Universidad Andina Del Cusco-Filial Puerto Maldonado

Carrera Profesional de Contabilidad

Derecho Empresarial

Sistema Concursal

Profesor: Pimentel Elguera, Marcelino

Alumno: López Chávez, Leandro Rodrigo

26 de Mayo

2014

Dedicatoria

El siguiente Trabajo Monográfico que estoy Presentando Esta dedicada a la persona que me

apoya incondicionalmente y está al tanto de cómo me encuentro quiero decir que con esto intento

hacer lo mejor posible, de dar todo de mí y también está dedicado a los profesores, estoy muy

agradecido con los profesores que me enseñan su sabiduría y sus experiencia para ser el profesional

capacitado del mañana a todos ellos muchas gracias

PRESENTACIÓN

El proceso concursal se ha convertido en una herramienta necesaria para solucionar las diversas situaciones de conflicto que se dan en el marco de una crisis económica que pueden atravesar las empresas.En efecto, la finalidad de los procesos concursales no es otra que la de propiciar un ambiente idóneo para la negociación entre los acreedores y el deudor sometido a concurso, que les permita llegar a un acuerdo de reestructuración o, en su defecto, a la salida ordenada del mercado, bajo reducidos costos de transacción.De ahí que el objetivo que la ley concursal persigue sea la recuperación del crédito a través de una eficiente administración o asignación de recursos que le permita conseguir el máximo valor posible del patrimonio del deudor.El presente trabajo busca analizar la Ley Nº 27809 y sus modificatorias, que es la que regula el Sistema Concursal en nuestro país desde el año 2002, abarcaremos desde sus orígenes con la promulgación de la Ley de Reestructuración Empresarial, Ley Nº 26116, los procedimientos concursales ordinarios y preventivos así como los casos en que la junta de acreedores opte, por la reorganización patrimonial o la disolución y liquidación del deudor, y por último de la quiebra, que se presenta cuando el patrimonio del deudor se extingue quedando acreedores pendientes de ser pagados.

INTRODUCCIÓN

El régimen concursal contemplado en la Ley Nº 27809 contiene un conjunto de normas sustantivas y procesales que tienen por objeto reducir los costos de transacción, para lo cual reúne en un solo procedimiento a un deudor con el universo y/o colectivas de sus acreedores para que éstos adopten las decisiones adecuadas a sus intereses. Siendo los acreedores los principales afectados por la situación de crisis patrimonial del deudor, corresponde a ellos decidir lo más conveniente a sus intereses.

La Ley no se limita a cumplir una función de tratamiento de situaciones de crisis existentes, sino que también contiene un procedimiento que privilegia una labor de prevención como el Concurso Preventivo, cuya finalidad es evitar que las empresas ingresen en un estado de crisis patrimonial de carácter irreversible. En ese sentido, lo que se busca es que los deudores reciban de sus acreedores la posibilidad de continuar con sus actividades, gracias a la reprogramación de sus obligaciones o al aporte de los recursos necesarios. A tal efecto, se suscribirá el correspondiente instrumento concursal denominado Acuerdo Global de Refinanciación.

La finalidad del presente artículo es dar a conocer en forma general lo relacionado al sistema concursal peruano.

I. Evolución del Sistema ConcursalEl Sistema Concursal propiamente dicho se estableció en nuestro país en el año 1992 con la promulgación de la Ley de Reestructuración Empresarial, Ley Nº 26116, que derogó la Ley Procesal de Quiebras vigente hasta dicho momento y cuyo fin era viabilizar la salida ordenada del mercado de las empresas en falencia económica. El Sistema Concursal trajo consigo la posibilidad de reestructuración de las empresas, ofreciéndoles una oportunidad importante a los acreedores de decidir reestructurar los pasivos del deudor a tasas de intereses razonables que permitan el reflotamiento de la empresa y la conservación de la unidad productiva o, también, la liquidación ordenada de los pasivos y su distribución entre los acreedores, respetando un orden de preferencia establecido en la propia ley. De esta forma se otorgaba una mayor preponderancia a la decisión colegiada, conjunta y mayoritaria, de los acreedores frente a la decisión individual del deudor y sobre la base de la viabilidad económica financiera de la empresa concursada.

Posteriormente, el sistema se fue perfeccionando con la dación de la Ley de Reestructuración Patrimonial, Decreto Legislativo Nº 845, y el Texto Único Ordenado de la Ley de Reestructuración Patrimonial, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 014-99/ITINCI.

Finalmente, la LGSC Ley Nº 27809, Ley General del Sistema Concursal (LGSC), publicada en el diario Oficial El Peruano el 8 de agosto de 2002; así como las modificatorias a la misma, establecidas por Ley Nº 28618, publicada el 29 de octubre de 2005; Ley Nº 28709, publicada el 12 de abril de 2006; Decreto Legislativo Nº 1050, publicado el 27 de junio de 2008; Decreto de Urgencia Nº 061-2009, publicado el 28 de mayo de 2009; y Decreto de Urgencia Nº 0212010, publicado el 13 de marzo de 2010, coronan la evolución del Sistema Concursal peruano, un sistema administrativo que difiere de los esquemas empleados en la mayoría de países de la región y del mundo, en donde las fases del proceso son mayoritariamente judiciales. En el Perú, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – INDECOPI, a través de sus Comisiones de Procedimientos Concursales conduce el proceso y vela por la legalidad del mismo, facilitando a los acreedores la adopción de acuerdos de reestructuración para las empresas con viabilidad económica y financiera o la adopción de un acuerdo de liquidación llevado a cabo ordenadamente bajo las normas contendidas en la ley.

Sin embargo, la expedición de esta ley obedeció, en parte, a una serie de problemas que las Comisiones de Procedimientos Concursales no podían afrontar con la legislación previa. Según la exposición de motivos de la Ley, los problemas más resaltantes eran:

a) Procedimientos amplios y muy detallados que impedían la celeridad de tramitación y por consiguiente un retraso en la adopción de decisiones por las juntas de acreedores.

b) Diversidad de leyes ad hoc en materia concursal que generaban confusión y aumento del costo en la administración del sistema.

c) Normas de fiscalización y control insuficientes. d) Inequidades en el tratamiento de la acreencia laboral. e) Intervención inadecuada del Poder Judicial obstaculizando y suspendiendo las

decisiones administrativas y las de las juntas de acreedores.

La LGSC pretendía superar estas deficiencias y el Título Preliminar de la norma es el primer paso para lograrlo, definiendo los principios generales del Sistema Concursal.

El Sistema Concursal.La Ley Nº 27809, Ley General del Sistema Concursal (LGSC) fue publicada el 08 de agosto de 2002 en el Diario Oficial “El Peruano” y, más que definir al sistema concursal, señala cuáles son los elementos que los conforman. Así, el artículo 1 literal a), señala que está conformado por las normas aplicables a los procedimientos concursales, por los agentes que intervienen en dichos procedimientos, así como por las Autoridades Administrativas y Judiciales a las que la Ley asigne competencia.

Cuando una persona no puede hacer frente al pago de sus obligaciones contraídas con sus acreedores, se dice que se encuentra en una crisis patrimonial. En este contexto, el deudor podrá acogerse al sistema concursal, escenario en el cual los acreedores se apersonarán a efectos de lograr la recuperación de sus acreencias.

Dicho apersonamiento genera una concurrencia de acreedores. Por ello, se puede definir al “concurso” como la concurrencia de todos los acreedores frente al patrimonio del deudor común que ha devenido en insuficiente para satisfacer sus obligaciones. Formalmente, el estado de concurso es declarado por la autoridad administrativa competente2, es decir, por la Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI de la sede central o de las comisiones desconcentradas.

El punto de partida para que un deudor pueda someterse al concurso, es la crisis, la cual puede ser económica o financiera. La primera alude a la situación del mercado en que se desarrolla la actividad empresarial del deudor. Por ejemplo, una empresa de la competencia que tenga precios más baratos frente a los cuales no se pueda competir. La crisis financiera hace referencia a un problema de liquidez, es decir, se pueden tener activos pero de difícil realización para hacer frente al pago de las deudas. Ambas clases de crisis le importan al sistema concursal.

A tenor de lo expuesto, puede afirmarse que la crisis se presenta cuando los recursos existentes son cuantitativamente escasos, con lo cual, el deudor no está en capacidad de hacer frente, de forma actual o potencial, al íntegro de sus obligaciones contraídas.

Frente a esta situación de crisis patrimonial del deudor - sea económica o financiera -, la Ley prevee que se convoque a todos sus acreedores a efectos de concurrir en un procedimiento colectivo - el concursal - en el que ellos, al ser los que tienen mayores incentivos por la recuperación de sus créditos, decidirán el manejo de la situación patrimonial del deudor que afecta tanto a éste como a sus acreedores. Esto ha sido recogido en el artículo I del Título Preliminar de la LGSC, que señala que “los agentes del mercado procurarán una asignación eficiente de sus recursos durante los procedimientos concursales orientando sus esfuerzos a conseguir el máximo valor del patrimonio en crisis”.

Los acreedores, frente a la crisis patrimonial de su deudor, cuentan con dos opciones: la reestructuración o la liquidación, conforme se verá más adelante.

Principios del Sistema ConcursalUna novedad de la LGSC es la inclusión de un Título Preliminar, en el cual se encuentran recogidos los principios y pautas a seguir para el correcto funcionamiento del sistema. En este sentido, la LGSC señala como objetivo del sistema concursal “la permanencia de la unidad productiva, la protección del crédito y el patrimonio de la empresa” (artículo I).

Sin duda alguna, a simple vista se trata de objetivos un tanto discrepantes entre sí. Sin embargo, un sector de la doctrina nacional ha manifestado que el fin último de la norma concursal es “administrar colectivamente una situación de crisis empresarial (...), el cual no restringe la posibilidad de que haya finalidades subordinadas. Una finalidad subordinada puede ser la protección del crédito, otra puede ser el cumplimiento de los contratos, otra vendría a ser la disminución de los costos de transacción, pero finalmente todas estas finalidades son subordinadas”. Con ello, se trata de compatibilizar los objetivos fijados por ley y cada objetivo deberá verificarse en cada una de las etapas del procedimiento concursal, como por ejemplo en el reconocimiento de créditos o en la toma de decisiones en la Junta de Acreedores.

Los principios clásicos del Derecho Concursal que han sido plasmados en la actual normatividad son los siguientes:

1) Universalidad: los procedimientos concursales producen sus efectos sobre la totalidad del patrimonio del deudor, salvo las exclusiones legales.

Al respecto, en la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley de la citada norma se estableció lo siguiente: “(..) de esta manera se instituye el principio de universalidad en virtud del cual los acreedores cuentan con todo el patrimonio del deudor para ejercer sobre él las acciones que estimen más pertinentes”. Es decir, todos los bienes del concursado - con excepción de aquellos que por ley resultan inembargables - van a quedar afectados en favor de sus acreedores, pues, con ellos y de acuerdo con las previsiones alcanzadas se dará cumplimiento a las exigencias del Plan de Reestructuración o, por el contrario, esa masa de bienes será el objeto sobre el que recaiga la entera liquidación concursal.

2) Colectividad: Los procedimientos concursales buscan la participación y beneficio de la totalidad de los acreedores involucrados en la crisis del deudor; el interés colectivo de la masa de acreedores se superpone al interés individual de cobro de cada acreedor.

Este principio puede observarse desde dos ángulos: a. como aquél que llama a participar en el procedimiento concursal a todos los

acreedores del deudor. Al respecto, debe tenerse en cuenta que la participación de los acreedores en los procedimientos regulados en la Ley, se sujeta a la condición concursal de sus créditos y a tener un reconocimiento efectivo de los mismos por parte de la autoridad correspondiente, con lo cual esta parte del principio de colectividad termina relativizándose

b. como aquél que se desarrolla en beneficio de la totalidad de acreedores y no en provecho de uno o de un grupo determinado de aquéllos.

3) Proporcionalidad: Los acreedores participan proporcionalmente en el resultado económico de los procedimientos concursales, ante la imposibilidad del deudor de

satisfacer con su patrimonio los créditos existentes, salvo los órdenes de preferencia establecidos.

Los acreedores son los principales interesados en el éxito o fracaso del procedimiento concursal de su deudor. Ellos son los encargados de evaluar y decidir respecto de la aprobación o desaprobación del instrumento concursal (Plan de Reestructuración o Convenio de Liquidación) en su condición de ser quienes tienen los mejores incentivos para definir la viabilidad del mismo, pues, se asume la maximización del valor del patrimonio de la empresa ya no será un incentivo para sus titulares.

Por tal razón, los acreedores serán quienes se verán más beneficiados o perjudicados de acuerdo a las decisiones que adopten, por lo que deben asumir las consecuencias derivadas de las mismas en la proporción que representen sus créditos en el procedimiento concursal. En otras palabras, el esquema concursal se sustenta en el interés que deben tener los acreedores en el éxito del proceso, y en la eficiencia que, por tal motivo, se espera de su participación.

Por otro lado, la LGSC establece otra serie de lineamientos y/o directrices del sistema concursal. En tal sentido, ha consagrado las siguientes:

1) Subsidiariedad del Estado: Los procedimientos se inician a instancia de parte interesada; el impulso de los procedimientos es de parte, la intervención de la autoridad concursal es subsidiaria.

2) Conducta procesal:Los intervinientes en los procedimientos deben adecuar su conducta a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe. La temeridad, mala fe o cualquier otra conducta dolosa son objeto de sanción, de acuerdo a Ley.

La autoridad concursal no puede dejar de resolver por defecto o deficiencia de las normas. Ante un supuesto de esta naturaleza, deberá aplicar los Principios Generales del Derecho, en especial los que inspiran el Derecho Concursal. Ello es así, por cuanto resulta fundamental no dilatar ni cargar de inseguridades el desarrollo del procedimiento concursal. Por ello, se impone este deber a la autoridad administrativa respecto de los asuntos que sean de su competencia.

Finalmente, INDECOPI debe promover y facilitar la negociación entre acreedores y deudores, respetando la autonomía privada respecto de las decisiones adoptadas en los procedimientos concursales de acuerdo a las formalidades de ley. Esto se condice con el hecho de haberse establecido en el art. II del Título Preliminar de la Ley como finalidad del procedimiento concursal, la creación de un ambiente idóneo de negociación entre los partícipes en el procedimiento.

3) Patrimonio comprendido en el procedimiento concursal: Al hablar de patrimonio, también se habla de “masa concursal”, constituida por la la totalidad de bienes, derechos y obligaciones del deudor concursado a la fecha de corte (fecha de publicación del concurso). A este patrimonio se le denomina “masa concursal”, la cual está constituida por la formación de dos masas: por una lado, la masa crediticia formada por la Junta de Acreedores y, de otro, se configura

una masa patrimonial, el del deudor concursado, como ente obligado a pagar los créditos reconocidos de los acreedores..

Se encuentran exceptuados los bienes inembargables y aquellos expresamente excluidos por leyes especiales. Estos pueden ser, por ejemplo, los mencionados en el artículo 648 del Código Procesal Civil. Asimismo, la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (Ley Nº 26702) excluye de la masa concursal los bienes afectados por warrants y prenda global y flotante. Dicha norma establece que, en aplicación del artículo 87 de la Constitución, la ejecución de los warrants que garantizan obligaciones con empresas del sistema financiero por su tenedor, con exclusión de cualquier tercer acreedor del constituyente, sea concursado o no, se constituye en una forma mediante la cual se procura la atenuación de los riesgos del ahorrista.

Por otro lado, si el deudor es una persona natural casada bajo el régimen de sociedad de gananciales y desea acogerse al sistema cocursal, previamente deberá sustituir dicho régimen por el de separación de patrimonios - de acuerdo a las normas del Derecho Común -; ello con la finalidad de identificar en forma exacta los bienes que integran su patrimonio.

Si el deudor fuera una sucesión indivisa, la masa concursal estará formada por los bienes materia de la herencia, pues, conforme a lo consagrado por el artículo 660 del Código civil, desde la muerte del causante los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se transmiten a sus sucesores.

4) Créditos comprendidos en el concurso:La LGSC, en sus art. 15, mantiene la distinción entre créditos concursales y créditos post concursales. En ese sentido, se estará ante los denominados “créditos concursales” o “créditos en la masa”, para aludir a aquellas obligaciones del deudor originadas hasta la fecha de publicación del concurso o “fecha de corte”.

Por otro lado, se entienden como “créditos post concursales” aquellos originados con posterioridad a la fecha de publicación del concurso. Son créditos frente al proceso, o también llamados “créditos de la masa”, y se pagan de forma preferente, a su fecha de vencimiento y antes que los créditos concursales. Estos créditos pueden ser ejecutados, respetando el rango de las garantías otorgadas con anterioridad.

Si bien esta disposición constituye la regla general contenida en la referida norma, ésta también prevé una excepción, según la cual, debe tenerse presente que en un supuesto de disolución y liquidación dicha distinción deja de surtir efectos, pues, los acreedores cuyos créditos se hayan originado con posterioridad a la fecha de difusión del procedimiento deberán apersonarse al procedimiento y solicitar el reconocimiento de sus créditos, configurándose de este modo el llamado fuero de atracción. Conforme a éste, se constituye una sola masa de créditos cuyo pago se efectúa ante una única autoridad, aplicando las mismas reglas y órdenes de preferencia.

5) Inexigibilidad de obligaciones: Uno de los efectos de la publicación del concurso es la inexigibilidad de las obligaciones que el deudor concursado hubiere contraído a dicha fecha.

En la Teoría General de las Obligaciones, ante el incumplimiento de las mismas, el acreedor podrá exigirlas, es decir, se concede al acreedor la posibilidad de exigir al deudor el cumplimiento de la prestación a la fecha del vencimiento. Sin embargo, en un régimen excepcional como el concursal, consecuencia importante de la declaración del concurso es la suspensión de la exigibilidad de las obligaciones del deudor concursado.

Asimismo, por mandato legal, se suspende el cobro de intereses moratorios y no resulta aplicable la capitalización de intereses.

La suspensión de la exigibilidad de las obligaciones del deudor consagrada en la LGSC se instituye en un mecanismo destinado a proteger el patrimonio del deudor frente a las acciones de ejecución judicial o extrajudicial iniciadas por sus acreedores. De este modo se conserva intacta la masa concursal, garantizándose que el pago de los créditos se realice en forma ordenada y conforme a las nuevas condiciones de exigibilidad de los mismos estipuladas por la Junta de Acreedores, sea en el Plan de Reestructuración, Acuerdo Global de Refinanciación y Convenio de Liquidación. Hasta la aprobación de estos instrumentos concursales dura la inexigibilidad de las obligaciones del deudor concursado.

Este efecto normativo sólo alcanza al deudor, y no a aquellos terceros que constituyeron garantías reales o personales para respaldar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el deudor. Es decir, los acreedores del concursado pueden dirigirse contra estos terceros, los cuales se subrogarán de pleno derecho en la posición de los acreedores originales.

En definitiva, “este efecto implica una intervención legal en las relaciones jurídicas del deudor con el objeto de fortalecer su patrimonio y hacer efectivas las decisiones que la Junta de Acreedores que se instale tome respecto del mismo”.

6) Marco de protección legal del patrimonio: Desde la fecha de corte, la autoridad que conoce de los procedimientos judiciales, arbitrales, coactivos o de venta extrajudicial seguidos contra el deudor, no ordenará, bajo responsabilidad, cualquier medida cautelar que afecte su patrimonio, y si ya están ordenadas, se abstendrá de trabarlas (art. 18.1 de la Ley Concursal). El fin de esta medida al igual que el de la inexigibilidad de las obligaciones es preservar el patrimonio para que los acreedores puedan optar entre la reestructuración o liquidación ordenada, evitando la “canibalización” del patrimonio.

Este “paraguas legal” no es aplicable para el caso de las medidas pasibles de registro, ni a aquellas que no signifiquen la desposesión de bienes del deudor ni, a las que por su naturaleza no afectan el funcionamiento de su negocio, las cuales pueden ser ordenadas y trabajadas, pero no podrán ser materia de ejecución forzosa. Sin embargo, ¿cuál es la utilidad de inscribir una medida y no poder ejecutarla?.

En el caso que la medida cautelar haya significado la desposesión del bien y, ya ha sido trabada, se deberá ordenar su levantamiento y la devolución de los bienes involucrados a quien ejerza la administración del patrimonio del deudor.

Asimismo, este mecanismo de protección o de inejecutabilidad del patrimonio no alcanza a los bienes perecibles. Por otro lado, el patrimonio del deudor concursado no podrá ser objeto de ejecución forzosa, salvo dos excepciones: (1) si se trata de la ejecución de créditos post concursales, los cuales pueden cobrarse a su vencimiento y; (2) si se trata de la ejecución de bienes del deudor afectados en garantía de obligaciones de terceros.

En definitiva, “la intangibilidad del patrimonio dada por este efecto, trae consigo su fortalecimiento efectivo y elimina la incertidumbre de los acreedores acerca de la bondad de la opción colectiva como mecanismo para enfrentar la crisis del deudor”

Con buen criterio, la máxima instancia de INDECOPI - la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI - ha especificado unas pautas a efectos de proceder a la ejecución de bienes del concursado que garantizan obligaciones de terceros, las cuales se encuentran recogidas en el precedente de observancia obligatoria aprobado por Resolución Nº 0091-2000/TDC-INDECOPI (01/03/2000), haciendo la distinción según se trate de un procedimiento de disolución y liquidación o de una reestructuración.

Así, en el primer caso, al momento de proceder a la venta de los bienes del deudor, el liquidador deberá respetar los derechos reales de garantía constituidos sobre los mismos, pagando los créditos garantizados con el provecho de dicha venta dentro del rango y montos que correspondan (sin afectar los créditos del primer y segundo orden).

Si se trata de una reestructuración, aprobado el Plan de Reestructuración y puesto que este no es oponible al titular de un derecho de garantía constituido para asegurar el cumplimiento de obligaciones de terceros, este titular podrá proceder a ejecutar su derecho, pues con la aprobación de dicho plan cesa la situación de protección del patrimonio del deudor, pudiendo proceder a la ejecución de acuerdo a los términos originalmente pactados. Esto es así porque el tercero no es acreedor del concursado.

7) Inscripciones: El Capítulo V del Título I de la LGSC contiene las normas generales a los procedimientos regulados por ley, es decir, para el procedimiento concursal ordinario y el procedimiento concursal preventivo.

Conforme se ha señalado en la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley de la actual LGSC, “la inscripción en los Registros Públicos de los principales actos del concurso resulta de suma importancia, ya que ello pone en conocimiento de todos los agentes económicos información relevante para la toma de decisiones. Además, contribuye a que el procedimiento se lleve de forma transparente y que pueda ser supervisado por cualquier persona interesada”.

Por seguridad jurídica, publicada la situación de concurso del deudor en el diario oficial El Peruano, el deudor, dentro de los tres días hábiles siguientes a dicha publicación, deberá, bajo responsabilidad, inscribir la resolución que declara su situación de concurso o su disolución y liquidación en el Registro Personal, en los

Registros Públicos en los que se encuentren inscritos sus bienes, en cualquier tipo de Registros donde aparezcan bienes o garantías constituidas sobre bienes del deudor (Registro de Propiedad Inmueble o Registro de la Propiedad Vehicular) y, en su caso, en el Registro Mercantil (cuando se trate de OBJETIVO DEL SISTEMA CONCURSAL: El objetivo del Sistema Concursal es la permanencia de la unidad productiva, la protección del crédito y el patrimonio de la empresa. Los agentes del mercado procurarán una asignación eficiente de sus recursos durante los procedimientos concursales orientando sus esfuerzos a conseguir el máximo valor del patrimonio en crisis sociedades) o en el Registro de Personas Jurídicas (para el caso de asociaciones o fundaciones).

Para proceder a la inscripción será suficiente copia de la Resolución por la cual se inicia el procedimiento, o la disolución y liquidación, así como la publicación del concurso.

Igualmente, el deudor debe solicitar la inscripción de la conclusión del procedimiento por inexistencia o cualquier otra forma de conclusión, para lo cual deberá presentar copia certificada de la resolución en la que se señale la fecha en que quedó consentida.

Asimismo, el registrador público inscribirá los acuerdos adoptados en la Junta Acreedores, como el Plan de Reestructuración, el Convenio de Liquidación, el Acuerdo Global de Refinanciación y el auto judicial que declara la quiebra, para la cual será suficiente la presentación de copia del instrumento concursal correspondiente, debidamente certificado por el representante de la Comisión.Cabe señalar que los acuerdos que adopta la Junta de Acreedores constan en actas, las que se registran en un libro con las formalidades establecidas en la Ley General de Sociedades, las cuales deben estar suscritas por el Presidente, el representante de la Comisión - siempre y cuando haya asistido a la Junta15 - y un acreedor designado por la propia Junta. Dichas actas, debidamente certificadas, constituyen títulos ejecutivos, únicamente en relación a la ejecución de acuerdos relacionados al nombramiento y asunción de funciones de administradores y/o liquidadores, lo cual serviría a los acreedores para que, vía el Poder Judicial, hagan prevalecer los acuerdos contenidos en tales actas.

Los acuerdos adoptados en Junta, el Plan de Reestructuración, el Convenio de Liquidación, el Acuerdo Global de Refinanciación y el auto judicial que declara la quiebra, surten efectos frente al deudor y sus acreedores desde el momento en que son adoptados, suscritos o queden consentidos, según sea el caso.

8) Breve descripción del Procedimiento concursalLa actual normatividad concursal regula dos tipos de procedimientos: el procedimiento concursal ordinario y el procedimiento concursal preventivo.A efectos del presente artículo, se hará alusión al primero de ellos, debiendo señalar que puede ser solicitado por el propio deudor o por sus acreedores.

A pedido del propio deudor: Para que un deudor pueda solicitar el inicio de su procedimiento concursal ordinario deberá acreditar hallarse en alguno de los siguientes supuestos:

Que más de un tercio (1/3) del total de sus obligaciones se encuentran vencidas e impagas en más de treinta (30) días calendario (supuesto de cesación de pagos);

Tener pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, cuyo importe sea mayor al tercio (1/3) del capital social pagado (supuesto de insuficiencia patrimonial).

Con estos requisitos, el legislador ha querido “flexibilizar los requisitos de acceso al procedimiento concursal ordinario a instancia del propio deudor con el objeto de no esperar situaciones de insuficiencia patrimonial o cesación de pagos tan extremas que tornen inviable cualquier viso de recuperación o reflotamiento del patrimonio en crisis”16.Si el deudor tuviese pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, que superen el 100% del capital social pagado, la autoridad concursal declarará su Disolución y Liquidación en la respectiva resolución de inicio del concurso.

A pedido de acreedor: Asimismo, uno o más acreedores también se encuentran legitimados para solicitar ante INDECOPI el inicio del procedimiento concursal ordinario del deudor siempre y cuando cumplan con determinados presupuestos. A saber, que sus créditos se encuentran vencidos (exigibles) e impagos por más de treinta (30) días y que superen el equivalente de 50 UIT vigentes a la fecha de presentación de la solicitud.

No en todos los casos procede promover el procedimiento concursal ordinario del deudor, pues, conforme lo consagra la LGSC, no corresponde iniciar dicho procedimiento por obligaciones impagas garantizadas con bienes del deudor o de terceros, salvo que el proceso de ejecución de garantías fuere infructuoso. Por tanto, en este último supuesto, el acreedor sí estaría legitimado para solicitar el inicio del procedimiento concursal de su deudor.

Una vez que la Comisión verifique la existencia de los créditos por los cuales se solicita el inicio del procedimiento concursal, emplazará al deudor para que en un plazo de veinte (20) días se apersone al procedimiento, pudiendo optar por alguna de las siguientes alternativas: Pagar el íntegro de los créditos. Ofrecer el pago del íntegro de los créditos. Se le otorga a los

acreedores un plazo de diez (10) días para la aceptación. El silencio constituye aceptación.

Oponerse a la existencia, titularidad, exigibilidad o cuantía de los créditos invocados.

Allanarse a la solicitud.

Si el o los acreedores que solicitaron el inicio del procedimiento rechazan el ofrecimiento de pago; si la oposición del deudor es infundada o improcedente; si éste reconoce la deuda o; si el deudor guarda silencio, la Comisión declarará el concurso del deudor.

Difusión del procedimiento: Conforme al art. 32 de la LGSC, consentida o firme la resolución que dispone el inicio del procedimiento concursal, la Comisión publicará en el diario oficial “El Peruano”, un listado de los

deudores cuya situación de concurso haya sido declarada. Desde la fecha de esta publicación, los acreedores cuentan con un plazo de treinta (30) días hábiles para apersonarse al procedimiento presentando sus solicitudes de reconocimiento de créditos; las cuales serán analizadas por la Comisión, quien después de verificar rigurosamente la existencia, el origen, la legitimidad y la cuantía de los créditos, expedirá las respectivas resoluciones de reconocimiento de créditos. De lo dicho, se desprende que el efecto de esta publicación es “comunicar” a los acreedores la situación de crisis patrimonial o de cesación de pagos de su deudor o, de ser el caso, la disolución y liquidación del patrimonio del mismo, en caso su entrada al sistema concursal se produzca por apercibimiento del artículo 703 del Código Procesal Civil.

Conforme se ha señalado, la palabra "concurso" hace referencia a una situación de concurrencia de todos los acreedores sobre un patrimonio que resulta insuficiente para satisfacer el total de obligaciones que afronta su titular como deudor. Por ello, en caso que la autoridad concursal no verifique una pluralidad de acreedores (es decir, más de uno reconocido), deberá declarar la inexistencia de Concurso y la conclusión del procedimiento, quedando sin efecto la suspensión de la inexigibilidad de las obligaciones y el marco de protección del patrimonio, con lo cual los acreedores podrán ejecutar el patrimonio del deudor para recuperar sus deudas impagas.

Lo anterior, en palabras de la autoridad administrativa implica lo siguiente: “el procedimiento de insolvencia, se torna de interés público una vez que se publica la declaración de insolvencia y se cita a los acreedores de la deudora para que presenten sus solicitudes de reconocimiento de créditos, dado que a partir de dicho acto se derivan consecuencias directas e indirectas, tanto para la insolvente como para sus acreedores, generando en estos últimos un derecho de participar en la Junta y adoptar las decisiones que sean más convenientes a fin de proteger eficazmente sus créditos. Ello, es así debido a que la publicación de la situación de insolvencia origina una intervención legal en las relaciones jurídicas del insolvente con todos sus acreedores, dando curso a la suspensión de pagos y a la protección del patrimonio del insolvente. Esta afectación desborda la esfera patrimonial de un acreedor o deudor determinado, involucrando un interés colectivo de una masa de acreedores aún indefinida”17.

9) Junta de Acreedores: La Junta de Acreedores es el supremo órgano del deudor concursado en el cual los acreedores van a deliberar acerca de la decisión más eficiente a adoptar respecto al destino del deudor: la reestructuración o la liquidación del mismo18. En otras palabras, la Comisión deja en mano de los acreedores la conducción del procedimiento. A nivel administrativo se ha indicado que “la Junta de Acreedores (constituye) el escenario en el cual la colectividad de acreedores, a través del sistema de mayorías previsto por ley, adopta, en el ejercicio de la autonomía privada que rige su accionar, las decisiones relativas al mecanismo que consideren más conveniente para la maximización del valor del patrimonio del deudor concursado y, de

esta manera, poder asignar eficientemente los recursos obtenidos al pago de los créditos comprendidos en el procedimiento”.

Con posterioridad a la difusión del procedimiento, la Comisión dispone que aquél que solicitó el inicio del procedimiento concursal (sea el deudor o el acreedor) publique en el diario oficial “El Peruano”, la convocatoria a la instalación de la Junta de Acreedores. En caso de incumplimiento de la publicación de los avisos de convocatoria a Junta de Acreedores, la Comisión podrá imponer sanciones de hasta diez (10) UIT al acreedor o deudor que hubieren incumplido con el requerimiento efectuado por la Comisión en ese sentido, tratándose de personas jurídicas la sanción se impondrá a éstas y a su representante legal, quien responderán solidariamente. Así se desprende del art. 136.2 de la LGSC.

Para convocar a Junta de Acreedores hay unas formalidades señaladas por ley. Así, entre la publicación del aviso de convocatoria a la instalación de la Junta y la realización de ésta en primera convocatoria deberá mediar no menos de tres (3) días. Entre cada convocatoria debe mediar dos (2) días.

La Comisión podrá nombrar a un representante con la finalidad de que éste asista a la instalación de la Junta de Acreedores en la que cual se van a tratar cuestiones trascendentales acerca del patrimonio del deudor, vale decir, para la aprobación del Plan de Reestructuración, Convenio de Liquidación, Acuerdo Global de Refinanciación, así como sus modificatorias. Ello, “con el fin de procurar una mayor privatización del procedimiento concursal, y brindarle flexibilidad y celeridad”20. A las demás Juntas, se puede enviar a un representante para que actúe como observador y recoja información.

La participación del representante de la Comisión en las Juntas de Acreedores es limitada, pues, éste puede intervenir con voz pero sin voto. Además, debe verificar el quórum de instalación y las mayorías requeridas para la adopción de acuerdos, conforme lo señalado por la LGSC. En las reuniones a las que no asista, el Presidente de la Junta se encargará de esta labor. Al respecto, se ha señalado que “esta función del Presidente de la Junta de Acreedores se hace posible, toda vez que, de acuerdo a la nueva regulación, la relación de acreedores hábiles para participar en Junta será siempre la misma, habiendo sido definida ésta por la Comisión en la instalación de la Junta”. Sin embargo, en la práctica ello no es así, pues, puede existir el caso que la Junta de Acreedores se hayan instalado, en la cual se haya acordado por ejemplo la designación de autoridades y con posterioridad a dicho acto se convoque a nueva Junta para suscribir el Plan de Reestructuración o el Convenio de Liquidación y, en ese interín se reconozca los créditos de determinado acreedor que originalmente fueron registrados como contingentes por la autoridad concursal. En este ejemplo, se considera que la composición de la Junta de Acreedores sí variaría.

Para la validez de la instalación de la Junta de Acreedores en primera convocatoria se deberá verificar la presencia de acreedores que representen más del 66,6% de los créditos reconocidos y; en segunda

convocatoria con la presencia de los acreedores reconocidos que hubieren asistido.

Para la adopción de los acuerdos relevantes, como el destino del deudor, la suscripción del Plan, Acuerdo, Convenio y sus modificatorias y; aquellos para los que la LGS exija mayorías calificadas, se requiere en primera convocatoria el voto de acreedores que representen más del 66,6% del total de los créditos reconocidos, y en segunda convocatoria los acuerdos se tomarán con el voto de acreedores que representen más del 66,6% del total de los créditos asistentes.

Los demás acuerdos se adoptan en primera convocatoria con el voto de acreedores que representen más del 50% de los créditos reconocidos y en segunda convocatoria se tomarán los acuerdos con el voto de acreedores que representen más del 66,6% del total de los créditos asistentes.

La LGSC atribuye a la Junta de Acreedores una serie de facultades señaladas en el artículo 51 de la LGSC. A saber:

1) Decidir sobre el destino del deudor: o la continuación de sus actividades a través de una reestructuración patrimonial o su salida del mercado a través de la disolución y liquidación de su patrimonio.

2) Designar al encargado de la Administración del deudor en la reestructuración patrimonial, o a la Entidad Liquidadora en la disolución y liquidación.

3) La aprobación de los respectivos documentos: Plan de Reestructuración o Convenio de Liquidación.

4) Supervisar la ejecución de los acuerdos que haya adoptado respecto al destino, pudiendo tomar las medidas que estime pertinente.

5) Solicitar al Administrador o Liquidador la elaboración de informes económicos financieros para la adopción de sus acuerdos.

6) Designar entre sus miembros a un Comité en el cual podrá delegar en todo o en parte sus atribuciones, con excepción de la facultad de decidir el destino del deudor y la aprobación de los documentos (Plan o Convenio) y sus modificatorias.

7) En la Reestructuración: aprobación de balances, transformación, fusión o escisión de la sociedad, cambio de razón, objeto o domicilio social, y los que signifiquen modificación estatutaria, aumentos de capital por capitalización de créditos.

Conforme se ha señalado, la Junta de Acreedores es el órgano supremo y, en tal sentido, sustituye al órgano máximo de la sociedad en todas sus funciones, derechos y atribuciones. El poder de la Junta de Acreedores es de tal magnitud porque sus acuerdos deben ser acatados y cumplidos por aquellos de sus integrantes que votaron en contra de la decisión mayoritaria, por los acreedores que por cualquier motivo no se pronunciaron, e, incluso, por los terceros que tengan cualquier vínculo con la empresa. Por tanto, puede afirmarse que, como consecuencia del proceso concursal, la Junta de Acreedores reemplaza a la junta de accionistas como órgano máximo de decisión en una empresa.

Por otro lado, al suscribirse el Convenio de Liquidación caducan las funciones de los directores, gerentes, administradores de las sociedades o personas jurídicas concursadas. Así lo establece el art. 82.2 de la LGSC22.

La Junta de Acreedores tiene un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles para decidir sobre el destino del deudor. En caso contrario se aplicará la disolución y liquidación de oficio por parte de la autoridad concursal, decisión que es inalterable, por lo que los

acreedores se encuentran imposibilitados de cambiar el destino del patrimonio del deudor concursado a reestructuración, una vez que la Comisión decidió asumir la conducción del procedimiento de disolución y liquidación.

10) Reestructuración: La Reestructuración implica que los acreedores consideran que el deudor en crisis aún mantiene posibilidades de recuperarse económica y financieramente a través del sometimiento de su patrimonio a un procedimiento de saneamiento, conservación y/o reorganización que implique su permanencia como agente del mercado y de relaciones jurídicas obligatorias. En otras palabras, la empresa resulta viable, a criterio de los acreedores, por cuanto aún es capaz de mantenerse en el mercado por sus propios recursos y una buena administración que no paralice la producción de la empresa en el mercado.

Si la Junta de Acreedores acuerda la continuación de las actividades del deudor, debe acordar un régimen de administración temporal del mismo, pudiendo disponer la continuación del mismo régimen (continúan entonces las facultades de los Directores y/o Gerentes, pero la Junta de Acreedores sustituye al órgano de mayor jerarquía); la Administración por un administrador inscrito ante la Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI (de la Sede Central); o un sistema de administración mixto, que mantenga en todo o en parte la administración del deudor e involucre obligatoriamente la participación de personas naturales y/o jurídicas designadas por la Junta.

Si se designa un Administrador inscrito ante el Indecopi, éste sustituirá de pleno derecho en sus facultades legales y estatutarias a los directores, gerentes, representantes legales y apoderados del deudor, sin reserva ni limitación alguna, pudiendo celebrar toda clase de actos y contratos.

Cabe mencionar que el Estatuto del deudor bajo reestructuración mantiene su vigencia siempre que no se oponga a los acuerdos de la Junta o la LGSC.

El Plan de Reestructuración se debe aprobar en un plazo no mayor de sesenta (60) días hábiles posteriores a la decisión de la continuación de actividades del deudor, caso contrario la Comisión declarará de oficio la disolución y liquidación del deudor.

El Plan de Reestructuración, de acuerdo a ley, es un negocio jurídico por el cual la Junta define los mecanismos para llevar a cabo la reestructuración económico financiera del deudor, con la finalidad de extinguir las obligaciones comprendidas en el procedimiento y superar la crisis patrimonial que originó el inicio del mismo, en función a las particularidades y características propias del deudor en reestructuración, la misma que sí puede ser revertida por la Junta de Acreedores

Este instrumento concursal tiene la particularidad de obligar al deudor y a todos sus acreedores comprendidos en el procedimiento, aun cuando se hayan opuesto a los acuerdos, no hayan asistido a la Junta o no hayan solicitado oportunamente el reconocimiento de sus créditos.

La aprobación del plan no libera a los terceros garantes del deudor, salvo dos excepciones: que el acreedor beneficiario de las garantías hubiera votado a favor de la aprobación del Plan o que los garantes hubiesen previsto el levantamiento de las garantías otorgadas por efecto de aprobación del Plan

Asimismo, el Plan de Reestructuración no surte efectos sobre bienes del deudor que garanticen obligaciones de terceros, contraídas con anterioridad a la fecha de difusión del procedimiento concursal, pudiendo el titular del derecho real proceder a ejecutar su garantía de acuerdo a los términos originalmente pactados.

La Reestructuración Patrimonial concluye luego de que la Administración del deudor acredita ante la Comisión que se han extinguido los créditos contenidos en el Plan de Reestructuración, caso en el que se declarará la conclusión del procedimiento y la extinción de la Junta de Acreedores. La razón de ser de este precepto estriba “en el hecho que el objetivo de los procedimientos de reestructuración patrimonial, consiste en la satisfacción de los derechos de crédito existentes frente a un deudor común, mediante la conservación y optimización del funcionamiento de este último como negocio o agente de mercado. Luego, una vez cumplidos tales objetivos, se completa el ciclo del procedimiento administrativo, éste alcanza su finalidad y, por consiguiente, concluye”23. En palabras de Carbonell, “cumplidos los citados objetivos, se culmina el ciclo del procedimiento administrativo, cuando éste alcanza su finalidad y, por consiguiente concluye”24.

11) Disolución y Liquidación: Si la Junta decide la Disolución y Liquidación de una persona jurídica, ésta no podrá continuar desarrollando la actividad propia del giro del negocio a partir de la suscripción del Convenio de Liquidación, bajo apercibimiento de aplicársele una multa de hasta 100 UIT.

Solamente podrá continuar sus actividades si la Junta decidiera una Liquidación en marcha25, en un plazo máximo de seis (6) meses.

La Junta debe nombrar a una entidad o persona con registro vigente ante la Comisión, como la entidad liquidadora encargada del procedimiento26. Asimismo, debe aprobar y suscribir el respectivo Convenio de Liquidación (con la entidad designada) en un plazo no mayor de treinta (30) días hábiles posteriores a su decisión de liquidar.

El Convenio de Liquidación debe contener los datos de identificación del deudor, del liquidador y del Presidente de la Junta; una proyección de gastos estimada; honorarios del liquidador; los mecanismos para el cumplimiento del deber de información; la modalidad y condiciones de realización de los bienes y, el régimen de intereses.

Transcurrido el plazo de cinco (5) días hábiles de celebrado el Convenio, el liquidador se encuentra obligado a efectuar una publicación en el Diario Oficial “El Peruano” del procedimiento, haciendo un llamado a quienes posean bienes y documentos del deudor a entregárselos de inmediato. Asimismo, dentro del mismo plazo, el Liquidador debe solicitar la

inscripción en el Registro, y en caso de incumplimiento cualquier interesado podrá realizar los trámites de la inscripción.

El Convenio de Liquidación es obligatorio no solo para quienes lo aprobaran, sino también para quienes no hayan asistido a la Junta, se hayan opuesto a dicho acuerdo o no tengan créditos reconocidos. Sin embargo, sus efectos no son aplicables al titular de garantías reales constituidas sobre bienes del deudor que garantizan obligaciones de terceros.

En este último caso, de ocurrir la venta de estos bienes, el liquidador debe respetar los derechos reales de garantía constituidos sobre ellos pagando los créditos de los terceros con el producto de dicha venta, teniendo en consideración el rango registral y los montos que correspondan, sin que dichos pagos afecten el pago de créditos del primer orden, en caso existan tales.

Cabe señalar que la transferencia de cualquier bien del deudor por parte del liquidador generará el levantamiento automático de todos los gravámenes, medidas cautelares y cargas que pesen sobre los bienes, sin que sea necesario mandato judicial o la intervención del acreedor garantizado con el bien. El registrador deberá inscribir dicho levantamiento, bajo responsabilidad.

Para el pago de los acreedores del tercer orden se aplicarán los bienes que garanticen su crédito. En caso dichos bienes se realicen en beneficio de acreedores del primer orden, mantienen su privilegio considerando el rango que les corresponde, pagándose a prorrata.

Finalmente, el liquidador termina sus funciones con la inscripción de la extinción del patrimonio del deudor en los Registros Públicos correspondientes.

12) Quiebra: Para Carbonell, “la quiebra o proceso de quiebra, más que un mecanismo terminal, es residual, pues, fija la culminación de la liquidación de un patrimonio y además tiene efectos y caracteres que le son particularísimos y muy intensos: consecuencias penales, fuero de atracción pasivo, sentencias paralelas sobre derechos litigiosos, etc”.

El procedimiento judicial de quiebra se inicia con la solicitud de la declaración respectiva por parte del liquidador, la cual debe presentarse ante el Juez en un plazo de treinta días, contados a partir desde la extinción del patrimonio del deudor y siempre y cuando existan acreedores concursados pendientes de ser pagados. En otras palabras, Si luego de realizar uno o más pagos se extingue el patrimonio del deudor quedando acreedores pendientes de cobro, el Liquidador debe solicitar en un plazo no mayor de treinta (30) días la declaración judicial de quiebra.

De esta modo, la LGSC atribuye al liquidador la obligación de informar al Comité, al Presidente de la Junta y a la Comisión sobre la presentación de

la solicitud judicial de quiebra, ello debido a que el Presidente de la Junta se encuentra en la obligación de mantener informada a la misma sobre la marcha del procedimiento concursal y la Comisión está en la facultad de fiscalizar que el desarrollo del procedimiento de liquidación sea tramitado conforme lo establece la norma. En caso contrario, la autoridad concursal tendrá la facultad de sancionar a la entidad liquidadora que incumpla con sus funciones.

El auto que declara la quiebra, la extinción del patrimonio y la incobrabilidad de los créditos, debe ser publicado en el Diario Oficial “El Peruano” por dos (2) días consecutivos. Consentida o ejecutoriada dicha resolución, el Juez ordena la conclusión del procedimiento y su archivo, así como la inscripción de la extinción del patrimonio, debiendo ser registrada por el Liquidador en el Registro Público correspondiente (Registro Personal). Sin embargo, dicho estado no es de carácter permanente, pues, la situación de quiebra dura cinco años contados desde la fecha de la resolución que la declara; trascurrido el mencionado plazo, cualquier interesado podrá solicitar la cancelación de las inscripciones que se hubieren realizado en los Registros, referidos a la quiebra.

Los efectos de la declaratoria de quiebra implican que el quebrado persona natural, mientras dure este estado, no podrá constituir sociedades o personas jurídicas ni formar parte de las ya constituidas; ejercer cargos de director, gerente, apoderado o representante de sociedades o personas jurídicas en general; ser tutor, curador o representante legal de personas naturales; ser administrador o liquidador de deudores en procedimientos concursales. Sin embargo, el quebrado no deviene en incapaz, pudiendo ejercer sus derechos civiles. Dichas restricciones también serán aplicables al Presidente del Directorio de la empresa concursada, o al titular de la EIRL, de ser el caso.