso, el arraigo domiciliario, así como a todas aquellas circunstancias inherentes, a las cuales queda sujeta una persona sometida a un proceso penal. Por lo tanto, dicho acto queda comprendido dentro de la excepción prevista en la fracción II del artículo 22 de la Ley de Amparo, la cual permite el ejercicio de la acción constitucional sin limitación temporal alguna, cuando se trate de actos que lesionen, ataquen o transgredan valores fundamentales del ser humano como son la vida, la libertad, o la integridad personal, toda vez que la expresión ‘ataque’ a la que alude la fracción en comento, no debe entenderse limitada a una privación total de la libertad, sino a una afectación de la misma, en función, precisamente, del alto valor que se protege y cuya defensa mediante el juicio de garantías no debe quedar sujeta a requisitos de temporalidad’. En esas condiciones, procede revocar el sobreseimiento que se decreta en términos del considerando cuarto de la sentencia recurrida, ya que en autos no opera la causal de improcedencia que se invoca en el fallo recurrido; empero, por lo que atañe al precepto tildado de inconstitucional, es decir, el artículo 191 del Código Penal Federal, este Tribunal Colegiado, de conformidad con el Acuerdo General número 5/2001 de veintiuno de

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junio de dos mil uno, del Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, punto tercero, fracción segunda, carece de competencia legal para conocer del problema sobre la constitucionalidad de la norma penal, al subsistir en el recurso de revisión la materia de constitucionalidad de la ley federal de referencia, habida cuenta que el recurrente pide que en ese aspecto se levante el sobreseimiento y se entre al estudio de la inconstitucionalidad planteada. SÉPTIMO.- En efecto, este Tribunal Colegiado es incompetente para conocer sobre dicha cuestión, en mérito de las razones siguientes: El artículo 84, fracción I, inciso a), de la Ley de Amparo, determina que es competente la Suprema Corte de Justicia de la Nación, para conocer del recurso de revisión, contra las sentencias pronunciadas en la audiencia constitucional, por los jueces de Distrito, cuando, habiéndose impugnado en la demanda de amparo, por estimarlos inconstitucionales, leyes federales o locales, tratados internacionales, reglamentos expedidos por el Presidente de la República, de acuerdo con la fracción I del artículo 89 constitucional y reglamentos de leyes locales expedidos por los gobernadores de los Estados, o cuando en la sentencia se establezca la

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interpretación directa de un precepto de la Constitución, subsista en el recurso el problema de constitucionalidad. El artículo 94, párrafo séptimo de la Constitución Federal dispone que el Pleno de la Suprema Corte de Justicia estará facultado para expedir acuerdos generales a fin de lograr una adecuada distribución entre las Salas de los asuntos que competa conocer a la Corte, así como remitir a los Tribunales Colegiados de Circuito, para mayor prontitud en el despacho de los asuntos, aquéllos en los que hubiera establecido jurisprudencia, o los que, conforme a los referidos acuerdos, la propia Corte determine para una mejor impartición de justicia. Asimismo, el diverso numeral 11, fracción VI de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, establece que el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, velará en todo momento por la autonomía de los órganos del Poder Judicial de la Federación y por la independencia de sus miembros y que entre otras atribuciones, tendrá la de remitir para su resolución a los Tribunales Colegiados de Circuito, con fundamento en los acuerdos generales que dicte, aquellos asuntos de su competencia en que hubiere establecido jurisprudencia y que, si un tribunal colegiado

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estima que el asunto remitido debe ser resuelto por la Suprema Corte de Justicia funcionando en Pleno, lo hará del conocimiento de este último para que determine lo que corresponda. Por su parte el Acuerdo General número 5/2001, de veintiuno de junio de dos mil uno, del Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, relativo a la determinación de los asuntos que preservará para su resolución y el envío de los de su competencia originaria a las Salas y a los Tribunales Colegiados de Circuito, en su punto tercero, fracción II, determinó que conservara para su resolución, entre otros supuestos, los amparos en revisión en los que subsistiendo la materia de constitucionalidad de leyes federales o tratados internacionales, no exista precedente y se requiera a su juicio fijar un criterio de importancia y trascendencia para el orden jurídico nacional y, además, revistan interés excepcional, o por alguna otra causa. Así pues, precisando lo anterior de conformidad con los preceptos de referencia y el acuerdo de mérito, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, es competente para conocer del presente recurso de revisión en virtud de las siguientes consideraciones:

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a).- En el presente medio de impugnación sigue subsistiendo el problema de constitucionalidad del artículo 191 del Código Penal Federal. b).- A la fecha nuestro Máximo Tribunal del País, según se ha constatado en los medios informativos y en las publicaciones oficiales correspondientes, no ha emitido criterio alguno, respecto a la constitucionalidad del artículo 191 del Código Penal Federal. En ese entendido, el Tribunal Pleno del Máximo Tribunal del País, es competente para conocer de los amparos en revisión, como el de la especie, en donde se controvierte la constitucionalidad de una ley, respecto de la cual a la presente fecha no existe precedente alguno al respecto, actualizando claramente el supuesto establecido en el punto tercero, fracción II del Acuerdo General 5/2001. Robustece lo anterior la tesis número 2ª. XXX/2001, emitida por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, consultable en la página 201, Tomo: XIII, Marzo de 2001, Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, de texto y rubro siguientes: ‘REVISIÓN EN AMPARO INDIRECTO. LOS TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO ESTÁN

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OBLIGADOS A VERIFICAR SU PROCEDENCIA Y A PRONUNCIARSE SOBRE CUALQUIER CUESTIÓN QUE AFECTE ESA INSTANCIA, CUANDO CONOCEN DE AQUÉL EN TÉRMINOS DE LO DISPUESTO EN EL PUNTO TERCERO, FRACCIÓN I, DEL ACUERDO 6/1999 DEL PLENO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN PUBLICADO EL 23 DE JUNIO DE 1999 EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN. Conforme a lo establecido en la citada disposición de observancia general, los Tribunales Colegiados de Circuito conocerán de los recursos de revisión en amparo indirecto cuando en la sentencia recurrida no se hubiere efectuado el análisis de las cuestiones propiamente constitucionales por haberse sobreseído en el juicio o por cualquier otro motivo; y, en la hipótesis de que el respectivo tribunal estime que no se actualiza la causa de sobreseimiento revocará la sentencia recurrida y, en caso de que no exista jurisprudencia aplicable respecto de las referidas cuestiones, dejará a salvo la jurisdicción de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y le remitirá el asunto. Ante tal disposición, debe concluirse que de acuerdo con su interpretación teleológica y sistemática, entre las atribuciones que fueron delegadas a los Tribunales Colegiados de Circuito para conocer de los recursos de revisión interpuestos en contra de las sentencias dictadas en la audiencia constitucional

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de un juicio de amparo indirecto, y que deben ejercer, se encuentra la necesaria para verificar si el mismo cumple con todos los requisitos que condicionan su procedencia, entre otros, que se haya hecho valer en tiempo, que se interponga por la persona que goce de la capacidad procesal necesaria y que la resolución reclamada afecte la esfera jurídica del recurrente, inclusive, ocuparse de revisar que la instancia respectiva no haya caducado y, en su caso, proveer sobre el desistimiento que de la misma se manifieste por aquél; conclusión a la que se arriba tomando en cuenta que la finalidad primordial del referido acuerdo general fue la de lograr que la Suprema Corte de Justicia conociera exclusivamente de cuestiones de constitucionalidad de trascendencia e importancia, dentro de las cuales no pueden ubicarse las correspondientes a analizar si la instancia respectiva cumple con los requisitos legales que condicionan su procedencia, y que conforme al contenido del artículo 90, párrafo primero, de la Ley de Amparo, la competencia para conocer de la revisión conlleva la necesaria para calificar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la apertura de esa instancia; máxime que, de estimarse lo contrario, ello implicaría atribuir al creador del referido acuerdo general la intención de permitir la resolución de recursos sin el estudio previo de su procedencia, cuando

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constituye un principio general que rige la actuación de todo órgano jurisdiccional el que antes de abordar el estudio de las cuestiones que le sean planteadas mediante una determinada instancia, debe analizar de oficio si la misma cumple con todos los requisitos que condicionan su procedencia’. En ese contexto y atento a lo previsto en el punto Décimo Primero, fracción III del Acuerdo General número 5/2001 del Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resultar procedente el presente juicio, y no quedar comprendido el asunto en alguna de las hipótesis previstas en el punto quinto, fracción I incisos B), C) y D) del citado acuerdo, resulta procedente que este Tribunal Colegiado deje a salvo la Jurisdicción de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, y por consiguiente, deberán remitírsele los autos para los efectos legales que procedan, lo que da lugar a que, por ahora, no se examinen los conceptos de violación que se invocan y que guardan vínculo con cuestiones de legalidad. No es óbice a esta determinación, la circunstancia de que uno de los actos reclamados se traduzca en la identificación administrativa del procesado, habida cuenta que el tema esencial de fondo que atañe el presente asunto, no incide sobre dicho

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acto, ya que éste es de mera aplicación y consecuencia de la ley penal aplicada y el auto de sujeción a proceso que se combate. En tal virtud, y en congruencia a las consideraciones precedentes, procede modificar la sentencia recurrida, en el sentido de que debe prevalecer el sobreseimiento respecto del acto reclamado del Congreso de la Unión, y levantar el diverso sobreseimiento respecto a los actos reclamados al Presidente de los Estados Unidos Mexicanos y del Director del Diario Oficial de la Federación, ordenándose por consiguiente, la remisión de los presentes autos al Máximo Tribunal del País, para los efectos legales que procedan”. (Fojas 28 vuelta a 37 vuelta del toca). SEXTO. Por auto de seis de enero de dos mil cuatro, el

Presidente de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación

admitió el recurso de revisión, ordenó formar y registrar el

expediente respectivo y notificar al Procurador General de la

República para los efectos previstos en la fracción XV del artículo 107 de la Constitución General, el que por conducto del agente

del Ministerio Público de la Federación que designó para tal

efecto, presentó pedimento VI-9/2004, a través del cual solicita se

confirme la sentencia recurrida que sobresee parcialmente en el

juicio y en lo conducente niegue el amparo al quejoso.

89

Mediante auto de treinta de enero de dos mil cuatro, el Presidente de la Suprema Corte de Justicia ordenó turnar el

asunto al Ministro José Ramón Cossío Díaz, para que formulara

el proyecto de resolución correspondiente. Previo dictamen del

Ministro Ponente, los autos pasaron a la Primera Sala de este Alto

Tribunal, donde su Presidenta los tuvo por radicados y volvieron al Ministro a quien originalmente se le habían turnado.

SÉPTIMO. Mediante acuerdo de catorce de mayo de dos mil

cuatro, se radicó el presente asunto en el Pleno de este Alto

Tribunal, a solicitud del Ministro Ponente, por considerar que el

tema implicaba la fijación de un criterio de importancia y trascendencia.

Un nuevo análisis de las constancias que integran el

presente amparo en revisión, sin embargo, llevó a advertir que el

mismo se encontraba en el supuesto previsto en el Punto Cuarto del Acuerdo 5/2001, emitido por el Tribunal Pleno de esta

Suprema Corte de Justicia de la Nación, por lo que mediante

dictamen de diecisiete de marzo de dos mil cinco, el Ministro

Ponente solicitó que el mismo se avocara para su conocimiento

en la Primera Sala.

Por auto de catorce de abril de dos mil cinco y a la vista de

lo resuelto en la sesión de la Primera Sala celebrada el trece de

abril del mismo año, la Presidenta de la misma solicitó el envío del

expediente al Pleno de esta Suprema Corte, cuyo Presidente, en auto de veinte de abril, ordenó devolver el expediente al Ministro

90

José Ramón Cossío Díaz para que formulara el proyecto respectivo.

Finalmente, por acuerdo de veintinueve de agosto de dos mil

cinco, el Presidente de esta Suprema Corte, con motivo de la

solicitud formulada por el Ministro Ponente, ordenó enviar el expediente a esta Primera Sala. El dos de septiembre del mismo

año la Presidenta de la Sala ordenó el avocamiento del asunto.

C O N S I D E R A N D O: PRIMERO. Esta Primera Sala de la Suprema Corte de

Justicia de la Nación, es competente para conocer del presente

recurso de revisión en términos de lo dispuesto en los artículos

94, párrafo séptimo y 107, fracción VIII, inciso a), de la

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; cuarto

transitorio del decreto de reformas a ésta, de diez de junio de mil novecientos noventa y nueve; 84, fracción I, inciso a), de la Ley

de Amparo; 21, fracción XI, de la Ley Orgánica del Poder Judicial

de la Federación; conforme a lo previsto en el punto cuarto, en

relación con el tercero, fracción II, del Acuerdo General Plenario

5/2001, emitido el veintiuno de junio del año dos mil uno, publicado el veintinueve siguiente; Acuerdo Plenario 7/2003 que

adicionó el punto octavo del diverso Acuerdo General 1/1998, que

regula el turno de expedientes, en vigor a partir del primero de

abril de dos mil tres; en virtud que se interpuso contra una

sentencia dictada por un tribunal unitario en la audiencia constitucional de un juicio de amparo, en el que subsiste la

91

materia de constitucionalidad de un artículo del Código Penal Federal, materia en la que esta Sala está especializada.

SEGUNDO. La materia del presente recurso de revisión se

constriñe al estudio de los conceptos de violación que respecto de

la inconstitucionalidad del artículo 191 del Código Penal Federal expresó el quejoso en su demanda de garantías, cuyo análisis no

realizó el Magistrado titular del Tribunal Unitario del Vigésimo

Séptimo Circuito, en virtud del sobreseimiento decretado por lo

que a dicho artículo se refiere, mismo que fue levantado por el

Tribunal Colegiado de dicho Circuito, reservando el estudio de

ese aspecto a la competencia originaria de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Asimismo, cabe precisar que no es objeto del recurso de

revisión el sobreseimiento que decretó el Magistrado titular del

Tribunal Unitario del Vigésimo Séptimo Circuito, respecto al acto reclamado al Congreso de la Unión consistente en la aprobación

del artículo 191 del Código Penal Federal, por no existir agravio

alguno de la parte a quien pudiera perjudicar tal determinación. TERCERO. A efectos de comprender de mejor manera la

materia de la litis en esta instancia es oportuno referir algunos

antecedentes:

1. El quejoso —Sergio Hernán Witz Rodríguez— publicó su

poema en la revista Criterios, publicación local de Campeche en abril de dos mil uno.

92

2. Una asociación civil denunció ante la Secretaría de Gobernación la publicación del poema, al que estimó ultrajante de

la bandera.

3. El Director de Coordinación Interinstitucional y Fomento

Cívico de la Secretaría de Gobernación dio parte al Ministerio Público Federal.

4. El Ministerio Público Federal inició la averiguación previa

y finalmente consignó al poeta ante un juez de Distrito en

Campeche, por la comisión del delito previsto en el artículo 191

del Código Penal Federal.

5. El juez de Distrito dictó auto de sujeción a proceso el tres

de octubre de dos mil dos.

6. El procesado apeló. El tribunal unitario confirmó el auto.

7. En contra de esta determinación de alzada y del artículo

191 del Código Penal Federal, se promovió amparo indirecto ante

un diverso tribunal unitario de circuito. Éste negó y sobreseyó.

8. En contra de este fallo, el quejoso promovió revisión, en la

que el tribunal colegiado que previno reservó jurisdicción a esta

Suprema Corte de Justicia de la Nación, exclusivamente para

conocer de los planteamientos de inconstitucionalidad contra el

artículo 191 del Código Penal Federal.

93

9. La inconstitucionalidad se expuso en que el precepto contraviene las garantías de libertad de expresión y de libre

publicación de las ideas.

La litis en el presente asunto se circunscribe a determinar si el

artículo 191 del Código Penal Federal, el cual tipifica el delito de ultraje al pabellón nacional, resulta contrario al derecho a la libre

manifestación de ideas y a la libertad de escribir y publicar

escritos sobre cualquier materia, consagrado en los artículos 6° y

7° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

El precepto legal se localiza dentro del Título Sexto, Capítulo V, de ese Código, relativo a los delitos contra la autoridad y muy

específicamente a “ultrajes a las insignias nacionales”.

Textualmente, el numeral impugnado establece:

“Artículo 191. Al que ultraje el escudo de la República o el pabellón nacional, ya sea de palabra o de obra, se le aplicará de seis meses a cuatro años de prisión o multa de cincuenta a tres mil pesos o ambas sanciones, a juicio del juez”.

Como bien se advierte, son dos las conductas que

contempla y sanciona el tipo penal establecido en este dispositivo:

el ultraje de palabra y el ultraje de obra. En el caso concreto, en el

que el quejoso publicó un poema cuyo contenido se estimó ultrajante, es claro que se ubicaba en el primer supuesto: ultraje

de palabra.

94

Conforme a los artículos 76 y 116, fracciones IV y V de la

Ley de Amparo, y conforme al planteamiento hecho por el

quejoso, solo puede analizarse en esta instancia la parte del precepto controvertido en la que se tipifica el delito de ultraje de palabra al pabellón nacional.

Es importante enfatizar aquí que para resolver este

planteamiento no puede ni debe discutirse si el poema es en sí

mismo el ejercicio válido del derecho de libertad de expresión (ni,

por supuesto, si tiene méritos literarios); tampoco las bondades de

Sergio Hernán Witz Rodríguez como literato ni patriota. Tampoco corresponde a esta instancia discutir si el poema es en sí

ultrajante o si su publicación encuadra en el delito previsto en el

artículo 191.

Con fundamento en los artículos 107, fracción VIII, constitucional y 84, fracción I, inciso a), de la Ley de Amparo, que

establecen la competencia legal y la forma como dicta la ley que

se resuelvan los recursos de revisión en contra de una sentencia

de amparo de primer grado, a esta Primera Sala sólo corresponde

determinar si este dispositivo, en la porción normativa precisada, resulta o no apegado a la Constitución.

Sobre esta base, procede examinar ahora las alegaciones

vertidas en contra del precepto.

El precepto motivo de impugnación prevé un delito

instantáneo que tutela jurídicamente las insignias nacionales, es

95

decir, el escudo de la República y la bandera, en el que el sujeto activo puede ser cualquier persona capaz de vituperar,

menospreciar, ultrajar de palabra o de obra y de manera dolosa

los símbolos nacionales antes referidos, como ya se indicó,

mientras que el sujeto pasivo es la nación mexicana.

El constituyente ha pretendido tutelar bienes culturales de la

Nación, es decir, de sus ciudadanos, y fomentar en ellos el amor

a la patria y la conciencia de la nacionalidad y de la

independencia a través del escudo y pabellón nacionales, pues

estos símbolos constituyen elementos de identidad de los

mexicanos, reconociéndose en ellos un patrimonio cultural común, con la finalidad de fortalecer las raíces históricas y los

lazos culturales y sociales que unen e identifican como Nación.

En efecto, la doctrina enseña que el bien jurídico tutelado por

este tipo delictivo es la dignidad de la Nación (en ese sentido, por ejemplo, Mariano Jiménez Huerta y Raúl Carrancá y Trujillo,

según se aprecia en JIMÉNEZ HUERTA, Mariano, Derecho Penal

Mexicano, México, Porrúa, 3a ed. 1985, tomo V, p. 375).

Si este es el bien jurídico protegido —la dignidad de la Nación—, resulta necesario precisar si encuentra fundamento

constitucional, pues, si éste existe, tendrá que admitirse

forzosamente que se tratará de un límite a la libertad de

expresión. En efecto: ante dos normas de igual rango,

pertenecientes ambas a la Constitución, debe entenderse que si una concede cierto derecho y el otro lo limita, éste constituye un

caso de excepción del primero.

96

El texto de los artículos 6º y 7º constitucionales es el

siguiente:

“Artículo 6o. La manifestación de las ideas no será objeto de ninguna inquisición judicial o administrativa, sino en el caso de que ataque a la moral, los derechos de tercero, provoque algún delito, o perturbe el orden público; el derecho a la información será garantizado por el Estado”.

“Artículo 7o. Es inviolable la libertad de escribir y publicar escritos sobre cualquiera materia. Ninguna ley ni autoridad puede establecer la previa censura, ni exigir fianza a los autores o impresores, ni coartar la libertad de imprenta, que no tiene más límites que el respeto a la vida privada, a la moral y a la paz pública. En ningún caso podrá secuestrarse la imprenta como instrumento del delito.

Las leyes orgánicas dictarán cuantas disposiciones sean necesarias para evitar que so pretexto de las denuncias por delito de prensa, sean encarcelados los expendedores, ‘papeleros’, operarios y demás empleados del establecimiento donde haya salido el escrito denunciado, a menos que se demuestre previamente la responsabilidad de aquéllos”.

97

Tales normas constitucionales prevén la libertad de expresarse y de escribir y publicar escritos.

La libertad de expresión, entendida en su sentido jurídico, se

caracteriza precisamente por ser un fenómeno normativo. En

ocasiones, se pretende sostener que esa libertad es natural, incuestionable e ilimitada, lo cual puede ser cierto desde el punto

de vista estrictamente filosófico, pero desde el punto de vista

jurídico lo que ha querido el constituyente no es una consagración

en abstracto de la libertad de expresarse, la cual

indiscutiblemente es consustancial al hombre, sino una regulación

jurídica que impida al Estado imponer sanciones por el sólo hecho de expresar ideas, pero también hacer jurídicamente responsable

a quien emite su opinión si de ello derivan consecuencias

antijurídicas, como los ataques a la moral, a los derechos de

tercero, la provocación de un delito o la perturbación del orden

público.

No es factible concebir que so pretexto de ejercer las

libertades de manifestación de las ideas y de escribir o publicar

escritos, se vulneren valores que también están protegidos por la

Constitución. Ésta garantiza la libertad de pensamiento y de la difusión del mismo, pero hace responsable al ciudadano para que

si en uso de esa libertad, violenta la convivencia, la sociedad le

pueda exigir cuentas de ello, siempre que especifique las

infracciones que pueda cometer.

Es decir, mientras que por un lado las normas

constitucionales conceden libertades a los gobernados de

98

manifestar sus ideas y de publicarlas o escribirlas, por otro restringen a que tales actividades no ataquen a la moral, los

derechos de terceros, a la vida privada, provoquen la comisión de

un delito, o perturben el orden público, y que no se contrapongan

a otra suerte de valores que recoja cualquier otro mandato

constitucional.

Los símbolos patrios están protegidos por el orden jurídico

mexicano.

Amén de un sustento meramente legal del respeto a los

símbolos patrios, existe uno de orden estrictamente constitucional.

En efecto, en la jurisprudencia de la antigua Cuarta Sala de

esta Suprema Corte de Justicia 41/94, que lleva por rubro

“TRABAJADORES AL SERVICIO DEL ESTADO. ES JUSTIFICADO EL CESE DE UN PROFESOR QUE SE

ABSTIENE DE RENDIR HONORES A LA BANDERA NACIONAL

Y ENTONAR EL HIMNO NACIONAL”, (publicada en la Gaceta del

Semanario Judicial de la Federación, octava época, No. 82,

octubre de 1994, p. 20) se explica que el fundamento de que la Bandera sea uno de los símbolos patrios radica en que

“constituyen los elementos fundamentales de identidad de los

mexicanos”, sobre la base normativa compuesta por el artículo

3o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,

31 de la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado, 1o., 9o., 12, 14, 15, 21, 38, 46, 54 y 55 de la Ley sobre el Escudo,

la Bandera y el Himno Nacionales, 1o., 2o. y 3o., del decreto que

99

ordena se rindan honores a la Bandera los días lunes de cada semana en los planteles educativos de enseñanza primaria y

secundaria, 2o., 3o., fracción III, y 18, fracciones I, IV, XIV y XX,

del Acuerdo que establece la Organización y Funcionamiento de

las Escuelas Primarias, 6o. y 8o. del Acuerdo por el que se

reafirma y fortalece el culto a los Símbolos Nacionales, y 1o., 25, fracción IV, y 26, fracción VII, del Reglamento de las Condiciones

Generales de Trabajo del Personal de la Secretaría de Educación

Pública.

Sin embargo, como se dijo, es necesario que cualquier límite

a un derecho constitucional esté apoyado en un precepto también del orden constitucional.

Cabe sostener que de la conjunción de los artículos 3º, 73,

fracción XXIX-B, y 130, párrafo segundo, inciso e), de la

Constitución es posible desprender que ésta protege a los símbolos patrios de usos irreverentes.

El artículo 3º precisa que una de las funciones de la

educación es la de fomentar el amor a la patria. Resulta

contraituitivo que no pueda castigarse la acción de tratar irreverentemente a los símbolos patrios y, sin embargo, que deba

fomentarse el amor a la patria, si es que aquéllos son los

símbolos que representan ésta.

Evidentemente, nadie puede obligar a otro a sentir amor por nada ni nadie; eso es del fuero interno de cada quien. La

Constitución no cae en ese error. Por eso, ordena que la

100

educación estatal debe tender a “fomentar el amor a la patria”, que es cosa bien distinta. Y justamente en contra de ese mandato

estaría el hecho de que conductas irreverentes, injuriosas hacia

los símbolos que la representan (representación fundada no sólo

en la tradición sino sobre todo en el derecho) puedan realizarse

sin ser denostadas.

Por otra parte, tan una conducta agraviante hacia los

símbolos puede ser tenida como límite a la libertad de expresión,

que el artículo 130, párrafo segundo, inciso e), constitucional

impide a los ministros religiosos “agraviar, de cualquier forma, a

los símbolos patrios”.

Así, el Constituyente ha establecido una prohibición expresa

en el sentido de que cualquier conducta hacia los símbolos patrios

sea permitida, pues prohíbe precisamente la que los agravia si

procede de un ministro de culto. Es clara la raíz histórica de este dispositivo, nacido en el contexto de enfrentamientos religiosos y

políticos que sufrió el país; por ello, se elevó a rango

constitucional semejante prevención.

Esto no significa, sin embargo, que otros sujetos no puedan tener la misma limitación, primero, porque el 130, párrafo

segundo, inciso e) ni ningún otro artículo constitucional prohíben

de forma expresa castigar las conductas agraviantes o ultrajantes

hacia los símbolos; segundo, porque el 130 no limita la prohibición

sólo a los sacerdotes, y tercero, porque de un diverso precepto constitucional es posible desprender que el Constituyente sí

buscó y quiso castigar ese tipo de actos.

101

El artículo 73, fracción XXIX-B constitucional establece en

favor del Congreso de la Unión la facultad “Para legislar sobre las

características y uso de la bandera, escudo e himno nacionales”.

De la interpretación histórica de dicha regla es posible desprender que en ella se encuentra el fundamento constitucional

para la existencia de los símbolos patrios y el fundamento

constitucional para que su protección sea uno de los límites de la

libertad de expresión.

Además, el mismo Congreso de la Unión tiene la facultad para legislar en materia penal y establecer los delitos contra la

Federación e imponer su castigo (artículo 73, fracción XXI,

constitucional).

De la conjunción de ambas reglas se sigue que uno de los mecanismos de protección de los símbolos patrios es el

establecimiento de tipos penales que castiguen las acciones

ultrajantes en su contra.

Si ello es correcto o no y si es o no acorde con la realidad que actualmente vive el país, no corresponde decidirlo a esta

Suprema Corte; legislar en este sentido compete en exclusiva al

poder reformador de la Constitución. A este Alto Tribunal sólo

atañe verificar si el delito previsto en el artículo 191 del Código

Penal Federal encuentra sustento constitucional.

102

Los antecedentes históricos son los siguientes: en diciembre de mil novecientos sesenta y cuatro los senadores Florencio

Barrera Fuentes y Rafael Murillo Vidal presentaron sendas

iniciativas de reformas a la Constitución. Ambas tenían un

propósito común: elevar los símbolos patrios (himno, bandera y

escudo) a rango constitucional, en aras de brindarles una protección contra “usos inconvenientes e irrespetuosos”.

Conviene conocer el texto de la iniciativa formulada por el

senador Barrera Fuentes. Se resaltan los puntos nodales:

“MÉXICO, D.F., A 29 DE DICIEMBRE DE 1964 CC. SECRETARIOS DE LA H. CÁMARA DE SENADORES PRESENTES En uso de la facultad que me refiere la fracción II del artículo 71 constitucional y la fracción II del artículo 55 del Reglamento para el Gobierno Interior del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos, vengo a someter a vuestra aprobación, la presente iniciativa de reformas y adiciones al Título Segundo, Capítulo Primero de nuestra Ley Fundamental, con el objeto de incluir en su texto disposiciones relativas al Escudo y Bandera Nacionales.

103

I.- La Bandera y el Escudo de la Nación mexicana, son emblemas que expresan la mejor de las tradiciones de nuestro pueblo: la de luchar por la justicia y la libertad. A lo largo de nuestra historia, han arraigado en la conciencia cívica de tal modo, que constituyen los símbolos más valiosos y venerados por todos los mexicanos y materializan la idea de la patria, a cuya grandeza consagraron sus vidas nuestros héroes y las masas anónimas que los siguieron. II.- En las distintas etapas de nuestro devenir, el Escudo y la Bandera de México han experimentado transformaciones hasta llegar a su forma actual. En los años de 1823, 1880 y 1916, se expidieron otros tantos decretos del Poder Ejecutivo con la idea, respecto del Escudo, de unificar su representación y reglamentar su uso. Algo semejante puede decirse del lábaro Patrio. Después de 1916, la anarquía en la representación del Escudo Nacional llevó a una gran confusión por la diversidad de imágenes en uso. Debido a ello, el 5 de febrero de 1934, el Presidente de la República expidió otro decreto, actualmente en vigor con el objeto de precisar el modelo que deberían adoptar los Poderes de la Unión. Los artículos 2º y 3º del referido decreto, dispusieron depositar en el

104

Archivo General de la Nación y en el Museo Nacional de Antropología e Historia, los originales de los modelos que deberían ostentar las banderas, monedas, medallas y correspondencia de todas las oficinas publicas del país, así como las embajadas, legaciones y consulados en el extranjero y se prohibieran versiones distintas al original adoptado en el decreto Presidencial referido. III.- No obstante lo anterior, en la práctica sigue subsistiendo una diversidad de representaciones del símbolo antes dicho. El uso de éste, tanto como

el de la Bandera, por carecer de disposiciones legales

de jerarquía constitucional, se ha deformado sin

respeto para su elevada significación y es frecuente

advertir cómo se emplea para fines ajenos a su único

objetivo: representar a la patria.

IV.- El decreto de 1934, si bien es preciso en cuanto a las finalidades perseguidas, omitió, en cambio, describir el modelo adoptado. Esta omisión y el carácter ordinario de la disposición aludida le han restado eficacia, hasta hacerla inoperante en la actualidad. Para comprobarlo, basta advertir las distintas representaciones usadas por las dependencias de la Federación y de los Estados, generalmente diversas al modelo citado en el Archivo General de la Nación.

105

V.- Tomando en cuenta que el modelo de 1934 es representativo del movimiento pictórico de la Revolución Mexicana, iniciado a 1921 a 1922 que apartándose de las tendencias academistas del arte, toma motivos y temas ligados con nuestras tradiciones y con las luchas de los obreros y los campesinos por la justicia social, resulta indispensable incluir la descripción de dicho modelo en la Constitución en cuya letra están expresadas las aspiraciones populares por una vida mejor. Una ley ordinaria debe expedirse posteriormente a fin de reglamentar su uso. VI.- En todo el mundo se reconoce la importancia de las insignias nacionales. Las Constituciones de numerosos países, contienen capítulos especiales para la descripción de tales emblemas. Nada justifica, por lo tanto, la ausencia de

disposiciones similares en nuestra Ley Fundamental,

indispensables para preservar a nuestras máximas

divisas de usos inconvenientes e irrespetuosos, tanto

como para rodearlas de la dignidad eminente que les

corresponde.

VII.- Por ser expresión de la unidad material y espiritual de la Patria; por simbolizar nuestra organización democrática, la soberanía y unidad nacionales; por presidir la voluntad creadora de nuestro pueblo y su denuedo por consumar la

106

distribución de la riqueza; por representar en suma, la más pura esencia de mexicanidad, el Escudo y la

Bandera de México, son dignos de figurar en nuestra

Ley Suprema al lado de los preceptos tutelares de las

libertades individuales, la dignidad del trabajo, la

distribución de la tierra y el derecho de justicia social, esencia de la Revolución. Por lo anteriormente expuesto, me permito someter a vuestra aprobación, el siguiente proyecto de: DECRETO QUE REFORMA Y ADICIONA EL TÍTULO SEGUNDO, CAPÍTULO PRIMERO DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS”.

Como bien se ve, una idea permeó en el senador que formuló

la iniciativa: reconocer en el texto constitucional la existencia de

los símbolos patrios y darles una protección de la misma índole.

A esta iniciativa recayó el siguiente dictamen:

“MÉXICO D.F; A 7 DE DICIEMBRE DE 1965 (Dictamen de primera Lectura) - Se va a dar cuenta en el siguiente dictamen. (Leyendo)

107

COMISIONES UNIDAS PRIMERA DE GOBERNACIÓN Y SEGUNDA DE PUNTOS CONSTITUCIONALES H. ASAMBLEA: Las Comisiones Primera de Gobernación y Segunda de Puntos Constitucionales, recibieron oportunamente el texto de la moción suspensiva presentada el 26 de noviembre pasado por el ciudadano senador Florencio Barrera Fuentes, relativa al trámite del dictamen producido por nosotros sobre reformas y adiciones al Título Segundo, Capítulo I de nuestra Constitución Política, creando normas específicas referentes a los Emblemas de la República y al Himno Nacional. Como la Asamblea aprobó la moción suspensiva citada, manifestamos lo siguiente: La proposición del ciudadano senador Barrera Fuentes en el sentido de adicionar una fracción al artículo 73 de la Carta Magna, dando facultades al Congreso para legislar sobre las características y uso de los Emblemas Nacionales e Himno Patrio, coincide en el fondo con la iniciativa del ciudadano senador Rafael Murillo Vidal adoptada por nosotros, o sea, que por su identidad con nuestro origen histórico y con las luchas del pueblo por la

108

libertad, el derecho y la justicia, la descripción y uso de la Bandera, el Escudo e Himno Nacionales deberían estar consignados en la Ley. Aún cuando la idea del senador Barrera Fuentes

desplaza la regimentación aludida de la Constitución a

la ley ordinaria, creando una facultad específica del

Congreso en determinado campo legislativo, no por

ello pierde valor el pensamiento original, ni sufren

menoscabo las medidas tendientes a dar ser jurídico a

la descripción, características y uso de los Emblemas e

Himno de la República.

En efecto, -reiterando lo dicho en el dictamen que dio origen a la moción suspensiva- ninguna de las Constituciones que han regido la vida del México independiente, mencionaron en sus textos esa valiosa trilogía cívica. A pesar de que en 1823 el Congreso Constituyente -expidió un decreto como resultado "de la consulta del Gobierno" sobre la materia, la Constitución de 1824 omitió consignar un precepto específico. Más adelante, sin tomar en cuenta lo decretado sobre este asunto por el mal llamado emperador de México, Maximiliano de Hasburgo, la Circular de la Secretaría de Estado y del Despacho de Gobernación de 30 de diciembre de 1880, así como los decretos de 20 de septiembre de 1916 renovando la vigencia del de 1823 ya aludido, promulgado por el C. Venustiano Carranza

109

en su carácter de Primer Jefe, del Ejército Constitucionalista, y de 5 de febrero de 1934 siendo titular del Poder Ejecutivo el C. Gral. de División Abelardo L. Rodríguez, éste último vigente todavía, son disposiciones acertadas en cuanto contemplaron la necesidad de unificar la representación de los Emblemas Nacionales, pero limitadas por su carácter exclusivamente administrativo, no lograron en forma eficiente el objeto que se proponían. Con relación al documento de 1934, cabe decir que aún cuando concurrieron el Presidente de la Comisión Permanente del Congreso de la Unión y el Presidente de la Suprema Corte de Justicia a la firma que auténtico los modelos depositados en el Archivo General de la Nación y en el Museo Nacional de Antropología e Historia, dicho acto no entrañó participación alguna del Congreso de la Unión en cuanto tal ni se tradujo en la expedición de una Ley que reuniese los requisitos Constitucionales para hacer obligatoria su observancia. Ello ha sido origen de la anarquía en el uso y forma de

la bandera y escudo nacionales y ha propiciado

prácticas indebidas que restan dignidad y respeto a los

símbolos de la República.

110

En cuanto toca al Himno Nacional, tampoco han existido normas destinadas, a reglamentar su uso con bases constitucionales, no obstante que por su carácter de elemento aglutinante de los sentimientos populares, es indispensable constitucionalizarlo, muy a pesar de ser numerosas las dificultades ténico-legislativas que la materia suscita. A mayor abundamiento, las tendencias contemporáneas del Derecho, han conducido a otras naciones: Francia, Panamá, Venezula, Alemania Occidental, Líbano, Yugoslavia, Bélgica, etc., para citar sólo unos cuantos casos, a consagrar en sus leyes fundamentales y ordinarias, mandamientos similares. En estas tendencias debe verse el reconocimiento a la necesidad de concretar en la ley los elementos simbólicos que perpetúan los valores históricos y políticos de cada pueblo y de cada comunidad. De ese modo, la noción de la Patria deja de ser una idea abstracta y se transforma en un signo tangible que estrecha los lazos de la nacionalidad. Como ya se expresó anteriormente, las proposiciones

de los senadores Murillo Vidal y Barrera Fuentes

coinciden en cuanto al contenido y sólo difieren en los

aspectos formales: en tanto el primero, sugiere la

inclusión directa en el texto constitucional de un

111

artículo específico, previendo la expedición posterior de

una ley reglamentaria, el segundo piensa que es más

conveniente dotar al Congreso de facultades,

legislativas sobre la materia, dejando a una ley

secundaria resultado de aquéllas, la descripción y

régimen de la bandera, escudo e himno mexicanos.

Una vez estudiadas las conveniencias de uno y otro sistemas y hecho el cálculo de eficiencia en relación con el fin perseguido, estas Comisiones optan por el último de ellos, no sin antes reconocer que la iniciativa del senador Murillo Vidal dio origen al tratamiento de un tema que no obstante su estrecha unión con las, grandes jornadas históricas del pueblo mexicano, había sido soslayado por nuestro Derecho Público. En virtud de lo expuesto a Vuestra Soberanía aprobar el siguiente: PROYECTO DE DECRETO: ARTÍCULO ÚNICO.- Se adiciona el artículo 73 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos para quedar como sigue: "ARTÍCULO 73.-El Congreso tiene facultad ……………………

112

…………………… XXX-B.- Para legislar sobre las características y uso de la bandera, escudo e himno nacionales” TRANSITORIO.- El presente decreto entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de la Federación”.

De la lectura del dictamen se desprende la misma idea que se

quiere resaltar: elevar los símbolos patrios a rango constitucional

y darles una protección de la misma índole frente a usos irreverentes.

Es oportuno saber qué fue lo que se manifestó durante los

debates:

“La C. Presidenta: Tiene el uso de la palabra el señor senador Andrés Serra Rojas. El C. Serra Rojas: He leído con toda atención el proyecto de reformas a la Constitución que propuso el señor senador Rafael Murillo Vidal, así como el dictamen que rinden las Comisiones unidas Primera de Gobernación y Segunda de Puntos Constitucionales; la iniciativa del señor senador Florencio Barrera Fuentes y el segundo dictamen elaborado por las mismas Comisiones.

113

Desde luego digo a ustedes que vengo a apoyar la iniciativa que se nos propone. Desde que se nos propuso esta iniciativa, el año pasado, constituyó para mí una positiva inquietud, sobre todo porque tratábamos materias tan sumamente delicadas en su expresión y en su manejo, como son los símbolos nacionales. Mi primera impresión ha sido que esta reforma, en la

forma en que actualmente se ha planteado, es

sumamente útil. Aplaudo la noble intención del autor de

la iniciativa al tratar de resolver un problema jurídico

constitucional planteado en todas las Constituciones

que han estado vigentes en México, pero que nunca

han encontrado una expresión constitucional real.

Sabemos que la Constitución actual y las anteriores no

aluden a los símbolos patrios, y sin embargo existen

diversos ordenamientos jurídicos ordinarios que

reglamentan el uso de esos símbolos bajo el uso

exclusivo del Gobierno Federal.

Del texto de la iniciativa, así como del dictamen de las Comisiones, podemos fácilmente deducir que lo que se pretende es autorizar al Congreso de la Unión para el uso de estos símbolos patrios. No

vamos, por lo tanto, a crear más adelante ningún otro

precepto, sino simplemente autorizar al Congreso para

que pueda legislar con toda amplitud.

114

¿Por qué razón no hemos optado por un sistema en

donde se describan nuestros símbolos patrios, y

hemos considerado más prudente que se autorice al

Congreso de la Unión para que esté debidamente

capacitado para expedir las leyes que necesariamente

tendrán que surgir? Es, sencillamente, por el

significado de estos nuestros elevados símbolos

patrios.

...

...

...

...

... La bandera, el himno y el escudo nacional viven en el corazón del pueblo mexicano y nadie puede arrancarlo de él. Nadie puede deformar o alterar la imagen que el pueblo tiene de sus símbolos. Al Estado le corresponde mantener vivo el fervor de nuestros símbolos patrios y aun de reglamentar su uso, si ello es indispensable; regular su divulgación, su respeto, asegurar su mantenimiento; pero no puede sustraer al pueblo en su devoción hacia ellos, en su fortalecimiento, en la expresión de su contenido verdadero; ninguna ley tiene que definir lo que es esta bandera, porque no hay ningún legislador, por sabio que sea, que pueda definir este noble

115

símbolo, dirá simplemente: una bandera es una tela con tales colores, y eso no es el símbolo patrio; lo que la bandera es, esto hay que preguntárselo al pueblo. Yo quisiera decirles a mis compañeros Senadores por

qué no encerramos en una norma constitucional estos

símbolos sagrados. Porque es tanto como

empequeñecerlos, porque por muy hábil que sea el

legislador hay cosas que son intangibles, indefinibles y

que sólo se exteriorizan en el soldado que muere

dando su vida por la patria, como aquel heroíco cadete

que se envolvió en la enseña patria, para que ella,

como madre amorosa lo recogiera en su seno. Es el

maestro rural perdido en la inmensidad de las

montañas enseñándole al campesino las primeras

letras de su liberación; es el obrero que ofrenda su vida

en el engranaje implacable de una mal llamada

civilización industrial. Son todos y cada uno de los

actos ejemplares de los mexicanos que han entregado

su vida con nobleza y generosidad. Esto no lo podría

jamás recoger la definición de un símbolo, porque me

recuerda aquel cuento del Viejo Oriente en que un

humilde mortal logra encerrar, en una botella a todos

los genios buenos.

Nosotros debemos considerar dos grupos de países, los que vienen luchando por la vida al amparo de sus símbolos; ellos no permiten

116

tocarlos porque están en el espíritu de cada uno de los seres que forman su unidad nacional. Hay pueblos que tienen un gran temor de que les puedan cambiar sus símbolos y por eso los han incorporado a sus constituciones. Nosotros no somos ya una nación subdesarrollada sino un pueblo en proceso de superación. Nuestros símbolos no están en duda, en la Constitución o fuera de ella, en la ley o fuera de ella, de todas maneras existen y existirán para siempre. No necesitamos reconocerlos porque existen; han librado y siguen librando su batalla por México. Encerrarlos en una norma constitucional es correr el riesgo de que hoy se les ponga una cosa y mañana venga otro legislador y quiera agregar una segunda cosa, Hay banderas, es cierto, que sólo sirven para dar la vuelta a una plaza pública, mas hay banderas como la nuestra, que son eternas, inmortales, indestructibles. De ella podemos decir lo que Lamartine, decía de su propia bandera: "La bandera tricolor ha dado la vuelta al mundo con el nombre, la gloria y la libertad de la patria. En cambio, dejarlos como hoy han estado, al cuidado del único que debe cuidarlos, que es el pueblo, de las instituciones que celosamente mantiene su respeto, es sentar con firmeza, desinterés y profunda convicción que hay cosas que escapan a las limitadas facultades de un legislador. Tengo la convicción que ninguna ley me puede autorizar a

117

tocar un símbolo patrio, pero sí puedo pensar en cómo debe protegérsele y cómo debe manejarse a través de nuestro sistema federal esta materia. Esta ley sería la opinión de un legislador, mas no la opinión del pueblo mexicano, Ha sido una tradición no alterada hasta a la fecha, que los símbolos patrios tengan los mismos signos que les asignaron nuestros libertadores originales. Todo esto hace innecesario pretender encerrar en una efímera y transitoria fórmula jurídica las características de esos símbolos, que mientras México exista no podrán ser alterados. Los países que han llevado a su Constitución estos

símbolos, lo han hecho por razones circunstanciales y

autodefensivas, bajo el temor de que fuerzas extrañas

puedan cambiarlos.

Hay una Constitución Social que está integrada con

todas las estructuras, normas, relaciones, que forman

el complejo de la vida social. La vida jurídica de un país

no llega a comprender sino aspectos muy generales de

esta estructura, que es por decirlo con precisión, la

auténtica naturaleza de una comunidad humana. Es en

ella en donde surgen los símbolos, les dan contenido y

precisión y, en muchas ocasiones, materializan estos

símbolos en signos concretos.

118

Por mucho que se pretenda explicar y definir estos símbolos, siempre las palabras serán inferiores a su verdadero concepto, porque ellos son indefinibles, y cuando se les pretende aprisionar en una norma legislativa, se les desvirtúa y lo más que se puede hacer es explicar los datos externos con los cuales el símbolo se exterioriza. ... ... ... ... ... ... Los grandes Estados del mundo, que al mismo tiempo son grandes naciones, no han necesitado incorporar a su Constitución sus símbolos, describiéndolos. Les ha bastado seguir el camino que nosotros estamos siguiendo. Es cierto que hay

algunos Estados que tienen consignados esos

símbolos en su Constitución, pero en cada uno de ellos

se encuentran razones históricas y actuales que así lo

pueden justificar. Alemania Occidental, mutilada y

dividida necesita precisar sus símbolos patrios, porque

en la reunificación del Estado alemán el predominio de

un grupo puede hacer prevalecer sus ideas sobre estos

símbolos. Otros Estados modernos, en número muy

limitado. también tienen una explicación de carácter

histórico de por qué han tenido que incorporar a su

119

Constitución estos símbolos. Nosotros, señores

Senadores, no necesitamos explicar estos símbolos.

Nos basta consignar en la Constitución que el

Congreso tiene esa facultad, porque es sumamente

necesaria, porque de esta manera se federaliza, se

uniforma, de esta manera se mantiene el respeto a

nuestras más puras, a nuestras más nobles

tradiciones, aquéllas que cada mexicano lleva en su propio corazón”.

Más allá del nacionalismo exacerbado del senador Serra

Rojas, sus palabras son prueba del sentir de la Cámara de Senadores en cuanto a la necesidad de proteger

constitucionalmente el uso correcto de los símbolos patrios, aun y

cuando mediante el mecanismo de delegar esa tarea en el

legislador ordinario federal.

En la Cámara de Diputados se dijo:

“MÉXICO D.F; A 28 DE DICIEMBRE DE 1965 Comisiones Unidas: Primera de Puntos Constitucionales, Segunda de Gobernación y de Estudios Legislativos. Honorable Asamblea: A las Comisiones que suscriben fue turnado, por acuerdo de vuestra soberanía, el proyecto de

120

decreto por el cual se adiciona el artículo 73 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos facultando al Congreso de la Unión para legislar sobre las características y uso de la Bandera, Escudo e Himno Nacionales que fue enviado a esta Cámara de Diputados por el H. Senado de la República. El proyecto de referencia tiene como antecedente una iniciativa suscrita por el senador Rafael Murillo Vidal, que proponía adicionar nuestra Carta Fundamental con un artículo en el cual se establecieran las características de la Bandera y el Escudo Nacional. A dicha iniciativa recayó un dictamen de las Comisiones Primera de Gobernación y Segunda de Puntos Constitucionales de la H. Cámara de Senadores, en el que, además, de modificar la redacción propuesta por el iniciador de dicha reforma, se agregaba un precepto referente al Himno Nacional Mexicano. Sin embargo, al ser sometido el dictamen a la consideración del Senado, fue presentada una moción suspensiva por el senador Florencio Barrera Fuentes, quien a su vez propuso que las normas relativas a las características y el uso de los símbolos nacionales no se insertaran en el texto constitucional, sino que éste se concretara a facultar al Congreso de la Unión para legislar sobre dichas materias.

121

Esta última proposición fue la que aprobó la Colegisladora y, consecuentemente, sobre la que las Comisiones que suscriben deben emitir su dictamen. Del estudio acucioso que hemos realizado acerca de las regulaciones que, en las distintas etapas de nuestra historia, se ha dado a la configuración y uso de la Bandera y el Escudo Nacional, se llega a la conclusión de que fue siempre el Poder Ejecutivo el que por medio de decretos fijó las normas relativas. Quiere esto decir que los más altos

símbolos de la Patria estuvieron sujetos a

disposiciones que, desde el punto de vista jurídico,

tienen naturaleza puramente administrativa, lo que no

concuerda con su rango y el valor cívico que

representan.

No es preciso ponderar en el presente dictamen el significado que para el pueblo de México tienen nuestra Bandera, nuestro Escudo y nuestro Himno. Baste decir que ellos han sido, no una creación arbitraria o por lo menos artificial de quienes en un momento determinado ocuparon los más altos cargos del Poder Público, sino que han sido creación espontánea, viva y entrañable del pueblo mismo. En efecto, nuestra Bandera, nuestro Escudo y nuestro Himno, por simbolizar las más

122

enconadas luchas del pueblo de México por su Independencia, su Libertad y su Justicia, han llegado a arraigar en la conciencia de los mexicanos en forma tal, que no es posible ya, en forma alguna, substituirlos por otros símbolos. Sin embargo, no en lo esencial, sino en detalles que muchas veces son sólo perceptibles para observadores acuciosos, se perciben algunas diferencias entre los emblemas usados oficialmente y los que entidades o personas particulares utilizan en conmemoraciones cívicas. Asimismo, no se han reglamentado suficientemente las condiciones y requisitos con que dichos símbolos puedan ser usados. Por estas razones, estas Comisiones encuentran plausible el propósito de que se legisle con toda precisión, tanto sobre las características, como sobre el uso de la Bandera, el Escudo y el Himno Nacionales. No escapa al juicio de estas Comisiones una

preocupación, quizá compartida por algunos círculos

de opinión: La de que una adición a la Constitución

para el sólo efecto de facultar al Congreso de la Unión

para legislar sobre estas materias, pueda resultar

innecesaria, puesto que, por su propia naturaleza, los

123

símbolos nacionales no pueden ser sino objeto de

legislación federal. Sin embargo, hemos considerado

pertinente la adición porque ella tiene, además, el

sentido de definir que la regulación relativa a los

emblemas patrios no debe seguir siendo realizada a

través de actos administrativos, sino objeto de una Ley

específica dictada por la Representación Nacional a

través del Congreso de la Unión”.

Dados los antecedentes que se han referido sobre la fracción

XXIX-B del artículo 73, leído conjuntamente con la fracción XXI,

cabe colegir que en ella se encuentra, implícito, el reconocimiento de los símbolos patrios como objeto de tutela constitucional frente

a usos irrespetuosos (entre los cuales, sin duda, están los que

tiendan a mancillarlos o ajarlos).

Las fracciones XXIX-B y XXI del artículo 73 constitucional no son normas que exclusivamente facultan al Congreso para

legislar, esto es, no se trata de normas sólo de atribución de

competencias. La interpretación realizada por esta Primera Sala

es que la fracción XXIX-B es una norma que atribuye una facultad

al Congreso, pero no sólo eso, sino que, leída de acuerdo con los trabajos legislativos que le dieron creación, contiene un

reconocimiento de que existen los símbolos patrios y de que éstos

merecen tutela respecto de actos irrespetuosos, incluso en el

orden penal.

Y en ese orden, es dable afirmar que sí hay una atribución

constitucional del Estado a exigir de los gobernados el respeto a

124

los símbolos patrios; esto encuadra perfectamente en las limitaciones válidas al derecho de libertad de expresión: proscribir

de su protección las manifestaciones de ideas que ataquen

valores custodiados por el propio Constituyente.

Entre los fines de la reforma estuvo el de unificar la representación gráfica y el uso oficial de los símbolos patrios; otra

fue dar competencia exclusiva al Congreso de la Unión para

legislar en esa materia. No obstante, esos no fueron los únicos

fines perseguidos. Como ya se estableció (en la iniciativa, en los

dictámenes y en la intervención del senador Serra) uno de los

propósitos, acaso el más relevante, era reconocer la existencia de tales símbolos a nivel constitucional y, de esa manera, evitar usos

irreverentes.

El significado que cada uno dé a los símbolos patrios es, en

verdad, no susceptible de ser legislado. Eso pertenece al fuero interno de cada persona. Pero la intención del Constituyente no

era afirmar lo obvio, sino acotar su ámbito: ninguna norma puede

ordenar que los símbolos signifiquen algo para nadie, pero sí

puede protegerlos respecto de conductas irreverentes. Esto fue lo

que estaba en la mente de quienes intervinieron en la adición de la fracción XXIX-B del 73 constitucional.

En el seno del Constituyente se tomó la opción de no regular

en detalle el tema de los símbolos patrios en el texto

constitucional; ello no fue, empero, por virtud de un acuerdo en que los símbolos no debían ser reconocidos constitucionalmente.

Por el contrario, expresamente se sostuvo que debían incluirse en

125

la Constitución (tan es así, que se incluyeron) y que ello se hacía para otorgarles un estatus privilegiado, capaz de servir de

contención a usos irrespetuosos.

Los trabajos legislativos no son vinculantes; son, como se

asienta en una tesis del Pleno (Tesis III/2005, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época,

tomo XXI, febrero de 2005, p. 98, de rubro: “LEYES. ALCANCE

DEL CONTENIDO DE LOS DOCUMENTOS QUE INTEGRAN EL

PROCESO LEGISLATIVO PARA FIJAR SU SENTIDO”),

persuasorios y sirven para otorgar sentido a las expresiones

normativas. Es más, en caso de contradicción entre lo manifestado en los debates parlamentarios y lo finalmente

consignado en la norma promulgada, debe optarse por ésta. Pero

no es el caso que nos ocupa ahora. En este asunto se trata de

interpretar si la fracción XXIX-B del 73 es meramente una norma

que otorga competencia al Congreso de la Unión para legislar en cierta materia o si puede ser leída en comunión con la clara

intención que se tuvo al crearla: entre otras y tal vez la más

importante, la de elevar a rango constitucional a los símbolos

patrios y protegerlos de usos ultrajantes.

En ese orden de ideas, si la protección de los símbolos

patrios está reconocida en la Constitución, deviene un límite a la

libertad de expresión. Se podrá manifestar ideas contrarias a

ellos, pero no injurias, insultos. El Estado, entonces, puede

adoptar medidas de contención de esa clase de conductas, entre las que se cuentan las legislativas, que pueden ir desde el

126

establecimiento de faltas administrativas hasta la creación de tipos penales.

En el caso, el sistema normativo secundario establece los

límites en lo tocante a la bandera, himno y escudo nacionales. El

Código Penal Federal vigente, por lo que hace a las conductas ultrajantes a las que convierte en delitos; la Ley sobre el Escudo,

Bandera e Himno Nacionales (publicada en el Diario Oficial de la

Federación el ocho de febrero de mil novecientos ochenta y

cuatro) por lo que hace a usos irreverentes que no impliquen

ultrajes, a los que da el tratamiento de infracciones

administrativas (“Artículo 56: Las contravenciones a la presente Ley que no constituyan delito conforme a lo previsto en el Código

Penal para el Distrito Federal en materia de fuero común, y para

toda la República en materia de fuero federal, pero que impliquen

desacato o falta de respeto a los Símbolos Patrios, se castigarán,

según su gravedad y la condición del infractor, con multa hasta por el equivalente a doscientas cincuenta veces el salario mínimo,

o con arresto hasta por treinta y seis horas. Si la infracción se

comete con fines de lucro, la multa podrá imponerse hasta por el

equivalente a mil veces el salario mínimo. Procederá la sanción

de decomiso para los artículos que reproduzcan ilícitamente el Escudo, la Bandera, o el Himno Nacionales”).

Y el legislador puede válidamente establecer qué conductas

merecen castigo penal, como en el caso, en que se busca

proteger a ciertos emblemas a los que el propio orden jurídico constitucional reconoce como susceptibles de protección.

127

En otro orden, es cierto que en otros sistemas jurídicos los tribunales constitucionales han declarado que dispositivos como

el que nos ocupa constituyen límites indebidos a la libertad de

expresión.

Ello ha sido porque en sus respectivas constituciones no se encuentra, como en la nuestra, un mandato expreso sobre la

necesidad de salvaguardar semejantes emblemas de acciones

ultrajantes, que ameritan ser castigadas.

Además, los criterios que han empleado esos tribunales se

refieren a la noción de vaguedad en la descripción de la conducta prohibida y/o en la falta de proporcionalidad de la pena impuesta.

No es el caso del artículo 191 del Código Penal Federal, del

cual se inserta de nueva cuenta su contenido:

“Artículo 191. Al que ultraje el escudo de la República o el pabellón nacional, ya sea de palabra o de obra, se le aplicará de seis meses a cuatro años de prisión o multa de cincuenta a tres mil pesos o ambas sanciones, a juicio del juez”.

En la descripción del tipo, según se ha manifestado, no hay

imprecisión tal que lo haga susceptible en sí mismo de ser

aplicado arbitrariamente.

128

Ello podría ocurrir, como en el caso de cualquier otra norma, por un error en el aplicador de la misma, pero para defenderse de

esta suerte de errores hay medios ordinarios de defensa.

En el caso, no podría concluirse que, por razón de vaguedad,

la norma atenta contra el principio de seguridad jurídica, al no prever de forma clara y delineada la conducta que se tipifica como

delito.

En efecto, el ultraje, conforme a la definición que proporciona

la Real Academia, es la acción de ajar, de tratar con desprecio o

de injuriar (que no es sino agraviar de palabra u obra). Agraviar, pues, es el hecho o dicho contra toda razón y toda justicia.

No es difícil advertir que la palabra “ultrajar” resulta de la

conjunción de dos voces, el prefijo “ultra” y el verbo “ajar”, con lo

que da en significar el ajar en forma extrema.

Ajar significa maltratar o tratar mal con el ánimo de humillar,

de lastimar la dignidad; conoce como sinónimos menoscabar,

zaherir, baldonar, mancillar, vilipendiar, ofender, injuriar. Lo

anterior muestra que es posible dar de manera racional un contenido preciso al verbo empleado por el legislador.

De esta simple enumeración cabe concluir que no puede

haber duda del sentido que quiso imprimir el legislador al tipo

penal. No se castiga a la opinión disidente sobre los símbolos patrios, sino a la injuria. No se prohíbe hablar en contra del

escudo ni del pabellón nacional, se prohíbe hablar en forma

129

injuriante. Se prohíbe ultrajar, zaherir, ofender, insultar. A quien corresponda aplicar la norma, tocará evaluar los hechos y decidir

si encuadran o no en ella. Y si esta aplicación se hace

equivocadamente, para eso existen medios de defensa ordinarios.

Tampoco puede analizarse en esta instancia el planteamiento de una supuesta desproporcionalidad en la pena prevista en el

artículo 191 respecto de la conducta allí proscrita, pues en el

caso, el acto concreto de aplicación del mismo lo es la resolución

de segunda instancia que confirmó un auto de sujeción a proceso

y no una sentencia definitiva, en la que la pena hubiere sido

impuesta.

En suma: de lo expuesto al momento cabe concluir que 1) el

delito previsto en el artículo 191 sí encuadra en una de las

excepciones constitucionales que conoce el derecho a la libertad

de expresión; 2) los símbolos patrios sí están protegidos en el orden jurídico mexicano a nivel constitucional, y 3) la expresión

“ultraje” no es de tal modo vaga, que violente la seguridad

jurídica.

De acuerdo con el orden jurídico constitucional que nos rige, debe decirse como lo ha hecho alguno: “El escudo de la

República y el pabellón nacional son los símbolos de la nación

mexicana. Esta simple consideración explica fundadamente que

cualquier acto de vituperio, baldón u oprobio en contra de dichos

símbolos sea merecedor de sanción penal” (JIMÉNEZ HUERTA, Mariano, loc. Cit.).

130

En otro orden de ideas, la posibilidad de ultrajar —con lo que esto significa— sea a las personas, sea a las instituciones, sea a

los símbolos patrios, no puede tener un apoyo en la libertad de

expresión que establece la Constitución; en un Estado donde el

ultraje se estime como un ejercicio ordinario del derecho a la

manifestación de las ideas, sí se afectaría gravemente la convivencia social.

En el caso del artículo 191 del Código Penal Federal se está

frente a uno de los límites constitucionales de la libertad de

expresión, y dicho en pocas palabras, quien ultraja a otro, no

puede tener como respaldo la libertad de expresión que establece la Constitución, pues ésta, suma de los derechos y límite de los

deberes, no autoriza a nadie a ultrajar y menos cuando la propia

Carta Magna protege de forma tan específica a ciertos entes.

Así, el tipo penal en cuestión no impide la libre manifestación de ideas ni vulnera la libertad de escribir y publicar textos y

expresar las convicciones que se tengan a favor o en contra de la

bandera nacional, sino sólo aquéllas que sean vertidas para

ajarla, ofenderla, mancillarla.

Conforme a lo manifestado, en la materia de la revisión

competencia de esta Primera Sala de la Suprema Corte de

Justicia de la Nación procede negar el amparo solicitado en

contra del artículo 191 del Código Penal Federal; y, reservar

jurisdicción al Tribunal Colegiado del Vigésimo Séptimo Circuito, con residencia en la ciudad de Cancún, Quintana Roo, respecto

131

de los agravios que atañen a la legalidad del acto de aplicación impugnado.

Por lo expuesto y fundado, se resuelve:

PRIMERO. En la materia de la revisión competencia de esta

Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la Justicia de la Unión no ampara ni protege a SERGIO HERNÁN WITZ RODRÍGUEZ, en contra de los actos que reclamó del

Presidente de los Estados Unidos Mexicanos y el Director del

Diario Oficial de la Federación, consistentes en la promulgación y

publicación del artículo 191 del Código Penal Federal, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta ejecutoria.

SEGUNDO. Se reserva jurisdicción al Tribunal Colegiado del

Vigésimo Séptimo Circuito, con residencia en Cancún, Quintana

Roo, para los efectos precisados en el último considerando de esta resolución.

NOTIFÍQUESE; con testimonio de esta resolución, envíense

los autos al Tribunal Colegiado del Vigésimo Séptimo Circuito y,

en su oportunidad, archívese el expediente como asunto concluido.

Así lo resolvió la Primera Sala de la Suprema Corte de

Justicia de la Nación, por mayoría de tres votos de los Señores

Ministros: José de Jesús Gudiño Pelayo, Sergio A. Valls Hernández y Presidenta Olga Sánchez Cordero de García

Villegas; los Ministros José Ramón Cossío Díaz (ponente) y Juan

132

N. Silva Meza votaron en contra, y manifestaron que formularán voto de minoría, se hizo cargo del engrose el Ministro José de

Jesús Gudiño Pelayo.

Firman la Ministra Presidenta de la Sala, el encargado del

engrose y los demás Ministros que integran la Primera Sala, con el Secretario de Acuerdos, que autoriza y da fe.

PRESIDENTA:

MINISTRA OLGA SÁNCHEZ CORDERO DE GARCÍA VILLEGAS.

MINISTRO PONENTE:

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ

ENCARGADO DEL ENGROSE:

MINISTRO JOSÉ DE JESÚS GUDIÑO PELAYO

MINISTRO SERGIO A. VALLS HERNÁNDEZ

MINISTRO JUAN N. SILVA MEZA

SECRETARIO DE ACUERDOS:

MANUEL DE JESÚS SANTIZO RINCÓN

1

VOTO DE MINORÍA QUE FORMULAN EL MINISTRO JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ Y EL MINISTRO JUAN N. SILVA MEZA EN EL A. R. 2676/2003 (QUEJOSO: SERGIO HERNÁN WITZ RODRÍGUEZ), FALLADO POR LA PRIMERA SALA DE LA SUPREMA CORTE EN SU SESIÓN PÚBLICA DE 5 DE OCTUBRE DE 2005.

La Primera Sala emitió el pasado cinco de octubre una

resolución que incide en la delimitación del ámbito de protección que

tiene en nuestro país uno de los derechos humanos más básicos: la

libertad de expresión. Y lo ha hecho de un modo que, a nuestro juicio,

refleja un entendimiento equivocado del contenido y alcance de dicho

derecho, así como de la manera en que un Estado democrático puede

condicionar su libre ejercicio mediante normas de rango legal y, en

particular, mediante normas de naturaleza penal.

Las libertades fundamentales a expresarse y a publicar escritos.

Como es generalmente aceptado, la libertad de expresión es uno

de los derechos que radican en el núcleo mismo del Estado

democrático de derecho. Testimonio de ello es su consagración en los

principales instrumentos internacionales de derechos de los que

México es parte, como el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y

Políticos (artículo 19) o la Convención Americana sobre Derechos

Humanos (artículo 13). Dicha libertad contiene una primera faceta

esencialmente negativa e individual, desde la que destaca su

condición de derecho que impone al Estado el deber de no interferir en

la actividad expresiva de los ciudadanos, y que asegura a estos

últimos un importante espacio de creatividad y desarrollo individual.

Pero la libertad de expresión e imprenta goza también de una vertiente

pública, institucional o colectiva de inmensa relevancia. Tener plena

libertad para expresar, difundir y publicar ideas es imprescindible no

solamente para poder ejercer plenamente otros derechos

fundamentales como el de asociarse y reunirse pacíficamente con

cualquier objeto lícito, el derecho de petición o el derecho a votar y ser

2

votado, sino que constituye además un elemento funcional de esencial

importancia en la dinámica de una democracia representativa.

En efecto: si los ciudadanos no tienen plena seguridad de que el

derecho los respeta y protege en su posibilidad de expresar y publicar

libremente sus ideas, es imposible avanzar en la obtención de un

cuerpo extenso de ciudadanos activos, críticos, comprometidos con

los asuntos públicos, atentos al comportamiento y a las decisiones de

los gobernantes, y capaces así de cumplir la función que les

corresponde en un régimen democrático. En otras palabras, cada vez

que un tribunal decide un caso de libertad de expresión o imprenta,

está afectando no solamente las pretensiones de las partes en un

litigio concreto, sino también el grado al que en un país quedará

asegurada la libre circulación de noticias, ideas y opiniones, así como

el más amplio acceso a la información por parte de la sociedad en su

conjunto, todo ello condición indispensable para el adecuado

funcionamiento de la democracia representativa. Así lo ha destacado

la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en numerosos

informes, así como la Corte Interamericana de Derechos Humanos,

intérprete primario de instrumentos internacionales que nos vinculan,

en casos entre los que destaca la opinión consultiva 5/85. En esta

resolución, la Corte Interamericana destacó lo siguiente:

“… cuando la libertad de expresión de una persona es restringida ilegalmente, no es sólo el derecho de esa persona el que se está violando, sino también el derecho de los demás de “recibir” información e ideas. En consecuencia, el derecho protegido por el artículo 13 tiene un alcance y un carácter especiales, que evidencian por el doble aspecto de la libertad de expresión. Por una parte, requiere que nadie se vea limitado o impedido arbitrariamente de expresar sus propios pensamientos. En ese sentido, es un derecho que pertenece a cada persona. En su segundo aspecto, por otra parte, implica un derecho colectivo a recibir cualquier información y de tener acceso a los pensamientos expresados por los demás”. La libertad de expresión es un elemento fundamental sobre el cual se basa la existencia de una sociedad democrática.

3

Resulta Indispensable para la formación de la opinión pública. También constituye una conditio sine qua non para el desarrollo de los partidos políticos, los gremios, las sociedades científicas y culturales y, en general, de todos los que desean influir al público. En resumen, representa la forma de permitir que la comunidad, en el ejercicio de sus opciones, esté suficientemente informada. En consecuencia, puede decirse que una sociedad que no está bien informada no es verdaderamente libre”.1 Esta relación entre libertad de expresión y práctica democrática,

así como la idea de que la misma confiere un “plus” a la primera,

cuando su ejercicio interactúa con otros derechos y bienes que los

órganos jurisdiccionales no pueden obviar, está en el centro de lo que

podemos llamar la “teoría estándar de la libertad de expresión”, que es

aplicada y salvaguardada por las Cortes constitucionales de los

Estados democráticos y de derecho de nuestro tiempo.

Es importante subrayar que el derecho que nuestra Constitución

Federal garantiza no es simplemente un derecho a expresarse, sino

un derecho a expresarse libremente. La libertad de expresión, en otras

palabras, protege al individuo no solamente en la manifestación de

ideas que comparte con la gran mayoría de sus conciudadanos, sino

también de ideas impopulares, provocativas o, incluso, aquellas que

ciertos sectores de la ciudadanía consideran ofensivas. La libertad de

expresión es, en muchos sentidos, un derecho al disenso, y esta

dimensión dota de pleno sentido al hecho de que la Constitución

Federal la consagre como un derecho fundamental que, como es

sabido, es una figura jurídica cuya razón de ser es la salvaguarda del

individuo frente a la decisión de las mayorías. Los derechos tienen por

naturaleza un carácter contramayoritario que obliga a desvincular su

contenido y alcance protector de las opiniones y determinaciones

tomadas por las mayorías en un cierto momento histórico.

Hay que precisar, asimismo, que las libertades de expresión e

imprenta protegen de manera especialmente clara y enérgica el

1 Opinión consultiva de trece de noviembre de mil novecientos ochenta y cinco (OC-5/85, Serie a, número 5, párrafos 30 y 70).

4

derecho del individuo a expresar sus ideas en materia política. El

discurso político está más directamente relacionado que otros —por

ejemplo, el discurso de la publicidad comercial— con la función pública

e institucional de la libertad de expresión. Por lo tanto, la protección de

su libre difusión resulta especialmente relevante para que la libertad

de expresión cumpla cabalmente con su posición estratégica de cara a

la formación de la opinión pública, dentro del esquema estructural de

funcionamiento de la democracia representativa.

Lo anterior no significa que las libertades de expresión e

imprenta no tengan límites. Como cualesquiera otros derechos, no son

libertades ilimitadas. La Constitución Federal realiza una enumeración

explícita de cuáles son aquéllos. Al respecto, es digno de ser

destacado que la redacción del texto constitucional obliga claramente

a hacer una interpretación estricta de tales restricciones.2 Así, el

artículo 6° tiene una redacción que privilegia y destaca la imposibilidad

de someter la manifestación de ideas a inquisiciones de los poderes

públicos —“la manifestación de ideas no será objeto de ninguna

inquisición judicial o administrativa”—, mientras que las limitaciones al

derecho se presentan como excepción a un caso general —“sino en el

caso de que…”—.

Es necesario precisar, además, que aun cuando del tenor literal

del artículo 6° parece desprenderse que sólo las autoridades

jurisdiccionales o administrativas están sujetas a la prohibición

establecida, si entendemos correctamente la función de los derechos

fundamentales podemos fácilmente concluir que el legislador es,

desde luego, un destinatario pasivo tácito de la misma. Lo anterior no

es una cuestión de simple simetría, sino que obedece al hecho de que

2 El artículo 6° establece que “[l]a manifestación de ideas no será objeto de ninguna inquisición judicial o administrativa, sino en el caso de que ataque a la moral, los derechos de tercero, provoque algún delito, o perturbe el orden público; el derecho a la información será garantizado por el Estado”; el primer párrafo del artículo 7º, por su parte, establece que “[e]s inviolable la libertad de escribir y publicar escritos sobre cualquier materia. Ninguna ley ni autoridad puede establecer la previa censura, ni exigir fianza a los autores o impresores, ni coartar la libertad de imprenta, que no tiene más límites que el respeto a la vida privada, a la moral y a la paz pública. En ningún caso podrá secuestrarse la imprenta como instrumento de delito”.

5

sólo bajo una interpretación de esa especie es posible el cumplimiento

integral de las funciones de este tipo de derechos en nuestro orden

jurídico. Es claro que, dada la estructura de nuestro ordenamiento

jurídico, las mencionadas autoridades jurisdiccionales y administrativas

sólo podrían realizar las inquisiciones a las que se refiere el artículo 6°

con una cobertura legal previa, con lo cual se sobrentiende que el

legislador se encuentra constitucionalmente impedido para proveerla.

En la redacción del artículo 7°, la intención de contener dentro de

parámetros estrictos las limitaciones a la libertad de expresión, es

todavía más clara: así, se dice que la libertad de escribir y publicar

escritos sobre cualquier materia es “inviolable”, y que “ninguna ley ni

autoridad puede establecer la previa censura, ni exigir fianza a los

autores o impresores, ni coartar la libertad de imprenta, que no tiene

más límite que el respeto a la vida privada, a la moral y a la paz

pública. En ningún caso podrá secuestrarse la imprenta como un

instrumento de delito” (énfasis añadido). Todas las expresiones

subrayadas, son claramente indicativas de la importancia que el

Constituyente atribuyó a consagrar del modo más enérgico la libertad

de imprenta y someterla a límites tasados y directamente

especificados por la Constitución Federal.

No hay duda de que el legislador puede dar especificidad a los

límites a las libertades de expresión e imprenta contemplados de

manera genérica en la Constitución, y de que el Código Penal no

puede ser, prima facie, excluido de los medios de los que puede

valerse a tal efecto. Sin embargo, tampoco es dudoso que la labor del

legislador penal debe poder cohonestarse en todos los casos con unas

previsiones constitucionales que no dan carta blanca a las autoridades

públicas a la hora de desarrollar y concretar los límites a los mismos,

sino que les obligan a examinar de modo muy cuidadoso los casos en

que la libertad de expresión entra en conflicto con bienes jurídicos o

derechos que la Constitución configura como límites a la misma y a

ponderar sus diversas exigencias. De lo contrario, se pondría en

6

riesgo el carácter supralegal de los derechos fundamentales y se

otorgarían atribuciones extraordinarias al legislador ordinario,

representante de ciertas mayorías históricas y, por ende, contingentes.

Toda actuación legislativa que efectúe una limitación a los

derechos de libre expresión e imprenta, con la pretensión de concretar

los límites constitucionales previstos debe, por tanto, respetar

escrupulosamente el requisito de que tal concreción sea necesaria,

proporcional y por supuesto compatible con los principios, valores y

derechos constitucionales. El cumplimiento de estos requisitos es

especialmente importante cuando dichos límites son concretados

mediante el derecho penal que, como es sabido, es el instrumento de

control social más intenso con el que cuenta el Estado, lo cual exige

que su uso esté siempre al servicio de la salvaguarda de bienes o

derechos con protección constitucional clara.

Será obligado, pues, considerar constitucionalmente ilegítimas

aquellas determinaciones legislativas que afecten el ejercicio del

derecho a la libre expresión de un modo que demuestre claramente

que el legislador se ha apartado de su obligación de equilibrar de una

manera proporcionada las exigencias que derivan de este derecho,

con las exigencias de resguardar los bienes y derechos mencionados,

por vía de limitación, en los artículos 6° y 7° de la Constitución, cuyo

alcance, hay que subrayarlo también, debe delimitarse a la luz de la

totalidad de las disposiciones constitucionales.

La inconstitucionalidad del artículo 191 del Código Penal Federal

En este contexto, el delito tipificado en el artículo 191 del Código

Penal Federal no puede considerarse, a nuestro entender, una

concreción constitucionalmente legítima de los límites constitucionales

a la libertad de expresión e imprenta —los cuales, haciendo una

interpretación conjunta de lo establecido en los artículos 6° y 7°, se

concretan en la necesidad de no atacar la moral, los derechos de

7

tercero (y en especial la vida privada), no provocar algún delito y no

perturbar el orden público o la paz pública—3.

Empecemos por la necesidad de que el ejercicio de la libertad de

expresión no “ataque la moral”. No cabe duda que el concepto de

moral tiene una carga emotiva y una dimensión valorativa muy

grandes, y que difícilmente podrá desprenderse de su condición de

concepto esencialmente controvertido. Ello no significa, sin embargo,

que sea imposible darle concreción a los efectos de la interpretación

constitucional. Lo que sí es claro, es que dicha concreción no puede

venir dada por lo dispuesto, por ejemplo, por la Ley sobre Delitos de

Imprenta publicada el doce de abril de 1917, frecuentemente invocada

en el contexto de las discusiones sobre la libertad de expresión: si lo

que queremos es interpretar el significado de los límites

constitucionales del legislador (entre otras autoridades) en materia de

la libertad de expresión, es obvio que no podemos delegarle a él la

definición de tales límites, pues ello lo convertiría en un sujeto que

decide acerca de la constitucionalidad de sus actos, en lugar de que la

misma sea evaluada por un órgano jurisdiccional a la luz de lo

dispuesto en la Carta Magna.

La resolución del presente caso, sin embargo, no nos obliga a

proporcionar una definición exhaustiva del término “moral”, sino más

sencillamente a precisar lo que no puede entenderse comprendido en

la mención que a la misma se hace en los artículos 6° y 7° de la

Constitución. En este sentido, hay que afirmar que el término “moral”

que la Constitución menciona como límite expreso a la libertad de

expresión e imprenta, no puede hacerse coextensivo con la moral

“social” de un grupo determinado, esto es, no puede identificarse con

el conjunto de normas culturales que prevalecen en una sociedad y en

una época determinadas, plasmadas en sus costumbres, tradiciones y

estados de opinión más extendidos. El término “moral” mencionado en 3 El artículo 191 del Código Penal Federal dispone que “[a]l que ultraje el escudo de la República o el pabellón nacional, ya sea de palabra o de obra, se le aplicará de seis meses a cuatro años de prisión o multa de cincuenta a tres mil pesos o ambas sanciones a juicio del juez”.

8

los artículos constitucionales que nos ocupan, debe entenderse de un

modo muy restrictivo como equivalente de la moral “pública”, esto es,

el núcleo de convicciones básicas y fundamentales sobre lo bueno y lo

malo prevalecientes en un determinado núcleo social, sin que puedan

incorporarse dentro de esta categoría juicios sobre las más variadas

cuestiones que acontecen socialmente.

Si se interpreta el término “moral” de modo más extenso, se

convierte en una cláusula con un evidente potencial para

desnaturalizar la libertad de expresión, en vez de simplemente

limitarla. De poco serviría en la realidad la garantía de la libertad de

expresión e imprenta protegida como derecho fundamental por la

Constitución Federal, si los individuos sólo pudieran ejercerla hasta el

límite de no contrariar la moral social imperante en la comunidad en la

que viven, la cual, como es sabido, incluye a menudo creencias

totalmente incompatibles con el necesario respeto a los derechos

fundamentales de todas las personas, e intolerantes con el pluralismo

ideológico, político y filosófico inherente a las sociedades modernas.

De nuevo, hay que subrayar que sería imposible proteger la vigencia

de un derecho fundamental entendido como un derecho individual al

disenso, si el término “moral” se definiera de un modo no estrictamente

condicionado por la necesidad de fomentar el pleno ejercicio de las

libertades individuales fundamentales y el desarrollo desinhibido de la

vida democrática.

El delito tipificado por el artículo 191 del Código Penal Federal no

supera, desde esta perspectiva, el escrutinio constitucional. La

bandera y el escudo nacional son objetos materiales a los que muchas

personas atribuyen un significado simbólico relacionado, de un modo

no siempre fácil de aprehender, con sus convicciones políticas y con

aquellos elementos que, estiman, dotan a la sociedad de cohesión. Sin

embargo, en la medida en que el legislador ha emitido una norma

penal cuyo indeterminado alcance incide y limita el significado político

de la bandera —al tipificar un delito que castiga a aquel que “ultraje” el

9

escudo de la república o el pabellón nacional—, va mucho más allá de

cualquier entendimiento razonable de lo que puede estimarse cubierto

por la necesidad de preservar la moral pública. Un delito así concebido

afecta directamente el núcleo protegido por la libertad de expresión, en

el que se encuentra, como ha quedado señalado anteriormente, la

libertad de expresar libremente las propias convicciones en cualquier

materia, y de modo especial en materia política.

El artículo 191 impone a todos los individuos el deber de aceptar

el significado simbólico de ciertos objetos tal y como es formulado por

ciertos sectores sociales, así sean estos mayoritarios, coartando con

ello la capacidad de los individuos de atribuir a dichos objetos un

significado simbólico diferente. Dicho precepto legal legitima la

imposición de una pena para todos aquellos que se atrevan a disputar

o desconocer, de palabra o de obra, en público o en privado, el

significado simbólico que las mayorías le otorgan a ciertos objetos. El

efecto del artículo examinado es obligar a los individuos a no

controvertir, en ningún caso, ciertas convicciones políticas, y no

simplemente asegurar la protección del núcleo de convicciones

morales sobre lo bueno y lo malo, básicas y fundamentales, de una

sociedad, haciendo nugatorio el derecho fundamental a la libre

expresión y la base del pluralismo político que nuestra Constitución

garantiza al más alto nivel.

Hay ciertamente muchas maneras de entender la moral y

muchas maneras de entender qué es lo debido, correcto y conveniente

en materia política, y sin duda el debido respeto a la moral impone

ciertas restricciones a lo que puede decirse y hacerse en materia

política. Sin embargo, el marco constitucional que nos rige no autoriza

que estas restricciones morales sean entendidas de modo que

permitan imponer a los individuos, bajo amenaza de sanción penal,

qué significado político simbólico deben atribuir a ciertos objetos,

porque ello equivaldría a despojar de toda significación a la libertad de

expresión e imprenta constitucionalmente protegidas.

10

No soslayamos, en conclusión, que el escudo y el pabellón

nacionales son, ciertamente, objetos dotados de un alto contenido

simbólico para un número importante de mexicanos. Que ello sea así,

sin embargo, en modo alguno significa que todos y cada uno de los

ciudadanos mexicanos deban, bajo amenaza de sanción penal,

conferirle un valor simbólico idéntico, o un valor simbólico

invariablemente positivo. Precisamente por las posibles diferencias

existentes en la consideración que se otorga a tales objetos, hay que

reconocer que la amenaza de sanción penal a quienes no adopten los

símbolos de la mayoría o, al menos, les confieran un valor diverso, no

es aceptable en nuestro orden jurídico; estas manifestaciones de

diferencia constituyen el contenido esencial de la libertad de expresión

y, por tanto, la discrepancia en el significado simbólico no puede dar

lugar a un ataque a la moral pública. Ver en las diferencias de

entendimiento o valoración de ciertos símbolos un ataque a la moral

que justifique una restricción a la libertad de expresión, es tanto como

abogar por la imposición de una homogeneidad social moralizante y

una particular visión nacionalista, lo cual es claramente incompatible

con el avance hacia la sociedad abierta y democrática que nuestra

Constitución postula.

En cuanto al límite consistente en la necesidad de respetar los

“derechos de terceros” y, en especial, su derecho a la privacidad, nos

parece también claro que no puede aplicarse en casos relacionados

con la bandera nacional. Los derechos cuyo respeto puede justificar

limitaciones a las garantías constitucionales descritas, tienen que ser

derechos fundamentales de las personas, y no cualquier derecho o

bien relacionado con lo que los particulares pueden hacer en ausencia

de prohibiciones legales expresas, pues de otro modo se

desconocerían las exigencias del texto constitucional sistemática y

coherentemente interpretado. A la luz de esta consideración, es claro

que la Constitución mexicana no otorga, ni explícita ni implícitamente,

a ningún individuo o colectivo, un “derecho fundamental a la bandera”

11

—esto es, un derecho subjetivo a que la bandera sea debidamente

venerada—, como es igualmente claro que tampoco puede pensarse

que la bandera en sí misma sea titular de derechos fundamentales. En

una democracia liberal, sólo las personas son titulares de derechos

fundamentales, y ello es uno de los rasgos que distinguen

radicalmente a este tipo de sistema político de los regímenes

totalitarios que tantas veces han instrumentalizado a la persona y a

sus derechos básicos en aras de proteger o engrandecer objetos o

entidades supraindividuales.

En cuanto al límite consistente en evitar la “provocación de algún

delito” mediante el ejercicio de la libertad de expresión e imprenta, es

igualmente claro que no es el objeto al servicio del cual el legislador

penal estableció el artículo 191 del Código Penal Federal. La

Constitución Federal prescribe acertadamente la necesidad de limitar

la libertad de expresión cuando la misma se use para incitar al odio,

hacer daño a los demás, cometer delitos, o hacer apología pública de

actos delictuosos. En los casos concretos, trazar la línea entre

aquellas expresiones que caen bajo el ámbito protegido por la libertad

de expresión y aquellas que pueden calificarse de incitación a la

comisión de delitos, es una operación no siempre fácil, que no

precluye la aparición de casos dudosos situados en la zona de

penumbra entre los dos ámbitos citados. Sin embargo, al nivel de

interpretación constitucional de la ley en el que se sitúa la labor de

esta Suprema Corte, es fácil concluir que el delito tipificado por el

artículo 191 no tiene por objeto evitar que la gente salga a las calles a

invitar a los demás a delinquir y causar daños. El objeto central del

delito contemplado en tal artículo es, por el contrario, sustraer del

ámbito de lo optativo para los individuos a ciertas ideas en materia

política.

En el contexto de nuestro ordenamiento, nada autoriza a los

particulares a incitar a la realización de actos delictuosos en los que

por alguna razón se haga intervenir a la bandera o al escudo nacional.

12

Sin embargo, tales actos podrán ser en todo momento perseguidos de

conformidad con lo dispuesto por otras disposiciones de nuestro orden

jurídico, sin que necesiten de una previsión legal que, como el artículo

191 del Código Penal Federal examinado, se proyecta de hecho sobre

comportamientos individuales de naturaleza radicalmente distinta.

Finalmente, tampoco puede sostenerse que el delito de ultraje a

la bandera o al pabellón nacional, queda cubierto por el límite de que

el ejercicio de la libertad de expresión no “perturbe el orden público”.

La mención al concepto de “orden público”, en el contexto de los

derechos fundamentales constitucionalmente garantizados, tiene un

referente esencialmente fáctico, extremo que queda confirmado por el

uso de las expresión “perturbar” el orden público en el artículo 6° de la

Constitución, y por el hecho de que el artículo 7° emplea la expresión

“paz” pública. Ello significa que lo que con la Constitución se quiere

evitar son los alborotos y las alteraciones graves a la paz pública que

redunden en daños directos a las personas o las cosas.

Es difícil, desde esta perspectiva, considerar al delito tipificado

en el artículo 191 del Código Penal Federal sea un instrumento al

servicio del mantenimiento del orden público, porque ello significaría

tanto como presumir, ex ante, que ciertas modalidades de ejercicio del

derecho a la libertad de expresión e imprenta, ocasionarán una

alteración de la paz pública, presunción que resulta incompatible con

una postura comprometida con la plena vigencia de los derechos

fundamentales. Si el ejercicio de la libre expresión provoca o no una

alteración a la paz y al orden público es algo que, en un Estado

democrático de derecho, sólo puede precisarse ex post y a la luz de

las pruebas sobre lo sucedido en un caso concreto, sin que sea

legítimo usar el Código Penal para realizar conclusiones apriorísticas

al respecto. De nuevo, hay que decir que las alteraciones al orden

público debidamente acreditadas, podrán legítimamente tratarse en

procesos orientados a establecer la comisión de delitos cuyo objeto

específico es evitarlas.

13

Es cierto que, junto con la interpretación fáctica de la expresión

“orden público” a la que nos acabamos de referir, es posible hacer una

interpretación normativa de la misma, caso en el cual se entendería

como una referencia al conjunto de bienes y derechos de los que el

Constituyente se erige en garante y expulsa del ámbito de lo

disponible por los individuos. Si este fuera el sentido que se le quisiera

dar a la expresión “orden público” en el artículo 6° constitucional —lo

cual pugnaría en algún grado con los resultados de una interpretación

sistemática de este artículo con el 7°—, habría que reproducir en este

punto lo que hemos señalado al referirnos a la noción de moral

pública: toda noción de orden público cuya delimitación no esté

presidida por el objetivo de fomentar la plena vigencia de los derechos

fundamentales individuales y el respeto a los bienes

constitucionalmente protegidos, se convierte en un instrumento que,

lejos de dar efectividad a los valores superiores de un Estado

democrático de derecho, se convierte en una seria amenaza al mismo.

Desde esta perspectiva, hay que destacar que la Constitución

Federal no incluye a la bandera y el escudo entre los bienes

constitucionalmente valorados y protegidos. La Constitución menciona

en algunos puntos a los símbolos patrios, pero ello no permite

considerarlos “bienes constitucionalmente protegidos”, situados a un

nivel comparable al de los derechos fundamentales individuales. Las

referencias textuales son reveladoras al respecto.

El artículo 3°, primeramente, menciona como uno de los variados

objetivos que debe perseguir la educación en nuestro país la de

“fomentar, simultáneamente, el amor a la patria y la conciencia de la

solidaridad internacional en la independencia y en la justicia”, objetivos

que posteriormente se desglosan en una serie de apartados que

revelan el compromiso de nuestra Constitución con los principios que

sustentan la democracia liberal (libertad, igualdad, solidaridad,

laicidad, pluralismo, defensa de la razón y del progreso científico) y

14

con la premisa, también definitoria del Estado liberal democrático,

según la cual el único modo en que el Estado puede intervenir en la

conformación de las creencias de los individuos es mediante la

educación. La tesis de esta Suprema Corte que algunos de los

Ministros que han conformado la mayoría han sacado a colación,

refleja precisamente que en el contexto de nuestro ordenamiento no

existe un derecho fundamental a recibir una educación absolutamente

ajena al afán de fomentar el amor a la patria.4 Sin embargo, sí existe

un derecho fundamental a que, en otros contextos, los ciudadanos no

puedan ser obligados a sentir amor por la patria (o más exactamente,

por los objetos que tradicionalmente la han simbolizado), bajo

amenaza de una sanción penal que puede acarrear incluso la pérdida

de su libertad. Lo que el Estado quizá puede hacer por la vía de la

educación, no puede hacerlo mediante su instrumento más virulento y

delicado —el derecho penal— cuando ello se dirige, además, no a

colectivos que guardan con el Estado una relación de especial

sujeción (como los militares o los funcionarios públicos civiles) sino al

común de los ciudadanos, y lo que está en juego es preservar algún

tipo de significación para los derechos fundamentales constitucionales

a expresarse y a publicar escritos de modo libre.

Por otra parte, también nos parece digno de mención el que la

fracción XXIX-B del artículo 73 de la Constitución Federal sea una

norma de naturaleza competencial que otorga al Congreso la facultad

para “legislar sobre las características y uso de la bandera, escudo e

himno nacionales”, renunciando de este modo a otorgar categoría

constitucional a los símbolos nacionales, o a su valor. Sin dejar de

tener presente que las normas de competencia no delimitan por sí

mismas el alcance de los poderes y atribuciones de las autoridades

públicas, pues este alcance debe ser siempre el resultado de conjugar

las mismas con aquellas disposiciones constitucionales cuyo objeto es 4 Véase la tesis jurisprudencial 41/94 de la Cuarta Sala de la Octava Época, visible en la página 20 del tomo 82 del Semanario Judicial de la Federación, de rubro “TRABAJADORES AL SERVICIO DEL ESTADO. ES JUSTIFICADO EL CESE DE UN PROFESOR QUE SE ABSTIENE DE RENDIR HONORES A LA BANDERA NACIONAL Y ENTONAR EL HIMNO NACIONAL.

15

sentar límites o condiciones al proceder de los poderes públicos —

disposiciones constitucionales entre las que se encuentran, de modo

paradigmático, las que garantizan derechos individuales—, nos parece

que los términos en los que se concreta la competencia (legislar sobre

las “características y uso” de la bandera) son en sí mismos indicativos

del alcance que legítimamente puede tener la acción del Congreso en

este ámbito, pues remiten a la determinación de las características

externas, materiales y gráficas de la bandera, y a la regulación de sus

usos institucionales u oficiales.5

Hay una última alusión constitucional a los símbolos patrios

nacionales en el artículo 130 que confirma que las opiniones que uno

tenga sobre los mismos son inescindibles de las opiniones y

convicciones en materia política. Como evidencia su texto, el artículo

130 da concreción al principio histórico de separación entre el Estado

mexicano y las iglesias. En congruencia con este marco general, el

apartado d) de ese precepto limita los derechos políticos de los

ministros del culto, así como la posibilidad de que los ciudadanos

desarrollen actos que mezclen lo religioso y lo político.6 Estas

previsiones exceptúan o limitan los derechos fundamentales de una

categoría de personas —los ministros del culto— o de todos los 5 La revisión de los trabajos parlamentarios que condujeron a la inserción, en mil novecientos sesenta y siete, de tal fracción en el artículo 73 de la Constitución Federal —la iniciativa presentada por el senador Barrera Fuentes; el dictamen que en la Cámara de Senadores recayó sobre la misma, y que la prefirió sobre la iniciativa presentada por el senador Murillo Vidal, que proponía la inclusión de los símbolos nacionales en el texto constitucional; los debates desarrollados en el seno de las dos Cámaras— evidencia que los reformadores actuaron movidos por la inquietud que les provocaba la heterogeneidad de representaciones y materializaciones de la bandera y del escudo nacional que la ausencia de una regulación adecuada al efecto había propiciado, y que se inclinaron conscientemente por no otorgar categoría constitucional a los símbolos patrios, relegando su disciplina al ámbito de la legislación ordinaria, en atención al peso que concedían a la imposibilidad de imponer, por imperativo constitucional, el significado que los ciudadanos debían atribuirles. La Ley sobre el Escudo, la Bandera y el Himno Nacionales, publicada en el Diario Oficial de la Federación el ocho de febrero de mil novecientos ochenta y cuatro, se ciñe a esta intención constituyente al regular las características físicas o estéticas de la bandera en su artículo 3° y los detalles de su uso y difusión institucionales en los artículos 7 a 37, que pormenorizan la manera en que debe ser plasmada en material oficial (sellos, papel, vehículos, medallas y similares), las instituciones y ocasiones y fechas en la que puede o debe ser exhibida o usada, o el modo en que debe ser empleada en actos oficiales de carácter internacional. 6 Este apartado establece que los “ministros no podrán asociarse con fines políticos, ni realizar proselitismo a favor o en contra de un candidato, partido, o asociación política alguna. Tampoco podrán en reunión pública, en actos de culto o en propaganda religiosa, ni en publicaciones de carácter religioso, oponerse a las leyes del país o a sus instituciones, ni agraviar, de cualquier forma, los símbolos patrios”; “[q]ueda estrictamente prohibida”, añade el siguiente párrafo, “la formación de toda clase de agrupaciones políticas cuyo título tenga alguna palabra o indicación cualquiera que se relacione con alguna confesión religiosa. No podrán celebrarse en los templos reuniones de carácter político”.

16

ciudadanos en una dimensión muy particular —la de formar

agrupaciones políticas cuyo título incluya alguna referencia religiosa y

la de congregarse en templos para celebrar reuniones de carácter

político— en aras de proscribir, al máximo nivel normativo, la

interferencia entre los asuntos religiosos y los políticos. En esa

medida, la mención a los símbolos patrios resulta, en cierta medida,

imprescindible: es necesario exceptuar explícitamente a los ministros

del culto de la posibilidad de expresar libremente sus opiniones acerca

de los símbolos patrios, precisamente porque la regla general

constitucional es que ello está implícito en la libertad de expresión de

las propias opiniones políticas. Es necesario realizar una exclusión

específica porque, en ausencia de la misma, lo que las previsiones

constitucionales reflejan es que la libertad de conciencia, de expresión,

de publicación de escritos, así como el ejercicio de los derechos

políticos de los ciudadanos, incluye la libertad de cuestionar el

significado y el valor que las mayorías atribuyen a los símbolos patrios.

De nuevo, es preciso subrayar que tenemos muy presente que

muchas personas incluyen a la bandera nacional dentro del conjunto

de elementos constitutivos del imaginario colectivo del país, con

aquello que cohesiona a la sociedad y conforma en cada individuo

cierta versión de la historia del país. Todo Estado cuenta con

elementos con gran carga simbólica que funcionan como mecanismos

de cohesión social y ciudadana —aunque, es importante subrayarlo,

en los Estados multinacionales y en aquellos que son pluriculturales,

estos elementos no tienen casi nunca un significado simbólico

unívoco, y la cohesión social y ciudadana se articula en torno a

elementos muy distintos de los que tradicionalmente han fungido como

símbolos del Estado-nación: un himno, una bandera, un escudo—. El

Estado puede incluso, lo hemos subrayado, adoptar ciertas medidas

tomando en consideración la existencia de estos símbolos, como por

ejemplo, dictar una ley que regula sus características y su uso

institucional, o dar cierta orientación a los materiales educativos.

17

Lo que es, sin embargo, claramente incompatible con nuestro

marco constitucional, es que el Estado (en este caso el legislador)

decida defender “hasta las últimas consecuencias” —esto es,

mediante el uso del derecho penal— este icono simbólico mayoritario,

sacrificando derechos fundamentales de los individuos que, a

diferencia de la bandera, sí están protegidos por la Constitución. Como

un juez de la Corte Suprema estadounidense dijo en cierta ocasión,

utilizar el derecho penal para “defender la bandera” contradice la idea

misma de libertad que la bandera representa. La operación simbólica

de ver en una bandera un emblema del Estado democrático de

derecho en el que se pretende vivir, se convierte en algo totalmente

hueco si el derecho penal impide la plena vigencia del derecho de

cada individuo a manifestar libremente sus opiniones en materia

política.

No es ocioso concluir estos razonamientos con una reflexión

acerca de la pena contemplada por el artículo examinado. Las

personas que realicen la conducta tipificada por el artículo 191 del

Código Penal Federal, serán condenadas a una pena de seis meses a

cuatro años de prisión, o a una multa de cincuenta a tres mil pesos, o

a ambas sanciones, a juicio del juez. Una previsión que permitiría, en

este caso concreto, recluir al autor de un poema en una prisión hasta

por cuatro años demuestra que el legislador no ponderó

adecuadamente los elementos constitucionales relevantes y, en

concreto, la necesidad de equilibrar los límites constitucionales a la

libertad de expresión con el ejercicio verdaderamente libre de la

misma. El uso de una expresión vaga —la noción de “ultraje” al

pabellón o al escudo nacional—, aunada a la posible imposición de

unas penas desproporcionadas, tiene un efecto especialmente

negativo sobre el ejercicio de la libertad de expresión. —con

independencia de los defectos que puedan achacársele desde la

perspectiva que toma en cuenta las exigencias del principio de

legalidad en materia penal—. Si los ciudadanos de este país abrigan

algún tipo de duda acerca de si su comportamiento puede o no ser

18

incluido por las autoridades bajo la amplia noción de “ultraje” a la

bandera nacional, renunciarán a ejercer su derecho a la libre

expresión del modo desenvuelto que es propio de una democracia

consolidada y se refugiarán en la autocensura.

Conclusión

De los argumentos desarrollados se desprende, en conclusión,

que el artículo 191 del Código Penal Federal ha de considerarse

violatorio de la libertad de expresar ideas y escribir y publicar escritos

sobre cualquier materia. Dicho precepto posibilita la sanción de

conductas que no pueden relacionarse con la necesidad de evitar

perturbaciones al orden o a la paz pública, ni de evitar que la gente

incite a la comisión de delitos, ni con la necesidad de proteger la moral

y los derechos de los terceros. La pretensión del legislador de

imponer, mediante un instrumento que en un Estado democrático es

siempre de ultima ratio —el derecho penal—, significados simbólicos

ligados esencialmente a las convicciones políticas de los individuos,

desconoce la libertad fundamental de expresar ideas que en dicho

ámbito les atribuye la Constitución Federal.

Por todo ello, estamos en contra de la resolución apoyada por la

mayoría. Lo que nos correspondía determinar como Primera Sala de la

Suprema Corte, no podemos olvidarlo, no es si el señor Witz escribió

un buen o un mal poema, o si nosotros diríamos de la bandera

nacional lo mismo que él dice. Lo que nos competía determinar es

aquello que una persona tiene derecho a decir en México sin sufrir una

persecución penal que lo marca de por vida y que lo puede llevar

incluso a la cárcel. Lo que nos correspondía, en definitiva, era

garantizar el ámbito de protección de un derecho fundamental y emitir

una resolución que diera plena operatividad práctica a lo que nuestra

Constitución establece, otorgando plena vigencia a los derechos

civiles de los ciudadanos, elemento sobre el cual debe apoyarse la

construcción de la democracia que nuestra Constitución prevé. Ello

19

nos obligaba a amparar al quejoso contra el artículo 191 del Código

Penal Federal, como medida imprescindible para salvaguardar el

núcleo de su derecho a expresarse libremente en nuestro país, y a

difundir las propias ideas mediante la publicación de escritos.

Amparar al quejoso en esta instancia no implicaba —es

importante subrayarlo— hacer una declaración general de

inconstitucionalidad del artículo 191 del Código Penal Federal, ni

expulsarlo definitivamente del ordenamiento jurídico. Como es propio

del juicio de amparo en nuestro sistema jurídico, mediante el cual no

se ejerce un control de constitucionalidad de la ley con efectos erga

omnes, sino inter partes, esto es, para el caso concreto y no de

manera abstracta, el delito de ultraje a los símbolos patrios se

mantendría en el Código Penal y podría constituir el parámetro para

perseguir penalmente las conductas que así lo ameriten. En un caso

como el que hemos debatido, sin embargo, en el cual está en juego la

preservación del contenido esencial de la libertad de expresión (pues

escribir poemas es quizá la manifestación más clásica y menos

controvertida de esta libertad), el respeto al orden constitucional

obligaba a esta Sala a declararlo inaplicable, pues el simple hecho de

dejar la puerta abierta a un juez para que pueda utilizarlo para calificar

penalmente la conducta del señor Witz implica legitimar una violación

a las libertades más básicas de este último.

MINISTRO JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ

MINISTRO JUAN N. SILVA MEZA

EL SECRETARIO DE ACUERDOS DE LA PRIMERA SALA

LIC. MANUEL DE JESÚS SANTIZO RINCÓN.

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