sistema jurídico de regras e principios - fmp.com.br da argumentação jurídica/aula 02... ·...
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FMP
FUNDAÇÃO ESCOLA SUPERIOR DO
MINISTÉRIO PÚBLICO
FACULDADE DE DIREITO
SISTEMA JURÍDICO DE REGRAS E
PRINCÍPIOS, COLISÃO DE
DIREITOS FUNDAMENTAIS E
PONDERAÇÃO
SISTEMA JURÍDICO DE REGRAS
PURO
• O sistema jurídico de regras e princípios
• As normas jurídicas são regras ou princípios
• O sistema jurídico deve ser um sistema de regras e princípios
• O sistema jurídico de regras puro
• As regras determinam a decisão de todos os casos
• Alto grau de vinculação às regras
• Determinação e vinculação como tudo ou
nada
• O problema da ausência de regras
• Como resolver os casos das lacunas de
abertura do sistema?
• Critérios extrajurídicos?
• Arbitrariedade?
• Discricionariedade absoluta?
SISTEMA JURÍDICO DE REGRAS
PURO
SISTEMA JURÍDICO DE PRINCÍPIOS
PURO
• Baixa determinação e vinculação
• Elevada indeterminação e segurança jurídica
• Ausência de clareza e univocidade da Constituição
• Substituição da vinculação pela ponderação
• O modelo combinado de regras e princípios
• O sistema jurídico como um modelo de regras e princípios
REGRAS E PRINCÍPIOS: Ronald
Dworkin e Robert Alexy
• O argumentação da separação forte e o critério da distinção qualitativa
• Ronald Dworkin
• Critério de aplicação e critério da solução dos casos de conflitos de regras e colisões de princípios
• Regras: aplicadas “tudo ou nada”
• Regra válida: determina a solução do caso, vinculando o aplicador do Direito
REGRAS E PRINCÍPIOS: Ronald
Dworkin e Robert Alexy
• Regra com exceção é uma nova regra, igualmente aplicada “tudo ou nada”
• Regra inválida: não vincula juridicamente
• Os princípios não determinam a decisão a ser tomada, mas apresentam fundamentos que contam a favor ou outra decisão
• Os princípios apresentam uma dimensão de peso
• Em caso de colisão, o princípio com maior peso serve de fundamento para decisão
REGRAS E PRINCÍPIOS: Ronald
Dworkin e Robert Alexy
• No caso de conflito entre regras, uma deve
ser declarada inválida e outra determina a
proposição normativa concreta
• Robert Alexy
• Regras são mandamentos definitivos
• Princípios são mandamentos de otimização,
que se cumprem em diferentes graus,
conforme as possibilidade fáticas e jurídicas
REGRAS E PRINCÍPIOS: Ronald
Dworkin e Robert Alexy
• Regras ordenam definitivamente, devendo
ser cumpridas conforme o determinado
• Se a regra vale, está ordenado fazer
exatamente o fixado
• O dever dado pelas regras é definitivo
• Cumpridos os pressupostos condicionantes
da regra, deve se realizar a consequência
jurídica nela estabelecida
REGRAS E PRINCÍPIOS: Ronald
Dworkin e Robert Alexy
• 1. Se P então Q
• 2. S é um caso de P
• 3. Então Q
• Forma de aplicação das regras: subsunção
• Princípios são normas que ordem que algo
seja realizado em medida tão alta quanto
possível, conforme as possibilidade fáticas e
jurídicas
REGRAS E PRINCÍPIOS: Ronald
Dworkin e Robert Alexy
• Princípios contêm um dever ideal, não
definitivo, mas prima facie
• A forma de aplicação dos princípios é a
ponderação
• Princípios entram em colisão, que somente
pode ser resolvida pela ponderação
• Com a ponderação, passa-se do dever ideal
prima facie ao dever definitivo
COLISÃO DE DIREITOS
FUNDAMENTAIS
• Catálogo de direitos fundamentais e colisão
de direitos fundamentais
• Colisão de direitos fundamentais como
colisão de princípios
• Normas de direitos fundamentais como
princípios
• Direito fundamental como um conjunto de
posições fundamentais jurídicas prima facie
e definitivas
COLISÃO DE DIREITOS
FUNDAMENTAIS
• Disposições de direitos fundamentais
• Dignidade humana (art. 3º, III, CF)
• É livre a manifestação do pensamento (art.
5º, IV, CF)
• É inviolável a liberdade de consciência e de
crença, sendo assegurado o livre exercício
dos cultos religiosos (art. 5º, VI, CF)
COLISÃO DE DIREITOS
FUNDAMENTAIS
• É livre a expressão da atividade intelectual,
artística, científica e de comunicação (art.
5º, IX, CF)
• São invioláveis a intimidade, a vida privada,
a honra e imagem das pessoas (art. 5º, X,
CF)
• Entre tantas outras disposições
constitucionais....
COLISÃO DE DIREITOS
FUNDAMENTAIS: em sentido restrito
• A realização de um direito repercute
negativamente sobre direitos de outros
titulares de direitos fundamentais
• Direitos fundamentais idênticos
• Dois grupos pretendem ocupar mesmo
espaço para realizar manifestação política
• Caso Blinkfüer
COLISÃO DE DIREITOS
FUNDAMENTAIS: em sentido restrito
• Liberdade religiosa e crença
• Direito de A ter uma crença e direito de B a
não ter uma crença
• Caso crucifixo
• Liberdade associativa positiva e negativa
• Direito a fazer ou não parte de associação
COLISÃO DE DIREITOS
FUNDAMENTAIS: em sentido restrito
• Direitos fundamentais distintos e titulares distintos
• Caso Lebach
• Livre manifestação do pensamento e livre desenvolvimento da personalidade
• Liberdade de manifestação, de informação e de imprensa, de um lado, e intimidade e vida privada
COLISÃO DE DIREITOS
FUNDAMENTAIS: em sentido restrito
• Caso Gloria Trevi
• Direito à intimidade e vida privada, de um
lado, e direito à honra dos policiais federais
acusados de estupro
COLISÃO DE DIREITOS
FUNDAMENTAIS: em sentido amplo
• Casos de colisão de direitos fundamentais com bens coletivos
• Direito de propriedade e livre iniciativa, de um lado, e integridade ambiental
• O caso da limitação administrativa imposta ao proprietário de área na Serra do Mar, assegurando-lhe indenização
• O caso da proibição de importação de pneus usados para recauchutagem e remoldagem
COLISÃO DE DIREITOS
FUNDAMENTAIS: em sentido amplo
• O caso da obrigação dos fabricantes de cigarros colocarem advertência dos riscos à saúde
• O caso da farra do boi
A PONDERAÇÃO
• Os princípios são aplicados mediante
ponderação
• Os casos de colisão de direitos
fundamentais são resolvidos mediante
ponderação
• O que é ponderação?
• A ponderação não é arbitrária e irracional?
A PONDERAÇÃO
• A ponderação pode ser controlada
intersubjetivamente a partir de critérios
objetivos?
• A ponderação não leve ao decisionismo e ao
enfraquecimento dos direitos fundamentais,
que podem ser limitados e restringidos
pelos juízes?
CONSTITUCIONALISMO,
NEOCONSTITUCIONALISMO E
CONSTITUCIONALISMO POSITIVISTA
• Pós positivismo
• Constitucionalismo
• A Constituição, direitos fundamentais e o
todo do ordenamento jurídico
• Neoconstitucionalismo
• Teoria axiológica da interpretação jurídica
• Conexão entre Direito e Moral
CONSTITUCIONALISMO,
NEOCONSTITUCIONALISMO E
CONSTITUCIONALISMO POSITIVISTA
• Moralismo jurídico de Ronald Dworkin
• Os princípios e os valores morais
• A validade e a interpretação das normas
jurídicas vinculadas a princípios e a valores
morais
• Intérprete deve escolher a melhor
interpretação sob o ponto de vista moral
• Tese da única resposta correta
CONSTITUCIONALISMO,
NEOCONSTITUCIONALISMO E
CONSTITUCIONALISMO POSITIVISTA
• Contra o neoconstitucionalismo ou as teorias axiológicas da interpretação jurídica
• Apresenta-se o constitucionalismo positivista ou as teorias positivistas ou linguísticas da interpretação jurídica
• O que diz o positivismo e de que positivismo se trata?
• Existem formulações diversas
CONSTITUCIONALISMO,
NEOCONSTITUCIONALISMO E
CONSTITUCIONALISMO POSITIVISTA
• O conceito de Direito positivista
• O dado com autoridade
• Eficácia social
• Não há conexão conceitual entre Direito de
Moral
• Qualquer conteúdo pode ser Direito
• Isso não nega a influência da Moral sobre o
Direito
CONSTITUCIONALISMO,
NEOCONSTITUCIONALISMO E
CONSTITUCIONALISMO POSITIVISTA
• Positivismo do Séc. XIX
• Sistema jurídico total: sem lacunas
• Coerente e sem contradições
• As normas jurídicas são proposições claras
e determinadas
• Não há indeterminações semânticas ou
sintáticas: Escola da Exegese, França
CONSTITUCIONALISMO,
NEOCONSTITUCIONALISMO E
CONSTITUCIONALISMO POSITIVISTA
• As normas jurídicas existem
independentemente de proposições
concretas, estando (pré)configuradas em
conceitos puros: Jurisprudência dos
Conceitos , Alemanha
• Positivismo ingênuo e metafísico
• Crítica de Kelsen à teoria do da
interpretação e aplicação do Direito do
Século XIX
CONSTITUCIONALISMO,
NEOCONSTITUCIONALISMO E
CONSTITUCIONALISMO POSITIVISTA
• O positivismo de Kelsen e Hart
• A teoria do positivismo contemporâneo da interpretação e aplicação do Direito
• Todo o Direito está dado nas proposições normativas
• Proposições normativas apresentam problemas de indeterminação
• A interpretação como atividade mediadora entre o texto e solução do caso pelo juiz
CONSTITUCIONALISMO,
NEOCONSTITUCIONALISMO E
CONSTITUCIONALISMO POSITIVISTA
• Intérprete deve escolher entre as interpretações possíveis e somente entre elas
• Essa é discricionária, mas não arbitrária
• O juiz deve justificar sua escolha mediante argumentos convincentes tanto quanto possível
• Se o juiz escolha outra interpretação que não uma das possíveis, cria uma norma nova que substitui a então vigente
CONSTITUCIONALISMO,
NEOCONSTITUCIONALISMO E
CONSTITUCIONALISMO POSITIVISTA
• O juiz não detém legitimidade para essa substituição
• Violação do princípio da democracia
• Superação do legislador democrático pela criação do judiciário
• O juiz somente pode criar normas nos casos de lacunas e antinomia
• Ampla discricionariedade judicial
CONSTITUCIONALISMO,
NEOCONSTITUCIONALISMO E
CONSTITUCIONALISMO POSITIVISTA
• Constitucionalismo discursivo de Robert Alexy
• Sistema jurídico como sistema de regras e princípios
• Conexão necessária entre Direito e Moral
• Direito e pretensão de correção
• Extrema injustiça não é Direito
• A pretensão de correção como critério de validez das normas jurídicas
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:
aplicação da lógica às normas jurídicas?
• Em:
• 1. O carro é vermelho
• 2. O carro não é vermelho
• Há contradição lógica, como também em:
• 1. É proibido fumar
• 2. Não é proibido fumar
• Nos dois casos, uma pessoa entra em
contradição se sustentar 1 e 2
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:
aplicação da lógica às normas jurídicas?
• 3. O argumento das proposições de
validez normativa
• A afirmação de que uma norma é valida é
passível de verdade, sujeitando-se as regras
de inferências lógicas
• A descrição do conteúdo de uma proposição
normativa
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:
aplicação da lógica às normas jurídicas?
• As proposições imperativas apresentam dois
fatores (JÖRGENSEN)
• Fator imperativo: não lógico, indicando o
que é ordenado
• Fator indicativo: lógico, descrevendo o
conteúdo do ordenado
• As proposições descritivo-interpretativas do
Direito passíveis de verdade ou falsidade
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:
aplicação da lógica às normas jurídicas?
• 4. O argumento das premissas como
razões
• O ato de decisão não resulta da relação
entre premissas, mas se uma decisão está ou
não justificada a partir das premissas dadas
• As premissas determinam a conclusão
• As premissas como razões sobre como o
juiz deve decidir
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:
aplicação da lógica às normas jurídicas?
• 1. Toda pessoa condenada por homicídio simples deve cumprir pena de 6 a 20 anos
• 2. “A” é uma pessoa condenada por homicídio
• Essas premissas não implicam logicamente a DECISÃO, mas autorizam conclusão de que o juiz deve condenar “A” a pena de 6 a 20 anos
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:
aplicação da lógica às normas jurídicas?
• As premissas, como razões, justificam (fundamentam) a decisão
• O juiz deve condenar “A” a pena de 6 a 20 anos e, por isso, então, ele condena “A” a uma pena de 6 a 20 anos de reclusão
• A relação entre a ação e as razões justificadoras não é dedutiva, mas isso não impede que as razões não possam ser estabelecidas dedutivamente
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:
limites
• A subsunção lógico dedutiva
• Racionalidade da aplicação das normas jurídicas e justificação dedutiva
• Casos fáceis (easy case)
• Justificação da proposição normativa concreta pelo raciocínio silogístico simples
• Casos difíceis (hard case)
• Duas ou mais alternativas de interpretação-apliação do Direito, todas com boas razões e argumentos pró e contra
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:
limites
• MacCormick (Retórica..., p. 66)
• Casos claros e casos problemáticos
• Questão pragmática
• Caso problemático (não) pode ser decidido
sumariamente pelo aplicador
• Problema: não pode ser resolvido sem mais
• Alguns casos são fácil resolução, ainda que
sobre assuntos complexos (área tributária)
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:
limites
• Insuficiência do raciocínio exclusivamentededutivo
• 1) O silogismo simples não completa o todo do raciocínio necessário até a proposição normativa concreta
• O caso da fixação da pena ou indenização por ato ilícito
• O caso do usucapião
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:
limites
• A necessidade de outros passos e de
premissas adicionais
• O caso da fixação da pena com base na (art.
59 CP):
• Culpabilidade, conduta social,
personalidade do réu
• Motivos, circunstâncias e consequências
• Comportamento da vítima
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:
limites
• Os saltos lógicos da cadeia
• As valorações individuais do aplicador
• As inclinações ideológicas e convicções morais aplicador
• 2) A ambiguidade ou abertura semântica das normas jurídicas
• O texto dado comporta duas ou mais interpretações, todas com argumentos pró e contra
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:
limites
• Indeterminação normativa
• O texto não autoriza retirar de modo
exaustivo o todo de seu significado
normativo
• 2.1) Indeterminação semântica
• Ambiguidade: expressões que autorizam
significados diferentes a partir de visões de
mundo diferentes (função social)
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:
limites
• Vagueza: expressões que não autorizam enquadramento direto do fato à hipótese normativa (personalidade, significativa, confiança, saúde, bem estar)
• Valorativa: expressões como bom, adequado, razoável, que exigem juízos de valor (dignidade humana; tratamento desumano, boa-fé)
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:
limites
• 2.2) Indeterminação sintática
• Indeterminação resultante das relações entre
as expressões do texto dado pelo legislador
• 2.3) Indeterminação estrutural
• A norma jurídica retirada do texto pode ser
cumprida por meio de curso de ação
diferentes
• O caso do direito à saúde (art. 196 CF)
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:
limites
• Todos têm direito à saúde
• Todos têm direito ao que pode ser incluído
na expressão “saúde”
• Todos têm direito:
• À internação hospitalar
• A medicamentos
• A procedimentos cirúrgicos
• À vacinação
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:
limites
• O caso dos direitos à intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas (art. 5º, X CF)
• 3) Inexistência de norma jurídica para aplicação direta do silogismo
• O caso da indenização por dano moral
• O caso de alimentos em união estável entre pessoas do mesmo sexo
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:
limites
• 4) Possibilidade de aplicação de duas ou
mais normas jurídicas, cada uma com
argumentos pró e contra
• Casos de colisão de direitos fundamentais
• Caso Gloria Trevi (intimidade e vida
privada x honra e moralidade na
administração publica)
• Caso importação pneus usados (livre
iniciativa x ambiente)
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:
limites
• Caso Farra do Boi (manifestação cultural x
proteção dos animais)
• Caso Erich Lüht (livre manifestação do
pensamento x livre iniciativa e manifestação
do pensamento)
• Caso Lebach (livre desenvolvimento da
personalidade x liberdade para informar e
livre iniciativa)
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:
limites
• A injustiça da aplicação de norma jurídica
• Os casos de extrema injustiça
• A Fórmula de Radbruch
• Extrema injustiça não é Direito
• Direito e moral
• A pretensão de correção do Direito
• O conceito de Direito
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:
limites
• O dado autoritativamente conforme o
ordenamento
• Eficácia social
• Pretensão de correção
• O caso dos atiradores do Muro de Berlin
• As decisões do TCF da Alemanha
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:
limites
• Problemas do silogismo em MacCormick
• 1) Problemas de prova
• Construção da premissa fática
• Prova da ocorrência concreta de P
• Premissas fáticas
• “A”, com a arma “X”, desferiu cinco tiros
contra “B”, produzindo-lhe lesões e
causando-lhe a morte
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:
limites
• “A” jogou “B” pela janela de seu
apartamento, do 10º andar, provocando-lhe
as lesões que foram causa de sua morte
• “C” estimulou e auxiliou “A” a jogar “B”
pela janela, concorrendo para provocar-lhe
as lesões que forma causa de sua morte
• O automóvel BMW, dirigido por A,
trafegava à velocidade de 180 Km por hora,
quando colidiu contra a moto
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:
limites
• Premissas fáticas: demonstração
• Argumentação empírica
• Prova de proposições descritivas
• Provas periciais: laudos especializados
• Provas documentais: análise
• Provas testemunhais: depoimentos
• Os graus de força argumentativa
• Um conjunto coerente de elementos probatórios
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:
limites
• 2) Problemas de classificação
• Problema de avaliação
• A situação concreta S é um caso de P
• S pode ser classificado como P e não P’
• Problema surge quando P apresenta:
• Expressões valorativas ou termos jurídicos indeterminados: razoável; justo, equitativo
• O caso do motorista que atropelou os ciclistas na cidade baixa
• Qual era a sua intenção?
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:
limites
• O fato deve ser classificado como
• Tentativa de homicídio: dolo eventual, pois
o assumiu o risco de matar ciclistas
• Lesão corporal:
• a)dolo direto: intenção de causar lesão
corporal nos ciclistas
• b) dolo eventual: assumiu o risco de causar
lesão corporal nos ciclistas
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:
limites
• Matar alguém (ser humano), pena de 6 a 20 anos de reclusão
• O caso da “vítima” já estava morta quando da ação do autor do fato
• O caso da “vítima” ser um feto ou embrião
• O caso da Vítima, agredida na cabeça e, por isso, sem atividade cerebral, respira por meio artificial
• O caso das gêmeas siameses inglesas Judy e Mary (Tribunal de Apelações da Inglaterra)
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:
limites
• 3) Problemas de interpretação
• Problemas de classificação podem depender de problemas de interpretação
• Construção da premissa normativa
• O texto autoriza mais de uma interpretação e, com isso, mais de uma norma jurídica
• Os casos de indeterminação normativa
• O problema da (falta de) justificação da escolha de uma das interpretações possíveis
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:
limites
• Indeterminação normativa com expressões:
• A dignidade humana
• A intimidade, vida privada, honra
• A inviolabilidade do domicílio (casa, escritório, consultório, hotel)
• A função social do contrato
• A função social da propriedade
• A proteção da confiança e boa-fé
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:
limites
• 4) Problemas de relevância
• A questão da pertinência
• Ausência de previsão normativa diretamente aplicável
• Não hipótese normativa para fins de aplicação do modelo subsuntivo
• Uma limitação das fontes do Direito
• O caso das consequências jurídicas das uniões homoafetivas
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:
limites
• Esses limites tornam imprestável o modelo
da subsunção lógico-dedutiva?
• As normas constitucionais, marcadamente
indeterminadas e carregadas de expressões
valorativas se deixam aplicar pela
subsunção?
• Qual é o papel da dedução na aplicação das
normas jurídicas?
O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO: o
papel do deducionismo
• O silogismo como a moldura do raciocínio jurídico
• O silogismo é central ao raciocínio jurídico
• A argumentação jurídica é silogística, mais ou menos, e com reservas
• A justificação dedutiva
• A relação entre as premissas e a conclusão
• Uma cadeia completa de premissas para justificar uma proposição normativa conclusiva