silvia joset arias espinoza andrea rojas...
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UNIVERSIDAD DE COSTA RICA
SEDE DE GUANACASTE
FACULTAD DE DERECHO
TESIS PARA OPTAR POR EL GRADO DE
LICENCIATURA EN DERECHO
“EL MODELO DE CUSTODIA COMPARTIDA Y SU
IMPACTO EN LA FIJACIÓN DE LA PENSIÓN
ALIMENTARIA: ANÁLISIS DE UNA RELACIÓN
INDISPENSABLE”
Silvia Joset Arias Espinoza
B20574
Andrea Rojas Arguedas
B25791
Liberia, Guanacaste
Marzo, 2018
ii
iii
iv
v
vi
vii
DEDICATORIA
A mi padre y madre, quienes con su ejemplo de fe, perseverancia y su apoyo
incondicional hicieron posible la conclusión de esta etapa.
A mi hija Danna, quien es mi mayor tesoro y mi inspiración para seguir
adelante.
Silvia
A mi padre y madre, por el apoyo que me han brindado durante estos años de
mi carrera universitaria, para que yo alcanzara esta meta.
Por el esfuerzo que han hecho siempre para darme lo mejor.
Son las personas más importantes en mi vida.
Andrea
viii
ÍNDICE
RESUMEN xiv
TÍTULO I 1
CAPÍTULO I: INTRODUCCIÓN GENERAL 1
1. Justificación 1
2. Problema de investigación 2
3. Hipótesis 2
4. Objetivos 3
a. Objetivo general 3
b. Objetivos específicos 3
5. Estado de la cuestión 3
6. Estructura de la investigación 9
CAPÍTULO II: MARCO METODOLÓGICO 11
1. Tipo de estudio 11
2. Enfoque metodológico 11
3. Alcance de la investigación 11
4. Sujetos y fuentes de información 12
5. Técnicas e instrumentos de investigación 13
6. Alcances y limitaciones 13
TÍTULO II: MARCO TEÓRICO 15
CAPÍTULO I: EL MODELO DE CUSTODIA COMPARTIDA 15
1. La guarda y custodia 15
a. Concepto de patria potestad 15
b. Concepto de guarda y custodia 17
c. Tipos de guarda y custodia 18
ix
i. Custodia uniparental, unilateral, monoparental o exclusiva 19
ii. Custodia alternada 19
iii. Custodia compartida 20
2. Concepto de custodia compartida 21
a. Concepto y características 21
3. Modalidades de custodia compartida 25
a. Custodia compartida en función del tiempo 25
b. Custodia compartida en función del uso de la vivienda familiar 26
i. Permanencia de la persona menor de edad en la vivienda familiar 26
ii. Traslado de la persona menor de edad a la vivienda de sus personas
progenitoras 27
4. Principios aplicables a la custodia compartida 27
a. Interés superior del menor 28
i. Reconocimiento en la Convención sobre los Derechos del Niño 28
ii. Concepto 29
iii. Supremacía sobre cualquier otro interés particular 31
b. Principio de corresponsabilidad parental 32
c. Principio de igualdad de los progenitores 35
5. Ventajas y desventajas de la custodia compartida 36
6. Requisitos para la atribución de la custodia compartida y situaciones
en que debe excluirse 41
7. Derecho Comparado 46
a. España 47
i. Aragón 50
ii. Cataluña 53
iii. Navarra 55
b. Italia 57
x
c. Francia 59
d. Suecia 62
e. Brasil 63
CAPÍTULO II: LA PENSIÓN ALIMENTARIA 65
1. Evolución normativa de los alimentos en Costa Rica 65
a. Código General de la República de Costa Rica de 1841 65
b. Decreto XIX del 12 de Julio de 1867 (Ley de la Vagancia) 66
c. Código Civil de 1888 67
d. Ley número 10 del 6 de Junio de 1916 67
e. Ley número 24 del 1 de junio de 1940 68
f. Ley número 1620 del 05 de septiembre de 1953 68
g. Código de Familia de 1973 70
h. Ley de Pensiones Alimentarias 71
i. Código de la Niñez y la Adolescencia 72
j. Otras normas que hacen referencia a los alimentos 73
2. Aspectos fundamentales de la pensión alimentaria 76
a. Concepto de alimentos 76
i. Alimentos en sentido gramatical 76
ii. Alimentos en sentido jurídico- legal 77
b. Concepto de obligación alimentaria 81
c. Naturaleza de la obligación alimentaria 84
d. Características de la obligación alimentaria 85
i. Perentoria 85
ii. Personalísima 86
iii. Irrenunciable 87
iv. Prioritaria 88
xi
v. Divisible 89
vi. Proporcional 89
vii. Coercitiva 90
viii. Intransferible 90
ix. Intransigible 91
x. Inembargable 91
xi. Imprescriptible 91
xii. Incompensable 92
xiii. Variable 93
xiv. Recíproca 93
xv. De orden público 94
xvi. Periódicas 94
e. Principios del proceso alimentario 95
i. Gratuidad 95
ii. Oralidad 95
iii. Celeridad 96
iv. Oficiosidad 96
v. Verdad real 96
vi. Sencillez e informalidad 97
vii. Sumariedad 98
viii. Pro alimentario 98
f. Presupuestos de la obligación alimentaria 99
i. Parentesco o vínculo legal 99
1. Cónyuges 100
2. Unión de hecho 100
3. Personas progenitoras a sus hijos e hijas menores de edad o incapaces
y viceversa con excepción de las personas incapaces 101
xii
4. Hermanos y hermanas 101
5. Abuelos y abuelas a nietos y nietas, bisabuelos y bisabuelas a bisnietos
y bisnietas y viceversa 101
ii. Las necesidades de la persona beneficiaria y las posibilidades de la
persona obligada 102
iii. Nivel de vida acostumbrado por la persona beneficiaria 103
iv. La directriz de responsabilidad en el cumplimiento de los deberes de
familia 103
g. Causales de exoneración o extinción de la obligación alimentaria 104
h. La obligación alimentaria en modelos de custodia compartida 106
TÍTULO III 113
CAPÍTULO I: ANÁLISIS DE RESULTADOS 113
1. Perfil profesional y laboral de las personas entrevistadas 113
a. Perfil profesional 113
b. Perfil laboral 114
2. Percepción del impacto del modelo de custodia compartida en la pensión
alimentaria 116
a. Categorización de la información 116
i. Implementación de la custodia compartida 116
ii. Incidencia de la custodia compartida en la pensión alimentaria 118
iii. Fijación de la pensión alimentaria en custodias compartidas 122
iv. Falta de presupuestos preestablecidos para fijar la cuota alimentaria
en custodias compartidas y su efecto en la decisión de la persona
juzgadora 126
b. Análisis de la información 128
i. Implementación de la custodia compartida 128
ii. Incidencia de la custodia compartida en la pensión alimentaria 130
iii. Fijación de la pensión alimentaria en custodias compartidas 132
xiii
iv. Falta de presupuestos preestablecidos para fijar la cuota alimentaria
en custodias compartidas y su efecto en la decisión de la persona
juzgadora 137
TÍTULO IV 140
CAPÍTULO I: PROPUESTA DE REFORMA DE LEY 140
CONCLUSIONES 152
BIBLIOGRAFÍA 157
ANEXO 166
xiv
RESUMEN
En la presente investigación se analiza el modelo de custodia compartida
a partir de su repercusión en otro ámbito de interés familiar, tal como lo es su
impacto en la fijación de la pensión alimentaria.
La importancia del tema en estudio se centra en que ambas figuras
jurídicas: la custodia compartida y la pensión alimentaria, en su individualidad
giran en torno a los derechos de los miembros de la familia, pero principalmente
entorno de los derechos de la persona menor de edad. Esta, por su condición de
vulnerabilidad, es la más perjudicada ante un conflicto en donde estén de por
medio ambas figuras jurídicas, como en el caso en que se deba tomar una
decisión sobre el establecimiento de la cuota alimentaria en una custodia
compartida.
Lo anterior representa un desafío para las personas aplicadoras del
derecho, ya que día con día, conforme la sociedad evoluciona, tienen la
responsabilidad de adaptarse a su ritmo y responsablemente ser capaces de dar
soluciones eficaces a los desafíos que se les presenten.
La hipótesis planteada en la investigación es la siguiente:
La implementación del modelo de custodia compartida incide
directamente en la fijación de la pensión alimentaria, debido a que cambia el
panorama previo a su establecimiento. Es por esta razón, que a las personas
aplicadoras del derecho les atañe la obligación de reflexionar sobre los derechos
que se encuentran en juego al momento de establecer la pensión alimentaria,
ya que de utilizarse única e inconscientemente parámetros propios del modelo
de custodia uniparental generaría efectos negativos como la fijación de cuotas
alimentarias desproporcionadas e injustas, mediante las cuales se afecte el
interés superior de la persona menor de edad y los derechos de las personas
obligadas alimentarias. Por ello, es necesario formular lineamientos básicos que
se puedan valorar al momento de fijar pensiones alimentarias en familias con
custodias compartidas.
xv
Para corroborar la hipótesis anterior, se formula el objetivo general de la
siguiente manera: Analizar el modelo de custodia compartida y su impacto en la
fijación de la pensión alimentaria.
La presente investigación se caracteriza por ser una investigación de tipo
aplicada, ya que se investiga una problemática real con la finalidad de aportar
soluciones al respecto. El enfoque metodológico de la investigación es
cualitativo, porque se aborda el tema, a partir del estudio de las generalidades
de la custodia compartida y la pensión alimentaria. El alcance es exploratorio y
explicativo, ya que al no existir a nivel nacional estudios previos sobre el tema,
se busca explicar de qué forma incide la custodia compartida en la pensión
alimentaria.
El desarrollo de la investigación se realizó a partir de la información
obtenida, a través de libros, Trabajos Finales de Graduación, revistas jurídicas,
páginas web, legislación, jurisprudencia, doctrina nacional e internacional y
Tratados Internacionales, relacionados con el tema en estudio. De igual manera
fue necesaria la intervención de personas juzgadoras en la rama del derecho de
familia y de pensiones alimentarias.
Entre las conclusiones más importantes a las que se llega están:
● La custodia compartida debe ser entendida en función del ejercicio
conjunto y responsable de las obligaciones de las personas progenitoras
hacia la persona menor de edad, desenvolviendo cada una de ellas un
papel activo en su desarrollo, sin importar la existencia o no de una
relación de pareja entre ambos.
● La implementación del modelo de custodia compartida incide en la
pensión alimentaria, de dos maneras: en una disminución de los procesos
de pensiones alimentarias y en el análisis que debe realizar la persona
juzgadora al momento de tomar una decisión sobre el establecimiento de
la cuota alimentaria, ante un escenario de custodia compartida.
xvi
Ficha bibliográfica:
Arias Espinoza, Silvia Joset y Rojas Arguedas, Andrea. El modelo de custodia compartida y su impacto en la fijación de la pensión alimentaria: análisis de una relación indispensable. Tesis de Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho. Universidad de Costa Rica. Guanacaste, Costa Rica. 2018. xvi. 166.
Director: Eddy Rodríguez Chaves.
Palabras claves: Interés superior de la persona menor de edad, derecho de familia, custodia compartida, corresponsabilidad parental, derecho de alimentos, pensión alimentaria.
1
TITULO I
CAPÍTULO I: INTRODUCCIÓN GENERAL
1. Justificación
Es importante tener presente que el Derecho como tal es producto de la
evolución de la sociedad y ha surgido con el fin de ser un medio por el cual se
pueda dar solución a los problemas sociales que se producen a partir de la
interacción entre los miembros de la sociedad. Sociedad y derecho deben ir de
la mano, ya que, conforme la sociedad avanza y plantea nuevos retos, el derecho
debe evolucionar para dar soluciones eficaces a las exigencias actuales.
El derecho de familia no ha estado ajeno a los cambios sociales, sino que
por el contrario, la familia, como base fundamental de la sociedad, ha estado en
constante evolución. Dicha evolución, se ha visto reflejada con el rompimiento
de la concepción del término tradicional de familia, en donde en un principio la
familia estaba conformada por la figura paterna, materna y sus hijos e hijas y su
convivencia en un mismo techo. Actualmente, existen familias al mando de
madres solteras, otras en donde priva la ausencia de la figura materna y familias
que se mantienen a pesar de la ruptura de la relación de pareja, ya que los
vínculos entre las personas progenitoras y sus hijos e hijas no deben verse
afectados por la separación de sus personas progenitoras.
Esta constante evolución ha requerido la adecuación del sistema judicial
a la realidad social presente, en donde a nivel familiar ha sido necesaria la
implementación de modelos de custodia que vayan acorde con las
manifestaciones particulares de la familia; de ahí han surgido los modelos de
custodia uniparental, alternada y últimamente la custodia compartida.
El estudio del modelo de custodia compartida y su impacto en la pensión
alimentaria, resulta indispensable, ya que pone en evidencia, una vez más, que
el derecho no nació para permanecer estático en el tiempo, sino que su eficacia
depende de su capacidad para evolucionar al ritmo que lo hace la sociedad. Esto,
a su vez, representa un reto para las personas aplicadoras del derecho, pues
2
cada día se requiere mayor pensamiento crítico y gran capacidad de análisis
para hacer frente a los desafíos que nos presenta una sociedad que avanza a
gran escala.
Ante la ausencia de regulación específica al respecto y de juristas
nacionales que aborden ambas figuras en conjunto, es que resulta indispensable
el análisis del modelo de custodia compartida y su impacto en la fijación de la
cuota alimentaria.
La importancia de la investigación se presenta, asimismo, en cuanto a los
elementos personales de las investigadoras, ya que como futuras aplicadoras
jurídicas es nuestra responsabilidad impulsar el pensamiento crítico, mediante
un espacio con el que se pueda concientizar tanto a las personas estudiantes
como a las personas aplicadoras del Derecho, acerca de las problemáticas que
aquejan a la sociedad. Son realidades que ameritan ser sacadas a discusión a
efectos de proponer soluciones viables y eficaces que contribuyan a fortalecer el
sistema judicial, en aras de garantizar los derechos de las personas que forman
parte de los procesos judiciales.
2. Problema de investigación
¿Cuál es el impacto que genera el modelo de custodia compartida, en la fijación
de la pensión alimentaria?
3. Hipótesis
La implementación del modelo de custodia compartida incide
directamente en la fijación de la pensión alimentaria, debido a que cambia el
panorama previo a su establecimiento. Es por esta razón, que a las personas
aplicadoras del derecho les atañe la obligación de reflexionar sobre los derechos
que se encuentran en juego al momento de establecer la pensión alimentaria,
ya que de utilizarse única e inconscientemente parámetros propios del modelo
de custodia uniparental, generaría efectos negativos como la fijación de cuotas
alimentarias desproporcionadas e injustas, mediante las cuales se afecte el
interés superior de la persona menor de edad y los derechos de las personas
3
obligadas alimentarias. Por ello, es necesario formular lineamientos básicos que
se puedan valorar al momento de fijar pensiones alimentarias en familias con
custodias compartidas.
4. Objetivos
a. Objetivo general
Analizar el modelo de custodia compartida y su impacto en la fijación de la
pensión alimentaria.
b. Objetivos específicos
1- Explicar el modelo de custodia compartida a partir del trato que se le ha
dado en el derecho comparado.
2- Exponer la evolución jurídica de la figura de la pensión alimentaria en
Costa Rica, con base en la doctrina, legislación y jurisprudencia nacional.
3- Identificar los efectos que genera el modelo de custodia compartida en la
pensión alimentaria.
4- Proponer una reforma de ley que contemple el modelo de custodia
compartida y que incluya los parámetros esenciales que deben valorarse
al fijar una pensión alimentaria en estos casos.
5. Estado de la cuestión
En Costa Rica, la importancia que se le ha dado a la materia del derecho
de alimentos es evidente, puesto que es un tema que se encuentra regulado en
la mayoría de los códigos costarricenses. Al menos cada uno de ellos contiene
un artículo que plasma la protección que debe dársele a dicho derecho; esto
evidencia que el derecho de alimentos es un tema que repercute en las distintas
ramas del derecho. A pesar de que la regulación de la pensión alimentaria es
abundante, el tema de pensiones alimentarias en custodias compartidas no ha
sido regulado, así como tampoco existen estudios sobre el tema directamente.
El modelo de custodia compartida adquiere gran importancia en Costa
Rica por el principio de corresponsabilidad parental y el interés superior de la
4
persona menor de edad establecido en el artículo 137 del Código de Familia. En
este mismo cuerpo normativo, se hace mención general a la obligación de padres
y madres de velar por el bienestar de sus hijos e hijas; se reconoce en el artículo
2, el principio de igualdad entre las personas progenitoras, en el que se hace
mención a que ambos progenitores tienen para con sus hijos e hijas, tanto
derechos como obligaciones. Sin embargo, se debe tener presente que la
custodia compartida no ha sido abordada por la doctrina nacional y, a pesar de
su importancia en el resguardo del interés superior de la persona menor de edad,
no se encuentra regulada expresamente en la legislación familiar.
En el ámbito internacional existen instrumentos que resguardan el modelo
de custodia compartida por la protección que le brindan a la persona menor de
edad, como lo es la Convención sobre los Derechos del Niño. Esta, en su artículo
18.1, hace referencia a que padre y madre poseen responsabilidades con sus
hijos e hijas y tienen el deber de cumplir con su crianza y su desarrollo y que los
Estados partes deben procurar proteger el interés superior de la persona menor
de edad; este último establecido en el artículo 3 de dicha convención. Por ello,
se reconoce la importancia de la custodia compartida en la rama del derecho de
familia. De igual forma, la misma convención en el artículo 27 dispone que las
personas menores de edad tienen el derecho a un nivel de vida adecuado para
su desarrollo y es a sus padres y madres o personas encargadas a quienes les
corresponde el deber de proporcionar las condiciones requeridas para
garantizarlo, según su capacidad económica, debiendo asegurarse el pago a la
pensión alimentaria para las personas menores de edad.
Aunque en nuestro país la custodia compartida no ha sido abordada
jurídica ni legislativamente, en el ámbito internacional sí se ha reconocido la
importancia de la misma por sus efectos en demás aspectos de índole familiar,
dando lugar a debates jurídicos, investigaciones doctrinales e incluso a reformas
de ley para regular esta figura. Por lo que algunos de los estudios más recientes
relacionados con el objeto de estudio son los siguientes:
María de Montserrat Pérez Contreras, en el artículo Reflexiones en torno
a la custodia de los hijos. La custodia compartida y las reformas de 2004, del año
2006, estudia la custodia compartida, al establecer los criterios para decidir
5
cuándo es apropiada y examina el interés superior de la persona menor de edad.
Indica que este es el fundamento por considerar, cuando se va a acordar
cualquier tipo de custodia de los hijos e hijas menores y asimismo hace mención
a los criterios para conceder la custodia. Concluye realizando un análisis sobre
la regulación de la custodia compartida en el derecho mexicano e indica que la
regulación sobre las causales de pérdida de la patria potestad, es clara, pero no
así la de la custodia compartida; por ello señala que se está en presencia de una
regulación dispersa y ambigua.1
Aída Kemelmajer de Carlucci, en el artículo La guarda compartida una
visión comparativa, realiza un análisis comparativo de tres legislaciones que se
han adaptado a las nuevas realidades sociales; menciona regulación expresa
sobre custodia compartida dentro del Ordenamiento Jurídico de España, Italia y
Brasil. En el caso de España hace mención a la reforma del artículo 92 del
Código Civil, realizada en el año 2005. A Italia lo aborda a partir de la Ley 54,
emitida el 8 de febrero del 2006, que entró en vigencia el 16 de marzo del 2006,
la cual modifica el artículo 155 y agrega los artículos 155 bis, 155 ter, 155 quater,
155 quinto y 155 sexto. Analiza la legislación de Brasil de junio del 2008 en la
que se regula lo atinente a la guarda de los hijos e hijas en dos artículos
específicos. Además del análisis a las tres legislaciones indicadas, menciona
que en el derecho argentino no existe regulación sobre custodia compartida; sin
embargo, indica una serie de sentencias que han emitido criterios sobre su
implementación.2
En España, el estudio de esta realidad social, ha sido abundante. Joel
Harry Clavijo Suntura, en su tesis El interés del menor en la custodia compartida,
del año 2008, expone los antecedentes de la custodia compartida, su regulación,
generalidades y hace un resumen del interés superior de la persona menor de
1 María de Montserrat Pérez Contreras. Reflexiones en torno a la custodia de los hijos. La
custodia compartida y las reformas de 2004. Distrito Federal, México. 2006. Disponible en: http://www.redalyc.org/pdf/427/42711608.pdf Accesado el 5 de abril del 2017. 2 Aída Kemelmajer de Carlucci. La guarda compartida una visión comparativa. 2012. Disponible
en: https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=2&cad=rja&uact=8&ved=0ahUKEwjhh6njv5XTAhVHbiYKHQm-BH8QFgggMAE&url=https%3A%2F%2Frevistas-colaboracion.juridicas.unam.mx%2Findex.php%2Fderecho-privado-ns%2Farticle%2Fdownload%2F7254%2F6533&usg=AFQjCNFr74n7G7f54WkF5i3fRM3-O57hcQ&sig2=QCNKiu1XNMHDb8HIWxnSOw Accesado el 5 de abril del 2017.
6
edad y la forma en que este interés debe tomarse en cuenta como regla para
definir la custodia compartida. Concluye, al indicar que la guarda debe ser
ejercida de manera compartida para garantizar el principio de igualdad de los
progenitores y que la custodia compartida se caracteriza porque las personas
progenitoras se alternan en el cuido y convivencia de las personas menores de
edad en igualdad de derechos y deberes. Así mismo, señala que la mejor manera
de establecer la custodia compartida es a través del acuerdo de las personas
progenitoras y que el interés superior de la persona menor de edad debe
prevalecer como criterio de atribución para establecer la custodia compartida,
entre otras.3
Marta Iglesias Reina, en Custodia compartida y vivienda familiar, aborda
aspectos generales de la custodia compartida, su regulación y sus efectos en la
vivienda familiar. En sus conclusiones señala que la custodia compartida no
implica un reparto igualitario de tiempos entre las personas progenitoras, en
relación con sus hijos e hijas, sino un ejercicio responsable y compartido de los
deberes derivados de la custodia. Indica asimismo, que el legislador no es
consciente de la complejidad de la puesta en marcha de la custodia compartida,
en cuanto a vivienda se refiere, ya que las implicaciones económicas en cuanto
a la disponibilidad de dos o tres viviendas y a la cercanía entre estas, son
grandes. A la vez que, dependiendo de la modalidad que se escoja, puede verse
alterada y perjudicada la estabilidad emocional de la persona menor de edad.4
Beatriz Morera Villar, en su tesis doctoral Guarda y custodia compartida,
abarca la relación de la custodia compartida con la patria potestad,
generalidades, régimen legal, vivienda y gastos, interés superior de la persona
menor, mediación familiar; concluye diciendo que la regulación española sobre
custodia compartida es incompleta, ya que se prevé la posibilidad de una guarda
3 Joel Harry Clavijo Suntura. El interés del menor en la custodia compartida. Tesis Doctoral.
Universidad de Salamanca. Salamanca, España. 2008. Disponible en: https://gredos.usal.es/jspui/bitstream/10366/18496/1/DDP_Interes%20menor%20custodia%20compartida.pdf Accesado el 5 de abril del 2017.
4 Marta Iglesias Reina. Custodia compartida y vivienda familiar. Máster universitario en Derecho
Privado. Universidad Complutense de Madrid. 2013. Disponible en: http://eprints.ucm.es/23560/1/TFM_CUSTODIA_COMPARTIDA_Y_VIVIENDA_FAMILIAR._MARTA_IGLESIAS_REINA..pdf Accesado el 5 de abril del 2017.
7
y custodia compartida, si las personas progenitoras estuviesen de acuerdo; sin
embargo, no se dice nada sobre su concepto, formas en que se debería ejercer,
requisitos, etcétera. Afirma que la custodia compartida aún no encuentra
sustento normativo efectivo en la legislación española. Señala que la efectividad
de la custodia compartida para garantizar el interés superior de la persona menor
de edad, va a depender del caso concreto; por ello, no se debe decir que deba
prevalecer sobre algún otro modelo de custodia, ya que ningún tipo de guarda o
custodia es ideal para todos los casos. 5
Fabiola Meco Tébar, en el artículo La cuantificación y distribución de la
pensión alimentaria en el régimen de custodia compartida, hace mención a
criterios legales y jurisprudenciales para la cuantificación y distribución de la
pensión, gastos ordinarios y extraordinarios y formas de satisfacción de la
pensión alimentaria. Señala que no existen reglas expresas ni inmutables para
la fijación de la pensión alimentaria en custodias compartidas, sino que van
surgiendo a partir de los casos que son presentados al sistema judicial. Señala
que las personas operadoras jurídicas tienen un papel muy importante al
momento de intervenir en las crisis de pareja, ya que generan estrategias de
actuación concretas y adecuadas, con las que se puede reducir el impacto de la
crisis en los hijos e hijas menores de edad.6
Gloria Sánchez Martínez-Junquera, en su trabajo de fin de Máster La
guarda y custodia compartida y su análisis práctico, hace mención a
generalidades de la custodia compartida, presupuestos de atribución, casos de
no atribución, entre otros. Estudio a través del cual concluye que para que el
sistema de custodia compartida sea eficiente, es necesario que padre y madre
colaboren entre sí para el beneficio de sus hijos e hijas y que a pesar de que se
considera a la custodia compartida como el sistema preferente, en la práctica su
5 Beatriz Morera Villar. Guarda y custodia compartida. Tesis Doctoral. Universidad de Valencia.
Valencia. 2014. Disponible en: http://roderic.uv.es/bitstream/handle/10550/36023/Beatriz%20Morera%20Villar_Tesis%20Doctoral_Guarda%20y%20Custodia%20Conmpartida_Enero%202014.pdf?sequence=1&isAllowed=y . Accesado el 5 de abril del 2017. 6 Fabiola Meco Tébar. La cuantificación y distribución de la pensión alimenticia en el régimen de
custodia compartida. 2015. Disponible en: http://idibe.org/wp-content/uploads/2013/09/5.-Fabiola-Meco.pdf Accesado el 5 de abril del 2017.
8
implementación no es la deseada, ya que se sigue optando por la custodia
exclusiva.7
A partir de estos estudios es posible evidenciar que el derecho español se
ha preocupado por abordar una realidad social que exige cambios en el sistema
judicial, por lo que se ha encaminado en el estudio del modelo de custodia
compartida, al reconocer que su implementación práctica genera grandes retos
para las personas aplicadoras del derecho.
Kleber Iván Suin Cajamarca, en “La tenencia compartida: solución o
conflicto”, analiza la regulación de la tenencia compartida en el Ordenamiento
Jurídico de Ecuador. Abarca aspectos como el daño psicológico en los niños y
niñas, principios, formas de tenencia, aspectos por tomar en cuenta al fijar la
tenencia, análisis legislativo, etcétera. Se concluye que luego de la separación
de la pareja surgen conflictos en torno a la tenencia de los hijos e hijas y que con
el objeto de proteger a las personas menores de edad, la tenencia compartida
es la mejor opción para no causarles daño y para garantizar la igualdad de
derechos y obligaciones entre las personas progenitoras.8
De los estudios mencionados se desprende que en el ámbito internacional
se le ha prestado mayor atención a la custodia compartida y sus efectos en
distintos aspectos de índole familiar; esto ha dado lugar a su mayor abordaje
doctrinal. A pesar de que no existen estudios específicos sobre sus efectos en la
pensión alimentaria, los estudios realizados reconocen la complejidad de esta
figura al influir en aspectos como vivienda familiar y gastos; por lo que se saca a
la luz que la custodia compartida debe ser estudiada detalladamente.
7 Gloria Sánchez Martínez-Junquera. La guarda y custodia compartida y su análisis práctico.
Trabajo de Fin de Máster de la Abogacía. Universidad de Oviedo. España. 2016. Disponible en: http://digibuo.uniovi.es/dspace/bitstream/10651/34763/6/TFM_SanchezMartinezJunquera.pdf . Accesado el 5 de abril del 2017. 8 Kleber Iván Suin Cajamarca. “La tenencia compartida: solución o conflicto”. Universidad de
Cuenca. Cuenca, Ecuador. 2016. Disponible en: http://dspace.ucuenca.edu.ec/bitstream/123456789/23668/1/tesis.pdf Accesado el 5 de abril del 2017.
9
6. Estructura de la investigación
La investigación se encuentra conformada por cuatro títulos, el primero
contiene dos capítulos, el segundo dos capítulos, el tercero un capítulo y el
cuarto un capítulo.
El título primero incluye en el capítulo primero la introducción general, la
justificación, el problema de investigación, la hipótesis, el objetivo general, los
objetivos específicos, el estado de la cuestión y la manera en la que está
estructurada la investigación. El capítulo segundo contiene el marco
metodológico, específicamente el tipo de estudio, el enfoque metodológico, el
alcance de la investigación, los sujetos y las fuentes de información, las técnicas
e instrumentos de investigación y los alcances y las limitaciones.
En el título segundo se encuentra el marco teórico, el cual incorpora en el
capítulo primero el modelo de custodia compartida; se desarrolla la guarda y la
custodia, el concepto y las características de la custodia compartida, las
modalidades, los principios, las ventajas y las desventajas de su implementación,
los requisitos para su atribución y cuándo debe excluirse; además, se exponen
distintas legislaciones para mostrar el trato que ha recibido la custodia
compartida en el derecho comparado.
En el capítulo segundo, se desarrolla el tema de la pensión alimentaria, al
explicar la evolución normativa que ha tenido la materia alimentaria en Costa
Rica, los aspectos fundamentales de la pensión alimentaria como el concepto de
alimentos y de la obligación alimentaria, la naturaleza jurídica, las características,
los principios que rige el proceso alimentario, los presupuestos, las causales de
exoneración o extinción y el contenido de la obligación alimentaria en modelos
de custodia compartida.
En el título tercero, en su capítulo primero, se encuentra el perfil
profesional y laboral de las personas entrevistadas y el análisis de los resultados
adquiridos con las entrevistas realizadas, para determinar cuáles son los efectos
generados por la custodia compartida en la pensión alimentaria.
En el título cuarto, en su capítulo primero, se incorpora la propuesta de
10
reforma de ley.
Finalmente, se encuentran las conclusiones de la investigación realizada.
11
CAPÍTULO II: MARCO METODOLÓGICO
1. Tipo de estudio
El tipo de estudio seleccionado es una investigación aplicada, que según
Rodrigo Barrantes Echavarría, “su finalidad es la solución de problemas
prácticos para transformar las condiciones de un hecho que nos preocupa. El
propósito fundamental no es aportar al conocimiento teórico”.9
Es una investigación de tipo aplicada porque se investiga una
problemática real, para aportar soluciones y subsanar un vacío legal respecto a
la ausencia de lineamientos para asignar una pensión alimentaria en familias con
modelos de custodia compartida, por lo que la investigación tiene una finalidad
práctica de aplicación para la rama del Derecho de Familia.
2. Enfoque metodológico
El enfoque de la investigación es cualitativa, según Rodrigo Barrantes
Echavarría, este enfoque “estudia los significados de las acciones humanas y de
la vida social... Su interés se centra en el descubrimiento del conocimiento. Los
datos se tratan, generalmente, de manera explicativa”.10
Está enfocado en la investigación cualitativa porque se estudia sobre la
custodia compartida y la pensión alimentaria, se utiliza información escrita de
distintas fuentes y se examina doctrina, legislación y jurisprudencia para abordar
el objeto de estudio, realizar su respectivo análisis y dar respuesta a necesidades
reales.
3. Alcance de la investigación
El alcance de la investigación es explicativo, el cual según Rodrigo
9 Rodrigo Barrantes Echavarría. Investigación: Un camino al conocimiento. Un enfoque
cualitativo, cuantitativo y mixto. (Edición 2, Editorial Universidad Estatal a Distancia, San José, Costa Rica, 2013). 86. 10 Rodrigo Barrantes Echavarría. Investigación: Un camino al conocimiento. Un enfoque
cualitativo, cuantitativo y mixto. 87.
12
Barrantes Echavarría, “explica los fenómenos y el estudio de sus relaciones para
conocer su estructura y los aspectos que intervienen en su dinámica”11, en este
caso se estudia el impacto que tiene la custodia compartida en la pensión
alimentaria. Asimismo, la investigación tiene un alcance exploratorio, que según
el mismo autor “se realiza para obtener un primer conocimiento de una situación,
a fin de ejecutar una posterior más profunda, por eso, tiene un carácter
provisional. Por lo general es descriptiva, pero puede llegar a ser explicativa”12,
en este caso no existen a nivel nacional estudios previos respecto al tema, que
es en específico una innovación.
4. Sujetos y fuentes de información
Para el desarrollo de la investigación se requirió la intervención de algunos
sujetos participantes, que fueron seleccionados bajo el criterio de inclusión
puesto que los sujetos deben presentar ciertas características relevantes en el
estudio como lo son ser personas juzgadoras de los Juzgados de Familia y de
los Juzgados de Pensiones Alimentarias y presentar una experiencia mínima de
cinco años en materia alimentaria.
Se selecciona una muestra de un sector de la población que es de tipo
no probabilístico intencional, ya que es fundamental tener la presencia de sujetos
específicos, de acuerdo con los objetivos formulados, que cumplan con las
condiciones requeridas como lo es la experiencia en el tema y tener la condición
de persona juzgadora.
Además de la obtención de información por medio de los sujetos
participantes, se utilizan fuentes de información como libros de texto, Trabajos
Finales de Graduación, investigaciones, artículos de revistas jurídicas, páginas
web, entrevistas, jurisprudencia, legislación y doctrina nacional e internacional.
11 Rodrigo Barrantes Echavarría. Investigación: Un camino al conocimiento. Un enfoque
cualitativo, cuantitativo y mixto. 87. 12 Rodrigo Barrantes Echavarría. Investigación: Un camino al conocimiento. Un enfoque
cualitativo, cuantitativo y mixto. 87.
13
5. Técnicas e instrumentos de investigación
Los instrumentos de investigación que se utilizaron fue la recolección de
bibliografía, a través de libros, Trabajos Finales de Graduación, revistas
jurídicas, páginas web, legislación, jurisprudencia y doctrina nacional e
internacional que hayan implementado el tema y Tratados Internacionales
relacionados.
De forma inicial, se recopilaron revistas jurídicas internacionales referidas
a estudios realizados sobre la custodia compartida y doctrina; esto para estudiar
la concepción del modelo de custodia compartida en general y diferenciarlo de
otros tipos de custodia. Además, se revisó el derecho comparado para conocer
la forma en que se regula el tema en otros países.
De igual forma, se revisó doctrina nacional que hace referencia a estudios
sobre la pensión alimentaria, para estudiar la evolución jurídica de dicha figura
en el país hasta la actualidad, al tomar en cuenta la legislación y la jurisprudencia
nacional. Asimismo, se realiza la consulta de jurisprudencia nacional para revisar
la forma en que se han fijado en la actualidad las pensiones alimentarias y los
parámetros que evalúan las personas juzgadoras para fijar una pensión
alimentaria.
Finalmente, se realizaron entrevistas a personas juzgadoras en la rama
del derecho de familia y de pensiones alimentarias por tener amplio conocimiento
en el tema a raíz de su experiencia laboral. Se llevó a cabo por medio de una
técnica de entrevista semiestructurada, a partir de la cual fuera posible indagar
más profundamente sobre el objeto de estudio.
6. Alcances y limitaciones
Dentro de los alcances obtenidos, a través de esta investigación, se
encuentra que a partir del estudio del modelo de custodia compartida en el
ámbito internacional y del trato que ha tenido la pensión alimentaria a nivel
nacional, se logra evidenciar que en nuestro país hasta la fecha no se le ha dado
la importancia debida al estudio y regulación de ambas figuras jurídicas. Así
mismo, se logra evidenciar que existe relación entre el modelo de custodia
compartida y la figura de la pensión alimentaria, ya que la custodia compartida
14
es un factor determinante al momento de establecer la cuota alimentaria.
Dentro de las limitaciones que presentó la investigación, se encuentra que
siendo indispensable la revisión de expedientes judiciales, no fue posible
realizarlo, ya que de los juzgados en los cuales se indaga al respecto, solamente
en uno de ellos se conoció de un proceso relacionado con el tema de estudio.
Esto indica que existe una falta de judicialización de casos sobre custodias
compartidas, lo que a su vez genera la inexistencia de un registro que pudiese
ser consultado para la investigación.
Debe mencionarse la ausencia de jurisprudencia nacional en cuanto a la
custodia compartida en general y sobre la fijación de la pensión alimentaria en
estos casos y las insuficientes fuentes bibliográficas a nivel nacional, respecto a
estudios sobre el enfoque dado al tema; esto es sobre los efectos que tiene la
custodia compartida en la fijación de una pensión alimentaria.
15
TITULO II: MARCO TEÓRICO
CAPÍTULO I: EL MODELO DE CUSTODIA COMPARTIDA
Este apartado se dedica a la investigación de las generalidades del
modelo de custodia compartida para explicar su concepción y mostrar el trato
que ha recibido en el derecho comparado. Previo a iniciar con el desarrollo de la
custodia compartida, es indispensable explicar la diferencia entre patria potestad
y guarda y custodia, conceptos de donde se deriva la custodia compartida.
1. La guarda y custodia
a. Concepto de patria potestad
En el Código de Familia costarricense se regula la patria potestad en los
artículos 140 al 163. El código indica lo que abarca el contenido de la patria
potestad. El artículo 140, hace referencia a que “compete a los padres regir a los
hijos, protegerlos, administrar sus bienes y representarlos legalmente”. El
artículo 143 señala que “la autoridad parental confiere los derechos e impone los
deberes de orientar, educar, cuidar, vigilar y disciplinar a los hijos y las hijas”. El
artículo 145 indica: “La patria potestad comprende el derecho y la obligación de
administrar los bienes del hijo menor”.13
El código no es omiso en regular este tema, puesto que incluye los
preceptos jurídicos de la patria potestad sobre los hijos e hijas nacidos dentro y
fuera del matrimonio y las razones por las cuales esta puede terminar y
suspenderse. Los derechos y deberes que implica son irrenunciables y les
corresponde a las personas progenitoras su cumplimiento.
Es importante destacar la forma cómo ha definido el Tribunal de Familia,
la patria potestad:
“La patria potestad es definido como el conjunto de deberes y derechos que
corresponde a los padres sobre las personas y bienes de los hijos para su
13 Código de Familia. N° 5476. 1973. República de Costa Rica. Artículos 140, 143 y 145.
16
protección y formación integral, desde la concepción, durante su minoridad y
hasta su emancipación. Se distinguen como aspectos importantes a tomar en
cuenta, para esta resolución, la titularidad y el ejercicio. La titularidad es la
condición de destinatario de aquellos derechos y deberes que corresponden al
sujeto que tiene autoridad parental sobre los hijos; es intransferible, irrenunciable
e indivisible, los titulares conjuntos -casos de padre y madre con esa autoridad-
no tienen "partes" de este derecho, de ahí su indivisibilidad. El ejercicio en
cambio es la facultad de actuar concretamente en virtud de esos derechos, y a
diferencia de la titularidad, éste si puede corresponder por separado a uno o al
otro, o bien a ambos progenitores. El ejercicio se traduce en la ejecución de
atributos derivados de la autoridad parental como la guarda, crianza y educación,
entre otros”.14
Para Victoria Quintana Martín la patria potestad:
“se define, en su noción amplia, como un conjunto de derechos y deberes que
se desenvuelven tanto en el ámbito personal como patrimonial, derivados de la
relación filial entre los progenitores y el menor, es decir, un conjunto de
potestades conferidas por ley que se ejercitan siempre sobre la persona y los
bienes del menor no emancipado y en beneficio del mismo, por quienes son sus
titulares, siendo éstos los progenitores del menor, con el objetivo de asegurar el
cumplimiento de las cargas que les corresponden con respecto al desarrollo,
sostenimiento y educación, así como al resto de las obligaciones que se originan
en la vida diaria de los menores”.15
Gloria Sánchez Martínez Junquera, estima que “esta institución es una
“potestad”, en cuanto se trata de poderes que el ordenamiento jurídico concede
o reconoce a los progenitores para que los ejerciten precisamente en beneficio
de los hijos y no atendiendo a los propios intereses”.16
14 Tribunal de Familia. Sentencia número 142-02 de las 9 horas y 30 minutos del 6 de febrero del
2002. 15 Victoria Quintana Martín. “La Guarda y Custodia Compartida”. Grado en Derecho. Universidad
de La Laguna. España. 2015. 6. Disponible en: https://riull.ull.es/xmlui/bitstream/handle/915/1360/La%20guarda%20y%20custodia%20compartida.pdf?sequence=1 Accesado el 13 de junio del 2017. 16 Gloria Sánchez Martínez Junquera. La guarda y custodia compartida y su análisis práctico. 4.
17
Independientemente de la definición que se le otorgue a la patria potestad,
lo importante es tener presente que esta comprende tanto derechos como
deberes de las personas progenitoras hacia sus hijos e hijas tal y como se indica
en el artículo 143 del Código de Familia, citado en párrafos anteriores.
La patria potestad es importante en la vida de las personas menores de
edad porque debe ser ejercida para su bienestar, para darles un cuido adecuado
y la protección necesaria por ser personas que aún no poseen la capacidad para
tomar sus propias decisiones ni para ser independientes económicamente.
Necesitan desarrollar su infancia de una manera sana y apropiada donde se
respeten sus derechos y tengan un pleno desarrollo integral en los distintos
ámbitos que los involucren, como lo es la educación y la salud. De la patria
potestad se deriva la guarda y custodia, concepto que se definirá a continuación.
b. Concepto de guarda y custodia
Tal y como se indicó en el apartado anterior, existe una relación directa
entre la patria potestad y la guarda y custodia de las personas menores de edad,
la cual deriva de que dentro de los deberes que forman parte de la patria potestad
se encuentra el de cuidar y vigilar a las personas menores de edad, que es el
que se identifica con la guarda y custodia de los hijos e hijas. Dicha labor de
cuido y vigilancia es ejercida conjuntamente mientras las personas progenitoras
se encuentren conviviendo entre sí. Sin embargo, con el cese de la convivencia
de las personas progenitoras resulta imposible la permanencia de los hijos e hijas
con ambas, por lo que ante la separación de las personas progenitoras también
se separa la noción de guarda y custodia de la patria potestad.17
La guarda y custodia existe cuando las personas progenitoras conviven
normalmente. Lo que sucede es que se encuentra subsumida en la generalidad
de deberes y derechos que forman parte de la patria potestad; de ahí que
solamente se aprecie la estructura superior y carezca de sentido plantearse la
individualización de la guarda y custodia. Por ello, en este sentido se debe tener
17 Martina Cleries Teruel. La custodia compartida. Trabajo Final de Grado en Derecho.
Universidad Cardenal Herrera-CEU. 2014. 8. Disponible en: http://dspace.ceu.es/bitstream/10637/6366/1/La%20custodia%20compartida_TFG_Martina%20Cleries%20Teruel.pdf Accesado el 16 de junio del 2017.
18
presente que patria potestad y guarda y custodia no son la misma cosa, pues
entre ellas existe la relación del todo a la parte18, en donde el todo corresponde
a la titularidad de la patria potestad y su ejercicio, mientras que la custodia
constituye uno de los deberes que forman parte de la patria potestad, por lo que
es una parte del contenido de la patria potestad.
Cuando las personas progenitoras viven juntos y se relacionan con
normalidad, la guarda y custodia de los hijos e hijas se encuentra inmersa en la
patria potestad que es ejercida conjuntamente por ambas, de forma dual y
compartida. Sin embargo, en situaciones distintas a la de la convivencia normal
de las personas progenitoras, la guarda y custodia comprenderá aquellas
funciones de la patria potestad que requieran la convivencia (cuidado y
compañía) con los hijos e hijas, al ejercer una parte de las funciones
encomendadas en la patria potestad.19
Sobre el contenido propiamente de la guarda y custodia de las personas
menores de edad se debe entender que la guarda y custodia consiste en una
situación de convivencia mantenida entre una persona menor de edad y su
progenitor o sus dos progenitores, que tiene por objeto el cuidado, educación y
formación integral de aquel por parte de este o estos.20 Se constituye de esta
forma, tanto en un derecho de las personas progenitoras a convivir con sus hijos
e hijas como en un deber de estas a involucrarse en el desarrollo de las personas
menores de edad y contribuir en su cuido y protección.
c. Tipos de guarda y custodia
Durante la relación de pareja, la custodia de los hijos e hijas es ejercida
por ambas personas progenitoras; sin embargo, una vez que la relación se da
por concluida, la custodia de las personas menores de edad se puede ver
18 Luis Felipe Ragel Sánchez. La guardia y custodia de los hijos. 2001. 284-285. Disponible en:
https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&cad=rja&uact=8&ved=0ahUKEwjQjL_Hm_DUAhULNT4KHc6_Dj8QFggiMAA&url=https%3A%2F%2Fdialnet.unirioja.es%2Fdescarga%2Farticulo%2F229886.pdf&usg=AFQjCNEWZxo9buYrchl4-no1mqouBn9Edg Accesado el 16 de junio del 2017. 19 Emilia Fernández-Luna Abellán. Custodia compartida y protección jurídica del menor. Tesis
Doctoral. Universidad Complutense de Madrid. Madrid, España. 2017. 41-42. Disponible en: http://eprints.ucm.es/41057/1/T38334.pdf Accesado el 16 de junio del 2017. 20 Emilia Fernández-Luna Abellán. Custodia compartida y protección jurídica del menor. 38.
19
afectada y se da lugar a diferentes modalidades de custodia. La custodia
uniparental, la custodia alternada y últimamente la custodia compartida, son las
implementadas en el sistema jurídico costarricense.
i. Custodia uniparental, unilateral, monoparental o exclusiva
Se presenta cuando la custodia de la persona menor de edad es asignada
a una sola de sus personas progenitoras. María José Catalán et al, la define
como aquella dada “a favor de uno de los progenitores: es la forma de custodia
más frecuente adoptada por los tribunales en los procesos en los que no hay
mutuo acuerdo. Implica la atribución de la custodia a uno de los padres y un
régimen de visitas a favor del otro”.21
A pesar de que la custodia exclusiva ha sido la mayormente
implementada, tras la separación de pareja, esta no garantiza una convivencia
igualitaria de las personas progenitoras con sus hijos e hijas. Esto, por cuanto la
convivencia habitual y directa la conserva exclusivamente la persona
progenitora, a quien se le otorga la custodia exclusiva, quien en la mayoría de
los casos suele ser la madre. A pesar de que la custodia exclusiva puede ser
asignada tanto al padre como a la madre, en la práctica las resoluciones
judiciales suelen inclinarse a favor de la segunda. Esta situación evidencia un
alto grado de desigualdad entre las personas progenitoras, principalmente en la
figura del padre, a quien en la mayoría de los casos se le limita su derecho a
compartir con su hijo o hija, al estar condicionado a un régimen de visitas. Esto
genera a la vez un perjuicio para las personas menores de edad, quienes no
deberían verse afectadas por los conflictos entre sus personas progenitoras.
ii. Custodia alternada
Se caracteriza por la asignación de la custodia de manera proporcional a
ambas personas progenitoras durante ciertos períodos de tiempo, en los que la
persona menor de edad compartirá con cada una de ellas durante un tiempo
21María José Catalán, et al. La custodia compartida: concepto, extensión y bondad de su puesta
en escena. Debate entre psicología y derecho. Madrid, España. 2007. 134. Disponible en: http://www.redalyc.org/pdf/3150/315024768008.pdf Accesado el 17 de junio del 2017.
20
determinado, mientras la otra persona progenitora podrá compartir con su hijo o
hija por medio de un régimen de interrelación familiar.
La atribución de este régimen de custodia implica que la persona
progenitora durante el espacio de tiempo que custodie a la persona menor de
edad, está obligada a ejercer parte de las facultades y obligaciones de la patria
potestad22; por ello debe velar por el cuidado personal de la persona menor de
edad.
La custodia alternada fomenta la convivencia entre las personas
progenitoras con sus hijos e hijas de una forma más equitativa, en relación con
la custodia exclusiva. Sin embargo, equiparar el tiempo en que ambas personas
progenitoras comparten con las personas menores de edad, no significa que las
relaciones paterno y materno filiales, se mantengan intactas, ya que la
convivencia con una de sus personas progenitoras siempre se encontrará
limitada al régimen de interrelación familiar.
iii. Custodia compartida
A diferencia de la custodia exclusiva y alternada, en la que la convivencia
entre las personas progenitoras con sus hijos e hijas se circunscribe a la
permanencia de la persona menor de edad con una sola de sus personas
progenitoras y su derecho a poder compartir con la otra por medio de un régimen
de visitas. La custodia compartida plantea, por el contrario, la posibilidad de que
ambas personas progenitoras compartan simultáneamente con sus hijos e hijas.
Por medio del modelo de custodia compartida, se busca fortalecer las
relaciones paterno y materno filiales, para que por medio del diálogo y la
cooperación mutua entre padre y madre, las personas menores de edad puedan
gozar de su derecho a compartir con sus personas progenitoras de la manera
más efectiva posible. Por lo que de acuerdo con María José Catalán citada por
Kleber Iván Suin Cajamarca, la custodia compartida “…es como si se tratara de
una familia intacta…”23, esto es en los supuestos en que haya existido una
22Martina Cleries Teruel. La custodia compartida. 11.
23Kleber Ivan Suin Cajamarca. “La tenencia compartida: solución o conflicto”. 59.
21
convivencia entre las personas progenitoras, ya que padre y madre comparten
derechos y obligaciones de la misma forma en que lo hacían previo a la
separación. Así mismo, la custodia compartida se caracteriza por ser un modelo
aplicable en aquellos casos en que las personas progenitoras no convivieron
entre sí, ya que estos igualmente tienen responsabilidades y derechos hacia las
personas menores de edad.
2. Concepto de custodia compartida
a. Concepto y características
Actualmente el modelo de custodia compartida no se encuentra regulado
expresamente en la legislación costarricense, por lo que no existe norma expresa
que autorice su implementación en la práctica. Sin embargo, a pesar de no existir
una norma permisiva sobre la implementación de este modelo, tampoco existe
normativa que prohíba su aplicación.
Muchas son las definiciones que se han brindado sobre el modelo de
custodia compartida, así como diferente el contenido que se le ha dado a partir
de cada una de ellas. En algunas ocasiones se tiende a considerar la custodia
alternada como parte de la custodia compartida o se define la custodia
compartida como un reparto igualitario del tiempo que comparten padre y madre
con las personas menores de edad, criterios que no constituyen el fundamento
principal en torno al que gira la custodia compartida.
Ante tales confusiones, resulta necesario en primera instancia
comprender qué es lo que no debe entenderse por custodia compartida. María
Guadalupe Vásquez González hace mención a la sentencia española SAP
Toledo, sala 1ª, de 2 de febrero de 2005, en la que se indica que:
“Por custodia compartida no cabe entender que los hijos pasen a vivir con uno y
otro progenitor repartiéndose por períodos iguales, sino que todas las
concepciones doctrinales sobre esta cuestión giran en torno a un mayor grado
de implicación del cónyuge no conviviente en las cuestiones relativas al cuidado
y educación de los hijos, con una participación mucho más activa que la que
22
hasta ahora se contemplan, no limitándose a ser mero receptor pasivo de la prole
en el domicilio propio los fines de semana alternos y los periodos vacacionales.
Desde ese punto de vista, y no desde el reparto temporal, es como se ha de
contemplar la llamada, y hasta ahora todavía poco conocida, custodia
compartida”.24
Se debe partir de que la custodia compartida no es sinónimo de custodia
alternada ni un reparto igualitario de tiempos de convivencia entre las personas
progenitoras y las personas menores de edad, es decir, no se debe tomar el
término repartir como fundamento principal de la custodia compartida, sino que
se debe prestar especial atención al termino compartir, ya que lo que se busca
por medio del modelo de custodia compartida es que ambas personas
progenitoras formen parte del desarrollo de las personas menores de edad de
forma activa, para que se mantenga el derecho de los hijos e hijas a compartir
con sus personas progenitoras y así mismo el derecho de padre y madre de
formar parte de la vida de sus hijos e hijas.
Ortuño Muñoz citado por Joel Harry Clavijo Suntura define la custodia
compartida como:
“…aquella modalidad de ejercicio de la responsabilidad parental, tras la crisis de
relación de pareja, en la que, ambos progenitores convienen en establecer una
relación viable entre ellos, basada en el respeto y en la colaboración, con el
objeto de facilitar a los hijos comunes la más frecuente y equitativa comunicación
con ambos progenitores, y de distribuir de forma justa y proporcional la atención
a las necesidades materiales de los hijos, con la previsión de un sistema ágil
para la resolución de los desacuerdos que puedan surgir en el futuro”.25
Para que la custodia compartida sea ejercida efectivamente es necesaria
tal y como Ortuño señala, una relación de respeto y colaboración entre las
24 María Guadalupe Vázquez González. La custodia compartida: Requisitos y legislación
aplicable. Trabajo de Fin de Grado. Universidad de La Coruña. España. 28. Disponible en: http://ruc.udc.es/dspace/bitstream/handle/2183/16337/V%C3%A1zquezGonz%C3%A1lez_Mar%C3%ADaGuadalupe_TFG_2015.pdf?sequence=2 Accesado el 17 de junio del 2017. 25Ortuño Muñoz citado por Joel Harry Clavijo Suntura. El interés del menor en la custodia
compartida. 73-74.
23
personas progenitoras; sin embargo, la existencia de un acuerdo entre ambas
no debe ser necesariamente un requisito para que la custodia compartida pueda
establecerse. Esto por cuanto la decisión de su implementación no depende
exclusivamente de la voluntad de las personas progenitoras, sino también de las
autoridades judiciales que tienen a su cargo la resolución de conflictos de índole
familiar.
La custodia compartida se caracteriza porque busca mantener las
relaciones entre las personas progenitoras con sus hijos e hijas, de la manera
más similar posible a las mantenidas durante la relación de pareja, de forma que
las personas menores de edad se vean afectadas en menor medida por dicha
separación. Así mismo, por medio de la custodia compartida se logra evidenciar
que las obligaciones para con los hijos e hijas no terminan tras la separación de
la pareja, sino que por el contrario, las personas progenitoras deben procurar
mantener una relación armoniosa puesto que comparten tanto derechos como
obligaciones.
Además de ser concebida como un deber, la custodia compartida debe
ser vista como un derecho, tanto de las personas progenitoras como de las
personas menores de edad. De esta forma lo señala Aida Kemelmajer de
Carlucci:
“La guarda compartida se reconoce como un derecho de hijos y progenitores a
seguir teniendo una relación paterno-filial y materno filial igualitaria; un derecho
al que no se puede ni debe renunciar, que nace de la familia y no del matrimonio,
lo que supone que tras la crisis los derechos y responsabilidades de cada uno
continúan siendo iguales a los que tenían con anterioridad; tomando en cuenta
el juzgador siempre el interés superior del menor…”.26
La custodia compartida constituye un doble derecho, por un lado el
derecho de los hijos e hijas a convivir plenamente con sus personas progenitoras
y por el otro el derecho de las personas progenitoras a formar parte de la vida de
sus hijos e hijas con las responsabilidades que dicha convivencia implica.
26Aída Kemelmajer de Carlucci. La guarda compartida una visión comparativa. 231.
24
A pesar de que generalmente en la doctrina se ha desarrollado el
concepto de custodia compartida, únicamente en el sentido de que se constituya
cuando finaliza la relación de pareja, con la finalidad de conservar los vínculos
paterno y materno filiales de la manera más similar posible a los mantenidos,
mientras las personas progenitoras convivían con sus hijos e hijas antes de la
separación. Se considera que al ser el principal fundamento de este modelo de
custodia, el interés superior de la persona menor de edad, la custodia compartida
también debe ser aplicada en aquellos supuestos en donde incluso la pareja
nunca llegaron a convivir juntos. Lo que se busca es garantizar que las personas
menores de edad mantengan su derecho a compartir con ambas personas
progenitoras, independientemente de la relación que mantuvieron sus personas
progenitoras.
Para el Dr. David Alonso Ramírez Acuña27 la custodia compartida es un
recurso indispensable, en el que ambos progenitores, a pesar de no ser pareja
comparten la crianza y educación de sus hijos e hijas. Indica asimismo que “es
tarea de los padres/madres, separados, en cualquier caso, ayudar a sus hijos a
entender la nueva forma que tiene su familia, propiciar una buena relación entre
los niños y su otro progenitor, garantizarles el acceso y los recursos necesarios
para su óptimo desarrollo físico, psicológico, social y espiritual, tareas para las
cuales es importante contar con apoyo, perspectiva y dedicación de ambos
padres”.
Se puede indicar que el modelo de custodia compartida constituye el
modelo de custodia idóneo para garantizar que las relaciones paterno y materno
filiales, se mantengan luego de la separación de la pareja. Pero, lo más
importante es que constituye el modelo de custodia mediante el cual se puede
satisfacer mayormente las necesidades de las personas menores de edad; entre
ellas, la de mantener relaciones afectivas estables con sus personas
progenitoras y los miembros familiares de cada una de ellas,
27 David Alonso Ramírez Acuña. Crianza compartida es un derecho humano -se acaba la pareja
pero no la familia-. San José, Costa Rica. 2011. 3-7. Accesado el 1 de noviembre del 2017.
25
independientemente de si estos llegaron a vivir juntos, e incluso en supuestos en
que ni siquiera mantuvieron una relación de pareja entre sí.
A pesar de lo anterior, se debe tener presente que la asignación del
modelo de custodia compartida debe responder a un análisis exhaustivo de la
autoridad judicial, mediante el cual se logre determinar que la custodia
compartida constituye la decisión más adecuada para garantizar el interés
superior de la persona menor de edad.
3. Modalidades de custodia compartida
Ante la realidad de que las necesidades de la persona menor de edad son
diferentes en cada caso concreto, es que se debe tener presente que la custodia
compartida en cada situación individual puede ser aplicada de manera diferente;
ya que aspectos como horarios de trabajo, lugar de residencia de las personas
progenitoras, entre otros, marcan la diferencia entre una y otra modalidad de
custodia compartida.
La doctrina internacional ha establecido la existencia de distintas
modalidades de custodias compartidas, las cuales las han clasificado en función
de la atribución del uso de la vivienda familiar y el tiempo que cada persona
progenitora tendrá a su cargo el cuidado de los hijos e hijas.28
a. Custodia compartida en función del tiempo
Su rasgo definitorio es la existencia de un reparto del tiempo por períodos,
en los que las personas progenitoras podrán compartir con sus hijos e hijas. Este
reparto del tiempo se puede llegar a dar “por años o por curso escolar; por
semestres alternos; por meses (pares e impares); por periodos de quince días;
por semanas; por días…”. 29
28Karen Lissette Echeverría Guevara. La guarda y custodia compartida de los hijos. Tesis para
optar por el grado de Doctorado en Problemática actual del Derecho de Familia. Universidad de Granada. Granada, España. 2011. 79. Disponible en: https://hera.ugr.es/tesisugr/20702863.pdf Accesado el 18 de junio del 2017. 29 Joel Harry Clavijo Suntura. El interés del menor en la custodia compartida. 140.
26
La asignación de estos períodos de tiempo va a depender “de las
circunstancias y necesidades de los hijos (edad, proximidad geográfica,
situación personal…)”30 y así mismo de las condiciones de las personas
progenitoras.
b. Custodia compartida en función del uso de la vivienda familiar
Con base en este criterio, la custodia compartida puede presentar las
siguientes manifestaciones:
i. Permanencia de la persona menor de edad en la vivienda familiar
Se caracteriza porque “los hijos continuarán residiendo en su domicilio
familiar, siendo los progenitores los que se trasladaran desde el suyo a este en
función de los periodos que les corresponda residir con los menores”.31
Esta modalidad implica un coste económico extraordinario, en la medida
en que es preciso contar con tres viviendas: la vivienda familiar en la que con
carácter permanente residen las personas menores de edad y de forma
alternativa las personas progenitoras, y las viviendas que han de ocupar cada
una de las personas progenitoras, cuando el otro se encuentre conviviendo con
la persona menor de edad.32
A pesar de que la implementación de esta modalidad de custodia
compartida puede representar grandes complicaciones para las personas
progenitoras, constituye un modelo garantista de los derechos de la persona
menor de edad; esto, por cuanto se preserva el derecho de la persona menor a
residir en el mismo ambiente que lo hacía antes de la separación de sus
personas progenitoras.
30 María José Catalán, et al. La custodia compartida: concepto, extensión y bondad de su puesta
en escena. Debate entre psicología y derecho. 135. 31 Soraya Amieva González. “Los criterios actuales para la atribución de la custodia compartida”.
Máster Universitario de Acceso a la Abogacía. Universidad de Oviedo. España. 2016. 31. Disponible en: http://digibuo.uniovi.es/dspace/bitstream/10651/34578/6/TFM_%20AmievaGonzalez,Soraya.pdf Accesado el 19 de junio del 2017. 32 Marta Iglesias Reina. Custodia compartida y vivienda familiar. 78.
27
ii. Traslado de la persona menor de edad a la vivienda de sus personas
progenitoras
En esta modalidad son las personas progenitoras las que poseen su
domicilio fijo, de manera que los hijos e hijas han de trasladarse al domicilio de
cada una de sus personas progenitores en los períodos que les corresponda
ejercer la custodia.33
Para que el ejercicio de esta modalidad de custodia compartida pueda
implementarse de la forma más efectiva posible, es necesario que las
residencias de las personas progenitoras sean cercanas. Esto con el objetivo de
no someter a la persona menor de edad a dos ambientes totalmente diferentes
con los que se podría ver afectado su desarrollo personal.
Las clasificaciones descritas responden a criterios doctrinales de acuerdo
con la forma en que ha operado la custodia compartida en algunos países, como
en el caso de España, sin embargo, la custodia compartida debe comprenderse
no en función de un reparto igualitario del tiempo ni de la residencia que vaya a
tener la persona menor de edad, sino en función de que las responsabilidades
de las personas progenitoras hacia sus hijos e hijas deben ser asumidas
conjuntamente. Debe existir una comunicación efectiva entre ambas personas
progenitores, de manera que estos puedan tomar acuerdos en cuanto a la
división de los deberes; por ejemplo, una persona progenitora se encarga de
llevar a los hijos e hijas a la escuela, la otra los recoge, una estudia una materia
específica, la otra estudia otra, una lo lleva a una actividad deportiva y la otra a
una actividad musical, entre otros.
4. Principios aplicables a la custodia compartida
El modelo de custodia compartida gira en torno a los derechos de tres
sujetos: la persona menor de edad y sus personas progenitoras, por lo que los
principios inspiradores de esta figura jurídica, se encuentran relacionados. Los
principios que le brindan sustento al modelo de custodia compartida, son: el
33 Soraya Amieva González. “Los criterios actuales para la atribución de la custodia compartida”.
31.
28
principio del interés superior del menor, de corresponsabilidad parental y de
igualdad entre los progenitores.
a. Interés superior del menor
i. Reconocimiento en la Convención sobre los Derechos del Niño
Este principio adquiere gran importancia a partir de la Convención sobre
los Derechos del Niño de 1989 en la que se reconoce a la persona menor de
edad como sujeto titular de derechos, merecedora de protección jurídica. Dejan
de concebirse a las personas menores de edad como objetos de propiedad por
parte de sus personas progenitoras y pasan a ser personas portadoras de
derechos autónomos. Por su condición de vulnerabilidad estos derechos deben
ser protegidos por sus personas progenitoras y en caso de conflicto entre ellas,
la decisión para su protección estará a cargo de las autoridades judiciales.
La Convención sobre los Derechos del Niño constituye el principal
instrumento internacional para la protección de la persona menor de edad y es
de acatamiento obligatorio para los Estados que la han ratificado. Esto debido a
que además del reconocimiento de la persona menor de edad como sujeto de
derecho, la convención describe los derechos de los que es titular la persona
menor de edad y los deberes y responsabilidades de los sujetos e instituciones
encargados de su resguardo.
El principio del interés superior de la persona menor de edad constituye
el pilar fundamental que rige la Convención sobre los Derechos del Niño y se
encuentra regulado en su artículo 3.1, el cual textualmente señala:
“En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se
atenderá será el interés superior del niño”.34
Este principio sobre el que gira la Convención sobre los Derechos del Niño
deriva del reconocimiento que realiza de la persona menor de edad, como sujeto
34 Convención sobre los Derechos del Niño. 1989. Artículo 3.1.
29
de derecho. La función del interés superior de la persona menor de edad, es
proteger los derechos reconocidos por la convención y por los Estados que la
han ratificado.
ii. Concepto
A pesar del reconocimiento expreso que realiza la Convención sobre los
Derechos del Niño del interés superior del menor, como principio fundamental
que se debe seguir al tomar una decisión que involucre los derechos de la
persona menor de edad, no existe en la legislación costarricense una definición
que aclare lo que debe entenderse por interés superior de la persona menor de
edad, por lo que no resulta fácil delimitar su concepto.
Para José Manuel de Torres Perea el interés superior del menor “es un
concepto general y abstracto que solo puede concretarse al aplicarlo sobre un
supuesto determinado. Es decir, se trata de garantizar en cada caso concreto el
bienestar del niño con todo lo que ello comprende: su desarrollo personal, un
entorno sociofamiliar adecuado, el respeto a sus derechos fundamentales”.35
Hay quienes consideran que ese carácter general y abstracto al que hace
mención Torres Perea le resta efectividad; sin embargo, algunos doctrinarios
estiman que solamente así se puede llegar a concretar lo que es mejor para la
persona menor de edad. Debido a que las necesidades de cada niño o niña son
diferentes en cada caso concreto, son necesarias amplias posibilidades, con las
que la persona juzgadora que atiende las necesidades del caso concreto, pueda
determinar lo que resulta mejor para garantizar los derechos que se encuentren
en juego. Roca Trías, citada por Beatriz Morera Villar, señala que el interés
superior del menor a pesar de su carácter general "no es un concepto vacío,
puesto que su contenido consiste en asegurar la efectividad de unos derechos a
unas personas que por sus condiciones de madurez no pueden actuar por sí
mismas para reclamar su efectividad”36. Por ello, el contenido del interés superior
35 José Manuel de Torres Perea. Custodia compartida: Una alternativa exigida por la nueva
realidad social. Barcelona, España. 2011. 8. Disponible en: http://www.indret.com/pdf/853_es.pdf Accesado el 20 de junio del 2016. 36 Roca Trías citado por Beatriz Morera Villar. Guarda y custodia compartida. 165.
30
de la persona menor de edad se encuentra en la toma de decisiones que
garanticen lo mejor para las personas menores de edad.
Esta misma posición sostiene la Sala Constitucional de la Corte Suprema
de Justicia en la sentencia número 09965, al indicar:
“…el principio del interés superior del menor de edad, ha evolucionado
conjuntamente con el reconocimiento progresivo de los derechos del niño,
pasando de ser individuos dependientes de sus padres o de las autoridades
públicas, a reconocer su individualidad como persona y, por ende, titular de
derechos. Esto en el entendido de que el referido principio no es un concepto
abstracto, sino un criterio hermenéutico que obliga a interpretar de forma
sistemática las disposiciones que tengan relación con los derechos de la niñez,
sobre todo frente a la resolución de conflictos jurídicos, pues permite dirimir las
antinomias y colmar las lagunas jurídicas, en tanto supone que la interpretación
y aplicación de los institutos jurídicos deben atender siempre a favor de los
menores de edad”. 37
La Sala Constitucional resalta el contenido del interés superior de la
persona menor de edad y niega así mismo el carácter abstracto que le ha
otorgado parte de la doctrina; más aún continúa indicando que:
“Podríamos decir que ese interés hace alusión a todo aquello que favorezca su
desarrollo físico, psicológico, moral y social para lograr el pleno y armonioso
desenvolvimiento de su personalidad”.38
Del anterior pronunciamiento se desprende que, el interés superior de la
persona menor de edad, debe aplicarse con el objetivo de resguardar su derecho
a un desarrollo adecuado de su personalidad. Lograr concretar el interés superior
de la persona menor de edad no es una labor sencilla, sino que por el contrario,
se necesita de un análisis exhaustivo en el que es necesaria la intervención de
un equipo especializado de trabajo que estará conformado por “la figura del
37 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia número 09965 de las 15 horas
con 37 minutos del 9 de junio del 2010. 38 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia número 09965 de las 15 horas
con 37 minutos del 9 de junio del 2010.
31
Ministerio fiscal, los gabinetes de equipos psicosociales adscritos a los juzgados
de familia y, principalmente, los Jueces que son los encargados de hacer los
estudios oportunos para finalmente determinar cuáles son las circunstancias
más apropiadas para el mejor desarrollo del menor”.39
Lo anterior trae a colación que la aplicación de este principio universal
representa una gran responsabilidad para las personas juzgadoras, quienes a
partir de la colaboración de estos equipos especializados deberán tomar la
decisión que más favorezca a la persona menor de edad, que no resulta fácil, ya
que los derechos en juego constituyen una pluralidad en cada caso concreto.
Resulta importante preguntarse, ¿es posible a partir de una decisión garantizar
todos los derechos de la persona menor de edad que estén en juego? Esta
interrogante plantea un gran reto para las personas juzgadoras quienes en
aplicación del interés superior de la persona menor de edad, deberán tomar la
decisión que resguarde la mayor cantidad de derechos, de lo contrario se
vaciaría su contenido y le restaría efectividad.
iii. Supremacía sobre cualquier otro interés particular
Cuando se esté en la toma de una decisión en la que estén de por medio
los derechos de una persona menor de edad, el principio del interés superior del
menor deberá prevalecer sobre cualquier interés individual que puedan tener sus
personas progenitoras. La supremacía de este principio se encuentra en que
ante la presencia de una colisión de intereses, se debe resguardar aquel que
proteja a la persona más vulnerable, quien en situaciones de conflictos familiares
es por excelencia la persona menor de edad.
En este sentido, Joel Harry Clavijo Suntura, indica que:
“Por encima de los deseos personales de los progenitores o terceros se configura
el interés superior del menor desde la perspectiva del desarrollo independiente
e integral de su personalidad que comprende su crecimiento físico, formación
39 Beatriz Morera Villar. Guarda y custodia compartida. 167.
32
intelectual y protección de la salud, criterios que influyen en la determinación del
beneficio del menor de forma vivencial”.40
La preferencia del interés superior de la persona menor de edad sobre
cualquier otro interés, responde a que la persona menor de edad se encuentra
en una etapa de crecimiento en la que su minoría de edad lo posiciona en una
condición vulnerable en relación con sus personas progenitoras.
Es importante indicar que el interés superior del menor como principio
inspirador de los modelos de custodia tiene gran relevancia, ya que procura la
satisfacción de las necesidades físicas, psicológicas y emocionales de la
persona menor de edad, y constituye “el límite y punto de referencia último de la
institución de la guarda y custodia y de su propia operatividad y eficacia”.41
Considerándose de esta manera como el principal fundamento que se debe
seguir al momento de determinar el modelo de custodia por implementar, puesto
que de su correcta aplicación depende que el derecho de la persona menor de
edad a un desarrollo efectivo de su personalidad sea garantizado.
b. Principio de corresponsabilidad parental
Fabiola Lathrop Gómez citada por Karen Lissette Echeverría Guevara lo
define como “el reparto equitativo de los derechos y deberes que los progenitores
deben ejercer frente a sus hijos”42. Implica el ejercicio conjunto de
responsabilidades que tienen las personas progenitoras para con sus hijos e
hijas; estas deben involucrarse activamente en la satisfacción de sus
necesidades físicas y emocionales, aun después de terminada la relación de
pareja.
La continuidad de responsabilidades tras la separación de la pareja “tiene
su fundamento en la familia, en razón de que la familia es el grupo fundamental
para el desarrollo y bienestar de los niños. Los niños deben crecer junto a su
40 Joel Harry Clavijo Suntura. El interés del menor en la custodia compartida. 246-247. 41 Karen Lissette Echeverría Guevara. La guarda y custodia compartida de los hijos. 73. 42Karen Lissette Echeverría Guevara. La guarda y custodia compartida de los hijos. 73.
33
familia, especialmente con sus padres, estén casados o separados en un
ambiente de felicidad, amor y comprensión”43.
En este mismo sentido Marcela Acuña San Martín señala que:
“El divorcio no puede implicar afectación del cumplimiento de las obligaciones,
deberes y responsabilidad que sobre los padres pesan respecto de los hijos; no
pueden aquellos desentenderse de la crianza, salud, desarrollo afectivo y
psicosocial, educación y de todos los gastos inherentes, con la excusa de que
se han divorciado”.44
Un factor importante por tomar en cuenta para la protección de los
derechos de la niñez es que se deben mantener a las personas menores de edad
alejadas de los conflictos de pareja, para evitar que los lazos materno y paterno
filiales se vean afectados.
La corresponsabilidad parental debe verse como la mejor forma de
garantizar a los hijos e hijas su derecho a convivir con sus personas progenitoras
de la manera más efectiva posible, para que de esta forma no se les prive del
contacto y afecto de una de ellas.
La Convención sobre los Derechos del Niño reconoce el principio de
corresponsabilidad parental en su artículo 18.1, el cual señala:
“Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento
del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que
respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su
caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y
el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del
niño”.45
43 Kleber Iván Suin Cajamarca. “La tenencia compartida: solución o conflicto”. 56. 44Marcela Acuña San Martín. El principio de corresponsabilidad parental. 2013. Disponible en:
http://www.scielo.cl/pdf/rducn/v20n2/art02.pdf Accesado el 22 de junio del 2017.
45 Convención sobre los Derechos del Niño. Artículo 18.1.
34
De esta forma, la corresponsabilidad parental se constituye en un principio
reconocido a nivel internacional para resguardar los derechos de las personas
menores de edad a permanecer con ambas personas progenitoras.
Kleber Iván Suin Cajamarca describe a la corresponsabilidad parental
como:
“Un principio que reconoce la participación de ambos padres en la crianza y
educación de los hijos. Por lo que los padres deben tomar todas las conductas
necesarias, para asegurar en la medida de sus posibilidades el bienestar físico
y espiritual de sus hijos, debe existir igualdad entre ambos al adoptar decisiones
que tengan que ver con su hijo, procurando siempre el bienestar del niño”.46
Matilde de Páramo Argüelles citada por Karen Lissette Echeverría
Guevara, reconoce que el principio de corresponsabilidad parental y el modelo
de custodia compartida tienen gran relación entre sí al indicar que:
“La vinculación deviene en el sentido de que la custodia compartida se relaciona,
además del cuidado propiamente dicho, con los aspectos de educación, crianza,
alimentos, etc. En los momentos en que cada progenitor tiene a sus hijos en su
compañía, de manera que el progenitor custodio en cada momento, no se limita
a una función de estrictamente de cuidador o guardador, sino que cada uno –
padre y madre- asumen su responsabilidad parental para con su hijo mientras lo
tienen bajo su cuidado”.47
Para David Alonso Ramírez Acuña48 la relación del principio de
corresponsabilidad parental y el ejercicio de la custodia de manera compartida
se encuentra en que a pesar de que ambas personas progenitoras no mantengan
relaciones de pareja, sus responsabilidades hacia sus hijos e hijas se mantienen,
ya que “…la corresponsabilidad parental ha de ser ejercida desde sus nuevas
circunstancias de vida y más que nunca de manera colaborativa. Estas
46 Kleber Ivan Suin Cajamarca. “La tenencia compartida: solución o conflicto”. 56-57. 47 Matilde de Páramo Argüelles citada por Karen Lissette Echeverría Guevara. La guarda y
custodia compartida de los hijos. 77. 48 David Alonso Ramírez Acuña. Crianza compartida es un derecho humano- se acaba la pareja
pero no la familia-. 4
35
relaciones parento-filiales seguirán existiendo a pesar de la separación, la opción
racional y asertiva hacia los niños es la de garantizarles la conservación de sus
derechos y deberes filiales, hacia las figuras parentales y sus derechos humanos
de libertad, respeto y vida en familia…”.
La corresponsabilidad parental constituye un principio inspirador de la
custodia compartida, debido a que describe el deber de las personas
progenitoras de asumir la responsabilidad común, mediante la participación
activa tanto del padre como de la madre en el desarrollo de la persona menor de
edad. Se debe tener presente que “una sociedad mejor instruida, más sana y un
sistema judicial desmitificado, pueden comprender que las personas menores de
edad requieren siempre de ambos padres para tener una óptima calidad de
vida”.49
c. Principio de igualdad de los progenitores
Implica que tanto la madre y el padre tienen derecho a compartir con sus
hijos e hijas de manera igualitaria. Dicha igualdad sería fácil de comprender por
parte de las personas progenitoras, si ambas son responsables en cuanto a los
deberes que tienen con las personas menores de edad.
La igualdad entre los progenitores constituye un principio inspirador de la
custodia compartida, ya que fomenta el derecho igualitario de cada persona
progenitora a formar parte del desarrollo de sus hijos e hijas, al compartir, tanto
derechos como obligaciones, de manera que se encuentren en igualdad de
condiciones.
Serrano Molina, citado por Beatriz Morera Villar, señala que:
“Escoger la guarda y custodia compartida significa reconocer que cada
progenitor tiene los mismos derechos y los mismos deberes ante su hijo, que
sirve para mantener los vínculos con las dos ramas familiares y para evitar no ya
sólo que cada una de las partes acoja la sentencia como una victoria o como una
49 David Alonso Ramírez Acuña. Las prácticas de desparentalización que se les imponen a los
hombres –padres-, tras la separación o el divorcio de su pareja: posibles secuelas psicosociales, para ellos y su prole. Estudio de casos. Extracto de la Tesis Doctoral. Universidad Autónoma de Centro América. San José, Costa Rica. 2011. 29. Accesado el 1 de noviembre del 2017.
36
derrota personal sino para romper el esquema clásico según el cual el padre ha
de asumir el papel de personaje secundario mientras la madre, en cambio, se
hacer cargo de la mayor parte de la vida cotidiana del hijo”.50
A partir de este principio, se fomenta una relación armoniosa entre ambas
personas progenitoras, ya que ante la decisión de una custodia compartida no
existirán ganadores ni perdedores, lo que contribuirá a fortalecer los lazos
afectivos de la persona menor de edad con cada una de las familias de sus
personas progenitoras.
5. Ventajas y desventajas de la custodia compartida
En Costa Rica no existe ningún estudio que establezca los beneficios o
inconvenientes que genera para las personas menores de edad y para las
personas progenitoras, la implementación de una custodia compartida; sin
embargo, la doctrina en general, entre las más importantes, ha establecido las
siguientes:
Como ventajas:
1. Pretende que la persona menor de edad continúe en relación con ambas
personas progenitoras de la familia, para que sufra lo menos posible por
la situación de separación entre estas.51
2. Las personas menores de edad pueden aceptar de mejor forma el nuevo
contexto de la familia52 y evitar que la separación de las personas
progenitoras les cause un fuerte impacto en sus vidas.
3. Las personas progenitoras tendrían igualdad de derechos y obligaciones
sobre sus hijos e hijas, al tener ambas las mismas responsabilidades
sobre su desarrollo y crecimiento.53
50 Serrano Molina citado por Beatriz Morera Villar. Guarda y custodia compartida. 94 51 Martina Cleries Teruel. La custodia compartida. 54. 52 Karen Lissette Echeverría Guevara. La guarda y custodia compartida de los hijos. 108. 53 Karen Lissette Echeverría Guevara. La guarda y custodia compartida de los hijos. 111-112.
37
4. Posibilita que las personas menores de edad tengan mejor calidad de vida
porque ambas personas progenitoras se hacen cargo y satisfacen sus
necesidades básicas.54
5. Es el régimen de custodia que posee mayores semejanzas a la forma en
que convivía la familia antes de que ocurriera la separación de las
personas progenitoras; así se evita que esta separación les cause un
trauma.55
6. Hace posible que la persona menor de edad continúe en relación con la
familia por parte de la madre y con la familia por parte del padre56, sin
alejarse de ninguna; esto provoca estabilidad emocional.
Asimismo, algunas ventajas que señala Eugenia Lucía González Martínez
son:
1. Las personas progenitoras están presentes en la vida de la persona
menor de edad, de esta forma la ruptura es menos traumática.
2. Se evita que las personas menores de edad tengan presentes
sentimientos negativos hacia alguna de las personas progenitoras, como
miedo al abandono y sentimiento de culpa.
3. Ambas personas progenitoras presentan la capacidad para tener la
custodia de sus hijos e hijas, sin cuestionarse.
4. Se evita que las personas progenitoras manipulen de forma consciente o
inconsciente a sus hijos e hijas.
5. Las personas progenitoras poseen tiempo libre para desenvolverse en el
ámbito personal y profesional.
6. Ninguna persona progenitora va a sentir que ha perdido a sus hijos e hijas,
como en el caso de una custodia exclusiva; por lo que se garantiza que
54 María de Montserrat Pérez Contreras. Reflexiones en torno a la custodia de los hijos. La
custodia compartida y las reformas de 2004. 526. 55 Karen Lissette Echeverría Guevara. La guarda y custodia compartida de los hijos. 106. 56 Beatriz Morera Villar. Guarda y custodia compartida. 100.
38
las personas progenitoras se involucren en el crecimiento de sus hijos e
hijas y ejerzan sus responsabilidades.57
Para Karen Lissette Echeverría Guevara, con el sistema de custodia
compartida, “se comparten las cargas entre los progenitores y se obliga a los
mismos a adoptar una visión de conjunto respecto de la educación y desarrollo
del menor” y “Se pondría fin a los pleitos y luchas por la custodia de los hijos”.58
En la misma línea, Beatriz Morera Villar señala que uno de los beneficios
para las personas progenitoras es que no existen “Ni vencedores ni vencidos. La
separación, nulidad y divorcio, muchas veces se convierten en una auténtica
batalla en la que el vencedor es siempre el progenitor que disfruta de la guarda
y custodia y, el vencido, el progenitor con derecho de visitas (no custodio)”59.
El modelo de custodia compartida es el tipo de custodia que permite que
se cumplan en mayor medida los principios del interés superior de la persona
menor de edad, la corresponsabilidad parental y la igualdad de los progenitores.
Además, les ayuda a las personas menores de edad a superar la separación de
la relación de pareja, en aquellas situaciones donde existió una, a mantener la
misma comunicación con ambas personas progenitoras; también promueve que
se cumplan las responsabilidades de las personas progenitoras con sus hijos e
hijas.
Como desventajas:
1. Debe existir una proximidad de los domicilios de las personas
progenitoras.60 Con lo que se les limita el derecho de habitar en el lugar
de su preferencia, puesto que deben residir en un lugar determinado; esto
podría ser una complicación para las personas progenitoras.
57 Eugenia Lucía González Martínez. La custodia compartida, síndrome de alienación parental e
interés del menor. Trabajo de investigación. Universidad Internacional de Andalucía. Málaga, España. 2009. 29. Disponible en: http://www.prodeni.org/Documentos%20pdf/custodia%20compartida_alienaci%C3%B3n%20parental_interes%20del%20menor_trabajo_unia.pdf Accesado el 17 de junio del 2017. 58 Karen Lissette Echeverría Guevara. La guarda y custodia compartida de los hijos. 111. 59 Beatriz Morera Villar. Guarda y custodia compartida. 104-105. 60 Karen Lissette Echeverría Guevara. La guarda y custodia compartida de los hijos. 119.
39
2. A las personas progenitoras se les complica llegar a acuerdos en las
situaciones cotidianas en las que intervenga la persona menor de edad.61
3. Se estima que si los hijos e hijas no tienen un domicilio fijo, provoca
inestabilidad física y perjudica su equilibrio emocional.62 Pueden padecer
de ansiedad e inseguridad, no pueden establecer relaciones afectivas
permanentes y al tener dos hogares tendrán dificultad para adaptarse a
dos entornos distintos.63
4. Es posible que las personas progenitoras se inclinen por la custodia
compartida con la finalidad de evitar una pensión alimentaria o para
quedarse con la vivienda familiar.64
Respecto a este último punto, se considera que la imposición del régimen
de custodia compartida, como se verá más adelante, no impide que se fije una
pensión alimentaria hacia una o ambas personas progenitoras, porque estas
continúan presentando las mismas responsabilidades de velar por el pleno
desarrollo de sus hijos e hijas.
Algunas desventajas que indica Iván Ruiz, citado por Martina Cleries
Teruel, son:
1. Existen casos cuando los hijos e hijas tienen una corta edad en que es
necesario que estén la mayor parte del tiempo con una de las personas
progenitoras más que con la otra.
2. Ambas familias tienen sus propios hábitos y costumbres, lo que puede
provocar la inestabilidad de la persona menor de edad.
61 Karen Lissette Echeverría Guevara. La guarda y custodia compartida de los hijos. 117. 62 Karen Lissette Echeverría Guevara. La guarda y custodia compartida de los hijos. 116. 63 Martha Lucía Bautista Parrado. Riesgos que puede ocasionar en los menores de edad la
custodia compartida. Trabajo de grado para optar por el Título de Especialistas en Derecho de Familia. Universidad Libre Seccional Pereira, Colombia. 2011. 29. Disponible en: http://repositorio.unilibrepereira.edu.co:8080/pereira/bitstream/handle/123456789/318/RIESGOS%20QUE%20PUEDE%20OCASIONAR%20EN%20LOS%20MENORES%20DE%20EDAD%20LA%20CUSTODIA%20COMPARTIDA.PDF?sequence=1 Accesado el 17 de junio del 2017. 64 Beatriz Morera Villar. Guarda y custodia compartida. 107.
40
3. No se otorga cuando las personas progenitoras no presentan
colaboración ni acuerdos entre sí y tampoco cuando tienen una mala
relación.
4. Se requiere que ambos estilos de vida sean uniformes y que las personas
progenitoras posean disponibilidad para el cuido de los hijos e hijas.65
Beatriz Morera Villar indica “Que se establezca esta figura sin darse los
presupuestos subjetivos necesarios, lo cual llevará a que en vez de resultar lo
más beneficioso para el menor, pueda convertirse en todo lo contrario, por
ejemplo en los supuestos en que haya sido impuesta por el Juez a solicitud de
uno de los progenitores, sin existir acuerdo entre ellos”66.
Martha Lucía Bautista Parrado, en su estudio recalca: “Por supuesto que
en esto sale a correlación la distancia geográfica, de existir un mayor aislamiento
se hacen más largos y menos frecuentes los períodos de alternancia, adaptado
fundamentalmente al calendario escolar, y se corre el riesgo de heredar las
mismas deficiencias de la custodia exclusiva; así de implacable es la física y sus
reglas del espacio y el tiempo, la solución queda en manos de los padres”67.
Además, que “cada casa tiene sus hábitos, sus reglas, sus horarios. Los niños
deben adaptarse muchas veces a dos formas distintas de encarar la vida, a
costumbres disímiles, a normas de educación diferentes”68.
A pesar de que la doctrina establezca criterios a favor o en contra de la
aplicación de la custodia compartida, lo cierto es que para algunas familias este
tipo de custodia y alguna de sus diversas modalidades sí le es aplicable y pueden
convivir de esta manera. Se tiene conocimiento de que el régimen de custodia
compartida no está destinado para todas las familias. Por tal razón, previo a
imponer una custodia compartida o a imponer cualquier régimen de convivencia
en general, la persona juzgadora debe valorar a fondo el caso concreto de la
65 Iván Ruiz citado por Martina Cleries Teruel. La custodia compartida. 57-58. 66 Beatriz Morera Villar. Guarda y custodia compartida. 106-107. 67 Martha Lucía Bautista Parrado. Riesgos que puede ocasionar en los menores de edad la
custodia compartida. 26. 68 Martha Lucía Bautista Parrado. Riesgos que puede ocasionar en los menores de edad la
custodia compartida. 31.
41
situación familiar y establecerse siempre la custodia que resguarde el interés
superior de la persona menor de edad.
Más que abrir un debate entre si se está de un lado o del otro, lo que
debemos comprender es que el divorcio o la separación sentimental de la pareja
es únicamente entre las personas progenitoras, no entre estas y sus hijos e hijas
y tampoco entre los hermanos y hermanas. Por lo tanto, las personas menores
de edad no deben ser objeto de discusión a razón de que el vínculo familiar entre
personas progenitoras y sus hijos e hijas continúa existiendo.
Sobre este punto, cabe destacar lo mencionado por el autor costarricense
David Alonso Ramírez Acuña:
“Si bien es cierto, estos, tienen el derecho a decidir si continúan o no, viviendo
en pareja, cohabitando con el padre o la madre de sus hijos; estos, no tienen por
qué experimentar en forma traumática dicho cambio. Ellos, han de anteponer a
sus diferencias, por el bienestar de su prole y esto, implica el mantener sus
propias responsabilidades parentales y permitirle a la otra persona que asuma
las suyas”69.
Es evidente que la presencia de los padres y madres en la vida de sus
hijos e hijas debe seguir siendo la misma. No hay motivo que justifique que si
previo a la separación de pareja ambos tenían una buena relación con sus hijos
e hijas, se involucraron en su cuido y cumplían con sus responsabilidades, una
vez que se hayan separado tenga que cambiar esta situación.
6. Requisitos para la atribución de la custodia compartida y situaciones
en que debe excluirse
Es fundamental, previo a la atribución de una custodia compartida,
estudiar cada caso concreto, puesto que todas las familias son diferentes y el
régimen de custodia compartida no podría ser aplicable para todas ellas. Por tal
razón, es que muchas personas autoras se han dado a la tarea de establecer
69 David Alonso Ramírez Acuña. Crianza compartida es un derecho humano- se acaba la pareja
pero no la familia-. 6
42
criterios importantes que deben valorarse al momento de establecer una
custodia compartida así como los casos en que definitivamente esta no procede.
Dentro de esos autores se encuentra Karen Lissette Echeverría Guevara,
quien propone criterios que deben tomarse en cuenta para atribuir la custodia
compartida; entre ellos señala:
a. La capacidad de los padres y las madres para mantener un acuerdo de
cooperación activo y de corresponsabilidad: Deben poseer la capacidad
para dialogar y llegar a acuerdos y vencer las diferencias a beneficio de
sus hijos e hijas.
b. La proximidad de los domicilios de las personas progenitoras para que se
garantice la estabilidad del entorno de los niños y niñas: Si los hogares se
encuentran cerca geográficamente esto va a favorecer la adopción de la
custodia compartida porque se puede mantener el colegio y las
amistades.
c. Modelos educativos similares: Se pretende que los hijos e hijas estén con
ambas personas progenitoras, sin que se altere la línea educativa.
d. La disponibilidad de las personas progenitoras para mantener el trato
directo con sus hijos e hijas en el período alterno correspondiente: Las
personas progenitoras deben tener tiempo disponible para el cuidado de
sus hijos e hijas, por lo que debe tenerse en cuenta sus horas laborales.
e. Medios materiales suficientes para hacer frente a los gastos que se
originan como consecuencia de la alternancia: Ambas personas
progenitoras deben distribuirse las responsabilidades sobre el
mantenimiento de los hijos e hijas y un reparto igualitario de las cargas
económicas.
f. Implicación de las personas progenitoras en el cuidado de los hijos e hijas
antes de la crisis matrimonial: Lo que se quiere es verificar si antes de la
separación de pareja, estas se involucraron en el desarrollo de los hijos e
hijas.
g. Edad de los hijos e hijas y número de hermanos y hermanas que permitan
su adaptación: Hay juzgados que fundamentan por razones de edad
procedente la custodia compartida y otros que por la misma razón la
43
declaran improcedente. Lo más importante es destacar que mientras más
temprana sea la edad, la alternancia entre las personas progenitoras debe
ser mayor.
h. Existencia de un vínculo afectivo de los niños y niñas con ambas personas
progenitoras: Verificar que los padres y madres de familia tengan buena
relación afectiva con sus hijos e hijas.
i. La voluntad de los hijos e hijas: Debe considerarse de suma importancia
lo que los hijos e hijas manifiesten al respecto.
j. Que ambas personas progenitoras estén de acuerdo con la alternativa de
custodia compartida: Si no hay acuerdo o una de las personas
progenitoras se opone, se desiste del sistema de custodia compartida.
k. La baja conflictividad entre los padres y las madres: Los padres y las
madres deben tener una buena relación y tener la capacidad para
colaborar entre sí.
l. Que se establezcan mecanismos ágiles y efectivos de comunicación entre
los padres y las madres para la adaptación de lo programado a nuevas
circunstancias imprevistas: La mediación familiar es un mecanismo
alternativo para la resolución de conflictos que puede ser utilizado para
resolver aspectos referentes a los hijos e hijas en común, sin tener que
acudir a la vía judicial.
m. Que quede deslindada la idoneidad de la custodia, con el afán por la
obtención de beneficios materiales indirectos, no confesados, como el uso
de la vivienda, la percepción de pensiones, etcétera: Que una de las
personas progenitoras tenga otra finalidad ajena a la custodia
compartida.70
Respecto al punto e, los medios económicos no deben ser una razón
exigible para aplicar o no el modelo de custodia compartida, porque si una de las
personas progenitoras tiene recursos suficientes y la otra no, puede solucionarse
con que la persona progenitora que tenga menos a nivel económico aporte con
otros medios, por ejemplo, en el cuido de la persona menor de edad. De
70 Karen Lissette Echeverría Guevara. La guarda y custodia compartida de los hijos. 121-133.
44
requerirse condiciones económicas iguales entre ambos, se estaría negando el
derecho tanto a las personas progenitoras como a las personas menores de
edad, a mantener un régimen de custodia compartida y de convivir entre ellos;
podría considerarse una decisión discriminatoria dejar de aplicar el modelo de
custodia compartida únicamente por criterios económicos.
Sobre el punto i, aunque es un criterio por tomar en cuenta, se debe
manejar con precaución lo que exprese la persona menor de edad, ya que la
manifestación de su voluntad puede estar influenciada por cualquiera de sus
personas progenitoras; por ello, la decisión debe valorar también otros criterios
en conjunto y no basarse únicamente en su expresión.
Del punto j se debe tener presente que no debe ser indispensable que
ambas personas progenitoras deseen el mismo tipo de custodia, ya que la
decisión no puede depender de sus voluntades, porque ante todo debe
prevalecer el interés superior de la persona menor de edad. Si ese interés
requiere la aplicación de la custodia compartida, la voluntad de las personas
progenitoras deberá ceder en función del cumplimiento de sus responsabilidades
hacia sus hijos e hijas. Ambas personas progenitoras deben mantener una
actitud de respeto y colaboración hacia la otra en el cumplimiento de sus
responsabilidades.
En opinión de Eugenia Lucía González Martínez, también debe tomarse
en cuenta que al menos una de las personas progenitoras solicite la custodia
compartida, no separar a los hermanos y hermanas y que no haya violencia
doméstica.71
Joel Harry Clavijo Suntura, indica que un aspecto clave de valorar son las
causas de separación y divorcio para tener conocimiento de las razones por las
cuales hubo ruptura entre la pareja; si las personas progenitoras tienen un
comportamiento inadecuado puede que la custodia compartida no sea una
buena opción. Circunstancias como lo son la falta de corresponsabilidad parental
71 Eugenia Lucía González Martínez. La custodia compartida, síndrome de alienación parental e
interés del menor. 35 y 40.
45
y el maltrato físico y psicológico en la integridad de la persona menor de edad
encaminan a descartar la custodia compartida.72
Andrea Cabrera Álvarez, indica en su estudio que no puede optarse por
la custodia compartida en los siguientes casos:
a. La residencia de las personas progenitoras en diferentes ciudades o
países: Se requiere la cercanía de los domicilios de las personas
progenitoras.
b. La falta de mutuo acuerdo: El equilibrio emocional de la persona menor
de edad se puede perturbar por las disputas entre las personas
progenitoras.
c. La falta de colaboración y armonía entre las personas progenitoras: En
esta situación no habría un estado adecuado de cordialidad para llevar a
cabo este tipo de custodia.
d. Los trastornos y perjuicios en la estabilidad psicológica de la persona
menor de edad: Se cree que se genera dicha situación por tener distintos
hábitos y entornos; además que se provoca un daño en el desarrollo
integral de los hijos e hijas.
e. La corta edad: Se estima que cuando las personas menores de edad
poseen una corta edad, es mucho más beneficioso que lo cuide la misma
persona.
f. Invasión de la esfera privada: Se ha llegado a considerar que con la
implementación de este régimen se estaría invadiendo la esfera privada
de un cónyuge por parte del otro cónyuge.
g. El interés de la persona menor de edad: Varias autoridades judiciales no
implementan la custodia compartida basándose en dicho principio.
h. Previa custodia compartida perjudicial para el hijo o la hija: Cuando la
persona menor de edad tuvo un régimen de custodia compartida y este le
generó consecuencias negativas.
72 Joel Harry Clavijo Suntura. El interés del menor en la custodia compartida. 174-175.
46
i. Rechazo de la custodia compartida por no estar contemplada en la ley:
Hay quienes no implementan la custodia compartida porque no se
encuentra establecida en la legislación.73
En aquellas situaciones donde las personas menores de edad tienen una
corta edad y se encuentran lactando, la solución que se le ha dado para
determinar el tipo de régimen de custodia, ha sido inclinarse por otorgar la
custodia exclusiva por parte de la madre y al padre darle un régimen de visitas
amplio.74
Los criterios señalados sirven para valorar si la atribución de la custodia
compartida es viable o no para una familia. Lo importante es que la persona
juzgadora fundamente su decisión en la resolución, después de que ambas
partes se hayan manifestado y buscar que la decisión adoptada sea acorde con
el interés superior de la persona menor de edad y su bienestar. Al respecto
Victoria Quintana Martín expresa que “En todo caso, lo realmente conveniente
es fundamentar la adopción de una custodia compartida en la consideración de
la misma como el mejor instrumento para el desarrollo integral del menor, esto
es, como garante absoluta del principio del “favor filii”.75
7. Derecho Comparado
El estudio sobre cómo ha tratado el derecho comparado la custodia
compartida y las distintas opciones que han asignado para resolver lo
correspondiente a los gastos entre las personas progenitoras hacia la persona
beneficiaria alimentaria, se lleva a cabo seguidamente al hacer referencia a las
legislaciones internacionales.
73 Andrea Cabrera Álvarez. La custodia compartida. Grado en Derecho. Universidad de La
Laguna. España. 2016. 20-23. Disponible en: https://riull.ull.es/xmlui/bitstream/handle/915/1954/LA%20CUSTODIA%20COMPARTIDA.pdf?sequence=1 Accesado el 23 de junio del 2017.
74 Joel Harry Clavijo Suntura. El interés del menor en la custodia compartida. 145. 75 Victoria Quintana Martín. “La Guarda y Custodia Compartida”. 22.
47
a. España
En España se introduce la regulación expresa del régimen de custodia
compartida con la Ley 15/200576, tras una modificación realizada al Código Civil
español y a la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio.
El artículo reformado del Código Civil es el artículo 92, al cual también se le
agregaron varios incisos; estos se encuentra en el Libro Primero “De las
personas”, Título IV “Del matrimonio” y en el Capítulo IX “De los efectos comunes
a la nulidad, separación y divorcio”.
En el artículo 92.1 se reconoce que a pesar de que ocurra la separación
de pareja entre las personas progenitoras, esto no debe ser motivo para librarse
de las obligaciones con sus hijos e hijas.
Es en el artículo 92.5 donde se establece la posibilidad de que se ejerza
la guarda y custodia compartida de los hijos e hijas a solicitud de las personas
progenitoras y es a la persona juzgadora a quien le corresponde tomar las
medidas indispensables para que realmente se ejecute el régimen de custodia
compartida. Se pretende, en la mayoría de lo posible, mantener a los hermanos
y hermanas unidos. Respecto a este último punto, el Tribunal Supremo español
ha dicho:
“Tiene sostenido el Tribunal Supremo que los hermanos sólo deben separarse
en caso imprescindible pues lo conveniente es que los hermanos permanezcan
juntos para favorecer el desarrollo del afecto entre ellos y si bien puede optarse
por que los hermanos se separen, esa medida se tomarán de forma excepcional
y especialmente motivada, demostrando ser más beneficio para los hijos como
marco convivencia más adecuado para su desarrollo integral, pues si tras la
separación los hijos dejan de convivir con ambos padres, los perjuicios pueden
ser mayores si al mismo tiempo dejan de convivir con sus hermanos”.77
76 Publicada en el Boletín Oficial del Estado núm. 163 el 9 de julio de 2005. 77 Tribunal Supremo. Sala Primera de lo Civil. Sentencia número 530 del 25 de septiembre de
2015.
48
Según el artículo 92.6, para que la persona juzgadora decida si el régimen
es idóneo, previo a que tome una decisión, se debe valorar lo siguiente:
El informe del Ministerio Fiscal.
Escuchar a las personas menores de edad que posean suficiente
juicio para ello.
Los alegatos de ambas partes.
La prueba recibida.
La relación entre las personas progenitoras.
La relación entre las personas progenitoras con sus hijos e hijas.
En la legislación española se descarta la aplicación del régimen de guarda
y custodia compartida en dos situaciones: la primera es en aquellos casos donde
una de las personas progenitoras se encuentre en un proceso penal por motivo
de atentar contra la vida, la integridad física o moral, la libertad o la indemnidad
sexual del otro cónyuge o de los hijos e hijas que vivan con ambos, la segunda
es cuando exista violencia doméstica o hayan indicios de su existencia, así
dispuesto en el artículo 92.7.
Se indica en el artículo 92.8 que a pesar de que las partes no hayan
llegado al acuerdo de solicitar la custodia compartida, la persona juzgadora
puede otorgarla en las siguientes circunstancias: que lo haya solicitado al menos
una de las partes, que se haya recabado el informe del Ministerio Fiscal y que
aplicando dicha medida se proteja el interés superior de la persona menor de
edad. Sobre este mismo artículo la jurisprudencia de España ha señalado:
“La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse,
pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se
acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos
progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el Art. 92.8 CC no
excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla
"fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el
interés superior del menor". De aquí que no resulta necesario concretar el
significado de la "excepcionalidad", a que se refiere el Art. 92.8 CC , ya que en
49
la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de
acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan
circunstancias específicas para acordarla”.78
Debe señalarse que el artículo 92.9 dispone que la persona juzgadora
puede solicitar dictámenes por parte de personas especialistas para constatar la
idoneidad del ejercicio de la patria potestad y del modelo de custodia para el
cuido de las personas menores de edad.
Respecto a la satisfacción de los alimentos de los hijos e hijas, se indica
que la autoridad judicial asigna la contribución correspondiente a cada persona
progenitora; se adecua la cuota a la situación económica y a las necesidades de
las personas menores de edad y de los mayores de edad que sean dependientes
económicamente, según el artículo 93.
El uso de la vivienda familiar se regula en el artículo 96 donde se
establece que el derecho a usarla le pertenece a las personas menores de edad
y al cónyuge con quien permanecen. En el caso de que las personas menores
de edad se hayan distribuido entre ambas personas progenitoras, la autoridad
judicial resolverá lo correspondiente al uso de la vivienda.
Es importante destacar que el Tribunal Supremo en la sentencia 257/2013
ha instaurado como requisitos necesarios para asignar la custodia compartida,
los siguientes:
“la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus
aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el
número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes
en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el
resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que
permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más
compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven”. 79
78 Tribunal Supremo. Sala Primera de lo Civil. Sentencia número 579 del 22 de julio de 2011. 79 Tribunal Supremo. Sala Primera de lo Civil. Sentencia número 257 del 29 de abril de 2013.
50
El mismo Tribunal Supremo ha indicado que para la procedencia de la
custodia compartida es esencial el respeto entre las personas progenitoras y la
capacidad de estas para actuar siempre en busca del beneficio de las personas
menores de edad, tal y como se expresa en la sentencia 571/2015, al destacar
que:
“Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo
sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del
menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer
existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.
Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la
necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que
permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no
perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los
progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un
crecimiento armónico de su personalidad”.80
En España, actualmente, existen comunidades autónomas que han
regulado la custodia compartida dentro de su propia legislación, como lo son
Aragón, Cataluña y Navarra. Seguidamente se explican los aspectos de mayor
relevancia de cada una de ellas para este trabajo.
i. Aragón
En Aragón, se creó la Ley 2/2010, de 26 de mayo, de igualdad en las
relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres81, la cual
establecía la custodia compartida como regla preferente. Dicha ley fue derogada
por el Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por
el que se aprueba, con el título de «Código del Derecho Foral de Aragón», el
Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas82. La regulación se encuentra
en el Libro Primero “Derecho de la persona”, Título II “De las relaciones entre
80 Tribunal Supremo. Sala Primera de lo Civil. Sentencia número 571 del 14 de octubre de 2015. 81 Publicada en el Boletín Oficial de Aragón núm. 111 el 8 de junio de 2010 y en el Boletín Oficial
del Estado núm. 151 el 22 de junio de 2010. 82 Publicado en el Boletín Oficial de Aragón núm. 63 el 29 de marzo de 2011.
51
ascendientes y descendientes”, Capítulo II “Deber de crianza y autoridad familiar
y en la Sección III “Efectos de la ruptura de la convivencia de los padres con hijos
a cargo”.
En el artículo 75.2 se indica que el fin que presentan estas normas es
promover que ambas personas progenitoras participen en la crianza y educación
de sus hijos e hijas de manera responsable, compartida e igualitaria. Se
pretende además que las personas menores de edad continúen en relación con
sus hermanos y hermanas, abuelos y abuelas, parientes y personas allegadas.
En el artículo 80 se regula lo referente a la guarda y custodia de los hijos
e hijas. Las personas progenitoras pueden solicitarle a la persona juzgadora que
la guarda y custodia de los hijos e hijas sea compartida o individual. Cuando se
otorgue la custodia compartida, debe establecerse un régimen de convivencia
de cada persona progenitora con sus hijos e hijas, ajustado a la situación familiar;
dicho régimen debe garantizar a ambas personas progenitoras ejercer sus
derechos y deberes de forma igualitaria83. En esta norma se establece, como
medida preferente, la custodia compartida, al optar por la custodia individual
únicamente cuando sea más conveniente. La persona juzgadora debe
considerar el plan de relaciones familiares emitido por cada persona progenitora
y asimismo debe valorar factores como:
“a) La edad de los hijos.
b) El arraigo social y familiar de los hijos.
c) La opinión de los hijos siempre que tengan suficiente juicio y, en todo caso, si
son mayores de doce años, con especial consideración a los mayores de catorce
años.
d) La aptitud y voluntad de los progenitores para asegurar la estabilidad de los
hijos.
e) Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres.
f) Cualquier otra circunstancia de especial relevancia para el régimen de
convivencia”.84
83 Código del Derecho Foral de Aragón. Artículo 80.1 84 Código del Derecho Foral de Aragón. Artículo 80.2
52
Para valorar la idoneidad del ejercicio de la autoridad familiar y del tipo de
custodia, la persona juzgadora puede solicitar a especialistas independientes
informes médicos, sociales o psicológicos, previo a resolver85; en esta misma
resolución no se deben separar a los hermanos y hermanas, salvo por motivos
justificados86. En los casos en que la persona progenitora que pretende la
custodia individual objete la custodia compartida, no es suficiente para estimar
que la custodia compartida es contraria al interés de la persona menor de edad87.
En la legislación aragonesa es improcedente la guarda y custodia
compartida e individual cuando la persona progenitora se encuentra incursa en
un procedimiento penal por motivo de atentar contra la vida, la integridad física
o moral, la libertad o la indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos o
hijas y exista una resolución judicial que constate indicios fundados y racionales
de criminalidad. De igual forma, es improcedente cuando la persona juzgadora
advierte de indicios fundados de violencia doméstica o violencia de género, por
los alegatos realizados por las partes y las pruebas recibidas, así regulado en el
artículo 80.6.
Respecto a la vivienda familiar se establece en el artículo 81.1 que en el
régimen de custodia compartida su uso será para la persona progenitora que
posea una mayor dificultad de acceder a una vivienda.
Sobre el mantenimiento de los gastos referentes a la asistencia de los
hijos e hijas, en el artículo 82 se menciona que le corresponde a ambas personas
progenitoras contribuir a ello de forma proporcional con sus recursos
económicos88. La cuota sobre los gastos ordinarios se fija por las necesidades y
recursos de los hijos e hijas y los recursos económicos de las personas
progenitoras89. Estos gastos pueden satisfacerse de manera compartida o
separada dependiendo del tipo de custodia establecido90. Respecto a los gastos
extraordinarios, en esta legislación se hace una división entre los necesarios y
85 Código del Derecho Foral de Aragón. Artículo 80.3 86 Código del Derecho Foral de Aragón. Artículo 80.4 87 Código del Derecho Foral de Aragón. Artículo 80.5 88 Código del Derecho Foral de Aragón. Artículo 82.1 89 Código del Derecho Foral de Aragón. Artículo 82.2 90 Código del Derecho Foral de Aragón. Artículo 82.3
53
los no necesarios: los primeros, serán cubiertos por las personas progenitoras,
proporcionalmente a la situación económica que posean; los segundos, serán
cubiertos conforme con los acuerdos entre las personas progenitoras y, a falta
de acuerdo, los cubrirá la persona progenitora que llevó a cabo el gasto91.
ii. Cataluña
En Cataluña se creó la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del
Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia92.
En el artículo 233-10 se señala, respecto al ejercicio de la guarda, que
este debe realizarse conforme con el acuerdo al que llegaron las personas
cónyuges en el plan de parentalidad, excepto que sea perjudicial para las
personas menores de edad a su cargo93. En ausencia de acuerdo, le
corresponde a la persona juzgadora determinar la manera de ejercer la guarda;
quien debe tener presente el carácter conjunto de las responsabilidades
parentales. Pero, si resultara más conveniente al interés de las personas
menores de edad, se otorgará la guarda individual94. El modelo de guarda no
modifica la obligación de alimentos hacia los hijos e hijas; se resalta que debe
ponderarse el tiempo que permanecen con cada persona progenitora y los
gastos que estos últimos paguen de manera directa95.
En el artículo 233-11.1 se señala que debe considerarse el plan de
parentalidad para decidir sobre el régimen y la forma de guarda, así como los
siguientes criterios:
“a) La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así
como las relaciones con las demás personas que conviven en los respectivos
hogares.
b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la
posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad.
91 Código del Derecho Foral de Aragón. Artículo 82.4 92 Publicada en el Diario Oficial de la Generalitat de Cataluña núm. 5686 el 5 de agosto de 2010
y en el Boletín Oficial del Estado núm. 203 el 21 de agosto de 2010. 93 Código Civil de Cataluña. Artículo 233-10.1 94 Código Civil de Cataluña. Artículo 233-10.2 95 Código Civil de Cataluña. Artículo 233-10.3
54
c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de
asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar
adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores.
d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de
los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para
procurarles el bienestar.
e) La opinión expresada por los hijos.
f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes
de iniciarse el procedimiento.
g) La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades
de los hijos y de los progenitores.”96
En el artículo 233-11.2 se indica que no puede separarse a los hermanos
y hermanas, salvo por causas justificadas.
Respecto a los criterios dados por la persona legisladora catalana para no
atribuir la guarda, se refiere en el artículo 233-11.3, a las situaciones en que
exista una sentencia firme en contra de la persona progenitora, por violencia
familiar o machista en la que los hijos e hijas fueron o puedan ser víctimas, ya
sea directa o indirectamente y cuando existan indicios fundados por los mismos
motivos expuestos.
Sobre la atribución del uso de la vivienda familiar, en el artículo 233-20.2,
se dispone que a falta de acuerdo entre las personas progenitoras, su uso será
asignado al progenitor que posea la guarda de los hijos e hijas, mientras dure.
Sin embargo, en el artículo 233-20.3 apartado a) se dispone que la persona
juzgadora va a conceder el uso de la vivienda familiar a la persona progenitora
más necesitada en los casos en que esté presente la guarda compartida de los
hijos e hijas. En los casos en que la persona progenitora que posee la guarda
tenga medios suficientes para gozar de vivienda para sí y para sus hijos e hijas,
y el otro progenitor que no posee la guarda resulta ser el más necesitado, se
hace posible que la autoridad judicial otorgue el uso de la vivienda a este último,
según el artículo 233-20.4. Además, se establece que cuando la vivienda
96 Código Civil de Cataluña. Artículo 233-11.1
55
pertenece a la persona progenitora que no está disfrutando de su uso porque el
mismo le fue concedido al otro progenitor, debe tomarse en cuenta dicha
contribución al momento de establecer el monto destinado para los alimentos de
los hijos e hijas, así lo indica el artículo 233-20.7.
En esta ley no hay regulación específica sobre pensión alimentaria en
custodia compartida; sin embargo, se debe mencionar que en el artículo 237-7
se regula el tema de los alimentos en los casos en que exista una pluralidad de
personas obligadas. Se establece que en estas circunstancias, la obligación
debe ser distribuida de acuerdo con los recursos económicos y las posibilidades
de cada persona obligada. Asimismo, en el artículo 237-9 se refiere a que la
cuantía de los alimentos será determinada en proporción a las necesidades que
posea la persona alimentada y a los medios económicos de las personas
obligadas a su pago.
iii. Navarra
En Navarra se promulga la Ley Foral 3/2011, de 17 de marzo, sobre
custodia de los hijos en los casos de ruptura de la convivencia de los padres97.
En el Capítulo III se establecen las medidas que proceden en ausencia del pacto
de relaciones familiares y es el artículo 3 de nuestro interés el que se desglosa
seguidamente.
Cuando la convivencia de pareja finaliza, las personas progenitoras
pueden solicitar el tipo de guarda y custodia que desean para sus hijos e hijas
menores de edad o incapacitados, ya sea entre la custodia compartida y la
custodia individual, así indicado en el artículo 3.1.
La persona juzgadora puede otorgar la custodia compartida o la individual,
cuando considere que resulta beneficioso para los intereses de los hijos y las
hijas, en las circunstancias en que únicamente una de las partes hizo la solicitud.
Previo a que tome dicha decisión, debe haber escuchado al Ministerio Fiscal,
recabado los dictámenes correspondientes y audiencias, según el artículo 3.2.
97 Publicada en el Boletín Oficial de Navarra núm. 60 el 28 de marzo de 2011 y en el Boletín
Oficial del Estado núm. 87 el 12 de abril de 2011.
56
En el artículo 3.3 se establecen los criterios que, aparte de tomar en
consideración la solicitud realizada por cada parte, debe considerar la autoridad
judicial para resolver sobre cuál es el tipo de custodia más apropiado para
cumplir con el interés de los hijos y las hijas menores de edad; se cita:
“a) La edad de los hijos.
b) La relación existente entre los padres y, en especial, la actitud de cada uno de
los progenitores para asumir sus deberes, respetar los derechos del otro y, en
especial, cooperar entre sí y garantizar la relación de los hijos con ambos
progenitores y sus familias extensas.
c) El arraigo social y familiar de los hijos.
d) La opinión de los hijos, siempre que tengan suficiente juicio y, en todo caso,
si son mayores de doce años, con especial consideración a los mayores de
catorce años.
e) La aptitud y voluntad de los padres para asegurar la estabilidad de los hijos.
f) Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres.
g) Los acuerdos y convenios previos que pudieran existir entre los padres y que
estos le hayan justificado.
h) Cualquier otra circunstancia de especial relevancia para el régimen de
convivencia.”98
Con la decisión que se tome, deben tenerse como prioridad los intereses
de los hijos e hijas menores o incapacitados y garantizarse la igualdad que
poseen las personas progenitoras, para relacionarse con sus hijos e hijas, así
estipulado en el artículo 3.4.
En el artículo 3.5 se señala que cuando se establezca la custodia
compartida, la persona juzgadora debe establecer un régimen de convivencia
entre personas progenitoras con sus hijos e hijas que se adecue a la situación
de la familia y que sea equitativo para que ambas personas progenitoras
desempeñen sus derechos y deberes con sus hijos e hijas; además, en principio
98 Ley Foral 3/2011, de 17 de marzo, sobre custodia de los hijos en los casos de ruptura de la
convivencia de los padres. Artículo 3.3
57
no debe separarse a los hermanos y hermanas, excepto que exista una situación
que lo amerite, de esta forma se indica en el artículo 3.7.
Con fundamento en el artículo 3.8, la custodia compartida no es atribuible
cuando una de las personas progenitoras se encuentre incurso en un proceso
penal, por motivo de atentar contra la vida, la integridad física o moral, la libertad
o la indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos o hijas y cuando exista
una resolución judicial que compruebe indicios fundados y racionales de
criminalidad. Dichas situaciones deben darse de forma conjunta y aplican tanto
para la custodia compartida como para la individual. Otro motivo que permite
descartar la custodia es en los casos en que la persona juzgadora advierte la
existencia de indicios fundados y racionales de violencia doméstica o violencia
de género, a raíz de los alegatos hechos por las partes y de las pruebas.
b. Italia
En Italia se establece la regulación de la custodia compartida con la Ley
54/200699, a raíz de una modificación a la redacción del artículo 155 del Código
Civil italiano; además, en este cuerpo normativo se agregaron los artículos 155
bis, ter, quater, quinto y sexto.
En el artículo 155 se reconoce que los hijos e hijas tienen que continuar
en relación con ambas personas progenitoras de forma equilibrada y continua y
se constituye un derecho para los primeros recibir el cuidado, la educación y la
instrucción por parte de ambas personas progenitoras. Asimismo, mantener la
relación con las familias extensas por parte del padre y de la madre se reconoce
como indispensable en la vida de las personas menores de edad.
La legislación de este país sostiene la custodia compartida como el
régimen de custodia preferente para las familias, después de una separación;
queda en un segundo plano la custodia exclusiva hacia alguna de las personas
progenitoras. En vía judicial se pretende que primero sean las personas
progenitoras quienes lleguen a un acuerdo sobre las decisiones
99 Publicada en la Gaceta Oficial núm. 50 el 1 de marzo de 2006.
58
correspondientes acerca de la instrucción, la salud y la educación de los hijos e
hijas; si no es así, le corresponde a la persona juzgadora tomar las decisiones.
Es en este mismo artículo, donde se establecen aspectos que deben
tomarse en cuenta para asignar proporcionalmente la cuota de mantenimiento,
puesto que les corresponde a las dos personas progenitoras el sustento de sus
hijos e hijas. Se indica: las necesidades que posean los hijos y las hijas
actualmente, el nivel de vida del cual han disfrutado los hijos y las hijas cuando
ambas personas progenitoras convivían juntas, los tiempos de estadía con cada
una de sus personas progenitoras, los ingresos que obtienen las personas
progenitoras y el valor económico que tengan las labores domésticas efectuadas
por parte de cada persona progenitora. La contribución se actualiza respecto a
los índices ISTAT como órgano estadístico de Italia o a reglas establecidas por
ambas partes o por la autoridad judicial. Respecto al mismo tema, se abre la
posibilidad de que la persona juzgadora pueda solicitar más pruebas con la
finalidad de corroborar la información económica brindada por ambas partes; por
lo que puede solicitar información a la autoridad de tributación acerca de las
rentas y los bienes.
En el artículo 155 bis se hace referencia a que el motivo para conceder
una custodia exclusiva a una de las personas progenitoras, sería únicamente si
se estima que puede resultar contrario al principio del interés de la persona
menor de edad, al otorgarle la custodia al otro progenitor. Si se da el caso
anterior, una de las partes puede solicitarle a la autoridad judicial que se le
conceda la custodia exclusiva de las personas menores de edad; sin embargo,
si se demuestra lo contrario, la persona juzgadora tiene la posibilidad de tomar
las medidas que considere pertinentes, por la conducta infundada de la persona
progenitora demandante.
La vivienda familiar se regula en el artículo 155 quater, al indicarse como
aspectos para conceder el uso de esta, los ingresos de ambas personas
progenitoras y el probable título de propiedad. El derecho a usar la vivienda
familiar concluye en aquellos casos donde la persona adjudicataria no resida en
ella, conviva con alguien como pareja o haya contraído matrimonio. Para asignar
59
el uso de la vivienda familiar se considera el interés de las personas menores de
edad.
Los hijos e hijas mayores de edad que aún dependen económicamente
de sus personas progenitoras, tienen derecho a que se les asigne un monto
económico por parte de las mismas; el monto debe entregarse respectivamente
al hijo o hija mayor de edad, según el artículo 155 quinto.
Con esta ley se dispone que toda decisión que tome la autoridad judicial
siempre tiene que basarse en el interés moral y material del niño y la niña, la cual
puede escuchar la opinión de las personas menores de edad que posean 12
años o menores de esa edad con la capacidad suficiente para ello. Asimismo, se
estipula que las reglas establecidas con esta ley son adaptables a las situaciones
de anulación de efectos civiles, nulidad de matrimonio y a las familias derivadas
de uniones de hecho.
c. Francia
La custodia compartida fue regulada en el derecho francés en el año 2002,
con la entrada en vigencia de la Ley 2002-305100, mediante la que se modifica
algunos artículos del Código Civil francés. Esta ley “desde su denominación,
minimiza las referencias de género, haciendo preferentemente referencia a los
“progenitores”, y hace desaparecer completamente cualquier referencia a
conceptos como custodia o visitas”.101
Dentro de los aspectos más relevantes se encuentran que se reconoce
en el Código Civil francés el derecho de la persona menor de edad a convivir con
sus personas progenitoras; así lo establece al señalar que “El niño tiene derecho
a mantener relaciones personales con sus ascendientes. Solo motivos graves
podrán obstaculizar este derecho…”.102
100 Ley de responsabilidad parental. N° 2002-305. En vigencia desde el 5 de marzo del 2002. 101 Vicente J. Ibáñez Valverde. El laberinto de la custodia compartida: Claroscuros de un solo
nombre con varios significados. 9. Disponible en: http://www.psicojurix.com/pdf/ellaberintoCC.pdf Accesado el 21 de junio del 2017. 102 Código Civil de Francia. Artículo 371-4.
60
De igual manera reconoce que ambas personas progenitoras comparten
responsabilidades hacia las personas menores de edad, al indicar en el artículo
372 que el ejercicio de la patria potestad corresponderá tanto al padre como a la
madre. Reconoce también que ambas personas progenitoras tienen la obligación
de respetar el derecho del otro a convivir con su hijo e hija, al señalar en el
artículo 373-2 que “tanto el padre como la madre deberán mantener relaciones
personales con el niño y respetar los vínculos de éste con el otro progenitor”.103
Un aspecto interesante es que se le da gran importancia a la voluntad de
las personas progenitoras en cuanto deberán presentar un acuerdo en el que
dispongan la forma en que continuarán ejerciendo la patria potestad tras la
separación entre ambos; así lo establece el artículo 373-2-7, en el que se indica
que las personas progenitoras podrán acudir a la persona juzgadora de familia
para que ratifique el convenio en el que han acordado la forma en que ejercerán
la patria potestad y la forma en que contribuirán en la manutención de la persona
menor de edad.
En este mismo artículo se reconoce la importancia de la persona
juzgadora como garante de la protección de los derechos de la persona menor
de edad; en este sentido, se señala “el juez ratificará el convenio, salvo si
constatase que no preserva suficientemente el interés del niño o que el
consentimiento de los padres no se ha dado libremente”.104 Por ello, la
prevalencia del acuerdo tomado por las personas progenitoras, dependerá de
que garantice efectivamente los derechos de las personas menores de edad.
El artículo 373-2-6, reconoce de igual forma la intervención de la persona
juzgadora en los procesos en que se encuentren involucradas personas menores
de edad. Se indica su responsabilidad al deber procurar el mantenimiento de los
vínculos afectivos entre las personas progenitoras y sus hijos e hijas, para lo cual
deberá velar especialmente por la protección de los derechos de la persona
menor de edad.
103 Código Civil de Francia. Artículo 373-2. 104 Código Civil de Francia. Artículo 373-2-7.
61
En cuanto a la residencia de la persona menor de edad, se establece que:
“…la residencia del niño podrá fijarse en el domicilio de cada uno de los padres,
con carácter alterno, o en el domicilio de uno de ellos. Si uno de los progenitores
lo solicita, o en caso de desacuerdo entre ambos respecto del modo de
residencia del niño, el juez podrá ordenar con carácter provisional una
alternancia de residencia durante un plazo determinado. Al término de este
plazo, el juez emitirá un fallo definitivo sobre la alternancia de residencia del niño
en el domicilio de cada uno de los padres o la residencia en el domicilio de uno
de ellos”. 105
El artículo 373-2-11 establece una serie de aspectos que la persona
juzgadora deberá tomar en cuenta al momento de determinar la forma en que se
continuará ejerciendo la patria potestad, los cuales son:
“1º La práctica seguida anteriormente por los padres o los acuerdos que
hubiesen firmado con anterioridad; 2º Los sentimientos expresados por el niño
en las condiciones previstas en el artículo 388-1; 3º La aptitud de cada uno de
los padres para asumir sus deberes y respetar los derechos del otro; 4º El
resultado de los informes periciales que hayan podido efectuarse, teniendo en
cuenta particularmente la edad del niño; 5º Los datos de las encuestas y contra-
encuestas sociales previstas en el artículo 373-12 que hayan podido llevarse a
cabo”.106
Quizás uno de los aspectos más interesantes que plantea la Ley de
autoridad parental de Francia es que “antes de cualquier decisión que fije las
modalidades de ejercicio de la patria potestad y del derecho de visita o que confíe
a los hijos a un tercero, el juez podrá encargar a una persona cualificada la
realización de una encuesta social. Ésta tendrá por objeto recabar todas las
informaciones sobre la situación de la familia y sobre las condiciones en que
viven y son educados los hijos…”107. Aspecto que constituye una herramienta
105 Código Civil de Francia. Artículo 373-2-9. 106 Código Civil de Francia. Artículo 373-2-11. 107 Código Civil de Francia. Artículo 373-2-12
62
viable para determinar lo que resulta más beneficioso para resguardar el interés
superior de la persona menor de edad.
d. Suecia
La implementación de la custodia compartida adquirió gran importancia
en la legislación sueca a partir del año 1998 con el Código de los hijos y
progenitores (versión en inglés: The Children and Parents Code)108, con el que
se realizaron algunas modificaciones en la legislación interna para facilitar la
implementación de la custodia compartida. Entre algunas de ellas se puede
mencionar que en el caso de aplicarse la custodia compartida se deberá
determinar el lugar de residencia de la persona menor de edad, el cual deberá
establecerse de acuerdo con lo que resulte mejor para la persona menor de
edad. Así mismo, sobre las pensiones alimentarias se estableció que estas
dependen del tiempo que las personas menores de edad pasen con cada una
de sus personas progenitoras; respecto de los gastos de desplazamiento de la
persona menor de edad, estos correrán a cargo de ambas personas
progenitoras.109
Otro aspecto relevante es que se reconoce expresamente la importancia
del interés superior de la persona menor de edad en la sección segunda del
capítulo seis, en la que se indica que el menor interés del niño y la niña debe ser
la consideración primaria en la determinación de las cuestiones relativas a
custodia, residencia o visitas, y que en lo referente a la evaluación de lo que es
mejor para el niño o la niña, se debe prestar atención a la necesidad de la
persona menor de edad de tener contacto próximo y adecuado con sus dos
personas progenitoras.110
Se establece que cuando los progenitores se divorcien y están de
acuerdo, se mantiene el régimen de custodia compartida; sin embargo, el
108Vicente J. Ibáñez Valverde. El laberinto de la custodia compartida: Claroscuros de un solo
nombre con varios significados. 8. 109Andrea Cabrera Álvarez. La custodia compartida. 14. 110Vicente J. Ibáñez Valverde. El laberinto de la custodia compartida: Claroscuros de un solo
nombre con varios significados. 8.
63
Tribunal puede aplicar otra modalidad si la custodia compartida resultara
incompatible con el interés superior de la persona menor de edad.111
e. Brasil
La legislación de Brasil establece la custodia compartida con la Ley
11.698/2008, la cual modificó los artículos 1583 y 1584 del Código Civil,
posteriormente entró en vigencia la Ley 13.058/2014112, que reformó dichos
artículos, además de los artículos 1585 y 1634, del mismo cuerpo normativo,
para regular la aplicación de la custodia compartida de una forma más amplia
que la normativa anterior.
La legislación brasileña se destaca porque otorga un concepto de custodia
compartida en el artículo 1583; se define como “la responsabilización conjunta
del ejercicio de los derechos y deberes del padre y de la madre que no viven
bajo el mismo techo concerniente al poder familiar de los hijos comunes”.113
Continuando con el mismo artículo, se regula que en los regímenes de
custodias compartidas el tiempo de interacción que tendrán las personas
menores de edad con ambas personas progenitoras debe ser distribuido de
forma equilibrada con cada una. De igual forma, se dispone que la vivienda en
la que van a residir los hijos e hijas, será la que por su ubicación genere un mayor
beneficio a sus intereses.
En el artículo 1584 se indican los medios para establecer la custodia
compartida, el primero, es que puede ser solicitada por acuerdo entre las
personas progenitoras o de forma individual, ya sea por medio de una acción de
separación o de una medida cautelar, y el segundo, es que puede ser decretada
por la persona juzgadora en beneficio de las necesidades de los hijos e hijas o
por motivos de distribuir el tiempo para que estos convivan con sus personas
progenitoras. Asimismo, en las situaciones en que no existe acuerdo entre
ambas personas progenitoras, respecto al tipo de guarda y ambas son aptas
111 Andrea Cabrera Álvarez. La custodia compartida. 14. 112 Publicada en la Gaceta Oficial el 23 de diciembre de 2014. 113 Código Civil de Brasil. Artículo 1583.
64
para ejercerla, la persona juzgadora debe dar prioridad a la guarda compartida,
excepto si una de las partes manifiesta que no desea ejercer la custodia de la
persona menor de edad.
En este mismo artículo, se señala que durante la audiencia de
conciliación, la persona juzgadora tiene el deber de informar a las partes el
significado y la importancia de la guarda compartida, así como también la
similitud de deberes y derechos que poseen las personas progenitoras y las
sanciones derivadas por su incumplimiento. Cuando ocurra un incumplimiento
injustificado de las cláusulas establecidas en la guarda compartida, puede
sancionarse con disminuir los beneficios a su titular. Otro aspecto relevante, es
que la persona juzgadora puede, de oficio o por solicitud del Ministerio Público,
solicitar la orientación de un equipo interdisciplinario para guiar a las partes,
respecto a la división equilibrada del período de convivencia con cada uno de
ellos.
65
CAPÍTULO II: LA PENSIÓN ALIMENTARIA
El desarrollo de este capítulo está destinado al análisis de la figura jurídica
de la pensión alimentaria; se desarrolla la evolución normativa que ha tenido en
el Ordenamiento Jurídico costarricense, así como algunas generalidades
indispensables para comprender su contenido. De igual manera, se aborda, de
forma breve, la necesaria relación de esta figura con el modelo de custodia
compartida.
1. Evolución normativa de los alimentos en Costa Rica
a. Código General de la República de Costa Rica de 1841
Popularmente se le conoce como Código General de Carrillo porque
Braulio Carrillo en ese momento era el Jefe Supremo del Estado y fue quien llevó
a cabo su elaboración. Fue emitido el 30 de julio de 1841 y regulaba el derecho
civil, penal y de procedimientos.
Este código se tiene como primer referente de la obligación alimentaria en
nuestro país, porque destinó varias normas sobre alimentos en el Libro Primero
De las personas. En el apartado del matrimonio, se establece las obligaciones
que nacen a partir de este; una de ellas es la obligación de alimentarse entre
cónyuges. Señala el artículo 127 que los alimentos serán dados en proporción
de la necesidad de la persona beneficiaria y de la fortuna de la persona deudora.
En el artículo 128 se establecía como causal de exoneración o reducción de los
alimentos, el hecho de que la persona deudora no pudiera darlos o la persona
beneficiaria no los necesitara.
En este cuerpo normativo se establecía una circunstancia muy particular
en el artículo 129, y es que cuando la persona deudora de alimentos no podía
pagar el monto, la persona juzgadora podía ordenar que esta aceptara en su
casa a la persona beneficiaria alimentaria. Además, con el artículo 151 se hacía
posible que la mujer solicitara una pensión alimentaria en el proceso de divorcio,
como una medida provisoria.
66
b. Decreto XIX del 12 de Julio de 1867 (Ley de la Vagancia)
Este decreto, en su parte introductoria, determina quiénes son personas
vagas y las penas para ello, así como para el marido que infrinja con su
obligación de dar alimentos a su esposa.
Previo a su derogación por la Ley número 10 del 6 de junio de 1916, el
artículo 21 señalaba:
“El marido que sin autorización legal para negar alimentos a su esposa, dejare
de suministrarle los que corresponden a sus facultades, será obligado, a ello a
tasación de autoridad y por cada vez que omitiere cumplir con lo ordenado por
esa, sufrirá la pena de diez a treinta pesos de multa o arresto de uno a tres
meses. En la misma pena incurrirá toda persona que igualmente obligada a
proveer los alimentos de otra dejare de verificarlos”.114
El artículo citado es de relevancia para la historia de la pensión alimentaria
en nuestro país, puesto que se establece que quien incumpla con su pago
recibirá una pena, la cual puede ser una multa pecuniaria o el arresto por un
máximo de tres meses, siendo lo anterior garante del cumplimiento de la
obligación alimentaria.
En el artículo 23 se establece que son competentes de conocer esta
materia el Jefe de policía, los Gobernadores y los Jefes políticos, presentando la
capacidad de escuchar a las partes, recibir la prueba y dar una resolución.
El proceso en este decreto “era realmente sumario en vista de que era
oral y las pruebas se evacuaban casi inmediatamente en la audiencia que se les
daba a las partes, ya que las sentencias eran emitidas por las autoridades
competentes dentro de los tres días ulteriores de iniciada la solicitud de
alimentos”.115
114 Decreto XIX. 1867. Artículo 21. 115 Adán Luis Carmona Pérez. “Obligación alimentaria: estudio jurídico–social de la pensión
alimentaria provisional”. Tesis para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Universidad de Costa Rica. San José, Costa Rica. 2008. 27.
67
El artículo 24 otorga la facultad de recurrir las decisiones de las
autoridades mencionadas ante otras instancias, como lo son las decisiones de
los Gobernadores ante el Supremo Poder Ejecutivo, las del Jefe de policía ante
el Gobernador de San José y las de los Jefes políticos y alcaldes ante el
Gobernador correspondiente.
c. Código Civil de 1888
Se creó en 1885 por la ley número 30 del 19 de abril y empezó a regir el
1 de enero de 1888 mediante la ley número 63 del 28 de setiembre de 1887
durante el gobierno de Bernardo Soto Alfaro. Es el Código Civil que reglamenta
en la actualidad y con su entrada en vigencia se derogó el Código Civil del Código
General del 30 de julio de 1841.
Con el pasar de los años el Código Civil ha sufrido una serie de reformas
y derogaciones. Una de ellas fue la derogación de los artículos correspondientes
por el Código de Familia Ley número 5476 de 21 de diciembre de 1973.
Este cuerpo normativo incluyó grandes avances respecto a las relaciones
familiares, tales como la incorporación del matrimonio civil, la disposición de las
obligaciones recíprocas entre los cónyuges, la inclusión de la figura del divorcio,
la obligación de inscribir el matrimonio o el divorcio en el Registro Civil y a la
mujer se le reconoce que puede ejercer la patria potestad de sus hijos e hijas.116
d. Ley número 10 del 6 de Junio de 1916
La presente ley pretende evolucionar lo dispuesto en el artículo 21 del
Decreto número XIX del 12 de julio de 1867 popularmente conocido como Ley
de la Vagancia, puesto que se estimaba que presentaba un efecto negativo en
116 Tomás Federico Arias Castro. Historia de la Comisión Codificadora de 1882 y el Código Civil
de 1888. En Revista de Ciencias Jurídicas Nº 28. Costa Rica. 2012. 37-38. Disponible en: https://revistas.ucr.ac.cr/index.php/juridicas/article/viewFile/12548/11793 Accesado el 11 de julio de 2017.
68
la persona deudora alimentaria; con la presente ley se le hace posible su derecho
a defenderse en el proceso y probar su situación económica.117
Explica Adán Luis Carmona Pérez, que entre las novedades que insertó
esta ley en materia alimentaria se encuentran, el surgimiento de la cuota por
pensión alimentaria provisional únicamente cuando el proceso tardara más de
un mes; se le reconoce el derecho de defensa a la parte demandada, se crearon
causales expresas de exoneración a la cuota de la pensión alimentaria y reguló
ampliamente el apremio corporal, puesto que estableció como medida que la
persona deudora alimentaria se encontrara presa hasta que realizara el pago de
la pensión alimentaria para cumplir con el mandato de la ley.118
Esta ley posteriormente fue reformada por la Ley número 24 de 1940 y
derogada por la Ley número 1620 de 1953.
e. Ley número 24 del 1 de junio de 1940
Con esta ley lo que se buscaba era derogar el inciso d) del artículo 3 de
la Ley número 10 del 6 de junio de 1916.
Se creó para restringir la intervención del Gobernador en los procesos
alimentarios, el cual actuaba resolviendo el recurso que se hubiere formulado.
Esta intervención era innecesaria y generaba a su vez retrasos y gastos, ya que
los Tribunales Comunes eran quienes dictaban la sentencia.119
f. Ley número 1620 del 5 de septiembre de 1953
La Ley de Pensiones Alimentarias de 1953 fue promulgada como
resultado de un proyecto de ley presentado en el año 1950 a la Asamblea
117 Ana Lucrecia Navarro Carpio. “La Hipoteca Dentro del Proceso de Pensiones Alimentarias”.
Tesis para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Universidad de Costa Rica. San José, Costa Rica. 2012. 22. 118 Adán Luis Carmona Pérez. “Obligación alimentaria: estudio jurídico–social de la pensión
alimentaria provisional”. 29-30. 119 Jorge Andrés Rojas Álvarez. “Análisis de la actividad policial en el marco de las pensiones
alimentarias en Costa Rica. Estudio sobre el desempeño policial y su actividad como auxiliar judicial en los cantones de Palmares y San Ramón”. Tesis para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Universidad de Costa Rica. San Ramón, Costa Rica. 2009. 35.
69
Legislativa por miembros del Patronato Nacional de la Infancia120. Con esta
propuesta se buscaba introducir una regulación más amplia sobre el tema de
alimentos, en la que se estableciera la responsabilidad de ambos progenitores
de velar, de acuerdo con sus posibilidades, por la manutención de sus hijos e
hijas121.
Un aspecto importante que se reguló con la entrada en vigencia de esta
ley, es que se limitó la posibilidad de las personas obligadas alimentarias, de
evadir la cuota alimentaria por medio de su salida del país, ya que se establece
la obligación de dejar un depósito de garantía en caso de ausentarse del territorio
nacional122. Así mismo, se estableció que la fijación de la cuota provisional
correspondería a la persona juzgadora que conozca del proceso y que los
juzgados competentes por razón del territorio para conocer de la demanda de
alimentos, podrían ser aquellos pertenecientes tanto a la jurisdicción del
domicilio de la parte demandada como de la parte actora. Se establece la
posibilidad de que la persona obligada alimentaria, pueda realizar el pago de la
cuota en tractos cuando las circunstancias lo ameriten y la posibilidad de que
pudiera buscar trabajo cuando alegara no poder hacer frente a la obligación por
no tenerlo.123
Otro de los cambios que introdujo esta ley fue la ampliación de plazos; por
un lado el plazo a la parte demandada para apelar, que pasó del momento de la
notificación, a tres días posteriores a esta y la ampliación del plazo para dictar
sentencia a ocho días.124
120 Adán Luis Carmona Pérez. “Obligación alimentaria: estudio jurídico–social de la pensión
alimentaria provisional”. 32. 121 Ana Lucrecia Navarro Carpio. “La Hipoteca Dentro del Proceso de Pensiones Alimentarias”.
23. 122 Jorge Andrés Rojas Álvarez. “Análisis de la actividad policial en el marco de las pensiones
alimentarias en Costa Rica. Estudio sobre el desempeño policial y su actividad como auxiliar judicial en los cantones de Palmares y San Ramón”. 36. 123 Ana Lucrecia Navarro Carpio. “La Hipoteca Dentro del Proceso de Pensiones Alimentarias”.
24. 124 Jorge Andrés Rojas Álvarez. “Análisis de la actividad policial en el marco de las pensiones
alimentarias en Costa Rica. Estudio sobre el desempeño policial y su actividad como auxiliar judicial en los cantones de Palmares y San Ramón”. 36.
70
La vigencia de esta ley fue de aproximadamente 43 años y tuvo reformas
importantes con la promulgación del Código de Familia en 1973, con el que se
derogan los artículos 4, 6, 7, 8 y 12 de esa ley125. Finalmente fue derogada casi
en su totalidad en el año 1997 por el artículo 69 aparte c) de la Ley de Pensiones
Alimentarias número 7654, con la excepción del artículo 34 párrafo segundo que
mantiene actualmente su vigencia y el cual señala:
“Las certificaciones del Registro Civil, del Registro Público y de la Tributación
Directa se extenderán para efectos de pensión libre de toda expensa a solicitud
de parte. Del mismo modo los edictos que se deriven de la presente ley se
publicarán libre de todo pago”.126
g. Código de Familia de 1973
La entrada en vigencia de la ley 5476 del 21 de diciembre de 1973
representa un cambio significativo para el Derecho de Familia, ya que por medio
de esta se dio origen al primer Código de Familia de Costa Rica, con el cual se
logra separar la rama civil de la familiar y se traslada la materia de familia que
estaba regulada en el Código Civil a un cuerpo legal independiente.127
Dentro de los cambios que introdujo la promulgación del Código de
Familia en la obligación alimentaria, está la derogación de algunos artículos de
la ley número 1620 de 1953 y la incorporación de un capítulo sobre alimentos;
este sufre modificaciones en 1996 con la promulgación de la nueva Ley de
Pensiones Alimentarias que se encuentra vigente actualmente128, la cual será
analizada en el apartado siguiente.
El Código de Familia vigente hasta la fecha contiene en el título IV diez
artículos dedicados a la obligación alimentaria, en donde se establecen aspectos
generales como, características, concepto de alimentos, establecimiento de la
125 Adán Luis Carmona Pérez. “Obligación alimentaria: estudio jurídico–social de la pensión
alimentaria provisional”. 34 126 Ley de Pensiones Alimenticias. N° 1620. 1953. Artículo 34. 127 Ana Lucrecia Navarro Carpio. “La Hipoteca Dentro del Proceso de Pensiones Alimentarias”.
25 128 Adán Luis Carmona Pérez. “Obligación alimentaria: estudio jurídico–social de la pensión
alimentaria provisional”. 34
71
cuota provisional, quienes se deben alimentos entre sí, posibilidad de que los
cónyuges demanden alimentos aunque no se encuentren separados, prioridad
de la deuda alimentaria sobre cualquier otra, causales de extinción de la
obligación alimentaria, modificación de la cuota alimentaria, entre otros.
Se regula en el artículo 245 el derecho de las personas convivientes en
unión de hecho, a solicitar pensión alimentaria luego de haber sido reconocida
judicialmente su unión.
h. Ley de Pensiones Alimentarias
La actual Ley de Pensiones Alimentarias número 7654 vigente desde el
23 de enero de 1997 introduce cambios importantes en relación con la anterior
Ley de Pensiones Alimentarias de 1953. Cambios que son resumidos por Adán
Luis Carmona Pérez de la siguiente manera:
“1) Cambios en cuanto a la restricción migratoria del deudor alimentario.
2) La instauración del aguinaldo como una obligación más para el obligado
alimentario, pues en la ley anterior este se fijaba solo por vía jurisprudencial.
3) El reajuste y la actualización automática de la cuota alimentaria.
4) La posibilidad de que el juez fije ultra petite la cuota alimentaria en una
demanda de pensión.
5) Se le da la posibilidad a los acreedores alimentarios de acudir a la defensa
pública para le den asesoría jurídica y los representen en un proceso alimentario,
según sea el caso.
6) Se da una reducción de un año a seis meses de las cuotas alimentarias
acumuladas que se pueden cobrar mediante el embargo y la vía ejecutiva.
7) Además, se admite pagar por adelantado la pensión alimentaria con un bien
inmueble.
8) Se acepta el pago de la obligación alimentaria con la moneda extranjera.
72
9) Con respecto a la obligación alimentaria entre ex cónyuges: Se dispone que
es una es una causal de extinción de obligación alimentaria el hecho de que el
acreedor alimentario inicie una convivencia de hecho o contraiga nuevas
nupcias.
10) Se estipula la suspensión de la obligación alimentaria mientras dure la
detención del obligado.
11) Se promulgan sanciones graves por la ocultación de bienes, ya sea para el
deudor o el acreedor alimentario.
12) Se da la posibilidad de depositar la cuota de pensión en una cuenta corriente
del acreedor.
13) A nivel procesal esta ley recoge varios principios, por ejemplo: oralidad,
celeridad, oficiosidad, verdad real, informalidad, sumariedad, gratuidad, entre
otros.
14) Se acepta la recurribilidad del auto que fija la cuota alimentaria
provisional”.129
A pesar de que el Código de Familia contempla un título específico sobre
la obligación alimentaria, la Ley de Pensiones Alimentarias viene a
complementarlo, ya que regula aspectos no contemplados en este, como lo es
el procedimiento, la incorporación de medidas coactivas para hacer efectiva la
obligación alimentaria y la incorporación de los principios que deben ser tomados
en cuenta al aplicar la normativa alimentaria.130
i. Código de la Niñez y la Adolescencia
El Código de la Niñez y la Adolescencia entró en vigencia en el año 1998
con la promulgación de la ley número 7739. Con esta normativa se busca
brindarle protección a los derechos de las personas menores de edad, razón por
129 Adán Luis Carmona Pérez. “Obligación alimentaria: estudio jurídico–social de la pensión
alimentaria provisional”. 36 130 Ivania Araya Vargas. La aplicación de la indignidad como causa eximente de la obligación
alimentaria derivada de una relación de parentesco o filiación. Tesis de grado para optar por el título de Licenciatura en Derecho. Universidad de Costa Rica. San José, Costa Rica. 2013. 41.
73
la cual se establecen “los principios fundamentales tanto de la participación
social o comunitaria como de los procesos administrativo y judicial que involucren
los derechos y las obligaciones de esta población”131, así como también se
reconocen derechos y se otorgan beneficios a las personas menores de edad.
Las garantías comprendidas en este cuerpo normativo, por ir dirigidas a
la protección de un sector vulnerable de la población, son de carácter
irrenunciable y de interés público tal y como sucede con la prestación alimentaria
a favor de las personas menores de edad.132
Los artículos 37, 38, 39 y 40 de este cuerpo normativo hacen referencia a
la prestación alimentaria. En el artículo 37 se establece que la prestación
alimentaria comprende también gastos extraordinarios que no son tomados en
cuenta al establecer la cuota ordinaria, ya que se pueden presentar en cualquier
momento.
Se otorga así mismo en el artículo 40 la posibilidad de que las personas
menores de edad puedan, por ellos mismos, solicitar ante los juzgados
competentes el beneficio de alimentos, solicitud con la cual la autoridad
competente dará inicio al proceso respectivo.
j. Otras normas que hacen referencia a los alimentos
Se debe tener presente que el derecho alimentario, además de tener
sustento en una normativa especial y en los cuerpos normativos indicados
anteriormente, se caracteriza por su influencia en las demás ramas del derecho.
Tal es así que se encuentra presente en distintos cuerpos normativos como en
los siguientes artículos, del Código Procesal Civil: 723 inciso 3), 731, 816, 833,
845 y 839, Código Civil: 560, 595, 808 inciso 4), 984 incisos 2) y 6), 1377, Código
de Trabajo: 30 inciso a), 33, 43 incisos c) y d), 172 y 253, Ley de Jurisdicción
Constitucional: 113 inciso ch), Ley Orgánica del Poder Judicial: 106 y 120, Ley
contra la Violencia Doméstica: 3 inciso l), Código Procesal Penal: 152 y 249,
131 Código de la Niñez y la Adolescencia. N° 7739. 1998. Artículo 1. 132 Ivania Araya Vargas. La aplicación de la indignidad como causa eximente de la obligación
alimentaria derivada de una relación de parentesco o filiación. 41.
74
Código Penal: 104, 185 y 186, Código de Comercio: 345, y en el Código
Tributario: 59 inciso b).
La mención de la normativa anterior se da con el fin de ilustrar la influencia
del derecho alimentario en los distintos aspectos sociales en los que las
personas ciudadanas intervienen como sujetos que generan derechos y
obligaciones.
La importancia de la materia alimentaria se ve reflejada así mismo en
distintos instrumentos internacionales que han sido ratificados por Costa Rica a
través de los años, como lo es su regulación en los siguientes artículos, del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: 11, Convención
sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer: 13
inciso a), Código de Bustamante: 67 y 68, Convención Americana sobre
Derechos Humanos: 7.7, Convención sobre los Derechos del Niño: 6, 24 y 27, y
en la Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias.
El artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño refiere:
“(…) 2. A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la
responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios
económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del
niño. (…)
4. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el
pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u otras personas que
tengan la responsabilidad financiera por el niño, tanto si viven en el Estado Parte
como si viven en el extranjero. (…)”133
Queda claro que la Convención sobre los Derechos del Niño reconoce la
responsabilidad que existe con las personas menores de edad y los Estados que
la han ratificado aceptan y se comprometen a su cumplimiento. Se deben tomar
las medidas necesarias para que las personas encargadas de las personas
menores de edad cumplan con la obligación de brindarles los medios necesarios
133 Convención sobre los Derechos del Niño. Artículo 27.
75
para su subsistencia y desarrollo, y es lógico que dentro de esas condiciones de
vida adecuadas se encuentra la obligación de prestar alimentos. En el mismo
sentido, se busca garantizar que las legislaciones de los Estados partes
implementen medios coercitivos para el cumplimiento efectivo de la pensión
alimentaria y Costa Rica no ha sido ajeno a ello.
Es importante destacar la Convención Interamericana sobre Obligaciones
Alimentarias que tiene como objeto de acuerdo a su artículo 1:
“…la determinación del derecho aplicable a las obligaciones alimentarias, así
como a la competencia y a la cooperación procesal internacional, cuando el
acreedor de alimentos tenga su domicilio o residencia habitual en un Estado
Parte y el deudor de alimentos tenga su domicilio o residencia habitual, bienes o
ingresos en otro Estado Parte”.134
A partir de los cuerpos legales mencionados, se logra apreciar que la
legislación costarricense ha ido avanzando en materia de prestaciones
alimentarias a través de los años, ya que contiene normativa abundante que
reconoce la importancia de proteger a un sector de la sociedad que se encuentra
vulnerable por su condición de minoridad y necesidad. Esta consideración ha
sido señalada por la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia al expresar:
“La paternidad y la maternidad son hechos naturales y sociales de gran
trascendencia, que hacen surgir para los progenitores una serie de obligaciones
–materiales y morales- en relación con los o las hijas que procreen. Muchas de
esas obligaciones están debidamente regladas. El artículo 164 del Código de
Familia establece las prestaciones que conlleva pagar alimentos… el inciso 2)
del artículo 169, señala que tanto el padre como la madre están en la obligación
de proveer alimentos a sus hijos (as) menores o incapaces. En el Código de la
Niñez y la Adolescencia…se introdujeron una serie de normas que vienen a
fortalecer aquellas obligaciones contenidas expresamente en el primer código
citado…en el artículo 29 se establece el derecho del niño o de la niña a gozar de
un desarrollo integral…En el artículo 37 de ese mismo cuerpo de normas, se
134 Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias. 1989. Artículo 1.
76
remite al Código de Familia y a las leyes conexas …en cuanto a la materia
alimentaria, al tiempo que amplía el concepto de alimentos,…Luego, en ese
mismo código se prevén una serie de normas que, sin duda alguna, vienen a
desarrollar normativa de mayor rango; en especial, la contenida en la
Constitución Política y en la Declaración de los Derechos del Niño…La
protección de las personas menores de edad constituye, entonces, un pilar
fundamental del Estado, según se desprende de las normas 51, 53, 55 y 71 de
la Carta Magna” 135.
A pesar de la amplia regulación sobre materia alimentaria, esta normativa
requiere cambios importantes conforme la sociedad va evolucionando, ya que
existen algunas situaciones a las que esta normativa no les da respuesta.
2. Aspectos fundamentales de la pensión alimentaria
a. Concepto de alimentos
La definición que se le otorgue a los alimentos va a depender del contexto
en el que sea utilizado este vocablo. Siendo necesaria por tal razón la distinción
entre alimentos en sentido gramatical y alimentos en el ámbito jurídico legal.
i. Alimentos en sentido gramatical
Gramaticalmente el concepto de alimentos responde a la definición
conocida popularmente por la mayoría de las personas136, es decir aquella en la
que alimento es toda aquella sustancia que pueda ser consumida vía bucal por
los seres vivos, las cuales “tras su ingesta, contribuyen al mantenimiento de las
funciones fisiológicas y la regulación del metabolismo de los seres vivos137.
135 Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia número 2004-00574 de las 9 horas
y 30 minutos del 14 de julio del 2004. 136 Adán Luis Carmona Pérez. “Obligación alimentaria: estudio jurídico–social de la pensión
alimentaria provisional”. 50 137 Ana Lucrecia Navarro Carpio. “La Hipoteca Dentro del Proceso de Pensiones Alimentarias”.
28
77
Sharon Kramarz Lang indica que “el sentido gramatical de alimentos se
limita a la nutrición alimenticia vía bucal a la satisfacción de las necesidades
vitales”. 138
Por lo que la concepción gramatical de alimentos constituye solamente
una parte de lo que comprende la noción jurídica legal de alimentos. La ley que
amplía el contenido de lo que comprende el término de alimentos, no se limita a
relacionarlo únicamente con la ingesta bucal de sustancias nutritivas.
ii. Alimentos en sentido jurídico- legal
La noción jurídica legal de alimentos es mucho más amplia que la
gramatical, puesto que se encuentra integrada tanto por nutrientes de ingesta
bucal como por otros elementos necesarios para que la persona humana se
desarrolle adecuadamente. Por lo que el concepto de alimentos en el ámbito
legal incluye aspectos “reales y ineludibles para el sano y normal desarrollo
moral, psicológico y espiritual del alimentario como son, por ejemplo, la diversión,
el transporte, vestido, la salud, la educación”.139
Pedro José Beirute Rodríguez, indica que:
“Jurídicamente alimentación tiene un sentido mucho más amplio y comprende,
no solo las sustancias nutritivas, sino también el vestido, la habitación, la
asistencia médica, la educación e instrucción, y en general los alimentos se
traducen en una forma de dinero que una persona debe u otra para su
mantenimiento y su subsistencia”.140
En el ámbito jurídico los alimentos están destinados a satisfacer no solo
las necesidades materiales de subsistencia, vestuario, habitación y asistencia en
las enfermedades, sino también las necesidades morales y culturales. De esta
forma, la cuota por concepto de alimentos deberá establecerse atendiendo a las
138 Sharon Kramarz Lang citada por Adán Luis Carmona Pérez. “Obligación alimentaria: estudio
jurídico–social de la pensión alimentaria provisional”. 51 139 Adán Luis Carmona Pérez. “Obligación alimentaria: estudio jurídico–social de la pensión
alimentaria provisional”. 51 140 Pedro José Beirute Rodríguez citado por Ana Lucrecia Navarro Carpio. “La Hipoteca Dentro
del Proceso de Pensiones Alimentarias”. 29.
78
necesidades, condición social, estilo de vida de la persona beneficiaria y a la
capacidad económica de la persona obligada alimentaria.141
El amplio contenido que se le ha asignado al concepto de alimentos tiene
sustento normativo en el artículo 164 del Código de Familia en el que se
establece el concepto de alimentos, el 160 bis, en el que se establecen otros
aspectos que forman parte de la prestación alimentaria y el 37 del Código de la
Niñez y la Adolescencia, los cuales respectivamente señalan:
Artículo 164:
“Se entiende por alimentos lo que provea sustento, habitación, vestido,
asistencia médica, educación, diversión, transporte y otros, conforme a las
posibilidades económicas y el capital que le pertenezca o posea quien ha de
darlos. Se tomarán en cuenta las necesidades y el nivel de vida acostumbrado
por el beneficiario, para su normal desarrollo físico y síquico, así como sus
bienes”.142
Respecto a este artículo, Mariela Granados García y Maritza Alfonso
Valdés estiman que:
“El sustento alude a la alimentación en sí, incluyendo mínimo tres comidas
diarias, así como dos meriendas. La habitación involucra el pago de la casa, sea
de alquiler o de un préstamo adquirido para comprarla, los servicios públicos,
impuestos municipales, así como gastos adicionales que pueden corresponder
a la Internet y cable, seguridad privada o cuotas condominales. Por su parte, el
vestido implica la compra de ropa que coadyuva a la identidad de género. La
asistencia médica contiene, tanto el seguro social como los gastos de
especialistas. La educación puede ser pública o privada, según el acuerdo de los
progenitores cuando se trata de su descendencia, e implica el pago de una
buseta, mensualidades, meriendas, actividades escolares, etc. La diversión
puede incluir el cine, paseos a la playa, comida chatarra, y hobbies que tenga la
141 Claudio Alejandro Belluscio. Prestación alimentaria: régimen jurídico. Aspectos legales,
jurisprudenciales, doctrinarios y prácticos. (1 edición, Editorial Universidad, Ciudad de Buenos
Aires, Argentina, 2006). 35. 142 Código de Familia. Artículo 164.
79
persona beneficiaria. El transporte puede corresponder al propio que implica
gastos como marchamo, gasolina, Revisión Técnica Vehicular y mantenimiento
en general; si es público, entonces, cubre los pases que deben pagarse para el
traslado, etc.”.143
Artículo 160 bis:
“La prestación alimentaria comprenderá también la educación, instrucción o
capacitación para el trabajo de los alimentarios menores de edad, incapaces o
que se encuentren en la situación prevista en el inciso 6) del artículo anterior.
Asimismo, incluirá la atención de las necesidades para el normal desarrollo físico
y síquico del beneficiario…”.144
Artículo 37 del Código de la Niñez y la Adolescencia:
“El derecho a percibir alimentos se garantiza en los términos previstos en el
Código de Familia y las leyes conexas. Extraordinariamente, la prestación
alimentaria comprenderá, además, el pago de lo siguiente:
a) Gastos extraordinarios por concepto de educación, derivados directamente
del estudio o la instrucción del beneficiario.
b) Gastos médicos extraordinarios, de necesidad notoria y urgente.
c) Sepelio del beneficiario.
d) Cobro del subsidio prenatal y de lactancia.
e) Gastos por terapia o atención especializada, en casos de abuso sexual o
violencia doméstica”.145
143 Mariela Granados García y Maritza Alfonso Valdés. Incorporación de medidas alternativas
para asegurar el pago de la obligación alimentaria en el ordenamiento jurídico costarricense. Tesis de grado para optar por el título de Licenciatura en Derecho. Universidad de Costa Rica. Costa Rica. 2015. 18. Disponible en: http://iij.ucr.ac.cr/wp-content/uploads/bsk-pdf-manager/2017/06/Incorporaci%C3%B3n-de-Medidas-Alternativas-para-Asegurar-el-Pago-de-Pensi%C3%B3n-Alimentaria-en-el-Ordenamiento-Jur%C3%ADdico-Costarricense..pdf Accesado el 31 de julio del 2017. 144 Código de Familia. Artículo 160 bis. 145 Código de la Niñez y la Adolescencia. Artículo 37.
80
De acuerdo con este artículo, la cuota por concepto de alimentos no debe
ser vista como una cuota fija, ya que los gastos surgidos extraordinariamente
para garantizar el desarrollo integral de la persona beneficiaria deberán ser
cancelados por la persona obligada alimentaria en razón de que constituyen una
extensión de lo que debe entenderse por alimentos.
Así lo ha establecido la Sala Constitucional al señalar que:
“…deben entenderse por incluidos dentro de este todo lo necesario para el
desarrollo de la existencia física y emocional mínima de los alimentarios,
incluyéndose dentro de esta obligación tanto los gastos ordinarios como
extraordinarios”.146
La extensión del concepto de alimentos ha sido señalada de igual forma
por el Tribunal de Familia al indicar:
“Cuando se habla de alimentos en sentido jurídico, no solamente se entienden
las sustancias nutritivas que deben consumir las personas para subsistir
físicamente. Ese término es un término más amplio que eso, que incluye además
las necesidades de vestido, habitación, salud, educación, recreación etc, y que
así ha sido legislado en nuestro país…, por lo que para hacer cualquier fijación
deben, necesariamente, tomarse en cuenta todos estos aspectos”.147
De los artículos citados previamente (160 bis, 164 del Código de Familia
y el 37 del Código de la Niñez y la Adolescencia), se desprende que no resulta
fácil dar una definición precisa sobre lo que debe entenderse por alimentos en el
ámbito jurídico. Esto se debe a que las necesidades de cada persona acreedora
alimentaria son diferentes en cada caso concreto, razón por la cual la ley
únicamente señala aspectos esenciales para el desarrollo de una persona que
deben tomarse en cuenta al momento de establecer la cuota por concepto de
alimentos.
146 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia número 6093-94 de las 9
horas y 12 minutos del 18 de octubre de 1994. 147 Tribunal de Familia. Sentencia número 632-09 de las 10 horas y 50 minutos del 21 de abril
del 2009.
81
Al tomar en cuenta los aspectos dados por la ley que denotan el contenido
tan amplio del concepto de alimentos en el ámbito jurídico, resulta acertada la
definición dada por Osvaldo F. Pitrau citado por Claudio Belluscio, al definir
alimentos como una “prestación asistencial familiar integral”148.
b. Concepto de obligación alimentaria
Previo a definir el concepto de obligación alimentaria es importante
conocer algunas generalidades de la obligación.
Para Alberto Brenes Córdoba la obligación constituye “… un vínculo
jurídico en virtud del cual una persona se halla compelida a dar, hacer o no hacer
alguna cosa”.149
En similar sentido Andrea Segura Corrales define la obligación como
“…aquella figura jurídica en la cual un sujeto se encuentra constreñido –obligado-
a realizar a favor de otro sujeto una determinada prestación que puede consistir
en un dar, en un hacer o un no hacer”.150
Para que la obligación nazca a la vida jurídica es necesario la existencia
de dos personas, sean físicas o jurídicas; entre ellas debe existir un vínculo
jurídico, a partir del cual una de ellas estará obligada a realizar determinada
prestación y la otra estará facultada a exigir su cumplimiento. Por lo que ante
una obligación jurídica se estará siempre en presencia de derechos y deberes,
por un lado, el derecho de una parte de exigir la prestación, y por otro, el deber
de la otra de hacer efectivo ese derecho.151
Lo anterior es aplicable igualmente a la obligación alimentaria, en razón
de que en el contexto de la prestación alimentaria intervienen dos sujetos
148 Osvaldo F. Pitrau citado por Claudio Alejandro Belluscio. Prestación alimentaria: régimen
jurídico. Aspectos legales, jurisprudenciales, doctrinarios y prácticos. 36 149 Alberto Brenes Córdoba citado por Ana Lucrecia Navarro Carpio. “La Hipoteca Dentro del
Proceso de Pensiones Alimentarias”. 34 150 Andrea Segura Corrales. “El enriquecimiento ilícito del obligado alimentario como
consecuencia de los problemas prácticos y de trámite en los despachos judiciales para el cobro de la pensión alimentaria”. Tesis de grado para optar por el título de Licenciatura en Derecho. Universidad de Costa Rica. San José, Costa Rica. 2012.14. 151 Adán Luis Carmona Pérez. “Obligación alimentaria: estudio jurídico–social de la pensión
alimentaria provisional”. 56
82
esenciales; por un lado la persona beneficiaria o acreedora alimentaria que es la
que ostenta el derecho de solicitar el cumplimiento de la obligación alimentaria y
en contrapartida la persona obligada alimentaria quien debe cumplir con la
obligación que tiene hacia la persona beneficiaria en razón de los vínculos filiales
de parentesco.
Al referirse a obligaciones alimentarias se debe partir de que estas tienen
un matiz especial por la materia que tratan, ya que tienen su origen en los
vínculos filiales que se encuentran reconocidos por la normativa nacional como
internacional, por lo que la obligación alimentaria tiene su origen principalmente
en la ley.152
Esta posición es mantenida por la Sala Constitucional, la cual en
reiteradas ocasiones se ha pronunciado al respecto señalando que:
“…la deuda alimentaria se sustrae de los conceptos normativos comunes, para
recibir una protección especial, pues dentro de ella se encuentra inmerso el
cúmulo de derechos fundamentales que tiene todo ser humano al desarrollo
integral…”153
Respecto a su diferencia con las obligaciones civiles indicó:
“…la deuda alimentaria no es en sí misma una deuda civil, ya que a la misma, a
pesar de ser una obligación patrimonial, le alcanzan los caracteres
fundamentales propios de la materia alimentaria, diversos de las obligaciones
meramente patrimoniales comunes, las cuales tienen su base en los contratos o
fuentes generales de las obligaciones, en tanto la obligación de dar alimentos se
deriva de las vínculos familiares que impone ya sea el matrimonio, la patria
potestad o bien el parentesco, obligación dentro de la cual se encuentran
152 Andrea Segura Corrales. “El enriquecimiento ilícito del obligado alimentario como
consecuencia de los problemas prácticos y de trámite en los despachos judiciales para el cobro de la pensión alimentaria”. 15-16. 153 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia número 6123-93 de las 14
horas y 27 minutos del 23 de noviembre de 1993.
83
incluidos todos aquellos extremos necesarios para el desarrollo integral de los
menores o la subsistencia de los acreedores de alimentos.”154
En similar sentido y de una manera más amplia, expresó:
“…La obligación de suministrar alimentos, es una prestación económica que,
guardando la debida relación entre las posibilidades económicas de la persona
obligada y las necesidades del alimentario, tiene por finalidad satisfacer el
suministro de sustancias nutritivas o comestibles, de atención médica y
medicamentos, cubrir las necesidades de vestido, habitación y recreación,
tratándose de menores, proporcionar los recursos necesarios a fin de procurar
la educación formal o informal con el fin de proporcionar un desarrollo integral
como ciudadano y ser humano. La prestación alimentaria no tiene en
consecuencia, únicamente el valor patrimonial. Precisamente en razón de ello,
no se admite su compensación, ni la cesión del derecho alimenticio; y por
consiguiente, tampoco la transacción ni el compromiso sobre ella. Lo discutido
en los procesos alimentarios, no es como se indicó una prestación meramente
pecuniaria, con un fin de lucro, como si se tratase de cualquier otro proceso civil,
sino que si bien es cierto la deuda es monetaria, ésta va dirigida a satisfacer las
necesidades de todo ser humano para poder lograr un desarrollo armónico.
Nótese que el bien jurídico protegido a través de la imposición de una pensión
alimentaria, es la necesidad y condición de dependencia en que se encuentra el
acreedor alimentario respecto al obligado. En virtud de lo anterior, es que no
puede asemejarse la obligación alimentaria a cualquier otra obligación jurídica,
toda vez que en la alimentaria, los poderes familiares de exigir tal prestación, no
se atribuyen con el fin de satisfacer un interés meramente personal, sino para
subvenir a una necesidad superior de carácter familiar”.155
La obligación alimentaria constituye una relación jurídica (protegida de
manera especial por la ley) en la que una persona (beneficiaria o acreedora) se
154 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia número 1620-93 de las 10
horas del 2 de abril de 1993. 155 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia número 6610-01 de las 15
horas con 59 minutos del 10 de julio del 2001.
84
encuentra facultada por los diferentes vínculos filiales establecidos en la ley a
solicitar de parte de otra persona (obligada alimentaria) la satisfacción de sus
necesidades esenciales para subsistir.
c. Naturaleza de la obligación alimentaria
La obligación alimentaria tiene como fundamento principal la protección
de derechos fundamentales pertenecientes a personas que se encuentran en
estado de vulnerabilidad. Dicho estado de vulnerabilidad tratándose de
obligaciones alimentarias corresponde a la persona beneficiaria, quien al
encontrarse en una situación de necesidad se ve obligada a exigir el
cumplimiento de los derechos que ostenta en razón de los vínculos filiales.
Sobre el estado de vulnerabilidad la Sala Constitucional, ha indicado lo
siguiente:
“Recuérdese que el bien jurídico protegido a través de la imposición de una
pensión alimentaria, es la necesidad y condición de dependencia en que se
encuentra el acreedor alimentario respecto al obligado. Por consiguiente, no se
les puede estimar en igualdad de condición, de hecho los acreedores
alimentarios recurren a los Tribunales por encontrarse en una situación de
necesidad y precariedad, toda vez que el obligado incumplió con sus deberes
familiares y legales”.156
De esta forma, el nacimiento de la obligación alimentaria se encuentra
precedido por la existencia de un vínculo familiar y de parentesco de los sujetos
que se encuentran involucrados en ella. Dicho vínculo se encuentra protegido
por la ley “basándose en la idea de un justo principio de solidaridad familiar, por
ello, limita este derecho a los grados próximos de parentesco y afinidad”157.
La naturaleza jurídica de la obligación alimentaria derivada de los vínculos
filiales responde a que las personas obligadas alimentarias tienen tanto derechos
como obligaciones en relación con las personas beneficiarias, tal y como ocurre
156 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia número 6610-01 de las 15
horas con 59 minutos del 10 de julio del 2001. 157 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia número 6610-01 de las 15
horas con 59 minutos del 10 de julio del 2001.
85
en el caso de las personas progenitoras que se encuentran obligadas al pago de
una cuota por concepto de alimentos en favor de sus hijos e hijas. Por lo que la
obligación alimentaria de las personas progenitoras respecto a sus hijos e hijas
proviene además de la ley, de un deber moral en el que la persona progenitora
debe prestar ayuda y protección a la persona menor o mayor de edad por su
estado de vulnerabilidad o necesidad en que se encuentre.
d. Características de la obligación alimentaria
El artículo 2 de la Ley de Pensiones Alimentarias señala las siguientes
características:
“(…) Para la integración, se tomarán en cuenta las características de la
obligación alimentaria: perentoria, personalísima, irrenunciable, y prioritaria, así
como la directriz de responsabilidad en el cumplimiento de los deberes de familia.
(…)”.158
Seguidamente se explican las particularidades de la obligación
alimentaria determinadas por la legislación y otras asignadas por la doctrina.
Respecto a la directriz de responsabilidad en el cumplimiento de los deberes de
familia, esta se desarrolla en el apartado de los presupuestos por tomar en
cuenta, para la fijación de la cuota alimentaria.
i. Perentoria
Esta característica hace referencia a la cualidad de urgencia de la
obligación alimentaria. Por tal razón es que al solicitarse una pensión alimentaria
se fija provisional, para que la persona beneficiaria no se perjudique mientras
culmina el proceso en los juzgados que establecerán la pensión definitiva. La
fijación de la pensión alimentaria provisional se encuentra en el artículo 21 de la
Ley de Pensiones Alimentarias.
La existencia de esta característica genera que la legislación haya creado
medios coercitivos para el cumplimiento de la obligación alimentaria, entre ellos
158 Ley de Pensiones Alimentarias. N° 7654. 1996. Artículo 2.
86
el embargo o retención del salario, el impedimento de salida del país y el apremio
corporal.159
Al respecto la Sala Constitucional ha manifestado:
“(…) los propios valores constitucionales y del derecho de los derechos humanos
vinculan ese derecho de los más débiles y esa obligación de los más fuertes a la
dignidad natural de la persona humana, dignidad que justifica suficientemente
disposiciones urgentes como las previstas en la Ley de Pensiones Alimenticias
para la fijación de una pensión provisional y sus garantías, inclusive mediante el
apremio corporal”.160
ii. Personalísima
La obligación alimentaria es personalísima porque la persona deudora y
la persona acreedora son dos personas específicas, son únicamente los sujetos
que establece la legislación, de ahí que estas personas no pueden pactar
traspasar ese derecho a otros. Dicho rasgo caracterizador encuentra
fundamento en el artículo 167 del Código de Familia.
La obligación alimentaria se extingue con la muerte, ya sea de la persona
beneficiaria o deudora, a razón de que dejan de existir las necesidades de la
primera así como la deuda alimentaria que debía cumplir la segunda; asimismo
se acepta la posibilidad de que en la sucesión de la persona deudora de
alimentos se demanden alimentos pasados y vigentes.161
Como fundamento en la característica personalísima que posee la
obligación alimentaria, la Sala Constitucional ha manifestado lo siguiente:
“(…) se debe a que depende exclusivamente de las circunstancias individuales
del deudor y acreedor alimentarios, por lo que la obligación y el derecho de
alimentos no son susceptibles de transmisión, ni inter vivos, ni por causa de
159 Ivania Araya Vargas. La aplicación de la indignidad como causa eximente de la obligación
alimentaria derivada de una relación de parentesco o filiación. 72-73. 160 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia número 300-90 de las 17
horas del 21 de marzo de 1990. 161 Ana Lucrecia Navarro Carpio. “La Hipoteca Dentro del Proceso de Pensiones Alimentarias”.
40.
87
muerte de alguno de los sujetos de la relación; esto es así dado que los alimentos
se confieren exclusivamente a una persona determinada en razón de sus
necesidades particulares y, correlativamente, se imponen solo a una persona
determinada, tomando en cuenta su carácter de pariente o cónyuge así como
sus posibilidades económicas”.162
iii. Irrenunciable
El derecho alimentario es irrenunciable para la persona beneficiaria
porque los aspectos que abarca son urgentes para su sobrevivencia y una vida
digna, así como tampoco es procedente que la persona deudora manifieste que
renuncia a pagar la cuota de la obligación alimentaria. En el artículo 167 del
Código de Familia se indica esta característica.
Las cuotas alimentarias pasadas pierden su carácter perentorio y al
volverse deudas comunes es posible su renuncia para la persona beneficiaria de
la pensión alimentaria.163 Asimismo, es importante mencionar que el derecho a
la pensión alimentaria puede renunciarse expresamente en un divorcio,
únicamente aplicando para los cónyuges.
“La irrenunciabilidad obedece al propósito de proteger al propio alimentado de
las maniobras o presiones que pudiera utilizar el obligado a prestar los alimentos,
para convencer al primero de que renuncie al derecho a percibirlos”.164
Cabe destacar que a pesar de que las personas progenitoras pacten en
un convenio que los alimentos de las personas menores de edad estarán a cargo
de solo uno de ellos, de igual forma puede solicitarse posteriormente el pago de
una pensión alimentaria a su favor, para cumplir con su responsabilidad,
precisamente por el carácter de irrenunciabilidad que presenta el derecho
162 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia número 2008-13817 de las 10
horas y 5 minutos del 9 de septiembre del 2008. 163 Adán Luis Carmona Pérez. “Obligación alimentaria: estudio jurídico–social de la pensión
alimentaria provisional”. 106. 164 Claudio Alejandro Belluscio. Prestación alimentaria: régimen jurídico. Aspectos legales,
jurisprudenciales, doctrinales y prácticos. 55.
88
alimentario. Respecto a este mismo punto, la Sala Segunda ha manifestado lo
siguiente:
“(…) ha sido reiterada la jurisprudencia de nuestros Tribunales, que los aspectos
del convenio que se refieren a la autoridad parental, y a la obligación alimentaria
y su monto, no adquieren, a pesar de su homologación judicial, carácter
definitivo; ello por cuanto la sentencia del órgano jurisdiccional, sobre el
particular, solamente está revestida de cosa juzgada formal, por lo que su
eficacia es concreta y transitoria y sólo para el proceso que la motivó mas. a
través de uno posterior, puede ser modificada. Y en ese orden de ideas, aquellas
cláusulas del convenio que liberaban al padre de la obligación alimentaria y se
la imponían de manera exclusiva a la madre, resultan contrarias a normas
imperativas, como lo son, en este caso, los numerales 154 y 156, inciso 2°), del
Código de Familia; por cuanto, por una mera exclusión convenida por los padres,
implícitamente se le imponía a los hijos, la renuncia a su derecho a reclamarle
alimentos a (…) en la medida en que se colmaran sus necesidades
subsistenciales, lo que obligaba a los Juzgadores a actuar en defensa de los
derechos e intereses de los niños (…)”.165
iv. Prioritaria
La obligación alimentaria prevalece sobre las demás obligaciones por su
condición de prioridad, así establecido en el artículo 171 del Código de Familia y
demostrándose su carácter preferente en el artículo 64 de la Ley de Pensiones
Alimentarias.
La Sala Constitucional sobre la prioridad de la prestación alimentaria
afirmó que:
“(…) los alimentos que de ella resultan, tienden, primordialmente, a proveer
sustento, que impone la autoridad judicial luego de constatar el parentesco, la
165 Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia número 133 de las 10 horas y 10
minutos del 14 de agosto de 1991.
89
cual tiene, por lo demás, primacía sobre cualquier otra deuda, sin excepción
(…)”.166
v. Divisible
La obligación alimentaria posee la flexibilidad de ser pagada en dos
tractos, ya sea por medio de cuotas quincenales o cuotas mensuales,
encontrando su fundamento en el artículo 165 del Código de Familia. Asimismo,
en el artículo 32 de la Ley de Pensiones Alimentarias se señala la posibilidad
que posee la persona deudora alimentaria para cancelar las cuotas vencidas en
tractos.
En este sentido manifiesta Ana Lucrecia Navarro Carpio:
“No se trata en este caso de un cumplimiento a medias de la obligación
alimentaria, ya que esto sería contrario a su naturaleza en el entendido de que
la necesidad alimentaria no sólo debe cubrirse diariamente (todos los días se
come, todos los días se viste, todos los días se requiere un techo bajo el cual
vivir) sino de la posibilidad que se da al deudor de realizar pagos mensuales o
quincenales según sean las posibilidades y necesidades de las partes o bien por
acuerdo que medie entre ambas”.167
vi. Proporcional
La prestación alimentaria debe ser fijada proporcionalmente de acuerdo
con la capacidad económica y al capital de la persona obligada a brindarla, y a
las necesidades, el nivel de vida acostumbrado y los bienes que posea la
persona beneficiaria, según el artículo 164 del Código de Familia.
En la misma línea, Adán Luis Carmona Pérez señala que dicha
característica no es implementada por la persona juzgadora cuando se establece
la pensión alimentaria provisional, siendo que se basa en el criterio de
166 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia número 2005-05294 de las 14
horas y 51 minutos del 4 de mayo del 2005. 167 Ana Lucrecia Navarro Carpio. “La Hipoteca Dentro del Proceso de Pensiones Alimentarias”.
45.
90
prudencialidad y al no basarse en el de proporcionalidad, puede provocar
injusticias en las partes intervinientes.168
vii. Coercitiva
Debido a la importancia que tiene para la persona beneficiaria la pensión
alimentaria, es que nuestra legislación ha establecido medios coercitivos para su
cumplimiento efectivo, tal y como se mencionó anteriormente, como lo son la
restricción migratoria, el apremio corporal, el allanamiento y la retención del
salario; estos están contenidos en los artículos 14, 24, 26 y 62, respectivamente,
de la Ley de Pensiones Alimentarias. Además, debe mencionarse que el artículo
159 inciso 3) del Código de Familia señala como sanción la suspensión de la
patria potestad a quienes se nieguen a brindar alimentos a sus hijos e hijas.
viii. Intransferible
Es imposible que las partes intervinientes en la obligación alimentaria
trasladen ese derecho a terceras personas, los sujetos están individualizados de
acuerdo con las necesidades de la persona beneficiaria para subsistir y la
capacidad de la persona deudora; ambas partes están indicadas por la ley, de
ahí que esta característica se relaciona con la personalísima. Dicha cualidad se
encuentra expresada en el artículo 167 del Código de Familia.
El derecho alimentario no puede estar sujeto a herencia, renta, donación
ni otro tipo de negocio, por lo que al ser personal se vuelve inseparable de la
persona y por consiguiente si fallece desaparece la obligación.169
“Lo anterior caracteriza la condición personalísima de la obligación alimentaria,
tanto en la obligación de proporcionar alimentos como el correlativo derecho a
reclamarlos, se presentan como inherentes a la persona del deudor y acreedor,
al ser sus particulares circunstancias personales y no otras las que determinan
la relación obligatoria. Por consiguiente, el derecho o la obligación alimentaria no
168 Adán Luis Carmona Pérez. “Obligación alimentaria: estudio jurídico–social de la pensión
alimentaria provisional”. 100. 169 Alberto Brenes Córdoba citado por Adán Luis Carmona Pérez. “Obligación alimentaria: estudio
jurídico–social de la pensión alimentaria provisional”. 94.
91
son transmisibles tanto a los herederos del deudor como del acreedor, al tratarse
de derechos personales que nacen y mueren con la persona”.170
ix. Intransigible
Esta característica conlleva a que no se permite realizar transacciones
sobre el derecho alimentario, salvo las pensiones que aún se deben, así indicado
en el artículo 1377 del Código Civil.
Sobre la obligación de prestar alimentos, esta no puede estar sujeta a
ninguna transacción relacionada a la obligación alimentaria presente y futura; de
lo contrario sería nula y estaría en contra de la ley, rescatándose que con las que
se encuentran pasadas sí se pueden transar por ser deudas comunes.171
x. Inembargable
El carácter de inembargable de la pensión alimentaria encuentra su
sustento normativo en el artículo 984 incisos 2) y 6) del Código Civil. Su
significado radica en que ninguna persona acreedora puede perseguir ni
embargar la obligación alimentaria.
El motivo de la inembargabilidad de la pensión alimentaria es por el
objetivo que la misma posee, el cual consiste en brindarle a la persona acreedora
los medios necesarios para subsistir, tales como alimento, vestuario, educación
o recreación. Asimismo, porque no pertenece al patrimonio de la persona
acreedora y es una protección por parte del Estado.172
xi. Imprescriptible
La obligación alimentaria es imprescriptible, según el artículo 167 del
Código de Familia, por lo que no procede la excepción de prescripción en el
derecho alimentario.
170 Tribunal Primero Civil. Sentencia número 918 de las 8 horas y 5 minutos del 26 de octubre del
2011. 171 Adán Luis Carmona Pérez. “Obligación alimentaria: estudio jurídico–social de la pensión
alimentaria provisional”. 109. 172 Ivania Araya Vargas. La aplicación de la indignidad como causa eximente de la obligación
alimentaria derivada de una relación de parentesco o filiación. 64-65.
92
Mencionar como excepciones a la regla, que sí prescriben los alimentos
únicamente respecto al cobro retroactivo de las cuotas en donde opera la
prescripción decenal que establece el Código Civil. Asimismo, cuando se
establezca la declaratoria de paternidad, la madre puede cobrar los gastos de
embarazo y maternidad, los cuales prescriben igualmente en el término de diez
años, así indicado en el artículo 96 del Código de Familia.
Al respecto, el criterio de la Sala Segunda ha sido el siguiente:
“Como estamos ante un derecho no patrimonial, no lo afecta la prescripción. Sin
embargo, debe quedar claro, que lo que no es susceptible de prescripción, es el
derecho de pedir alimentos, porque ese derecho no está en el comercio de los
hombres, pero debe distinguirse el derecho a reclamar las pensiones ya
devengadas, porque éstas, como todo otro derecho patrimonial, sí es susceptible
de extinción, por el transcurso del tiempo”.173
xii. Incompensable
La incompensabilidad radica en que la obligación alimentaria no puede
ser compensada con otra deuda, está expresamente prohibido por ley en el
artículo 808 inciso 4) del Código Civil; se indica que por ser un tipo de deuda
inembargable no procede la compensación. Además, la particularidad de ser
incompensable encuentra sustento en el artículo 167 del Código de Familia.
Esta característica engloba a los alimentos presentes y futuros, no a los
pasados. Es así porque el objetivo de ser incompensable consiste en no provocar
que la persona beneficiaria alimentaria se encuentre en un estado en el cual no
pueda mantenerse por sí misma.174
Al respecto, la jurisprudencia nacional ha establecido lo siguiente:
“La prestación alimentaria no tiene en consecuencia, únicamente valor
patrimonial. Precisamente en razón de ello, no se admite su compensación, ni la
173 Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia número 272 de las 9 horas y 30
minutos del 21 de setiembre de 1994. 174 Adán Luis Carmona Pérez. “Obligación alimentaria: estudio jurídico–social de la pensión
alimentaria provisional”. 104.
93
cesión del derecho alimenticio; y por consiguiente, tampoco la transacción ni el
compromiso sobre ella. Lo discutido en los procesos alimentarios, no es como
se indicó una prestación meramente pecuniaria, con un fin de lucro, como si se
tratase de cualquier otro proceso civil, sino que si bien es cierto la deuda es
monetaria, ésta va dirigida a satisfacer las necesidades de todo ser humano para
poder lograr un desarrollo armónico”.175
xiii. Variable
Esta característica consiste en que la obligación alimentaria es
susceptible de variación posteriormente a su fijación por distintas circunstancias
que le sirvieron de sustento. De esta forma se señala en el artículo 174 del
Código de Familia.
En el mismo sentido se pronuncia Claudio Alejandro Belluscio, en cuanto
a que la obligación alimentaria es variable porque las circunstancias que sirvieron
para su fijación, en sentencia o por mutuo acuerdo, pueden modificarse
generando una disminución, aumento o cese. Asimismo, la variación de la cuota
alimentaria puede generarse, ya sea por el cambio en la situación de necesidad
de la persona alimentada, así como del cambio que presente la situación
económica de la persona alimentante.176
xiv. Recíproca
El derecho alimentario es recíproco en el sentido de que quien es parte
acreedora en este momento puede llegar a ser parte deudora después y
viceversa, pero no pueden ambas partes ser acreedoras y deudoras al mismo
tiempo, puesto que la obligación alimentaria no tendría razón de ser.
Debe mencionarse que el artículo 173 inciso 7) del Código de Familia
señala que no hay obligación de proporcionar pensión alimentaria en aquellos
casos donde quien demanda no cumplió con su obligación de pagarle una
175 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia número 2001-6610 de las 15
horas y 59 minutos del 10 de julio del 2001. 176 Claudio Alejandro Belluscio. Prestación alimentaria: régimen jurídico. Aspectos legales,
jurisprudenciales, doctrinales y prácticos. 65.
94
pensión alimentaria a quien le está solicitando los alimentos, cuando esta
persona estaba debidamente obligada a hacerlo en aquel momento.
xv. De orden público
Su fundamento se dispone en el artículo 3 de la Ley de Pensiones
Alimentarias el cual expresa “Las normas de esta ley son de orden público y, en
consecuencia, de acatamiento obligatorio”.177
Según Borda citado por Claudio Alejandro Belluscio, las normas de orden
público son las “fundamentales y básicas que forman el núcleo sobre el que está
estructurada la organización social”.178
Al ser la familia base de la sociedad, las normas que protegen la familia,
el interés superior de la persona menor de edad y la obligación alimentaria
constituyen normas de orden público a raíz de que su infracción podría modificar
la estructura de la sociedad. Además, los integrantes de la familia resultan
perjudicados si no poseen los alimentos necesarios para sobrevivir.179
xvi. Periódicas
La obligación alimentaria es periódica porque esta debe cancelarse todos
los meses, los alimentos y lo que su concepto abarca se consumen todos los
días aunque su cancelación sea fijada una o dos veces al mes.
Adán Luis Carmona Pérez participa de esta postura, al indicar que a
diferencia de las obligaciones comunes, la obligación alimentaria no cesa por su
cumplimiento, ya que continúa estando vigente siempre y cuando no hayan
desaparecido los preceptos establecidos en la legislación.180
177 Ley de Pensiones Alimentarias. Artículo 3. 178 Borda citado por Claudio Alejandro Belluscio. Prestación alimentaria: régimen jurídico.
Aspectos legales, jurisprudenciales, doctrinales y prácticos. 66. 179 Ana Lucrecia Navarro Carpio. “La Hipoteca Dentro del Proceso de Pensiones Alimentarias”.
38. 180 Adán Luis Carmona Pérez. “Obligación alimentaria: estudio jurídico–social de la pensión
alimentaria provisional”. 107.
95
e. Principios del proceso alimentario
Los principios que rigen el proceso alimentario están plasmados en el
artículo 2 de la Ley de Pensiones Alimentarias, el cual dispone:
“(…) En materia procesal, se estará a los principios de gratuidad, oralidad,
celeridad, oficiosidad, verdad real, sencillez, informalidad y sumariedad, todo
esto en equilibrio adecuado con el debido proceso.”181
i. Gratuidad
Este principio se ve reflejado en que las partes del proceso alimentario no
deban incurrir en gastos económicos para hacer valer su derecho y que las
gestiones derivadas del mismo le resulten gratuitas. En este sentido, la normativa
lo garantiza, al reducir al mínimo el costo para las partes; por ejemplo, según el
artículo 12 de la Ley de Pensiones Alimentarias, las partes pueden realizar sus
trámites referentes a la pensión alimentaria sin que sea necesario la
autenticación de una persona abogada. Los artículos 13 de la misma ley, 7 del
Código de Familia y 114 del Código de la Niñez y la Adolescencia, establecen
que el Estado brinda asistencia legal por medio de la defensoría pública, sin
costo alguno, a quienes no poseen recursos económicos para tener una.
“(…) la asistencia judicial gratuita debe considerarse como un privilegio procesal
que la ley le otorga a las personas que se encuentran ante una situación
especial, para que pueda ser asistido por abogado y exonerado de todos los
gastos del proceso ante los órganos jurisdiccionales”.182
ii. Oralidad
La oralidad es considerada un principio del derecho alimentario, sin
embargo, en la realidad es un proceso mixto en el cual de acuerdo al artículo 12
de la Ley de Pensiones Alimentarias, se permite algunas actuaciones orales
como lo son que las partes personalmente formulen la demanda, la contesten y
cualquier otra manifestación que deseen realizar las partes.
181 Ley de Pensiones Alimentarias. Artículo 2. 182 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia número 2001-6610 de las 15
horas y 49 minutos del 10 de julio del 2001.
96
iii. Celeridad
El principio de celeridad consiste en que el desarrollo del proceso
alimentario sea de una forma ágil y que las etapas procesales concluyan en
plazos cortos. De ahí su relación con el principio de sumariedad y la
característica de perentoriedad.
Siguiendo la misma línea, el Tribunal de Familia ha expresado lo
siguiente:
“(…) los principios procesales bajo los que se inspira la normativa alimentaria en
este país, cuales son principalmente, la celeridad, informalidad y sumariedad o
perentoriedad. Si partimos de que la materia alimentaria es de carácter urgente
y que debe privar en ella el respeto a obtener un derecho alimentario, el que es
un derecho humano, de ahí la urgencia de su trámite, no podría imperar la forma
y menos en un asunto como éstos, donde el tiempo ha pasado y aún no se define
el punto procesal en controversia”.183
iv. Oficiosidad
Este principio se refiere a que la autoridad judicial puede actuar de oficio
para el curso del proceso en beneficio de las personas menores de edad y de
las personas acreedoras alimentarias. De oficio la persona juzgadora puede,
entre otras, solicitar una prueba en específico para mejor proveer, prescindir de
la prueba no evacuada, averiguar la situación económica de la persona
acreedora y deudora, aumentar el monto de la cuota alimentaria solicitado por la
parte actora en la demanda, fijar la cuota alimentaria provisional y archivar el
proceso por falta de impulso procesal. Algunos artículos donde se manifiesta el
principio de oficiosidad son 10, 27, 40, 41, 43 y 47 inciso b) de la Ley de
Pensiones Alimentarias y el artículo 168 del Código de Familia.
v. Verdad real
Este principio se encuentra muy relacionado con el anterior, ya que parte
de la función de oficio de la persona juzgadora es para averiguar la verdad real
183 Tribunal de Familia. Sentencia número 355-2014 de las 9 horas y 41 minutos del 16 de mayo
del 2014.
97
de los hechos, sin tener que conformarse únicamente con lo manifestado por
ambas partes.
La persona juzgadora sobre pensiones alimentarias debe ir más allá de lo
que aportan las partes al proceso, como lo es investigar acerca de los negocios
de la persona deudora, verificar la ocultación del patrimonio por parte de la parte
actora o demandada, así como solicitarles a las personas patronas información
sobre el monto del salario recibido por la persona deudora de la obligación
alimentaria. Lo anterior con el objetivo de imponer una cuota de pensión
alimentaria con base en las necesidades de la parte actora y las posibilidades de
la parte demandada, cumpliendo con el criterio de proporcionalidad. Ejemplos
donde se manifiesta el principio de verdad real son los artículos 27 y 29 de la Ley
de Pensiones Alimentarias.
vi. Sencillez e informalidad
Estos principios buscan que el proceso sea de fácil acceso y tramitación
para las partes y que estas comprendan claramente cómo funciona el proceso
alimentario. Además, se pretende que no existan formalidades ni diligencias
burocráticas con el fin de que el curso del proceso no resulte obstruido por causa
de gestiones innecesarias. La demostración de los principios de sencillez e
informalidad se puede contemplar en los artículos 12, 17 y 19 de la Ley de
Pensiones Alimentarias.
Sobre dichos principios el Tribunal de Familia ha dicho:
“Es evidente, entonces, que los preceptos que regulan el derecho a alimentos
deben ser interpretados, integrados y aplicados desde el prisma del derecho de
los derechos humanos y que, desde esa óptica, no se justifica una lectura de
ellos que los circunscriba a garantizar un mero derecho de acción o una situación
de ventaja puramente procesal, sino que es preciso remover aquellos obstáculos
formales que imposibiliten o dificulten su efectivo disfrute por parte de su
titular”.184
184 Tribunal de Familia. Sentencia número 1344-10 de las 10 horas del 30 de setiembre del 2010.
98
vii. Sumariedad
El procedimiento de la pensión alimentaria presenta un carácter sumario,
así establecido en el artículo 57 de la Ley de Pensiones Alimentarias. La
sumariedad significa que el proceso sea resuelto rápidamente, regido por la
sencillez y la necesidad del cumplimiento de su objetivo, al presentar trámites
comunes para llegar al fin del proceso lo antes posible.
viii. Pro alimentario
Este principio rige el proceso alimentario porque se pretende defender el
interés de las personas alimentarias. La ley establece que para su interpretación
se considerará el interés de las personas alimentarias para garantizarles su
derecho a los alimentos. Por tal razón, es que por mientras finaliza el proceso
para fijar la cuota alimentaria definitiva, se ordena una cuota alimentaria
provisional que posea la capacidad de asegurar las necesidades básicas de las
personas alimentarias. Puede observarse la expresión del principio pro
alimentario en los artículos 7 y 21 de la Ley de Pensiones Alimentarias y el
artículo 168 del Código de Familia.
La Sala Constitucional ha expresado lo siguiente:
“Es justamente ese carácter fundamental de la obligación alimentaria el que
justifica que se prevea la fijación de una pensión provisional mientras se conoce
de una demanda de alimentos -a fin de que los acreedores alimentarios puedan
satisfacer de una forma inmediata sus necesidades básicas mientras se tramita
y resuelva la respectiva demanda-, así como que su pago se pueda garantizar
por medio del apremio corporal (…)”.185
185 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia número 8645-2008 de las 17
horas y 36 minutos del 21 de mayo del 2008.
99
f. Presupuestos de la obligación alimentaria
Los presupuestos son los parámetros que la persona juzgadora debe
valorar al momento de fijar la cuota alimentaria. Al respecto, el Tribunal de
Familia ha destacado que:
“(…) cuando se va a disponer la fijación de una pensión alimentaria deben
constatarse tres presupuestos básicos que son: 1) La relación de parentesco que
de acuerdo con la ley le de derecho a recibir alimentos, 2) Las posibilidades
materiales de la persona obligada a cumplir con esa obligación, 3) La necesidad
real del beneficiario a recibir los alimentos. Como se expuso, necesariamente,
para poder fijar un monto de pensión alimentaria a favor de una persona, deben
de quedar debidamente demostradas estas tres condiciones, y una vez cumplido
esto en proporción y equilibrio a las mismas, se hace la fijación respectiva”.186
i. Parentesco o vínculo legal
Este presupuesto encuentra su fundamento normativo en el Código de
Familia en los artículos 35, 57, 60, 102 inciso a), 168, 169, 170 y 245.
“Artículo 169.- Deben alimentos:
1.- Los cónyuges entre sí.
2.- Los padres a sus hijos menores o incapaces y los hijos a sus padres.
3.- Los hermanos a los hermanos menores o a los que presenten una
discapacidad que les impida valerse por sí mismos; los abuelos a los nietos
menores y a los que, por una discapacidad, no puedan valerse por sí mismos,
cuando los parientes más inmediatos del alimentario antes señalado no puedan
darles alimentos o en el tanto en que no puedan hacerlo; y los nietos y bisnietos,
a los abuelos y bisabuelos en las mismas condiciones indicadas en este
inciso”.187
186 Tribunal de Familia. Sentencia número 632-09 de las 10 diez horas y 50 minutos del 21 de
abril del 2009. 187 Código de Familia. Artículo 169.
100
Cabe destacar lo expresado por la Sala Constitucional sobre quienes se
deben alimentos:
“(…) bajo este concepto de solidaridad, cualquier intervención de otro familiar,
debe entenderse únicamente en forma subsidiaria de los principales obligados.
Los principales acreedores alimentarios son por supuesto los padres de los
menores, entendiendo que ambos tienen la obligación de velar por las
necesidades de sus hijos. Así las cosas, la lectura del artículo 169 del Código de
Familia establece un orden de prioridad que debe ser respetado entre los
familiares que deben alimentos, precisamente por existir una obligación
principal”.188
1. Cónyuges
Como se citó, el vínculo conyugal se establece en el artículo 169 inciso 1
del Código de Familia. Asimismo, en los artículos 57 y 170 del mismo cuerpo
normativo se regula que la pareja puede solicitarse alimentos a pesar de que no
estén separados, y en los casos de divorcio y separación judicial puede
interponerse en la sentencia el derecho al pago de una pensión alimentaria al
cónyuge culpable en favor del cónyuge inocente. En este caso, finaliza la
obligación de prestar alimentos cuando la persona beneficiaria se case o se
encuentre en unión de hecho. Cuando ninguno de los cónyuges es declarado
culpable, es decir ambos son inocentes, la persona juzgadora puede asignar el
derecho a una pensión alimentaria a una de las partes a cargo de la otra parte,
si la situación lo amerita; este derecho concluye por las mismas situaciones del
caso anterior.
2. Unión de hecho
El derecho a una pensión alimentaria en una relación de unión de hecho
encuentra su fundamento legal en el artículo 245 del Código de Familia, con el
cual los convivientes de hecho pueden solicitarse entre sí el pago de una pensión
alimentaria, si previamente dicha unión ha sido reconocida judicialmente. Lo
188 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia número 2002-09692 de las 15
horas y 4 minutos del 9 de octubre del 2002.
101
anterior, con la finalidad de proteger la familia formada a través de una unión de
hecho, ya que su finalización posee los mismos efectos del matrimonio.
3. Personas progenitoras a sus hijos e hijas menores de edad o
incapaces y viceversa con excepción de las personas incapaces
Las personas progenitoras le deben alimentos a las personas menores de
edad, sin hacer distinción entre hijos e hijas habidos dentro y fuera del
matrimonio ni personas adoptadas, hasta alcanzar la mayoría de edad, sean 18
años o hasta los 25 años en las situaciones en que no hayan concluido los
estudios y posean un buen rendimiento académico, asimismo cuando haya
personas incapaces. Es importante mencionar que para que las personas
progenitoras puedan demandar por concepto de pensión alimentaria a sus hijos
e hijas mayores de edad, los primeros deben haber cumplido en el pasado con
su deber de haberle proporcionado la pensión alimentaria a los segundos, de lo
contrario, no existiría obligación alimentaria. Destacar que las personas
incapaces no le deben alimentos a sus personas progenitoras. Así establecido
en los artículos 102 inciso a), 169 inciso 2, 170, 173 inciso 5 y 7 del Código de
Familia.
4. Hermanos y hermanas
Los hermanos y hermanas se deben alimentos según el artículo 169 inciso
3 del Código de Familia. Estos están obligados a brindarles alimentos a sus
hermanos y hermanas menores de edad o a los que presenten un tipo de
discapacidad, únicamente en las circunstancias en que sus personas
progenitoras no pueden atribuírselos.
5. Abuelos y abuelas a nietos y nietas, bisabuelos y bisabuelas a
bisnietos y bisnietas y viceversa
Este supuesto se dispone en el artículo 169 inciso 3 del Código de Familia.
Existe la posibilidad de que los abuelos y abuelas les deban alimentos a sus
nietos y nietas menores de edad o que posean una discapacidad, cuando las
personas obligadas alimentarias preferentes según la ley no puedan hacerlo. De
igual forma los nietos y nietas, y bisnietos y bisnietas a los abuelos y abuelas, y
bisabuelos y bisabuelas.
102
ii. Las necesidades de la persona beneficiaria y las posibilidades de la
persona obligada
Este presupuesto se instaura en los artículos 164, 166 y 173 inciso 1 del
Código de Familia y los artículos 27 y 29 de la Ley de Pensiones Alimentarias.
Cuando la persona juzgadora va a fijar el monto de una pensión alimentaria debe
valorar las necesidades que presenta la persona beneficiaria y las posibilidades
que posee la persona obligada a su cumplimiento, puesto que debe respetarse
el criterio de proporcionalidad. El monto fijado debe ser razonable y conforme a
dichas condiciones, ya que no debe perjudicarse a ninguna de las dos partes;
con esta finalidad debe indagarse la situación de ambos.
Al respecto, señala Ivania Araya Vargas:
“El fin principal de este presupuesto es evitar un enriquecimiento sin causa a
favor de quien pide los alimentos. Con base en ello se debe de demostrar
fehacientemente las necesidades que posee el posible acreedor o acreedora
alimentaria, y además que quien vaya a brindar la prestación en cuestión no se
encuentre ante una imposibilidad real de cumplir con el deber”.189
Sobre dicho presupuesto, la Sala Constitucional estima que:
“(…) la prestación alimentaria debe guardar una relación entre las posibilidades
económicas de quien la da y las necesidades de quien la recibe, según las
circunstancias particulares de cada caso. Tal disposición encuentra su razón de
ser en que no puede hacerse una generalización de todas las necesidades que
puedan tener los alimentarios, ya que las circunstancias de todos son diferentes
(…) tampoco puede establecerse un parámetro común para medir las
posibilidades económicas de todos los obligados a pagar pensión, ya que unos
tendrán mejor situación económica que otros”.190
189 Ivania Araya Vargas. La aplicación de la indignidad como causa eximente de la obligación
alimentaria derivada de una relación de parentesco o filiación. 59. 190 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia número 1725-94 de las 15
horas y 21 minutos del 12 de abril de 1994.
103
iii. Nivel de vida acostumbrado por la persona beneficiaria
En el artículo 164 del Código de Familia se dispone que debe tomarse en
cuenta el nivel de vida acostumbrado por la persona beneficiaria, para establecer
una pensión alimentaria. El objetivo de este presupuesto, es que la persona
beneficiaria continúe presentando las mismas condiciones de vida que ha tenido
siempre y no resulte perjudicado en su desarrollo.
iv. La directriz de responsabilidad en el cumplimiento de los deberes de
familia
La directriz de responsabilidad en el cumplimiento de los deberes de
familia se dispone en el artículo 2 de la Ley de Pensiones Alimentarias como una
particular característica que debe considerarse para la integración de la ley. Sin
embargo, la doctrina la introduce como un presupuesto de la obligación
alimentaria, al encontrar soporte en el artículo 27 de la misma ley y los artículos
35 y 140 del Código de Familia. Se reconocen, además, los deberes que
presentan las personas progenitoras con las personas menores de edad que da
la Convención sobre los Derechos del Niño en los artículos 18 y 27 inciso 2.
Se entiende por directrices de responsabilidad en el cumplimiento de los
deberes de familia “como los mandatos establecidos por ley para que se cumpla
adecuadamente la obligación alimentaria”.191 Lo que se pretende es que la
responsabilidad de conceder los alimentos se conserve a pesar de que surjan
aspectos de los cuales puedan sacar provecho para no proveerlos; lo anterior a
raíz de la importancia que tiene el derecho alimentario para las personas
acreedoras.192
Sobre las directrices de responsabilidad en el cumplimiento de los
deberes familiares, la Sala Constitucional ha dicho:
“La condición de padre conlleva el ejercicio de una serie de derechos que
posibilitan la realización de la paternidad del sujeto, pero a la vez significa el
191 Adán Luis Carmona Pérez. “Obligación alimentaria: estudio jurídico–social de la pensión
alimentaria provisional”. 88. 192 Ivania Araya Vargas. La aplicación de la indignidad como causa eximente de la obligación
alimentaria derivada de una relación de parentesco o filiación. 60.
104
asumir y cumplir con importantes obligaciones respecto del hijo procreado, el
cuál no puede quedar desprotegido frente a las circunstancias de la vida, en una
etapa de la misma en que el menor no tiene medios propios para hacerle frente:
una de esas obligaciones lo es asumir la alimentación del menor, no
constituyendo ello sanción alguna, sino simplemente el cumplimiento de los
deberes paternos”.193
g. Causales de exoneración o extinción de la obligación alimentaria
La obligación alimentaria al igual que las obligaciones civiles tiene
causales de exoneración o extinción. Sin embargo, la especialidad de la materia
alimentaria derivada de su naturaleza jurídica hace que tenga causales
diferentes a las de las obligaciones civiles.194
Las causales de extinción de la obligación alimentaria se encuentran
establecidas en el artículo 173 del Código de Familia, el cual señala:
“Artículo 173.- No existirá obligación de proporcionar alimentos:
1.- Cuando el deudor no pueda suministrarlos sin desatender sus necesidades
alimentarias o sin faltar a la misma obligación de alimentos para con otras
personas que, respecto de él, tengan título preferente.
2.- Cuando quien los recibe deje de necesitarlos.
3.- En caso de injuria, falta o daños graves del alimentario contra el alimentante.
4.- Cuando el cónyuge haya incurrido en abandono voluntario y malicioso del
hogar o se compruebe que comete o cometió adulterio.
5.- Cuando los alimentarios hayan alcanzado su mayoridad, salvo que no hayan
terminado los estudios para adquirir una profesión u oficio, mientras no
sobrepasen los veinticinco años de edad y obtengan buenos rendimientos con
193 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia número 1725-94 de las 15
horas y 21 minutos del 12 doce de abril de 1994. 194 Ivania Araya Vargas. La aplicación de la indignidad como causa eximente de la obligación
alimentaria derivada de una relación de parentesco o filiación. 93
105
una carga académica razonable. Estos requisitos deberán probarse al interponer
la demanda, aportando la información sobre la carga y el rendimiento
académicos.
6.- Entre ex cónyuges, cuando el beneficiario contraiga nuevas nupcias o
establezca una convivencia de hecho.
7.- Cuando el demandante haya incumplido los deberes alimentarios respecto a
su demandado, si legalmente debió haber cumplido con tal obligación.
Las causales eximentes de la obligación alimentaria se probarán ante la
autoridad que conozca de la demanda alimentaria. Pero, si en un proceso de
divorcio, separación judicial o penal, el juez resolviere cosa distinta, se estará a
lo que se disponga.”195
Sobre el inciso tres es importante señalar que este fue reformado en su
parte final en el cual se indicaba que la causal de injuria, falta o daños graves de
la persona alimentaria contra la persona alimentante no aplicaba entre padres e
hijos, en este sentido la Sala Constitucional indicó que el mismo debe
interpretarse “en el sentido de que las hipótesis allí reguladas, a saber: injuria,
falta o daños graves del alimentario contra el alimentante, pueden ser invocadas
y eventualmente reconocidas como fundamento para la declaratoria de
inexistencia de la obligación alimentaria, no solo en los casos expresamente
establecidos, sino también en aquellos procesos en donde el obligado
alimentario es el hijo o hija y el acreedor alimentario y beneficiario es el padre o
madre”196. Así mismo se debe tener presente que estas causales deben ser
solicitadas y debidamente probadas por la persona obligada alimentaria, ya que
ninguna de ellas opera de oficio197.
A pesar de que la obligación alimentaria posee causales de extinción
particulares, es preciso señalar que algunas de ellas coinciden con las de las
195 Código de Familia. Artículo 173. 196 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia número 03682-2009 de las 10
horas y 30 minutos del 6 de marzo del 2009. 197 Ivania Araya Vargas. La aplicación de la indignidad como causa eximente de la obligación
alimentaria derivada de una relación de parentesco o filiación. 96.
106
obligaciones civiles, como lo es la imposibilidad de cumplimiento regulada en el
inciso 1) del artículo 173 anteriormente citado. Esta imposibilidad puede que no
sea permanente, ya que las circunstancias que dieron origen a la imposibilidad
de cumplimiento pueden cambiar; por consiguiente, la persona acreedora está
facultada para exigir el cumplimiento de la obligación alimentaria.198
De igual forma se está ante una causal de extinción de la obligación
alimentaria por su pago. Sin embargo, en este supuesto se estaría en presencia
de una extinción temporal que se puede dar: 1) por el adelanto de la cuota a
través de un inmueble que el obligado alimentario entrega como forma de pago,
o bien, 2) por el monto correspondiente a la garantía que debe dejar la persona
obligada alimentaria cuando desee salir del país.199
Finalmente, otra de las causales que dan por terminada la obligación
alimentaria, aunque no se encuentra regulada expresamente por el
ordenamiento jurídico, se deduce del artículo 167 del Código de Familia, en el
que se indica que la prestación alimentaria se caracteriza por ser intransmisible
y personalísima; así la obligación alimentaria terminaría por la muerte de la
persona beneficiaria.200
h. La obligación alimentaria en modelos de custodia compartida
Tal y como se indicó en el capítulo primero y en el desarrollo del presente
capítulo, la legislación costarricense se ha quedado corta en cuanto a la
regulación del modelo de custodia compartida y más aún en relación con la
regulación que requiere la obligación alimentaria al contrastarse con dicho
modelo.
La ausencia de normativa que regule el modelo de custodia compartida y
la fijación de la cuota alimentaria en custodias compartidas, representa un
198 Adán Luis Carmona Pérez. “Obligación alimentaria: estudio jurídico–social de la pensión
alimentaria provisional”. 113 199 Ivania Araya Vargas. La aplicación de la indignidad como causa eximente de la obligación
alimentaria derivada de una relación de parentesco o filiación. 94-95. 200 Adán Luis Carmona Pérez. “Obligación alimentaria: estudio jurídico–social de la pensión
alimentaria provisional”. 117.
107
desafío para las personas aplicadoras del derecho. Esto se debe, primeramente,
a que existen opiniones encontradas en cuanto a la aplicabilidad de la prestación
alimentaria en custodias compartidas, principalmente en relación con el
mantenimiento de la obligación de brindar alimentos por medio de la cuota
alimentaria. Por una parte, quienes se inclinan en contra del mantenimiento de
la prestación alimentaria consideran que al estar en presencia de una custodia
compartida el establecimiento de la cuota alimentaria, deviene innecesaria,
puesto que ambas personas progenitoras se harán cargo de las necesidades de
las personas menores de edad, de acuerdo con el tiempo que compartan con
ellas. Por el contrario, las personas a favor del mantenimiento de la prestación
alimentaria toman como referencia que la situación económica de las personas
progenitoras no es exactamente la misma, ya que se puede estar en casos en
donde una de ellas tenga mayor solvencia económica para cubrir las
necesidades de la persona menor de edad. El establecimiento de la cuota
alimentaria es necesario para que quien tenga más recursos colabore en la
manutención de la persona menor de edad, cuando se encuentre con la persona
progenitora que tenga menos.
De esta forma, el establecimiento de la cuota alimentaria en modelos de
custodia compartida, se deberá fijar tomando en cuenta la situación económica
de cada persona progenitora. Se podría estar en presencia de casos en donde
ambas partes se encuentran obligadas a cumplir con el pago de una cuota, por
concepto de alimentos (la cual no debe ser necesariamente igual para cada
persona progenitora), o incluso, en supuestos en donde solamente una de ellas
deberá cumplir con el pago de la cuota. Esto no significa que la otra persona
progenitora se encuentre eximida de sus responsabilidades hacia sus hijos e
hijas, sino que cumplirá con las mismas, de otra manera, debido a que sus
recursos económicos son escasos.
Es evidente que una pensión alimentaria en la vida de las personas
menores de edad es imprescindible para garantizarles, no solo la alimentación,
sino que también, podrá satisfacer sus necesidades para su desarrollo y
crecimiento. Las personas encargadas de cumplir con esta obligación, claro está,
108
son las personas progenitoras, o en su caso, las personas responsables
encargadas de las personas menores de edad.
El modelo de custodia compartida constituye un factor que debe
considerarse al momento de fijarse una pensión alimentaria por su incidencia, ya
que “(...) ante situaciones de crisis matrimoniales y habiendo hijos de por medio,
el establecimiento de la custodia compartida (Art. 92.5 y 92.8) influye
consideradamente a la hora de delimitar la pensión de alimentos a favor de los
hijos, ya que el tiempo de estancia con los hijos supone la asunción de gastos y
constituye una pieza relevante a tener en cuenta”. 201
Cuando las familias poseen un régimen de custodia compartida, el
derecho a otorgar una pensión alimentaria a favor de las personas menores de
edad es posible. Es errónea la valoración de que se deben dividir los gastos por
partes iguales y tampoco que cada persona progenitora se haga cargo de los
gastos cuando tiene bajo su cuidado a la persona menor de edad; esto, a razón
de que no puede considerarse que en todos los casos las personas progenitoras
se encontrarán en situaciones económicas exactamente iguales.
“Esta afirmación, de aplicarse sin matiz, llevaría implícita en sí misma una
consecuencia sustancialmente injusta para los menores en aquellos casos,
muchos, en los que un progenitor tiene unos recursos económicos superiores al
otro, pues ello supondría trasladar los desequilibrios a la esfera de la estabilidad
de los menores”.202
Los estudios realizados coinciden en que la mayoría de las legislaciones
de distintos países no regulan concretamente el tema de la pensión alimentaria
en familias con custodias compartidas, consecuentemente no se han establecido
lineamientos para cuantificar las pensiones alimentarias, por lo que le ha
201 Alejandra Gaitán Gil. La obligación de alimentos. Trabajo Final de Grado en Derecho.
Universidad de Almería. 2014. 42. Disponible en: http://repositorio.ual.es/bitstream/handle/10835/3526/432_TFG.pdf?sequence=1&isAllowed=y Accesado el 11 de noviembre del 2017. 202 Fabiola Meco Tébar. La cuantificación y distribución de la pensión alimenticia en el régimen
de custodia compartida. 178-179.
109
correspondido a las personas juzgadoras imponerla si no hay un acuerdo previo
entre las partes.
Siguiendo un estudio de Fabiola Meco Tébar, los aspectos que deben
tomarse en cuenta para imponer una pensión alimentaria en una custodia
compartida, son los siguientes: la proporcionalidad entre la capacidad económica
que poseen las personas progenitoras y las necesidades de los hijos e hijas, el
tiempo de convivencia con los hijos e hijas, la atribución de la vivienda, los
recursos propios que posea la persona menor de edad y los pagos de gastos
que se realicen directamente por parte de las personas progenitoras.203
Según la misma autora, antes de cuantificar una pensión alimentaria,
debe estudiarse el caso concreto de la situación familiar, puesto que
dependiendo de ello serán distintos los modos de distribución a los que van a
contribuir para los gastos entre las familias. Personas progenitoras con un nivel
de ingresos semejantes, otras con un nivel de ingresos diferentes y cuando una
recibe ingresos y la otra no, son las situaciones a las que hace referencia.204
Establecer adecuadamente el monto de la pensión alimentaria “implica
que deba concretarse el modo en que ambos progenitores van a contribuir a
satisfacer las necesidades de los hijos, admitiéndose, incluso, formas de
colaboración o prestaciones directamente abonadas a terceras personas, como
por ejemplo, el pago directo al colegio, entidad médica, etc. Es decir, la pensión
podría adoptar, en su totalidad o parte, la forma de pago directo de los gastos
del niño, o lo que es lo mismo, no siempre la pensión tiene que adoptar la forma
de entrega de un determinado numerario al otro progenitor”.205
Es importante mencionar que la doctrina y las legislaciones, en general,
hacen alusión a la existencia de gastos ordinarios y gastos extraordinarios de
203 Fabiola Meco Tébar. La cuantificación y distribución de la pensión alimenticia en el régimen
de custodia compartida. 180. 204 Fabiola Meco Tébar. La cuantificación y distribución de la pensión alimenticia en el régimen
de custodia compartida. 182-186. 205 Karen Lissette Echeverría Guevara. La guarda y custodia compartida de los hijos. 260-261.
110
acuerdo con la satisfacción de las necesidades de los hijos e hijas, lo cual es
muy importante para fijar una pensión de alimentos.
En su opinión, Victoria Quintana Martín, sobre los gastos ordinarios y
extraordinarios señala “por lo que respecta a los gastos ordinarios, se identifica
con este adjetivo todo aquel pago que se lleva a cabo de forma habitual,
incluyendo, por tanto, las cantidades pecuniarias periódicas, fijas y previsibles.
A sensu contrario, el gasto extraordinario está caracterizado por la
indeterminación de su propia existencia, naturaleza y cuantía. Así, los gastos
extraordinarios constituyen cantidades inespecíficas que requieren de una
posterior objetivación y que pueden o no ser devengadas, por lo tanto,
imprevistas y no periódicas”.206
Se entiende entonces que los gastos ordinarios hacen referencia a los
gastos que son previstos y necesarios para la subsistencia de los hijos e hijas
menores de edad. Dentro de estos, pueden encontrarse: la alimentación, la
vivienda, el vestido, la educación, la salud y alguna otra necesidad básica. De
manera que se encuentran dentro de los gastos extraordinarios, gastos que
también pueden ser necesarios, pero, además imprevisibles y excepcionales,
pues se realizan en situaciones que no se pagan usualmente con regularidad en
la vida de toda persona menor de edad.
Para Eugenia Lucía González Martínez, las opciones para llevar a cabo la
distribución de los gastos en una custodia compartida, pueden ser las siguientes:
“Primero, que cada uno de los padres abone los gastos del hijo durante el periodo
en que el menor está bajo su custodia y compartiendo de forma proporcional los
gastos extraordinarios.
Si existe importante desigualdad de ingresos entre ambos progenitores o
disparidad importante en los periodos de tiempo que los hijos están con cada
uno de sus progenitores, uno de los progenitores deberá entregar al otro, en el
206 Victoria Quintana Martín. “La Guarda y Custodia Compartida”. 54.
111
periodo en el que esté con el menor, una cantidad y éste asumirá el resto a cargo
de sus ingresos.
Segundo, que cada uno de los progenitores asuma el gasto de alimentación del
hijo en los tiempos de residencia con él, y se fijen pagos directos a cargo de uno
u otro de determinados gastos, como los de educación, determinando
claramente quién paga y en qué conceptos.
Tercero, que se establezca una contribución individualizada atendiendo a las
respectivas capacidades económicas de cada progenitor y necesidades del
menor, debiendo abonar cada progenitor una suma mensual, cantidades que,
deberán ingresar, por ejemplo, en una cuenta bancaria a nombre de los
progenitores y los menores”. 207
Explica Alejandra Gaitán Gil, que en España es muy común lo siguiente:
“En los casos en que la custodia compartida haya sido adoptada de mutuo
acuerdo por ambos progenitores, mayoritariamente se decide abrir una cuenta
bancaria a nombre de ambos, aportando cada uno de ellos unas cantidades
mensuales (proporcional a sus caudales respectivos [arts. 145 y 146 CC]),
estableciendo que cada progenitor se hará cargo de los gastos del menor en los
periodos de tiempo que pasen con cada uno de ellos. En este supuesto, el Juez
valorará la capacidad de gestión conjunta de los progenitores y el grado de
entendimiento que tengan, con el objetivo de cubrir las necesidades del menor y
evitar conflictos futuros.
En los casos en los que la custodia compartida sea establecida por el Juez a
petición de una de las partes, existen diferentes métodos de cobertura de la
pensión alimentaria. Sin embargo, el criterio más utilizado por las Audiencias es
imponer a cada progenitor el pago de los gastos alimenticios y de vestido que se
generen en el tiempo en que cada uno lo tenga bajo su guarda, contribuyendo
por mitad a los gastos extraordinarios derivados del colegio y demás”. 208
207 Eugenia Lucía González Martínez. La custodia compartida, síndrome de alienación parental
e interés del menor. 51. 208 Alejandra Gaitán Gil. La obligación de alimentos. 42-43.
112
A pesar de no existir normativa específica sobre la forma de
implementarse la prestación alimentaria en modelos de custodia compartida, es
posible que la obligación alimentaria subsista ante la presencia de custodias
compartidas. Esto debido a la naturaleza jurídica de la obligación alimentaria, en
donde la finalidad principal de la obligación alimentaria es la satisfacción de los
derechos de la persona menor de edad, con los que se pueda garantizar su
desarrollo integral y calidad de vida.
En otras palabras, la permanencia de la prestación alimentaria en
custodias compartidas se aplicará cuando sea la decisión más adecuada para
garantizar el interés superior de la persona menor de edad.
Aunque no existe normativa expresa que indique que la prestación
alimentaria se mantiene en custodias compartidas, existen en el Código de
Familia, en el Código de la Niñez y la Adolescencia y en los instrumentos
internacionales ratificados por nuestro país, principios y deberes derivados de la
patria potestad a través de los cuales es posible deducir que, en aras de
resguardar el interés superior de la persona menor de edad, se mantiene el
derecho alimentario, es decir existe la posibilidad de que la persona beneficiaria
inicie una demanda de alimentos así como la fijación de una pensión alimentaria
dependiendo del caso concreto.
113
TÍTULO III
CAPÍTULO I: ANÁLISIS DE RESULTADOS
El desarrollo del presente capítulo está direccionado a identificar si el
modelo de custodia compartida tiene algún efecto en la pensión alimentaria,
según la práctica judicial costarricense. Para la recolección de información se
realizó una entrevista a siete personas juzgadoras, quienes por su experiencia
en la materia se encuentran capacitadas para orientarnos al respecto.
1. Perfil profesional y laboral de las personas entrevistadas
La experiencia profesional de las personas juzgadoras que fueron
entrevistadas oscila entre los cinco y quince años como personas juzgadoras
aplicadoras del Derecho de Familia. Lo cual significa que presentan importante
experiencia en la materia, ya que al conocer constantemente de procesos de
pensión alimentaria, poseen una visión amplia sobre los posibles efectos que
podría tener la custodia compartida en el derecho alimentario.
Al ser la custodia compartida y la pensión alimentaria dos temas
pertenecientes al Derecho de Familia, se estimó necesario que las personas
entrevistadas se desempeñen como juzgadoras de dos sub ramas del Derecho
de Familia; por lo que se entrevistó a jueces y juezas del Juzgado de Familia, del
Juzgado de Pensiones Alimentarias y de Juzgados Contravencionales, en donde
las personas juzgadoras de igual forma conocen de procesos de pensiones
alimentarias, ya sea en primera o en segunda instancia.
a. Perfil profesional
Las personas entrevistadas fueron las siguientes:
● Licenciado Luis Fernando Sáurez Jiménez, juez que obtuvo la
Licenciatura en mil novecientos noventa y seis en la Escuela Libre de
Derecho.
● Licenciada Amadita Barrantes Delgado, jueza que obtuvo la Licenciatura
en Derecho en el dos mil ocho en la Universidad de las Ciencias y el Arte.
114
● Máster Gonzalo Coronado Villarreal, juez que obtuvo la Licenciatura en
Derecho en mil novecientos noventa y seis en la Escuela Libre de
Derecho, posee una Maestría en Derecho Comercial de la Universidad
Interamericana en el dos mil seis y una Maestría en Derecho de Familia
de la Universidad Nacional en el dos mil trece.
● Máster Elizabeth Picado Arguedas, quien obtuvo la Licenciatura en
Derecho en mil novecientos noventa y dos en la Universidad de Costa
Rica y posee una Maestría de la Universidad Nacional en procesos
familiares con énfasis en relaciones familiares en el dos mil catorce.
● Máster Carlos Sánchez Miranda, juez que obtuvo la Licenciatura en
Derecho en el año dos mil tres en la Universidad de Costa Rica, presenta
una Maestría en Derecho Laboral en la Universidad Interamericana, una
Maestría de la Universidad Nacional en administración de justicia con
énfasis en relaciones familiares en el dos mil nueve, un Diplomado en
Derechos Humanos de la Universidad para la Paz del dos mil catorce,
además de una especialidad en justicia constitucional de la Universidad
de Castilla de la Mancha del dos mil dieciséis.
● Licenciado Héctor Luis Ruiz Salas. Obtuvo la Licenciatura en Derecho en
la Universidad de San José en el dos mil diez, posee una especialidad en
Derecho de Familia y en Derecho Notarial.
● Licenciado David Campos Rojas, juez que obtuvo la Licenciatura en
Derecho en la Universidad Santa Lucía en el dos mil dos.
b. Perfil laboral
● Licenciado Luis Fernando Sáurez Jiménez. Ha laborado en el Poder
Judicial desde mil novecientos noventa y siete, en donde se ha
desempeñado como juez en diferentes materias y diferentes juzgados del
país, entre ellos: Juez Civil de Menor Cuantía en San José, Juez de
Tránsito en San José, Juez Contravencional y de Menor Cuantía en
Garabito, Juez de Pensiones Alimentarias en el Primer Circuito Judicial
de San José, Juez de Familia en el Juzgado Segundo del Primer Circuito
Judicial de San José, Juez Civil y de Trabajo de Menor Cuantía de
Puntarenas, Juez de Familia, Penal Juvenil y Violencia Doméstica en
115
Puntarenas. Actualmente se desempeña como Juez de Familia, Penal
Juvenil y Violencia Doméstica en Cañas, en donde tiene quince años en
dicho cargo.
● Licenciada Amadita Barrantes Delgado. Se ha desempeñado como jueza
en diferentes juzgados del país, entre ellos: Juzgado Contravencional de
Turrialba, Orotina, San Mateo, San José, San Isidro de Heredia, Tribunal
de Trabajo de Menor Cuantía de Alajuela, Jueza Supernumeraria en
Liberia. Actualmente es Jueza Contravencional y de Menor Cuantía en
Carrillo en donde se desempeña en dicho cargo desde el dos mil once en
propiedad.
● Máster Gonzalo Coronado Villarreal. Ingresó el Poder Judicial en mil
novecientos noventa y dos como auxiliar judicial y desde mil novecientos
noventa y seis se incorporó como profesional laborando como juez en
propiedad en distintos juzgados del país, entre ellos: Juzgado
Contravencional y de Menor Cuantía de Corredores, Jicaral, La Cruz,
Bagaces. Actualmente labora en el Juzgado de Pensiones Alimentarias
del Primer Circuito Judicial de Guanacaste en donde ejerce como juez
desde el dos mil diez.
● Máster Elizabeth Picado Arguedas. Ha laborado como jueza en distintos
juzgados del país: Santo domingo de Heredia, San Isidro de Heredia, San
Joaquín de Flores, Nandayure, Alajuela, Puntarenas, San Carlos,
Juzgado Penal de Goicoechea. Actualmente es Jueza de Pensiones
Alimentarias en el Primer Circuito Judicial de San José en donde tiene
dieciséis años de laborar en dicho cargo.
● Máster Carlos Sánchez Miranda. Se ha desempeñado como juez de
familia desde el dos mil nueve, laborando en distintos juzgados, entre
ellos: Juzgado de Violencia Doméstica de Limón, Juzgado mixto de
Puriscal. Actualmente labora como juez de Familia en el Juzgado de
Familia del Segundo Circuito Judicial de San José, donde tiene tres años
en dicho puesto.
● Licenciado Héctor Luis Ruiz Salas. Se ha desempeñado como juez desde
hace siete años en distintos juzgados del país: Juzgados mixtos de
Familia en Cañas, Nicoya, Santa Cruz, Liberia, Juzgados de Familia en
116
Puntarenas y Hatillo, Juzgados de Pensiones Alimentarias en Cartago,
Guápiles, Pérez Zeledón, San Carlos, Goicoechea. Actualmente se
desempeña como Coordinador Judicial en el Juzgado de Familia del
Primer Circuito Judicial de Guanacaste e interinamente como Juez de
Familia en Cañas.
● Licenciado David Campos Rojas. Ha laborado en distintos juzgados entre
ellos: en el Juzgado Civil de Ciudad Quesada, en los Juzgados
Contravencionales de Naranjo de Alajuela, San Ramón y Orotina, en el
Juzgado Penal de Puerto Viejo de Sarapiquí. Actualmente se encuentra
en propiedad en el Juzgado Contravencional y de Menor Cuantía de
Nandayure, desde el dos mil seis.
2. Percepción del impacto del modelo de custodia compartida en la
pensión alimentaria
La presentación de los resultados obtenidos por medio de las entrevistas
efectuadas se realiza a través de una categorización de la información.
a. Categorización de la información
Las categorías se establecen en función de los temas que les fueron
consultados a las personas juzgadoras que fueron entrevistadas.
i. Implementación de la custodia compartida
Esta primera categoría se establece con el fin de tabular la información
recolectada referente a la percepción que tienen las personas juzgadoras sobre
la implementación de la custodia compartida a nivel judicial y su percepción
sobre el conocimiento de casos en donde se haya establecido la cuota
alimentaria en custodias compartidas.
Menciona el Lic. Sáurez Jiménez que la custodia compartida aunque
funcione y se dé en la realidad, a nivel judicial muy poco se ve; al respecto
señaló:
“Que yo haya resuelto en un proceso de custodia compartida nunca en veinte
años, ni siquiera en un divorcio por mutuo acuerdo o en una separación judicial
117
por mutuo, la gente no lo pide. Lo que si uno se da cuenta es que en la realidad
funciona, la gente entiende que puede ser una mejor forma de criar a los hijos
cuando ha habido una separación o un divorcio y se ponen de acuerdo aunque
no saben que ese instituto existe ni como se llama, pero ellos le dicen a uno “es
que los hijos pasan una semana en mi casa y la otra semana la pasan donde la
mamá o el papá” y así funciona pero no es algo extendido. Ni los abogados lo
solicitan ni tampoco las personas. No se llega a judicializar porque lo que sucede
es que por conveniencia y si les queda fácil, primero que todo la cercanía, donde
vive el papá y donde vive la mamá, entonces si viven cerca, es muy usual que
eso de hecho así funcione, por ejemplo que a los doscientos metros viven uno
del otro entonces los hijos pasan un día con el papá y si hay buena relación entre
los padres eso es fundamental. Sin que nadie se preocupe por ponerle nombre,
la situación sucede en la realidad y nada más”.
El Lic. Campos Rojas manifiesta que el conocimiento de casos sobre
custodias compartidas no es común que se den a nivel judicial porque las
personas acuden al juzgado cuando tienen algún tipo de conflicto y opina:
“No es común que ocurra, las personas vienen aquí porque tienen un
inconveniente. En algunas ocasiones en la audiencia nos dicen que ya se
pusieron de acuerdo. Son los menos casos que nosotros nos podemos enterar,
probablemente habrá una lista negra que no conocemos, no todas las personas
de la sociedad vienen a tratar de solucionar un problema, comparten esas
obligaciones con los niños y nunca nos daremos cuenta… al menos yo no he
conocido ningún caso donde aleguen eso en una audiencia, en algunos casos
ciertos matices tienen, por ejemplo que el demandado de pensión dice “me
pusieron ochenta mil colones de pensión pero yo soy el que pago la escuela del
niño incluso lo llevo”, como así sutilmente”.
Indica el MSc. Sánchez Miranda que los casos en donde ha conocido
sobre procesos de pensión alimentaria en custodias compartidas son pocos y ha
sido en homologación de acuerdos conciliatorios; al respecto afirma:
“Sí, los he homologado por mutuo consentimiento y básicamente las partes traen
un acuerdo similar en ese sentido, que los gastos van a ser compartidos y que
118
la manutención diaria pues la asume con quien el chico o la chica esté en ese
momento, han sido muy pocos y por vía conciliación se ha conciliado en algunas
ocasiones, tal vez unas diez ocasiones en los últimos cinco años, únicamente
por conciliación”.
En la misma línea el Lic. Ruiz Salas, indica que en donde se logra
evidenciar la custodia compartida es en acuerdos conciliatorios; señala que
conoció de un caso:
“en donde inicialmente la establecieron por semana debido a que los
progenitores residían a una distancia muy lejana, entonces ellos como se
llevaban muy bien con sus hijos y entre ellos existía una muy buena relación,
optaron por hacerlo de esta manera, establecerlo así dentro de un proceso de
conciliación, en un proceso de divorcio por mutuo consentimiento. Ellos al final
llegaron a un acuerdo conciliatorio satisfactorio para ellos y para los menores y
en cuanto a la pensión alimentaria el tema no se tocó ahí, al fin ellos decidieron
que se continuara tramitando en la vía especializada lo relacionado con la
pensión alimentaria”.
Asimismo, el juez señala que no ha encontrado un caso en el que la
solicitud de pensión alimentaria en una custodia compartida vaya bien
fundamentada.
De los datos recolectados se desprende que actualmente no existe una
tendencia a la judicialización de la custodia compartida ni del establecimiento de
la cuota alimentaria en este modelo de custodia.
ii. Incidencia de la custodia compartida en la pensión alimentaria
Esta categoría se establece con el objetivo de determinar si la custodia
compartida tiene o podría tener algún efecto en la pensión alimentaria.
La MSc. Picado Arguedas indica que la custodia compartida sí podría
incidir en la pensión alimentaria y todo va a depender de cada caso concreto, de
las posibilidades de las personas progenitoras y del tiempo que el hijo o la hija
pase con uno y con el otro. Señala asimismo, que influye en el sentido de que
es un alegato frecuente cuando esa persona menor de edad pasa mucho tiempo
119
con el padre o con la madre, ya que por ejemplo cuando un hijo o hija pasa los
fines de semana con la persona obligada alimentaria, eso se vuelve parte del
alegato de la persona obligada para pretender reducir su contribución alimentaria
y alegan por ejemplo que durante el tiempo que los hijos o hijas pasan con ellos,
son ellos los que asumen las clases de inglés, las clases de baile, psicología y
además los gastos de recreación.
En la misma línea, manifiesta que la incidencia en la pensión alimentaria
se vería reflejada en el análisis que se debe hacer para imponer la cuota
alimentaria, ya que en la pensión alimentaria “habría que ver cuál es la dinámica
familiar, cuáles son los ingresos, cuál es la preparación de cada uno de los
padres porque hay casos en los que los dos son profesionales o tienen un trabajo
similar teniendo ingresos similares y comparten la custodia... no es solamente la
parte del cuido que cada uno asuma, sino también las condiciones económicas
que pueda tener cada uno de ellos…”.
El Lic. Ruiz Salas coincide con el criterio de la MSc. Picado Arguedas, en
el sentido de que indica que el compartir la custodia se puede tornar como un
alegato para pretender reducir la cuota alimentaria. Esto, porque, en la mayoría
de los casos, lo que hace la persona obligada alimentaria es que como tiene la
mitad del tiempo a los hijos e hijas alega que debe pagar la mitad de la pensión
alimentaria; al respecto señaló:
“Hablan de una proporcionalidad tajante, la mitad de la pensión porque yo tengo
en este caso la mitad del tiempo a mis hijos, sin embargo esto es cuestionable,
ya que no es de recibo este argumento como un fundamento legal para que
eventualmente opere un rebajo o hasta una exoneración de la pensión
alimentaria, porque si bien es cierto se comparte en tiempo completo la custodia
de los menores, no es cierto que los gastos así lo sean, tal vez sí se incurre en
algún gasto por tener un mayor tiempo efectivo a los menores con él pero si
hablamos de lo que es el pago de las mensualidades en los diferentes gastos
que tienen las personas menores de edad, por lo general los asume uno de los
dos y en este caso se castiga a la progenitora con tratar de recortar la cantidad
120
de dinero o de aporte que se tenía dentro de la cuota alimentaria y ese no es el
objeto”.
A pesar de lo anterior, resalta que cada caso es diferente y se requiere un
análisis casuístico, porque podrá haber casos donde se llegue a la conclusión de
que en realidad sí merece una valoración especial y pueda rebajarse la cuota
alimentaria. Por lo que la custodia compartida sí podría incidir en la pensión
alimentaria, ya que la persona obligada alimentaria al tener a los hijos e hijas,
eso le podría generar un gasto económico que podría verse reflejado en cuanto
al pago de los gastos alimentarios, pero estas son situaciones que deben
valorarse caso por caso para considerar si procede o no el rebajo. En todo caso,
se tendría que demostrar cuáles son esos gastos en los que incurre esa parte y
se tiene que valorar realmente si estos influyen en cuanto a establecer que se
rebaje la cuota de pensión alimentaria; señala “ya que no porque el padre se
lleve a los hijos tres días a la semana, significa que la madre va a dejar de pagar
una mensualidad por alquiler donde ella reside y que es el domicilio de ellos, eso
no refleja la oportunidad para que él pida un rebajo en cuanto a ese rubro, a lo
sumo podríamos hablar de alimentos en el sentido estricto de la palabra que es
comida, nada más”.
Para el Lic. Sáurez Jiménez la incidencia en la pensión alimentaria va a
depender del tiempo en el que el hijo o hija pase con cada persona progenitora,
ya que mientras se encuentre con el padre obligado alimentario la pensión
alimentaria se reduciría.
Igualmente, la Lic. Barrantes Delgado manifiesta que la custodia
compartida sí incide en la pensión alimentaria “en el sentido de que se debe
valorar para efectos de imponer la cuota alimentaria el hecho de que un padre
tenga el hijo unos días y el otro progenitor otros. Aunque se sabe que la
responsabilidad queda sobre uno recargada, entonces ahí es donde se debe
valorar cómo imponer el monto de pensión para efectos de no afectar las
necesidades del niño ni tampoco las de la persona obligada”.
Respecto a la valoración que se debe hacer ante custodias compartidas
para imponer el monto de la pensión alimentaria, expresó que conoció de un
121
caso en donde el padre se lleva los hijos y los tiene varios días a la semana pero
la madre es la que usualmente disponía del tiempo de ellos. En este caso se
impuso un monto de pensión menor al que usualmente se impone si no tuviera
una custodia compartida, ya que el padre, al tener a los niños en la casa, incurrió
en gastos, por lo que se buscó un equilibrio para que él tuviera la posibilidad de
compensar los gastos que se le generaban al tener a los niños unos días a la
semana.
El MSc Sánchez Miranda indica:
“Tiene un impacto en el tanto habría que redistribuir las cargas que se generan
durante la manutención de la persona menor de edad cuando esté un tiempo con
uno y un tiempo con el otro, razonablemente se debería concluir que los gastos
que se generan cuando el niño o la niña está una, dos, tres o cuatro semanas
con un padre o con la madre, este rubro lo debería asumir quien esté a cargo.
Hay ciertos gastos grandes que se generan a través de la custodia del niño que
eventualmente podría considerarse que sean de manera compartida igualmente,
ejemplo la matrícula del menor... no sería razonable que porque al padre le tocó
la custodia compartida en febrero y a su pareja le toque la custodia compartida
en enero, sea ella la que tenga que correr con un gasto único anual, entonces
en ese tipo de gastos yo considero que sí eventualmente podrían ser
compartidos. Lo que es el diario, la cotidianidad sí es algo que cada cónyuge
bajo el principio de la responsabilidad parental pues podría asumir”.
El MSc Coronado Villarreal y el Lic. Campos Rojas coinciden en que la
incidencia de la custodia compartida en la pensión alimentaria se vería reflejada
en una disminución de la judicialización de procesos de pensiones alimentarias.
Para el MSc Coronado Villarreal la custodia compartida reduciría los expedientes
de pensiones alimentarias, porque habría una disminución de conflictos en
cuanto al tiempo que se comparta con los hijos e hijas y eventualmente podría
haber acuerdo respecto a los gastos de manutención.
122
El Lic. Campos Rojas por su parte manifestó:
“Sí va a repercutir porque no van a judicializar sus problemas. La sociedad tiene
la costumbre de judicializar todo, ir al juzgado a que un tercero nos resuelva el
problema. Va a tener repercusión en el índice de las personas que acuden a un
despacho, porque su problema económico lo van a solucionar ellos mismos”.
iii. Fijación de la pensión alimentaria en custodias compartidas
La categoría de fijación de la cuota alimentaria en la custodia compartida,
hace referencia a determinar la procedencia de una pensión alimentaria en un
modelo de custodia compartida; además se toman en cuenta los presupuestos
que utilizarían las personas juzgadoras para fijarla en dicha situación.
Todas las personas juzgadoras que fueron entrevistadas coincidieron, de
manera general, en que sí se puede fijar una pensión alimentaria en casos de
custodias compartidas, si se estudia siempre cada caso específico.
El criterio de la MSc. Picado Arguedas es el siguiente:
“Sí, por supuesto, la pensión alimentaria no solamente va a depender del factor
de quien lo tenga… si los padres comparten la custodia, pues también las
obligaciones económicas deberán ser compartidas porque entonces ambos
están asumiendo dos situaciones importantes, la económica y la asistencial,
porque también eso se valora… eso va a depender del caso concreto, porque en
esta materia no hay una fórmula para el caso, cada caso responde a variables
distintas”.
El Lic. Ruiz Salas se refirió a que sí se debe fijar una pensión alimentaria
en modelos de custodias compartidas, porque si los hijos y las hijas van a pasar
tanto tiempo con las personas obligadas alimentarias, es comprensible el hecho
de que están colaborando en ciertas situaciones concernientes a los hijos y las
hijas, tales como la alimentación, la recreación y el vestido.
Según el Lic. Sáurez Jiménez es factible que existan familias que
implementan el acuerdo mutuo en compartir la custodia, sin embargo, no llegan
a pactar el monto de una pensión alimentaria, a razón de la complejidad del ser
123
humano. Menciona que el aspecto proporcional es la única forma para fijar las
pensiones alimentarias en custodias compartidas, ya que hay gastos que se
deben compartir y “con respecto a la pensión podría pensar que sencillamente
proporcional, si yo pago pensión nada más le pago la pensión cuando el hijo o
la hija está con ella, porque cuando lo tengo yo como demandado, yo corro con
los gastos y la mamá no tendría ningún gasto por el hijo… lo que el demandado
tendría que pagar sería proporcional al tiempo en que el hijo este con la madre”.
El juez, de igual forma señala que también existe la posibilidad de que
cuando los hijos y las hijas se encuentren con una persona progenitora, esta
incurre en gastos, pero cuando los mismos se encuentran con la otra persona
progenitora, en esa proporción tendría que colaborarle la primera a la segunda
para que esta pueda hacerle frente a los gastos de sus hijos e hijas en común;
lo que conlleva a apreciar la capacidad económica de cada persona progenitora.
Asimismo, indica que deben analizarse los parámetros para fijar la pensión
alimentaria, ya que de lo contrario podría colocarse a la parte que corresponde
en determinado momento ser demandada, en una situación económica difícil por
falta de recursos para ello; siempre deben cubrirse las necesidades más básicas
de los hijos y las hijas, de acuerdo con las posibilidades económicas de cada
quien.
Sobre los presupuestos por tomar en cuenta para fijar una pensión
alimentaria en custodias compartidas, todas las personas juzgadoras
entrevistadas concordaron en que se utilizarían los mismos presupuestos
estipulados en la Ley de Pensiones Alimentarias y el Código de Familia.
La MSc. Picado Arguedas indica:
“Con la pensión alimentaria siempre los principios van a ser los mismos, el
principio de proporcionalidad y razonabilidad, eso quiere decir que la pensión se
va a fijar siempre de acuerdo con la capacidad económica de cada uno de los
padres y de acuerdo con las necesidades especiales u ordinarias que tengan
esos niños, porque no es lo mismo fijarle una pensión alimentaria a un niño con
capacidades normales que fijarle una pensión alimentaria a un niño con
capacidades especiales que requiera terapias, traslados, instrumentos
124
especiales, son variables que van a jugar en un determinado caso. Los principios
siempre van a ser los mismos proporcionalidad y razonabilidad y aplicado al caso
concreto de acuerdo con las condiciones de las partes. Bajo los mismos
presupuestos…”.
De igual forma, destaca que también son variables a valorar, la situación
donde la madre o el padre tienen más hijos o hijas que sean personas
beneficiarias alimentarias, y cuando las personas progenitoras llevan a cabo
obligaciones asistenciales con sus hijos e hijas.
Asimismo, señala lo siguiente: “en general en familia cada caso se tiene
que valorar de una forma individual, no se puede establecer por ejemplo tablas
para fijar pensiones alimentarias, podría ser una guía que le facilite a uno el fijar
el monto, pero no necesariamente ser de aplicación obligatoria ni esa aplicación
debe hacerse porque cada caso va a variar y cada caso va a ser distinto.”
Según el Lic. Ruiz Salas la manera de establecer una pensión alimentaria
es por medio de la conjugación de varios artículos como lo son el artículo 164,
169 y 173 del Código de Familia y el artículo 27 de la Ley de Pensiones
Alimentarias, resalta “para establecer una cuota de pensión alimentaria claro que
tendría que valorar precisamente lo que establece el artículo 164 que son las
condiciones o posibilidades económicas que tiene quien está obligado a pagar
la pensión alimentaria, los bienes que cuenta en contrapeso con las necesidades
alimentarias que tienen las personas beneficiarias y sí se tiene que valorar, claro,
el tiempo que pudiera estar con ellos…”.
Para el Lic. Campos Rojas:
“Hay elementos de la ley que son generales que siempre van a estar en ese caso
o en cualquier pensión alimentaria, por ejemplo que el monto de pensión sea
proporcional y equilibrado, todo eso va a existir siempre en cualquier pensión
independientemente si la pareja se lleva bien o se lleva mal, cada caso en
pensión va a ser muy específico y se va a valorar dependiendo de esas
condiciones y de esas circunstancias. No se puede generalizar al extremo de
que todo lo vamos a resolver siguiendo estos patrones, ni tampoco podemos
125
decir que no se va a utilizar unos u otros elementos o principios de la ley… los
recursos económicos del obligado alimentario es algo muy básico que hay que
valorar, todos esos elementos juntos nos hacen llegar a determinado resultado
de cuál es la pensión a asignar y el otro punto son las necesidades”.
El juez aclara que se toman en consideración las labores y deberes que
realizan las personas progenitoras por sus hijos e hijas, por lo que al asignar un
monto de pensión alimentaria este podría reducirse de cierta manera. Continúa:
“Todo eso es valorado a la hora de establecer una pensión definitiva porque el
aporte no es solo lo económico sino que hay una parte en especie que también
es valorada”.
Se destaca un criterio diferente al respecto, puesto que señala el MSc.
Coronado Villarreal que para fijarse una pensión alimentaria en custodias
compartidas, no se toma en cuenta que la familia posea una custodia compartida.
Tres de las siete personas entrevistadas se refirieron a la posibilidad de
establecer la pensión alimentaria a ambas personas progenitoras, entre ellos el
Lic. Sáurez Jiménez y la Lic. Barrantes Delgado, quienes afirmaron la
circunstancia en el sentido de que ambas personas progenitoras colaboren para
satisfacer las necesidades de la persona beneficiaria alimentaria, mientras que
el Lic. Ruiz Salas destacó el tema de la compensación.
El Lic. Sáurez Jiménez manifiesta: “Que los dos tengan pensión podría
ser, yo nunca he visto nada como eso, tendría los dos que ocupar la posición de
actor y demandado dependiendo de dónde esté el beneficiario en ese momento”.
El juez enuncia que debe hacerse un análisis de los presupuestos para
fijar la pensión alimentaria y “no necesariamente podría ser la misma suma que
se le ponga a cada uno de los obligados alimentarios porque trataríamos de
establecer un monto que pueda cubrir en forma adecuada todas las necesidades
que tenga el beneficiario, que no puede ser el mismo porque puede ser que
cuando esté con un padre apenas tenga posibilidad de cubrir las necesidades
más básicas, mientras que cuando está con el otro podría otorgarse una suma
más alta que le pudiera cubrir las posibilidades al menor de hacer
126
extracurriculares, por ejemplo de practicar un deporte, para tratar de balancear
pero no necesariamente podría ser la misma suma, habría que ver la capacidad
económica que tenga a quien le toque ser demandado en ese momento”.
Mientras que el Lic. Ruiz Salas afirma que no es posible que una persona
utilice el pago del monto de una pensión alimentaria, que está obligada otra
persona a pagarle, para cancelarle a esa misma persona la cuota de pensión
alimentaria, puesto que dicha situación recibe el nombre de compensación y es
una circunstancia que se encuentra prohibida en pensiones alimentarias.
iv. Falta de presupuestos preestablecidos para fijar la cuota alimentaria
en custodias compartidas y su efecto en la decisión de la persona
juzgadora
Esta categoría de análisis consiste en valorar si la inexistencia de
aspectos por tomar en cuenta en la normativa costarricense, para establecer una
pensión alimentaria en custodias compartidas, puede acarrear algún efecto en la
decisión de la persona juzgadora.
Según varias de las personas entrevistadas, entre ellas, el Lic. Sáurez
Jiménez, la Lic. Barrantes Delgado, el Lic. Ruiz Salas y el MSc. Coronado
Villarreal el hecho de que no haya regulación específica en nuestro país sobre
custodias compartidas y pensiones alimentarias en estos casos, no afecta la
decisión que pueda tomar la persona juzgadora, ya que no es necesaria una
normativa al respecto, puesto que con la legislación actual puede resolverse el
asunto.
Manifiesta el Lic. Sáurez Jiménez: “si no hay norma uno se ve obligado a
integrar, a buscar la forma de darle la solución al caso concreto… con lo que
tenemos es más que suficiente, se hace una integración del derecho y poder
solucionar el caso concreto, no es necesario una legislación expresa”. Considera
que la jurisprudencia puede ser la solución para dar lineamientos para
pronunciarse acerca de los casos de familias con custodias compartidas.
Además, asegura que no se le dificultará el análisis de uno de estos casos, si lo
tuviera, ya que puede resolverlo al tener un panorama real de los gastos en que
incurre la persona beneficiaria de la pensión alimentaria y se adecua al derecho.
127
El Lic. Ruiz Salas expresó que con la legislación existente se pueden
llenar los vacíos que sucedieran eventualmente, queda en manos de la persona
juzgadora resolver de manera responsable y en la fundamentación que le vaya
a dar a cada caso concreto; además, asegura que el hecho que no haya una
normativa al respecto no es una falencia en estos momentos.
Por el contrario, el Lic. Campos Rojas, la MSc. Picado Arguedas y el MSc.
Sánchez Miranda, manifestaron otro punto de vista: para estas personas
entrevistadas sí puede darse un efecto en la decisión de la persona juzgadora y
podría ser relevante que se creara algún tipo de regulación al respecto, ya que
sería de mucho apoyo para la persona juzgadora.
Para el Lic. Campos Rojas, “la Ley de Pensiones Alimentarias y el derecho
en general, va rezagado respecto a lo rápido que va la vida, las condiciones de
vida avanzan más rápido que la ley por lo general”. Por lo que mencionó que sí
afecta que no haya lineamientos por seguir para fijar una pensión alimentaria en
custodias compartidas a la decisión que puedan tomar las personas juzgadoras.
Muchas veces, cuando conocen un determinado caso, se encuentran lagunas y
vacíos legales que para solucionarlo se tienen que acomodar las situaciones al
derecho. Además manifestó: “Sí, necesario siempre es cuando uno puede ver
un vacío legal siempre va a ser necesario que exista esa norma porque si no uno
no puede aplicar algo inexistente… No creería tampoco que sea imposible
resolver un proceso de esos, sí es factible acomodar los principios generales del
derecho de familia y de la propia ley de pensiones a un caso de esos”.
El criterio de la MSc. Picado Arguedas es el siguiente:
“sí puede incidir [en la decisión de la persona juzgadora] porque también
tenemos nosotros otro problema… son muchos juzgados y hay criterios como
hay jueces, sería un problema porque pueden ser muchísimos criterios y el no
tener un superior común también nos dificulta… pueden tener criterios distintos,
entonces eso siempre va a complicar la decisión. No hay una regulación sobre
la custodia compartida y tampoco hay criterios en materia alimentaria que
puedan ser estandarizados… al no haber una regulación pues cada juez
resolverá según su criterio y como la materia de familia en general nos permite
128
resolver con mayor amplitud por los principios de la materia de familia entonces
puede un mismo caso resolverse de diferentes formas”.
Inclusive, sugirió una forma que puede complementar y servir de apoyo
para las personas juzgadoras y es que la comisión de familia pudiera establecer
pautas para resolver estas circunstancias por medio de un protocolo.
De igual forma, el punto de vista del MSc. Sánchez Miranda es:
“no podemos indicar que existe una laguna legal y que por ello no se le puede
dar resolución al usuario… creo que bajo los principios del derecho uno lo puede
resolver integrando normas, más sin embargo, sí sería importante y necesario
que los operadores de justicia tengan ese tipo de herramientas, obviamente le
da mucha más seguridad jurídica saber que cuando usted está resolviendo
podría contar con un cuerpo normativo”.
b. Análisis de la información
El análisis de la información obtenida por medio de las entrevistas se lleva
a cabo al abordar los temas de las categorías expuestas anteriormente, para que
a raíz de lo planteado, se haga posible confirmar o diferir los distintos puntos de
vista de las personas entrevistadas en contrapeso con la teoría instaurada.
Asimismo, con este análisis se evidencia, a partir de la información obtenida,
cuáles son los efectos que presenta la custodia compartida en la pensión
alimentaria.
i. Implementación de la custodia compartida
A partir de los criterios externados por parte de las personas
entrevistadas, se logra evidenciar primeramente confusión sobre el contenido de
la custodia compartida, ya que hacen mención a esta como un reparto del tiempo
en que la persona menor de edad comparte con cada una de sus personas
progenitoras. De ser así, entraría en conflicto con el contenido de la custodia
alternada en la que efectivamente se hace una distribución del tiempo en que
cada persona progenitora comparte con su hijo e hija.
129
Al respecto, es importante recordar la sentencia española SAP Toledo,
sala 1ª, de 2 de febrero de 2005209, en la que se indica:
“Por custodia compartida no cabe entender que los hijos pasen a vivir con uno y
otro progenitor repartiéndose por períodos iguales, sino que todas las
concepciones doctrinales sobre esta cuestión giran en torno a un mayor grado
de implicación del cónyuge no conviviente en las cuestiones relativas al cuidado
y educación de los hijos, con una participación mucho más activa que la que
hasta ahora se contemplan, no limitándose a ser mero receptor pasivo de la prole
en el domicilio propio los fines de semana alternos y los periodos vacacionales”.
La custodia compartida debe ser vista en función de que ambas personas
progenitoras deben involucrarse activamente en el cumplimiento de
responsabilidades hacia sus hijos e hijas, incluyendo no solamente las
responsabilidades afectivas en las que comparten los fines de semana o
periodos vacacionales, sino también en donde compartan la educación y demás
necesidades de la persona menor de edad.
El no tener claridad sobre el contenido de la custodia compartida
evidencia, en principio, la necesidad de su estudio por parte de las personas
operadoras jurídicas, debido a que al no tener claro su contenido y la importancia
que tiene para el derecho de familia y la sociedad en general, podría generar
complicaciones al enfrentarse a un proceso en donde la custodia compartida
tenga un papel trascendental.
Sobre la implementación de la custodia compartida y el establecimiento
de cuotas alimentarias en este tipo de custodia, se evidencia de acuerdo a las
personas entrevistadas, que hasta la fecha no ha tenido una manifestación
externalizada en el sistema judicial. Esto es así debido a que las personas
juzgadoras señalan que los casos sobre custodias compartidas y el
establecimiento de la pensión alimentaria en estas, son pocos, ya que en la única
etapa procesal en donde se ha evidenciado este tipo de casos es en la
homologación de acuerdos conciliatorios. En estos casos, ya las partes
209 María Guadalupe Vázquez González. La custodia compartida: Requisitos y legislación
aplicable. 28.
130
previamente se han puesto de acuerdo sobre la forma en que compartirán el
cuido de los hijos e hijas y asimismo sobre cómo se harán cargo de la
satisfacción de las necesidades de las personas menores de edad.
Se reconoce, por parte de las personas juzgadoras, que aunque la
custodia compartida en estos momentos no represente el conocimiento de un
número considerable de casos en el sistema judicial, su aplicación en la sociedad
es relevante. Esto, ya que aunque las personas no conozcan este instituto como
tal, sí lo han empezado a utilizar en su cotidianidad, debido a que se ha ido
evidenciando que puede ser la mejor forma de educar y garantizarles un entorno
familiar adecuado a las personas menores de edad. Esto se logra apreciar,
según indican las personas juzgadoras, en las manifestaciones que les hacen
las personas progenitoras, cuando excepcionalmente expresan que ya se
pusieron de acuerdo sobre cómo continuarán criando a sus hijos e hijas.
La implementación de la custodia compartida en la realidad puede ser tan
amplia que incluso puede existir, tal y como lo manifiesta el Lic. Campos Rojas,
una cifra negra sobre su implementación, ya que no todos los conflictos llegan a
ser judicializados. Incluso, la falta de conflictos derivada del acuerdo al que
pueden llegar ambas personas progenitoras sobre la forma en que compartirán
sus derechos y responsabilidades hacia sus hijos e hijas, se torna como una
causa que contribuye a que esa cifra negra sea aún más grande.
La judicialización de casos sobre custodias compartidas y el
establecimiento de cuotas alimentarias en estos supuestos, no representa un
conflicto a nivel judicial en este momento, ya que como lo indican las personas
juzgadoras aún no se han enfrentado ante este desafío, sin embargo, la falta de
conocimiento sobre este instituto y la forma en que se debería establecer la cuota
alimentaria ante un escenario de custodia compartida podría representar un reto
para las personas juzgadoras que en algún momento se pueden ver enfrentadas
a tomar una decisión al respecto.
ii. Incidencia de la custodia compartida en la pensión alimentaria
De acuerdo con las personas juzgadoras que fueron entrevistadas, la
custodia compartida sí tiene un impacto relevante en la pensión alimentaria, el
131
cual se ve reflejado de dos maneras: primero en la disminución de procesos de
pensiones alimentarias y además en el análisis que se debe realizar para valorar
el establecimiento de una cuota alimentaria ante este modelo de custodia.
La disminución de procesos judiciales derivada de una efectiva
implementación de la custodia compartida en la sociedad, representaría un
efecto positivo para la sociedad en general, ya que se benefician: por un lado las
personas progenitoras quienes dejarían de lado sus diferencias para colaborarse
mutuamente en el cuido y bienestar familiar y afectivo de la persona menor de
edad, el sistema judicial que se vería beneficiado por una disminución de
procesos de pensiones alimentarias en donde deban intervenir, agilizando de
esta manera el sistema judicial y el principal beneficiado sería la persona menor
de edad, quien se mantendría al margen de las diferencias entre sus personas
progenitoras y podría gozar de su derecho a mantener una vida en familia estable
sin importar que sus personas progenitoras no convivan entre sí.
El análisis al que se ven enfrentadas las personas juzgadoras ante este
tipo de custodia amerita por su parte gran responsabilidad y exige un
razonamiento exhaustivo y apegado a principios constitucionales, ya que están
en juego derechos de personas vulnerables como lo es la persona menor de
edad. Dicha condición de vulnerabilidad es reconocida por la Sala Constitucional
al indicar:
“…el bien jurídico protegido a través de la imposición de una pensión alimentaria,
es la necesidad y condición de dependencia en que se encuentra el acreedor
alimentario respecto al obligado. Por consiguiente, no se les puede estimar en
igualdad de condición, de hecho los acreedores alimentarios recurren a los
Tribunales por encontrarse en una situación de necesidad y precariedad, toda
vez que el obligado incumplió con sus deberes familiares y legales”.210
Sobre la valoración que se debe realizar, señalan las personas juzgadoras
que, un aspecto importante que se debe tomar en cuenta, es el tiempo que la
persona menor de edad pasa con cada una de sus personas progenitoras; esto
210 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia número 6610-01 de las 15
horas y 59 minutos del 10 de julio del 2001.
132
para efectos de establecer el monto correspondiente a la cuota alimentaria. En
este punto es importante destacar, tal y como lo manifiesta el Lic. Ruiz Salas,
que la valoración del tiempo que cada persona progenitora comparta con su hijo
o hija debe hacerse minuciosamente para no afectar el interés superior de la
persona menor de edad, ya que habrán casos en que el tiempo constituya un
factor importante y otros en los que no.
Otro aspecto relevante que es sacado a colación por la MSc. Picado
Arguedas y el Lic. Ruiz Salas, es que la custodia compartida podría verse por
parte de las personas obligadas alimentarias como un fundamento para
pretender reducir el monto correspondiente a la pensión alimentaria, aspecto que
resulta interesante por tener relación con el análisis que se debe hacer para
imponer el monto de la cuota alimentaria, ya que tal y como recalca el Lic. Ruiz
Salas, se debe valorar exhaustivamente cada caso concreto, ya que de
concederse rebajos de cuotas alimentarias inconscientemente podría perjudicar
tanto a la persona menor de edad como a la otra persona progenitora.
iii. Fijación de la pensión alimentaria en custodias compartidas
Las siete personas entrevistadas concordaron en que sí es posible fijar
una pensión alimentaria en los casos en que una familia presente una custodia
compartida, si la situación familiar así lo amerita.
Se destacan los aportes de la MSc. Picado Arguedas, el Lic. Ruiz Salas y
el Lic. Sáurez Jiménez ya que se refieren a que las familias con modelos de
custodias compartidas deben cumplir con las obligaciones compartidas y ambas
personas progenitoras deben colaborar económicamente y asistencialmente.
Señala el Lic. Sáurez Jiménez que cuando las personas progenitoras con
custodias compartidas no se ponen de acuerdo en el monto de la cuota de
alimentos, dicha cuota deberá ser fijada de manera proporcional por los gastos
que son compartidos, además que la persona demandada alimentaria debe
cancelar este monto proporcional al tiempo en que los hijos e hijas se encuentren
con el otro progenitor. En otro orden de ideas, el juez manifiesta que la persona
que sea obligada alimentaria debe colaborarle a la otra persona progenitora
únicamente cuando los hijos y las hijas se encuentren con esta última porque
133
cuando estén con la persona obligada alimentaria es ella misma quien se hace
cargo de los gastos y la otra persona progenitora no tendría ningún gasto por los
hijos y las hijas puesto que no los tiene en ese momento.
Se discrepa en parte del comentario anterior porque se considera que
habrán situaciones donde la persona obligada alimentaria no debe únicamente
cancelar un pago de cuota alimentaria cuando los hijos y las hijas se encuentren
con la otra persona progenitora, ya que por ejemplo los pagos de servicios
públicos o de alquiler de domicilio se deben continuar cancelando
independientemente de con quien se encuentren, eso sí de manera proporcional.
Esta circunstancia va a depender de las situaciones económicas de cada
persona progenitora.
Todas las personas entrevistadas coincidieron en que los presupuestos a
utilizar para fijar una pensión alimentaria en custodias compartidas son los
establecidos en la Ley de Pensiones Alimentarias y en el Código de Familia. Los
presupuestos son los siguientes: el parentesco o vínculo legal, las necesidades
de la persona beneficiaria, las posibilidades de la persona obligada y el nivel de
vida acostumbrado por la persona beneficiaria. La doctrina además ha agregado
como parte de ellos, la directriz de responsabilidad en el cumplimiento de los
deberes de familia como se observó en el capítulo anterior. Estos presupuestos
se encuentran, entre otros, principalmente en los artículos 164 y 169 del Código
de Familia.
Esto lo deja claro la jurisprudencia, en la siguiente resolución:
“(…) cuando se va a disponer la fijación de una pensión alimentaria deben
constatarse tres presupuestos básicos que son: 1) La relación de parentesco que
de acuerdo con la ley le de derecho a recibir alimentos, 2) Las posibilidades
materiales de la persona obligada a cumplir con esa obligación, 3) La necesidad
real del beneficiario a recibir los alimentos (…)”211
211 Tribunal de Familia. Sentencia número 632-09 de las 10 horas y 50 minutos del 21 de abril
del 2009.
134
Las opiniones de la MSc. Picado Arguedas, el Lic. Ruiz Salas y el Lic.
Campos Rojas, son criterios vinculantes, quienes mencionaron que además de
la contribución económica, debe valorarse la participación que tengan las
personas progenitoras con sus hijos e hijas de forma asistencial, las actividades
que realicen en virtud de su cuido y en beneficio de los mismos, las
contribuciones que conforman lo denominado en especie, durante el tiempo en
que se realicen estos aportes.
Esta misma línea la ha seguido la doctrina española indicando que estos
aspectos inciden al momento de cuantificar el monto de la pensión alimentaria
en modelos de custodias compartidas, como se distingue a continuación:
“Varios son los aspectos que grosso modo inciden en la cuantificación de la
pensión de alimentos en la guarda y custodia compartida, a saber, la
proporcionalidad entre los recursos de los progenitores alimentantes y las
necesidades del alimentista, el tiempo de convivencia de éste con aquellos y
otros criterios no menos relevantes, como la atribución de la vivienda, la asunción
de gastos directos o la contribución a las cargas familiares.” 212
Con esto queda claro, que en las custodias compartidas sí debe tomarse
en cuenta las contribuciones distintas a las económicas, puesto que no solo se
puede colaborar económicamente al cuido de los hijos y las hijas, sino que
además, al momento de establecer la cuota alimentaria debe considerarse si
durante el tiempo en que cada persona progenitora va a compartir con sus hijos
e hijas, se están realizando contribuciones para su desarrollo integral.
Para la MSc. Picado Arguedas otro elemento a considerar es cuando las
personas obligadas a pagar una pensión alimentaria deben sostener a otras
personas beneficiarias alimentarias, para la jueza la decisión del monto asignado
debe siempre orientarse en los principios de proporcionalidad y razonabilidad.
En la misma línea, el Lic. Campos Rojas manifiesta que el monto de pensión
alimentaria debe ser siempre proporcional y equilibrado. Dichos principios
212 Fabiola Meco Tébar. La cuantificación y distribución de la pensión alimenticia en el régimen
de custodia compartida. 180.
135
también deben prevalecer en las sumas ordenadas en una pensión alimentaria
para casos de custodias compartidas.
Así se observa vía jurisprudencial en la misma resolución citada
anteriormente:
“(…) Como se expuso, necesariamente, para poder fijar un monto de pensión
alimentaria a favor de una persona, deben de quedar debidamente demostradas
estas tres condiciones, y una vez cumplido esto en proporción y equilibrio a las
mismas, se hace la fijación respectiva.”213
Es importante destacar el criterio de la MSc. Picado Arguedas y el Lic.
Campos Rojas al señalar que no existe una fórmula exacta a seguir para imponer
un monto de pensión alimentaria porque en cada caso bajo estudio se van a
considerar distintos componentes y por ende se analiza cada caso en concreto,
recalcando que la MSc. Picado Arguedas hizo hincapié en que sí podrían existir
guías que les simplifiquen la labor a las personas juzgadoras para fijar el monto
de la cuota alimentaria.
La jurisprudencia respalda lo anterior porque se ha dejado claro que:
“(…) la prestación alimentaria debe guardar una relación entre las posibilidades
económicas de quien la da y las necesidades de quien la recibe, según las
circunstancias particulares de cada caso. Tal disposición encuentra su razón de
ser en que no puede hacerse una generalización de todas las necesidades que
puedan tener los alimentarios, ya que las circunstancias de todos son diferentes
(…) tampoco puede establecerse un parámetro común para medir las
posibilidades económicas de todos los obligados a pagar pensión, ya que unos
tendrán mejor situación económica que otros.”214
Según lo dicho, evidentemente no se podrían constituir elementos que
sean específicos para valorar al imponer el monto de la cuota alimentaria ya que
las situaciones propias que pueden darse de cada familia son infinitas y no todos
213 Tribunal de Familia. Sentencia número 632-09 de las 10 horas y 50 minutos del 21 de abril
del 2009. 214 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia número 1725-94 de las 15
horas y 21 minutos del 12 de abril de 1994.
136
van a funcionar para resolver absolutamente todas las situaciones que se
presenten, así como tampoco pueden elaborarse fórmulas determinadas que
indiquen cuál es el monto que debe imponerse a cada tipo de familia. Sin
embargo, sí pueden existir factores que se tomen en consideración de manera
que se constituyan aspectos que van a presentar una incidencia al cuantificar la
cuota, siendo un tipo de respaldo, como aspectos básicos que no pueden dejarse
de lado para considerar al establecerse una pensión alimentaria en custodias
compartidas y que le sirvan de guía a las personas juzgadoras.
Por otra parte, el MSc. Coronado Villarreal expresa que para establecer
una pensión alimentaria en custodias compartidas no debe tomarse en
consideración que la familia funcione con una custodia compartida.
Respecto a lo anterior, es importante indicar que el hecho de que una
familia se encuentre funcionando con una custodia compartida, por supuesto que
debe ser un factor a tomar en cuenta por parte de las personas juzgadoras al
momento de estudiar el caso que se le haya presentado y al fijar el monto de la
cuota alimentaria, ya que dicho monto puede ser inclusive distinto al monto que
hipotéticamente se hubiera fijado si únicamente una persona progenitora es
quien tiene la custodia uniparental. Si se tiene una custodia compartida van a
existir factores que necesariamente deben valorarse por su incidencia y que no
pueden dejarse de lado, ya que ambas personas progenitoras desempeñan un
papel activo en el desarrollo de la persona menor de edad.
Algunas personas entrevistadas comentaron la posibilidad de establecer
la pensión alimentaria a ambas personas progenitoras en situaciones de
custodias compartidas, entre ellos el Lic. Sáurez Jiménez, quien indica que no
necesariamente se va a fijar la misma suma a ambas personas progenitoras,
resaltando que lo importante es imponer un monto que vaya a satisfacer todas
las necesidades de la persona beneficiaria.
A raíz de lo mencionado, surge la idea de la posibilidad de que ambas
personas progenitoras colaboren al mismo tiempo en recursos económicos para
la pensión alimentaria en un fondo común con la apertura de una cuenta bancaria
137
que sea en provecho de la persona beneficiaria alimentaria. Esta práctica es una
de las soluciones más usuales que se encuentran en la doctrina española.
El comentario del Lic. Ruiz Salas acerca de que la compensación en
materia de alimentos se encuentra prohibida es muy certero ya que sería
incoherente que una persona con la pensión que recibe, lo que haga con la
misma sea cubrir el pago de la pensión que está obligado a cancelarle a la misma
persona que le dio el dinero. La característica de que la obligación alimentaria
es una obligación incompensable encuentra sustento en el artículo 167 del
Código de Familia.
Con lo explicado anteriormente, se demuestra que uno de los efectos que
produce la custodia compartida en la pensión alimentaria es que hay varios
factores que deben tomarse en cuenta por su incidencia al imponer una pensión
alimentaria en una custodia compartida, que van a variar por cambiar de una
custodia uniparental a una custodia compartida y las personas juzgadoras no los
tomarían en cuenta como un presupuesto más, por desconocimiento.
iv. Falta de presupuestos preestablecidos para fijar la cuota alimentaria
en custodias compartidas y su efecto en la decisión de la persona
juzgadora
Para todas las personas entrevistadas sería posible resolver una situación
donde debe establecerse una pensión alimentaria en una custodia compartida si
se les presentara un caso de estos en este momento, para algunas de ellas es
permisible hacer una integración del derecho utilizando los Principios Generales
del Derecho de Familia y de la Ley de Pensiones Alimentarias, sin embargo, las
opiniones se encuentran divididas en que no es necesaria una norma y otras en
que sí sería importante que hubiera normativa referente al tema.
Para el Lic. Campos Rojas, la MSc. Picado Arguedas y el MSc. Sánchez
Miranda, el hecho de que no exista una regulación de fijar una pensión
alimentaria en casos de custodias compartidas o lineamientos con los cuales
puedan guiarse las personas juzgadoras, puede acarrear una incidencia en la
decisión que tome una persona juzgadora que se encuentra conociendo una
situación de estas.
138
Indica la MSc. Picado Arguedas que la incidencia radica en que al no
haber legislación específica habrá muchos criterios diferentes porque puede
ocurrir que las personas juzgadoras tomen decisiones distintas sobre casos muy
similares. De conformidad con esta idea, es posible que haya una contradicción
a nivel judicial en cuanto a las decisiones que deben tomarse, así como tampoco
habría seguridad jurídica si en casos de familias con custodias compartidas y
con semejantes circunstancias son resueltos de forma tan distinta, por la
ausencia de pautas base. Por otro lado, su aporte de la creación de un protocolo
sobre estas situaciones puede contribuir en mucho a la vía jurídica y a las
mismas familias.
Siguiendo la percepción del Lic. Campos Rojas, la vida evoluciona de una
forma más apresurada en comparación con la evolución que tienen las leyes, por
lo que se llega a un punto en que el derecho no abarca las circunstancias
actuales que presenta la sociedad. En efecto, esto es lo que sucede con la
custodia compartida, puesto que actualmente las familias con custodias
compartidas van en aumento y se hace necesaria la presencia de reglas al
respecto que abarque las nuevas necesidades actuales de las familias dentro de
una sociedad que cambia constantemente.
Se desprende de las ideas de estas personas juzgadoras, que la
existencia de una regulación sobre pensiones alimentarias, en familias con
custodias compartidas, que presente lineamientos por seguir, no estaría de más
y puede ser de gran ayuda para la decisión de las personas que se encuentran
juzgando un caso de estos; además, eventualmente se evitaría que ocurrieran
decisiones desproporcionadas o contradictorias.
Se evidencia que un efecto que genera la custodia compartida en la
pensión alimentaria, es que ocurre una incidencia en la decisión de la persona
juzgadora, porque sus decisiones podrían ser muy diferentes si estas
circunstancias estuvieran reguladas. Además, puede haber, entre otras,
decisiones desproporcionadas o contradictorias por no tomarse en cuenta
asuntos que podrían estar en la ley. Esto significa que no habría seguridad
jurídica, ya que los casos en que los grupos familiares que presenten supuestos
139
muy similares pueden ser resueltos de manera diferente, puesto que las
personas juzgadoras no tienen un patrón por seguir.
140
TÍTULO IV
CAPÍTULO I: PROPUESTA DE REFORMA DE LEY
En el desarrollo del primer capítulo se abordó el contenido del modelo de
custodia compartida a partir de la doctrina internacional y de los escasos estudios
a nivel nacional que se han realizado sobre el tema. A partir de este capítulo sale
a colación que no existe consenso en la doctrina sobre el contenido de la
custodia compartida. Sin embargo, a nuestro parecer esta se caracteriza
principalmente por una mayor participación de ambas personas progenitoras en
el desarrollo de la persona menor de edad. Esto implica que ambas personas
progenitoras (aunque no convivan bajo el mismo techo) deben procurar
mantener una relación armoniosa entre sí, con el fin principal de satisfacer las
necesidades físicas y afectivas de sus hijos e hijas y de esta manera garantizar
a la persona menor de edad su derecho a desarrollarse en un ambiente estable
y gozar de la compañía de sus personas progenitoras a partir de una
participación activa de estas en su vida.
En el segundo capítulo se desarrolló la figura de la pensión alimentaria,
abarcando la evolución normativa que ha tenido en nuestro país a lo largo de los
años, su concepto, características y principios. Con ello se evidencia que han
existido cambios significativos sobre su contenido; más aún se dedica un
apartado a confrontar la pensión alimentaria en la custodia compartida y queda
claro que no existe en la legislación costarricense regulación alguna sobre el
establecimiento de la custodia compartida y menos sobre el reconocimiento de
la pensión alimentaria en este tipo de custodia.
A partir de lo anterior, el desarrollo del tercer capítulo fue destinado a un
estudio en el sistema judicial sobre el posible impacto que puede tener la
custodia compartida en la pensión alimentaria. Sale a relucir, entre otros
aspectos, que la custodia compartida plantea un panorama diferente al que se
presenta en la custodia uniparental. Esto amerita, de acuerdo con las personas
juzgadoras, un análisis minucioso, al momento de tomar la decisión sobre el
141
establecimiento de la cuota alimentaria, en aquellos casos en que esta sea un
punto de controversia en custodias compartidas.
Se reconoce asimismo, que no hay regulación sobre estas dos figuras
jurídicas y existe acuerdo en que a pesar de no existir regulación, es posible
hacerle frente a un eventual caso de solicitud de pensión alimentaria en una
custodia compartida. Sin embargo, existe discrepancia sobre la necesidad de
regulación al respecto, ya que hay quienes están de acuerdo en que es necesario
un apoyo para hacerle frente a esta nueva realidad y hay quienes indican que no
es necesaria porque es deber de las personas juzgadoras integrar en aquellos
casos en que la ley no sea clara al respecto.
A pesar de la disparidad de criterios sobre la necesidad de la regulación
de estas dos figuras, y al estar actualmente ante una realidad en la que la
custodia compartida tiene un papel trascendental en la vida en sociedad, esta
figura no es hoy tema de conflicto en el sistema judicial, tal y como lo indican las
personas juzgadoras. Sin embargo, no se puede obviar su implementación en la
realidad ni su posible manifestación en poco tiempo en el sistema judicial.
Se considera que resulta necesario su reconocimiento expreso en la
legislación familiar, ya que a partir de las entrevistas realizadas se evidencia en
las personas juzgadoras confusión sobre el contenido de la custodia compartida.
Esto, da a conocer la necesidad de su estudio a nivel nacional y más aún su
regulación, para que las personas aplicadoras del derecho sean conscientes de
su responsabilidad ante esta nueva realidad, razón por la que se propone el
siguiente proyecto de ley.
La finalidad del presente proyecto de ley es regular el modelo de custodia
compartida, en razón de que la normativa familiar existente es omisa en
reconocer expresamente esta figura jurídica, con la que se busca reconocer el
deber de ambas personas progenitoras de mantener un papel activo en el
desarrollo de la persona menor de edad sin importar la existencia o no de una
relación de pareja entre ambos. Así mismo, al no existir actualmente en la
legislación familiar regulación sobre el establecimiento de la cuota alimentaria en
este tipo de custodia, se busca ampliar la legislación familiar en el ámbito de
142
pensiones alimentarias, debido a que la figura de la custodia compartida incide
directamente en la valoración que deben realizar las personas aplicadoras del
derecho cuando estén en presencia de una solicitud de la cuota alimentaria, bajo
la existencia de este modelo de custodia.
La iniciativa del presente proyecto de ley surge a partir de evidenciar la
falta de consenso a nivel judicial sobre el contenido del modelo de custodia
compartida. Esto resulta preocupante, ya que eventualmente la toma de
decisiones que versen sobre la custodia compartida podría llegar a ser
desproporcionadas y tornarse incluso injustas para las personas involucradas, si
las personas aplicadoras del derecho no se encuentran orientadas al respecto.
Nuestro país tiene deberes de protección hacia cada miembro de la
familia, los cuales derivan de los instrumentos internacionales que ha ratificado
a lo largo de los años.
Entre estos instrumentos internacionales, se destaca el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos el cual en su artículo 23.1 considera
el derecho al resguardo de la familia al señalar que “la familia es el elemento
natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la
sociedad y del Estado”.215
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en
el artículo 10 hace mención a que:
“Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que:
1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la
sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su
constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos
a su cargo. (…)”.216
En el artículo 11 se protege el derecho a la alimentación; se destaca el
inciso 1, donde se menciona: “Los Estados Partes en el presente Pacto
215 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. 1966. Artículo 23.1. 216 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. 1966. Artículo 10.
143
reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su
familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora
continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas
apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este
efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre
consentimiento”.217
La Convención Americana sobre Derechos Humanos contempla en el
artículo 17 la protección que debe concederse a la familia y en el artículo 19
considera la protección de los niños y niñas como un derecho; se indica lo
siguiente: “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición
de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”.218
Otro de los instrumentos internacionales, que reconoce el deber de la
protección de los derechos de los niños y las niñas, es la Convención sobre los
Derechos del Niño. En el artículo 9.3 se contempla el derecho de la persona
menor de edad a compartir con sus personas progenitoras, al señalar que “los
Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de
ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos
padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”.219
En el artículo 18.1 se establece el principio de corresponsabilidad parental
que poseen las personas progenitoras con sus hijos e hijas, al mencionar que
“los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento
del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que
respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su
caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y
el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del
niño”.220
217 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Artículo 11. 218 Convención Americana sobre Derechos Humanos. 1969. Artículo 19. 219 Convención sobre los Derechos del Niño. Artículo 9.3. 220 Convención sobre los Derechos del Niño. Artículo 18.1.
144
En el artículo 27 se señala el derecho de la persona menor de edad a
desenvolverse con los medios apropiados para su crecimiento, así como también
reconoce la pensión alimentaria, al expresar lo siguiente:
“(…) 2. A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la
responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios
económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del
niño. (…)
4. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el
pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u otras personas que
tengan la responsabilidad financiera por el niño, tanto si viven en el Estado Parte
como si viven en el extranjero. (…)”.221
La regulación del modelo de custodia compartida resulta indispensable al
buscar proteger y garantizar los derechos tanto de la persona menor de edad
como de sus personas progenitoras a relacionarse entre sí independientemente
de la relación que mantengan sus personas progenitoras.
La importancia del modelo de custodia compartida se ve reflejado a nivel
internacional en diferentes países que se han esmerado en sacar a discusión
esta figura jurídica, al punto de tener en la actualidad regulación expresa sobre
ella. Tal es el caso de Suecia en donde la regulación de la custodia compartida
se dio a partir del año mil novecientos noventa y ocho, Francia en el año dos mil
dos, España a partir del dos mil cinco, Italia en el año dos mil seis y en Brasil su
regulación se empezó a dar a partir del año dos mil ocho y se amplía
posteriormente en el dos mil catorce.
Con las modificaciones y adiciones propuestas en este proyecto de ley al
Código de Familia y a la Ley de Pensiones Alimentarias, se busca resguardar de
una manera más efectiva los derechos de la persona menor de edad y los de
sus personas progenitoras; esto significa un avance en materia de protección de
los derechos de los miembros de la familia.
221 Convención sobre los Derechos del Niño. Artículo 27.
145
Se propone, en la Ley de Pensiones Alimentarias, la modificación del
artículo 10 con el que se busca que exista claridad respecto a la legitimación
para demandar alimentos en custodias compartidas y en el Código de Familia se
propone la modificación del artículo 56 con el fin de reconocer expresamente la
posibilidad de que la guarda y custodia de las personas menores de edad, sea
otorgada a ambas personas progenitoras, además se elimina del párrafo
segundo la frase final “conforme al artículo 35” porque se estima que las
responsabilidades económicas hacia las personas menores de edad deben ser
satisfechas por ambas personas progenitoras de acuerdo a sus posibilidades
económicas. En ambos artículos el aporte se resalta con letra negrita.
Se propone la adición de un título al Código de Familia que cuenta con
siete artículos, dicho título lleva el nombre de “Título VIII” y presenta dos
capítulos “Capítulo I La custodia compartida” y “Capítulo II Alimentos en custodia
compartida”, por cuanto se estima la necesidad de que exista una regulación al
respecto en el código.
Se adiciona el artículo 247 para establecer la finalidad que debe presentar
la custodia compartida, el artículo 248 con el objeto de regular los aspectos que
debe tomar en cuenta la persona juzgadora ante una solicitud de custodia
compartida a efecto de determinar su procedencia, el artículo 249 con la
intención de determinar las situaciones en que no puede optarse por la custodia
compartida por razones de perjuicio para la persona menor de edad, el artículo
250 con el propósito de indicar que ambas personas progenitoras poseen
responsabilidades y les corresponde cubrir las necesidades para el desarrollo de
sus hijos e hijas y de esta forma dejar de lado la idea de que simplemente porque
las personas progenitoras no se relacionen entre sí, van a recaer todas las
obligaciones referentes al cuido y mantenimiento de sus hijos e hijas únicamente
sobre una persona progenitora. Además, el artículo 251 con el fin de establecer
los presupuestos generales que por su incidencia deben valorarse al fijar el
monto de una pensión alimentaria en una custodia compartida, el artículo 252
con la intención de señalar una guía respecto a cómo satisfacer el pago de los
gastos ordinarios y extraordinarios de las personas menores de edad, por
inexistencia de acuerdo previo entre las partes. Por último, se adiciona el artículo
146
253 con el propósito de aportar la posibilidad de crearse un fondo común para
que ambas partes del proceso puedan brindar su contribución y de esta manera
satisfacer las necesidades de las personas menores de edad.
Con fundamento en lo expuesto anteriormente, se propone el siguiente
proyecto de ley a fin de que se lleve a cabo el reconocimiento legal del modelo
de custodia compartida.
147
CAPÍTULO I
REFORMAS LEGISLATIVAS
ARTÍCULO 1. Modifíquese el párrafo primero del artículo 10 de la Ley de
Pensiones Alimentarias, para que en lo sucesivo se lea así:
Artículo 10. Representación de menores e inhábiles
Tendrán personería para demandar alimentos en favor de menores de edad
declarados o no en estado de abandono, y de mayores inhábiles declarados o
no en estado de interdicción, sus representantes legales cuando tengan a su
cargo a esas personas y, en su defecto, sus simples guardadores, quienes
podrán probar tal circunstancia por los medios a su alcance, junto con la
demanda. En custodias compartidas ambas personas progenitoras están
legitimadas para demandar alimentos por poseer la representación de la
persona menor de edad.
ARTÍCULO 2. Modifíquese el párrafo primero y segundo del artículo 56 del
Código de Familia, para que en lo sucesivo se lea de la siguiente manera:
Artículo 56. Al declarar el divorcio, el Tribunal, tomando en cuenta el interés de
los hijos menores y las aptitudes física y moral de los padres, determinará a cuál
de los cónyuges confía la guarda, crianza y educación de aquéllos o si la otorga
a ambos. Sin embargo, si ninguno de los progenitores está en capacidad de
ejercerlas, los hijos se confiarán a una institución especializada o persona
idónea, quienes asumirían las funciones de tutor. El Tribunal adoptará, además,
las medidas necesarias concernientes a las relaciones personales entre padres
e hijos.
Cualquiera que sea la persona o institución a cuyo cargo queden los hijos, los
padres quedan obligados a sufragar los gastos que demanden sus alimentos.
148
CAPÍTULO II
ADICIONES
ARTÍCULO 3. Adiciónese al Código de Familia el Título VIII.
ARTÍCULO 4. Adiciónese al Código de Familia el Capítulo I La custodia
compartida.
ARTÍCULO 5. Adiciónese al Código de Familia, el artículo 247, cuyo texto dirá:
Artículo 247. Finalidad
Ambas personas progenitoras tienen derechos y obligaciones hacia sus hijos e
hijas, independientemente de si existe entre ellos o no una relación de pareja.
Ante lo cual podrán ejercer sus derechos y obligaciones por medio de la custodia
compartida, que tiene como fin garantizarle a las personas progenitoras y a las
personas menores de edad su derecho a relacionarse entre ellos de manera
continua y efectiva, mediante una participación activa y responsable de ambas
personas progenitoras en la crianza y educación de la persona menor de edad.
ARTÍCULO 6. Adiciónese al Código de Familia, el artículo 248, cuyo texto dirá lo
siguiente:
Artículo 248. La custodia compartida puede ser ejercida por acuerdo de ambas
personas progenitoras sin necesidad de autorización judicial y en caso de
conflicto entre ambas, podrán solicitarla una o ambas personas progenitoras a la
respectiva autoridad judicial.
La persona juzgadora en ejercicio de sus facultades deberá en el desarrollo del
proceso informar a las partes sobre el significado e importancia de la custodia
compartida y previo a tomar una decisión sobre su procedencia deberá valorar
los siguientes aspectos:
1. Las alegaciones de las partes y la prueba evacuada durante la audiencia.
2. Actitud y voluntad de las personas progenitoras para garantizar el
bienestar de sus hijos e hijas.
149
3. Relación afectiva entre las personas menores de edad y sus personas
progenitoras.
4. Edad de las personas menores de edad.
5. La opinión de los hijos e hijas, cuando estos tengan suficiente juicio para
darlo.
6. Los informes de especialistas relacionados a la idoneidad del modo de
ejercicio de la custodia de las personas menores de edad.
7. Cualquier otra situación que la persona juzgadora estime conveniente.
ARTÍCULO 7. Adiciónese al Código de Familia, el artículo 249, cuyo texto dirá lo
siguiente:
Artículo 249. Improcedencia
El establecimiento de la custodia compartida por parte de la autoridad judicial no
procederá en los siguientes supuestos:
1. Cuando alguna de las personas progenitoras este inmerso en un proceso
penal por atentar contra la vida, integridad física o moral del otro
progenitor o de sus hijos e hijas y exista resolución judicial en que se
indique la existencia de indicios suficientes sobre su criminalidad.
2. Cuando a partir de la prueba evacuada se desprendan indicios suficientes
sobre la existencia de violencia doméstica.
ARTÍCULO 8. Adiciónese al Código de Familia, el artículo 250, cuyo texto dirá:
Artículo 250. Ambas personas progenitoras deben colaborar a la manutención
de sus hijos e hijas por el principio de corresponsabilidad parental y el interés
superior de la persona menor de edad. En caso de que ambas personas
progenitoras no mantengan relaciones de pareja entre sí, esto no los exime de
sus obligaciones para con sus hijos e hijas, debiendo cumplir ambas de manera
conjunta con sus responsabilidades paterno y materno filiales.
150
ARTÍCULO 9. Adiciónese al Código de Familia el Capítulo II Alimentos en
custodia compartida.
ARTÍCULO 10. Adiciónese al Código de Familia, el artículo 251, cuyo texto dirá:
Artículo 251. El establecimiento de la cuota alimentaria en modelos de custodias
compartidas está a cargo de la persona juzgadora y su fijación va a depender de
cada caso concreto. Ambas personas progenitoras deben contribuir al
mantenimiento de sus hijos e hijas de forma proporcional a sus ingresos, para lo
cual la persona juzgadora deberá valorar los presupuestos indicados en el
artículo 164 del presente código y los siguientes:
1. Las posibilidades económicas de las personas progenitoras.
2. El tiempo de permanencia de la persona beneficiaria con cada una de sus
personas progenitoras.
3. La contribución a las cargas familiares y las tareas domésticas que
realicen las personas progenitoras.
4. Los pagos directos que cada persona progenitora asuma respecto a los
gastos de la persona beneficiaria.
5. La asignación del uso de la vivienda familiar.
ARTÍCULO 11. Adiciónese al Código de Familia, el artículo 252, cuyo texto dirá:
Artículo 252. Gastos ordinarios y extraordinarios
A falta de acuerdo entre las partes, la persona juzgadora debe fijar la contribución
de las personas progenitoras a los gastos ordinarios para la manutención de sus
hijos e hijas conforme a las necesidades y recursos de estos y de la capacidad
económica que posean las personas progenitoras, y tomando en cuenta los
presupuestos indicados en el artículo 164 y 251 del presente código.
Los gastos extraordinarios serán asumidos por las personas progenitoras en
proporción a su capacidad económica. Los gastos extraordinarios no necesarios,
a falta de acuerdo entre las personas progenitoras, serán satisfechos por la
persona progenitora que haya incurrido en el gasto.
151
ARTÍCULO 12. Adiciónese al Código de Familia, el artículo 253, cuyo texto dirá:
Artículo 253. Fondo común.
Con la finalidad de sufragar los gastos para las necesidades de la persona
beneficiaria alimentaria, es posible crear un fondo común para destinar el aporte
de cada persona progenitora, independientemente de si sus capacidades
económicas son o no iguales. Queda a decisión de las personas progenitoras
abrir una cuenta bancaria para dicho fin, la cual debe estar a nombre de la
persona beneficiaria alimentaria y será administrada por ambas personas
progenitoras o por cada una de ellas cuando la persona menor de edad este a
su cargo. El aporte que realice cada una de las partes será definido por la
persona juzgadora tomando en cuenta los presupuestos establecidos en este
código. La persona juzgadora debe considerar la capacidad de las personas
progenitoras para administrar el fondo de forma conjunta.
152
CONCLUSIONES
Después de haber llevado a cabo los objetivos propuestos, se concluye
lo siguiente:
● La guarda y custodia de las personas menores de edad constituye un
deber derivado de la patria potestad, que se caracteriza por la obligación
de las personas progenitoras de cuidar y velar por la formación integral de
la persona menor de edad. Dicha obligación puede ser ejercida de manera
conjunta por ambas personas progenitoras, por medio de la custodia
compartida; esto, cuando exista una relación que así lo permita o bien de
manera individual por medio de la custodia uniparental y de la custodia
alternada. Estas se caracterizan por la atribución de la custodia a solo una
de las personas progenitoras, con la diferencia de que en la custodia
uniparental la custodia se le asigna a una sola de las personas
progenitoras y la otra convive con la persona menor de edad por medio
del régimen de interrelación familiar. Mientras que en la custodia alternada
la custodia se le asigna de manera individual a cada persona progenitora
por espacios de tiempo alternados; esto, de forma tal que durante el
tiempo en que una de las personas progenitoras tiene la custodia de la
persona menor de edad, la otra puede compartir con su hijo o hija por
medio del régimen de interrelación familiar.
● La custodia compartida debe ser entendida en función de un ejercicio
conjunto de responsabilidades hacia las personas menores de edad, por
parte de ambas personas progenitoras y no como sinónimo de la custodia
alternada, ni un reparto igualitario del tiempo en que la persona menor de
edad comparte con sus personas progenitoras. En otras palabras, el
modelo de custodia compartida busca una mayor participación de las
personas progenitoras en el desarrollo de la persona menor de edad, a fin
de que se logre garantizar el derecho de la persona menor de edad y de
sus personas progenitoras a convivir entre sí.
● Para que la custodia de las personas menores de edad sea ejercida de
manera conjunta, es necesario que exista entre las personas progenitoras
una relación de respeto y colaboración, para que sean capaces de cumplir
153
con sus responsabilidades hacia las personas menores de edad, de la
manera más efectiva posible.
● La custodia compartida es de aplicación, tanto para las personas
progenitoras que mantuvieron una relación de pareja y la dieron por
terminada, como para aquellas personas progenitoras quienes
concibieron a la persona menor de edad sin la existencia de una relación
de pareja estable entre ellas. Esto es así, debido a que el fin principal del
modelo de custodia compartida es resguardar el interés superior de la
persona menor de edad, por medio del mantenimiento de
responsabilidades de las personas progenitoras, sin importar la relación
que exista entre ambas. Esto, a su vez refleja que el modelo de custodia
compartida es el tipo de custodia ideal para mantener estables las
relaciones entre las personas progenitoras y sus hijos e hijas. Sin
embargo, debe analizarse detalladamente cada caso particular, debido a
que no siempre este tipo de custodia va a resguardar de la mejor forma el
interés superior de la persona menor de edad.
● El interés superior de la persona menor de edad, la corresponsabilidad
parental y la igualdad entre las personas progenitoras, constituyen los
principios sobre los cuales se rige el modelo de custodia compartida. El
interés superior de la persona menor de edad le brinda sustento, ya que
la implementación de la custodia compartida debe darse en la medida en
que sea la decisión más garantista de los derechos de la persona menor
de edad. Los principios de corresponsabilidad parental e igualdad entre
las personas progenitoras, giran en torno a reconocer que ambas
personas progenitoras tienen derechos y deberes hacia la persona menor
de edad; ambas están en la obligación de asumir la responsabilidad
común, mediante una participación activa en su desarrollo.
● El establecimiento del modelo de custodia compartida presenta tanto
ventajas como desventajas en la vida de la persona menor de edad. En
principio, se considera el tipo de custodia que garantiza en mayor medida
los principios del interés superior de la persona menor de edad, la
corresponsabilidad parental y la igualdad de las personas progenitoras.
Además, le ayuda a la persona menor de edad a superar la separación de
154
sus personas progenitoras, ya que se mantiene en contacto con ambas.
Por otro lado, podría resultar perjudicial para la educación de la persona
menor de edad, ya que debería adaptarse a estilos de vida diferentes,
respecto a la familia de cada una de sus personas progenitoras. Sin
embargo, antes de abrir un debate sobre sus ventajas y desventajas, se
debe tener presente que, previo al establecimiento de cualquier tipo de
custodia, la persona juzgadora debe valorar a fondo el caso concreto de
la situación familiar y establecer la custodia que resguarde en mayor
medida el interés superior de la persona menor de edad.
● El modelo de custodia compartida ha sido tratado a nivel internacional por
varios países, los cuales tienen en la actualidad su regulación expresa.
Entre ellos se encuentra Suecia, Francia, España, Italia y Brasil, países
cuyas regulaciones son diversas. Sin embargo, el contenido esencial de
cada una de ellas gira en torno a resguardar el interés superior de la
persona menor de edad, por medio de la participación activa de sus
personas progenitoras en su desarrollo personal.
● El derecho alimentario tiene gran importancia en nuestro país, la cual se
aprecia con la normativa abundante presente en la legislación
costarricense, con la que se busca amparar a las personas que son
vulnerables por su estado de necesidad de una contribución alimentaria.
Sin embargo, hace falta en nuestra legislación, regulación sobre la
custodia compartida y la implementación de una cuota alimentaria en una
custodia compartida. Principalmente, porque debe existir una protección
hacia las personas menores de edad que se encuentran con una custodia
de este tipo y el Estado tiene que ser garante de ello.
● Ante la presencia de custodias compartidas, es posible la fijación de una
pensión alimentaria, porque el hecho de que exista un modelo de custodia
compartida no significa que cada persona progenitora tendrá que hacerse
cargo de los gastos de manutención de su hijo o hija únicamente en los
tiempos de convivencia. Asimismo, se considera que la naturaleza jurídica
de la obligación alimentaria, continua existiendo, además de las
necesidades de las personas menores de edad así como los deberes de
las personas progenitoras. Por esta razón, es posible imponerse una
155
pensión alimentaria en una custodia compartida, si el caso concreto así lo
requiere, para proteger el interés superior de la persona menor de edad.
● La custodia compartida y el establecimiento de cuotas alimentarias en
este tipo de custodia, no ha tenido en la actualidad una manifestación
externalizada en el sistema judicial. Sin embargo, el desconocimiento
sobre el contenido del modelo de custodia compartida y el establecimiento
de la cuota alimentaria ante la presencia de una custodia compartida,
podría representar un gran desafío para las personas aplicadoras del
derecho, que en algún momento se vean enfrentadas a tomar una
decisión al respecto.
● La custodia compartida cambia el panorama previo para el
establecimiento de la cuota alimentaria en relación con la custodia
uniparental. Por esta razón, el modelo de custodia compartida tiene un
impacto importante en la pensión alimentaria, que se ve reflejado en la
disminución de procesos de pensiones alimentarias y en el análisis que
debe realizar la persona juzgadora para valorar el establecimiento de una
cuota alimentaria ante este tipo de custodia. La disminución de procesos
de pensiones alimentarias, beneficiaría, por un lado a las personas
progenitoras, quienes con el fin de resguardar los derechos de la persona
menor de edad, dejarían de lado sus diferencias para colaborarse
mutuamente en el ejercicio de sus responsabilidades hacia la persona
menor de edad. También beneficiaría al sistema judicial, porque ante el
acuerdo de las personas progenitoras existiría una disminución de
procesos de pensiones alimentarias en donde deban intervenir y el
principal beneficiado sería la persona menor de edad; esta, mantendría
su derecho a relacionarse con ambas personas progenitoras.
● Para el establecimiento de la cuota alimentaria en custodias compartidas,
se deberán tomar en cuenta, además del parentesco y de los
presupuestos establecidos en el artículo 164 del Código de Familia, el
tiempo en que la persona beneficiaria comparta con cada una de sus
personas progenitoras, la contribución en el ejercicio de
responsabilidades de cada persona progenitora para el cuido y beneficio
de la persona menor de edad, los pagos que cada una asuma sobre los
156
gastos de la persona menor de edad y la asignación del uso de la vivienda
familiar.
● Resulta imposible hacer una lista taxativa de las necesidades de todas las
personas menores de edad y de las situaciones que deben observarse al
valorar la condición de cada círculo familiar, ya que cada familia posee
circunstancias diferentes y cada una de ellas va a presentar aspectos de
estimación distintos. Sin embargo, sí pueden establecerse parámetros
esenciales, que no deben dejarse de lado por su incidencia, al valorar la
fijación del monto de pensión alimentaria a una familia que funciona con
una custodia compartida. Además, se debe examinar cada caso en
concreto para la fijación de la cuota.
● La hipótesis formulada en la presente investigación, se logra confirmar, ya
que se evidencia, de acuerdo con las personas juzgadoras que fueron
entrevistadas, que el modelo de custodia compartida incide en el
establecimiento de la pensión alimentaria. Esto porque se modifica el
escenario previo a su establecimiento, en relación con la custodia
uniparental. La persona juzgadora tiene la obligación de realizar un
análisis responsable y exhaustivo al momento de tomar una decisión
sobre el establecimiento de la cuota alimentaria, en una custodia
compartida. Esto, en aras de salvaguardar los derechos de las personas
que puedan verse afectadas por decisiones desproporcionadas e injustas;
por ello, surge la propuesta de reforma de ley para tratar de colaborar en
la labor de las personas juzgadoras.
157
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Jurisprudencia
● Voto 300-90 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, a
las diecisiete horas del veintiuno de marzo de mil novecientos noventa.
● Voto 1620-93 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia,
a las diez horas del dos de abril de mil novecientos noventa y tres.
● Voto 6123-93 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia,
a las catorce horas con veintisiete minutos del veintitrés de noviembre de
mil novecientos noventa y tres.
● Voto 1725-94 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia,
a las quince horas veintiún minutos del doce de abril de mil novecientos
noventa y cuatro.
163
● Voto 6093-94 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia,
a las nueve horas doce minutos del dieciocho de octubre de mil
novecientos noventa y cuatro.
● Voto 2001-6610 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia,
a las quince horas y cincuenta y nueve minutos del diez de julio del dos
mil uno.
● Voto 2002-09692 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia, a las quince horas con cuatro minutos del nueve de octubre del
dos mil dos.
● Voto 2005-05294 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia, a las catorce horas con cincuenta y un minutos del cuatro de
mayo del dos mil cinco.
● Voto 2008-13817 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia, a las diez horas y cinco minutos del nueve de septiembre del dos
mil ocho.
● Voto 8645-2008 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia,
a las diecisiete horas y treinta y seis minutos del veintiuno de mayo del
dos mil ocho.
● Voto 03682-2009 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia, a las diez horas y treinta minutos del seis de marzo del dos mil
nueve.
● Voto 09965 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, a
las quince horas con treinta y siete minutos del nueve de junio del dos mil
diez.
● Voto 133 de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, a las diez
horas diez minutos del catorce de agosto de mil novecientos noventa y
uno.
● Voto 272 de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, a las nueve
horas y treinta minutos del veintiuno de setiembre de mil novecientos
noventa y cuatro.
● Voto 2004-00574 de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, a
las nueve horas treinta minutos del catorce de julio del dos mil cuatro.
164
● Voto 632-09 del Tribunal de Familia, a las diez horas con cincuenta
minutos del veintiuno de abril del dos mil nueve.
● Voto 1344-10 del Tribunal de Familia, a las diez horas del treinta de
setiembre del dos mil diez.
● Voto 355-2014 del Tribunal de Familia, a las nueve horas y cuarenta y uno
minutos del dieciséis de mayo del dos mil catorce.
● Voto 918-3C del Tribunal Primero Civil, a las ocho horas cinco minutos del
veintiséis de octubre de dos mil once.
● Voto 142-02 del Tribunal de Familia, a las nueve horas y treinta minutos
del seis de febrero del dos mil dos.
Jurisprudencia de España
● Tribunal Supremo. Sala Primera de lo Civil. Sentencia número 579 del 22
de julio de 2011.
● Tribunal Supremo. Sala Primera de lo Civil. Sentencia número 257 del 29
de abril de 2013.
● Tribunal Supremo. Sala Primera de lo Civil. Sentencia número 530 del 25
de septiembre de 2015.
● Tribunal Supremo. Sala Primera de lo Civil. Sentencia número 571 del 14
de octubre de 2015.
Entrevistas
● Barrantes Delgado, Amadita. Jueza del Juzgado Contravencional y de
Menor Cuantía de Carrillo, el 25 de setiembre del 2017.
● Campos Rojas, David. Juzgado Contravencional y de Menor Cuantía de
Nandayure, el 18 de octubre del 2017.
● Coronado Villareal, Gonzalo. Juez del Juzgado de Pensiones Alimentarias
del I Circuito Judicial de Guanacaste, Liberia, el 26 de setiembre del 2017.
● Picado Arguedas, Elizabeth. Jueza del Juzgado de Pensiones
Alimentarias del I Circuito Judicial de San José, el 4 de octubre del 2017.
● Ruiz Salas, Héctor Luis. Juez del Juzgado de Familia, Penal Juvenil y
Violencia Doméstica de Cañas y Coordinador Judicial del Juzgado de
Familia, Penal Juvenil y Violencia Doméstica de Liberia, el 12 de octubre
del 2017.
165
● Sáurez Jiménez, Luis Fernando. Juez del Juzgado de Familia, Penal
Juvenil y Violencia Doméstica de Cañas, el 14 de setiembre del 2017.
● Sánchez Miranda, Carlos. Juez del Juzgado de Familia del II Circuito
Judicial de San José, Goicoechea, el 5 de octubre del 2017.
166
ANEXO
Universidad de Costa Rica
Sede de Guanacaste
Tesis para optar por el grado de Licenciatura en Derecho
Tema: El modelo de custodia compartida y su impacto en la fijación de la pensión
alimentaria: análisis de una relación indispensable.
Objetivo de la entrevista: Identificar los efectos que genera el modelo de
custodia compartida en la pensión alimentaria.
Datos generales
Nombre:
Profesión:
Juzgado:
Tiempo de laborar en dicha profesión:
Fecha:
Hora:
Preguntas:
1) ¿Considera que el modelo de custodia compartida incide o no en la
fijación de la cuota alimentaria? ¿De qué manera?
2) Si llegara a su conocimiento una demanda de pensión alimentaria en
donde se le indica que ahí funciona una custodia compartida, ¿cree que se
debería fijar una pensión alimentaria? Y, si es así, ¿bajo cuáles parámetros
fundamentaría su decisión?
3) De acuerdo con su experiencia, ¿nos podría indicar si la ausencia de
regulación sobre la fijación de la pensión alimentaria en modelos de custodia
compartida, repercute en la decisión de la persona juzgadora, al momento de
establecer la cuota alimentaria? ¿De qué forma?