situaciÓn actual de la gestaciÓn por sustituciÓn

copy UNED Revista de Derecho UNED nuacutem 14 2014 897

Revista de deRecho UNed nuacutem 14 2014

Premio de artiacuteculos juriacutedicos laquoGARCIacuteA GOYENAraquo (Curso 2013-2014)Premio segundo acceacutesit

SITUACIOacuteN ACTUAL DE LA GESTACIOacuteN POR SUSTITUCIOacuteN

CURRENT STATE OF SURROGATE MOTHERHOOD

Silvia vilar Gonzaacutelez

Siacutentesis La gestacioacuten por sustitucioacuten es una de las uacuteltimas opcio-nes a la que acuden aquellas personas que quieren formar una familia y que no disponen de otros medios para ello

En Espantildea es una praacutectica prohibida y sancionada con la nulidad de pleno derecho No obstante la viabilidad para lograr la inscripcioacuten de la filiacioacuten del nacido hace que muchos sigan optando por ella

El presente trabajo realiza un estudio de la situacioacuten legal existen-te tanto en nuestro paiacutes como en el resto del mundo con mencioacuten a los muacuteltiples problemas que los interesados pueden encontrar a lo largo de este complicado proceso

Abstract Surrogate motherhood is one of the latest options reques-ted by couples willing to raise a family with no other means to do so

Surrogacy is illegal in Spain and regarded as null and void Never-theless the viability to achieve the registration of the childrsquos parentage makes many people opt for it

This paper analyses the current state of affairs in our country as well as in the rest of the world including the multiple implications involved in such a complex process


898 copy UNED Revista de Derecho UNED nuacutem 14 2014

Palabras clave gestacioacuten por sustitucioacuten intereacutes superior del menor inscripcioacuten registral incumplimiento

Key words surrogacy the best interests of the child registration breach of contract

Sumario I Introduccioacuten II Concepto tipos y oriacutegenes III Si-tuacioacuten legal de la paternidad subrogada en el mundo IV La regula-cioacuten espantildeola V La inscripcioacuten del menor en el Registro Civil Espa-ntildeol VI Procedimientos de inscripcioacuten en base a la vigente Ley sobre el Registro Civil de 1957 VII El nuevo procedimiento de inscripcioacuten de documentos judiciales previsto en la Ley 202011 del Registro Ci-vil VIII Problemas que el incumplimiento del contrato puede plan-tear en la praacutectica IX Conclusiones X Bibliografiacutea

I INTRODUCCIOacuteN

En base a estudios epidemioloacutegicos efectuados en paiacuteses occiden-tales la esterilidad afecta al quince por cien de la poblacioacuten en edad reproductiva es decir a una de cada seis parejas experimentando una evolucioacuten creciente1 Ello se debe entre otros motivos a que cada vez se decide acceder a la paternidad a una edad maacutes avanzada lo que influye directamente en la capacidad reproductiva tanto de hom-bres como mujeres puesto que el retraso en la maternidad hace que aumenten las dificultades para concebir2

Dichas personas ante su imposibilidad natural de gestar y tras seguir todo tipo de costosos y en ocasiones ineficaces tratamientos para tratar de tener un hijo consideran como una de las uacuteltimas op-ciones para alcanzar su suentildeo el acceso a la gestacioacuten por sustitucioacuten tambieacuten conocida como vientres de alquiler maternidad por subroga-cioacuten paternidad subrogada madres o uacuteteros de alquiler etc la cual consiste en el encargo realizado por una persona o una pareja a una mujer que gratuitamente o a cambio de contraprestacioacuten econoacutemica se compromete a gestar en su vientre al futuro hijo de aqueacutellos que les

1 httpwwweuropa-pressessaludsalud-bienestarnoticia-infertilidad-afecta-15-parejas-edad-reproductiva-representa-en-fermedad-20120516135107html etc Uacuteltima consulta 01032013

2 Soto lamadrid M A menciona que influyen decisivamente en la esterilidad humana ademaacutes del acceso tardiacuteo al matrimonio aspectos como el abuso del alco-hol el tabaco y las drogas el estreacutes de la vida moderna los antecedentes de abortos y enfermedades veneacutereas o el uso de dispositivos intrauterinos (cit en laquoBiogeneacutetica filiacioacuten y delitoraquo Editorial Astrea Buenos Aires 1990 Paacuteg 6)

Situacioacuten actual de la GeStacioacuten por SuStitucioacuten


seraacute entregado una vez se produzca el alumbramiento renunciando la gestante a todo derecho que pudiera ostentar sobre el menor

En Espantildea la Ley sobre Teacutecnicas de Reproduccioacuten Humana Asis-tida3 declara expresamente la nulidad del contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten No obstante existen mecanismos que permiten directa-mente la inscripcioacuten de los nacidos a traveacutes de esta teacutecnica si se cum-plen determinados requisitos por lo que la poblacioacuten espantildeola no duda en acudir a dicha figura en los paiacuteses extranjeros en que estaacute permitida especialmente ciertos Estados de EEUU India o Rusia quizaacutes por el desconocimiento de las consecuencias juriacutedicas que di-cha praacutectica les puede suponer

Es innegable que el Derecho de familia y maacutes concretamente la filiacioacuten progresa de la mano de los continuos avances meacutedicos que ofrecen nuevas opciones en materia de reproduccioacuten asistida e inves-tigacioacuten4 pero tambieacuten innumerables problemaacuteticas de orden eacutetico juriacutedico psicoloacutegico social socioloacutegico econoacutemico religioso cientiacute-fico etc5 que precisan de una regulacioacuten que ofrezca soluciones y proteja los intereses de los posibles afectados y especialmente a los nintildeos ya que nos guste o no en el caso de la gestacioacuten por sustitu-cioacuten nos encontramos ante una realidad social que se encuentra en auge en los uacuteltimos antildeos

Estos procesos son cada vez maacutes frecuentes no soacutelo debido al au-mento de la esterilidad sino tambieacuten a la legalizacioacuten de las parejas del mismo sexo que desean acceder a la paternidad asiacute como al deseo de muchas personas de ser padres o madres de forma individual sin formar una pareja

Todos ellos son conscientes de su voluntad de ser padres pero no lo son de las complicaciones legales burocraacuteticas y meacutedicas que el proceso comporta unido al especial estado emocional en que viviraacuten la situacioacuten de la futura paternidad por todos los obstaacuteculos que iraacuten encontrando y al elevado coste econoacutemico que les va a suponer De ahiacute que precisen de un asesoramiento integral que les guiacutee a lo largo de todo el camino hasta la efectiva inscripcioacuten del nacimiento del menor y consiguiente reconocimiento de la filiacioacuten en Espantildea

3 Ley 142006 de 26 de mayo sobre teacutecnicas de reproduccioacuten humana asistida BOE nuacutem 126 de 27 de mayo de 2006 paacuteginas 19947 a 19956

4 Garciacutea ruiz Y laquoReproduccioacuten humana asistida Derecho conciencia y liber-tadraquo Ed Comares Albolote (Granada) 2004 Paacuteg 51

5 Vid meacutendez BaiGeS V y Silveira GorSki H C laquoBioeacutetica y derechoraquo Editorial UOC Barcelona 2007 Paacuteg 121 y ss



Por todos estos motivos hemos elegido este tema de investigacioacuten puesto que ademaacutes de ser de maacutexima actualidad6 convive con el con-fuso panorama legislativo espantildeol actual Creemos necesario dejar de lado opiniones personales o posibles dilemas eacuteticos y abordar la rea-lidad social para tratar de proteger no soacutelo el intereacutes superior del menor sino tambieacuten los derechos de la madre gestante y de los pa-dres comitentes ante los innumerables incidentes abusos y proble-mas que pueden surgir a lo largo de este proceso principalmente los derivados del incumplimiento del contrato como veremos7 para lo cual es de suma importancia disponer de un conocimiento exhaustivo y actualizado de la legislacioacuten del paiacutes donde se acudiraacute a formalizar el contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten las cuales se encuentran en constante proceso de cambio asiacute como el modo y viabilidad de lograr la inscripcioacuten del nacimiento del recieacuten nacido en la Oficina consular espantildeola para que la decisioacuten de los futuros padres se adopte con verdadero conocimiento de causa

II CONCEPTO TIPOS Y ORIacuteGENES

El concepto legal de la conocida en nuestra legislacioacuten como laquoges-tacioacuten por sustitucioacutenraquo se halla en el artiacuteculo 101 de la Ley 142006 de 26 de mayo sobre Teacutecnicas de Reproduccioacuten Humana Asistida que la define como laquoel contrato por el que se convenga la gestacioacuten con o sin precio a cargo de una mujer que renuncia a la filiacioacuten ma-terna a favor del contratante o de un terceroraquo

No obstante una definicioacuten maacutes amplia y comuacutenmente aceptada por la doctrina es la que resulta de la sentencia nordm 826 de la Seccioacuten 10ordf de la Audiencia Provincial de Valencia de 23 de noviembre de 20118 que establece que la gestacioacuten por sustitucioacuten laquoconsiste en un contrato oneroso o gratuito a traveacutes del cual una mujer consiente en llevar a cabo la gestacioacuten mediante teacutecnicas de reproduccioacuten asistida aportan-do o no tambieacuten su oacutevulo con el compromiso de entregar el nacido a

6 Han tenido hijos a traveacutes de madres subrogadas entre otros Sir Elton John Sarah-Jessica Parker Nicole Kidman Sharon Stone Michael Jackson Dennis Quaid o Miguel Bose siendo habitual en la prensa noticias relacionadas con los vientres de alquiler

7 Entre otros problemas carcaBa Fernaacutendez M en laquoLos problemas juriacutedicos planteados por las nuevas teacutecnicas de procreacioacuten humanaraquo J M Bosch Editor S A Barcelona 1995 paacutegs 167 a 168 cita entre otros la posibilidad de que la gestan-te desee quedarse con el bebeacute nacido que ni la madre subrogada ni los padres inten-cionales quieran quedarse con el nintildeo o incluso que la madre gestante muera como consecuencia del parto

8 Id Cendoj 46250370102011100707



los comitentes que pueden ser una persona o una pareja casada entre siacute o no que a su vez pueden aportar o no sus gametosraquo

En ambos casos se habla de un contrato en el que podraacute mediar precio o realizarse gratuitamente con dos partes intervinientes por un lado los futuros padres que efectuacutean el encargo -en adelante pa-dres comitentes- que podraacuten ser una persona o una pareja matrimo-nio o no de caraacutecter heterosexual u homosexual y que pueden apor-tar sus propios gametos o no y por otro la mujer -en adelante madre subrogada gestante portadora etc- que se compromete a gestar en su vientre a un nintildeo al que entregaraacute a los padres comiten-tes una vez producido el parto con la consiguiente renuncia a todos los derechos que le pudieran corresponder sobre el nintildeo fundamen-talmente a la filiacioacuten que le perteneceriacutea como madre

Seriacutea conveniente que el acuerdo se formalizara por escrito con todos los requisitos y condiciones a que se somete la relacioacuten contrac-tual y si se suscribiese en documento puacuteblico el fedatario podriacutea comprobar la capacidad de obrar de las partes y la prestacioacuten volun-taria del consentimiento sin mediar coaccioacuten ni violencia extremo fundamental a la hora de proteger a la madre gestante frente a posi-bles abusos Los respectivos derechos y obligaciones de los firmantes dependeraacuten de la legislacioacuten del paiacutes en el que se otorgue el convenio ante cuya jurisdiccioacuten deberaacute acudirse en el caso de que su clausula-do se incumpla por cualquiera de ellos

Este contrato que podriacutea equipararse al de arrendamiento de obra o de servicios en el caso de hallarse tipificado9 es el que marca el inicio de la relacioacuten entre la madre subrogada los padres comiten-tes y el equipo meacutedico interviniente en el proceso

En cuanto a las modalidades que puede revestir existen varios ti-pos de clasificaciones

a) Por un lado podemos encontrarnos ante la variante laquogestacio-nalraquo o la laquotradicionalraquo En la primera de ellas la madre subro-gada tan soacutelo llevaraacute adelante el embarazo en su vientre y no tendraacute ninguna relacioacuten geneacutetica con el bebeacute nacido pudiendo ser utilizados para la fecundacioacuten gametos de los futuros pa-dres o bien de donantes anoacutenimos que seraacuten introducidos en la madre portadora a traveacutes de la teacutecnica de la fecundacioacuten in vitro (FIV) En cambio en la segunda opcioacuten la mujer gestan-te aportaraacute tanto su uacutetero como sus propios oacutevulos que seraacuten

9 diacuteaz romero M R laquoLa gestacioacuten por sustitucioacuten en nuestro ordenamiento ju-riacutedicoraquo Diario La Ley nordm 7527 Madrid 2010 paacuteg1



fecundados habitualmente mediante inseminacioacuten artificial (IA) Este uacuteltimo supuesto no se trata estrictamente de un vien-tre de alquiler ya que la subrogada se convertiraacute tambieacuten en la madre bioloacutegica del nintildeo lo cual no es muy recomendable al ser mayor la problemaacutetica que se podriacutea suscitar al existir un viacutenculo bioloacutegico y estaacute expresamente prohibido en muchos ordenamientos en los que siacute se permite la gestacional

b) Por otro lado la gestacioacuten por sustitucioacuten podraacute realizarse de modo altruista es decir sin contraprestacioacuten alguna a cambio de la misma (aunque permitiendo ciertos ordenamientos juriacute-dicos que se satisfagan los gastos estrictamente necesarios de-rivados de la gestacioacuten) o bien bajo la modalidad conocida como laquosubrogacioacuten comercialraquo en la que la madre subrogada llevaraacute a cabo el embarazo a cambio de un precio

A partir de la irrupcioacuten de nuevas teacutecnicas de reproduccioacuten asisti-da el nacimiento del primer bebeacute probeta en julio de 1978 y por tanto de nuevos medios para formar una familia se han quedado obsoletos los supuestos de filiacioacuten previstos en el artiacuteculo 108 del Coacutedigo Civil (filiacioacuten por naturaleza -matrimonial o no matrimonial- y filiacioacuten por adopcioacuten) mostraacutendose claramente el Derecho algo rezagado con respecto a la realidad social existente debido a los nu-merosos debates y dilemas eacuteticos que surgen en torno a estos supues-tos especialmente en relacioacuten con la teacutecnica de la gestacioacuten por su-brogacioacuten que quiebra claramente los tradicionales principios juriacutedicos de Derecho romano laquomater semper certa estraquo y laquopater est quem nuptiae demostrantraquo ya que permite separar el hecho de tener hijos de la unioacuten sexual entre el varoacuten y la mujer e incluso que se pueda procrear sin la participacioacuten bioloacutegico-geneacutetica de la pareja yo sin su conocimiento10

El primer contrato formal11 suscrito entre una madre subrogada y una pareja comitente se otorgoacute en 1976 en Michigan (EEUU) bajo la supervisioacuten del abogado Noel Keane y con las variantes tradicional y altruista Poco despueacutes en el antildeo 1980 tuvo lugar la subrogacioacuten co-mercial por la cual una mujer de Illinois conocida bajo el pseudoacuteni-mo de Elizabeth Kane aceptoacute convertirse en madre de alquiler a cambio de una contraprestacioacuten econoacutemica de diez mil doacutelares Sin embargo tras dar a luz se mostroacute reacia a entregar al bebeacute por lo que

10 moraacuten de vicenzi C laquoEl concepto de filiacioacuten en la fecundacioacuten artificialraquo Peruacute 2005 paacuteg 161

11 httpwwwfertilityproregistrycomarticlethe-history-of-surrogacyhtml Uacuteltima consulta 01032013



tuvo muchos problemas legales hasta que al final le fue denegada la custodia del nintildeo en base al convenio que habiacutea suscrito

No obstante los oriacutegenes remotos documentados de dicha praacutecti-ca se remontan a varios miles de antildeos atraacutes cuando en Mesopotamia era frecuente que las mujeres esteacuteriles acudieran a la subrogacioacuten tradicional para no ser marginadas y apartadas de la sociedad por no ser capaces de engendrar permitieacutendoseles ofrecer una sierva a sus esposos y reconocer como propios a los hijos nacidos de dicha unioacuten Asiacute encontramos referencias expresas en el Antiguo Testamento de la Biblia doacutende Sara (Geacutenesis 16 1-4) ante la imposibilidad de darle hijos a su esposo el profeta Abraham le dijo a eacuteste laquoMira Yahveh me ha hecho esteacuteril Lleacutegate pues te ruego a mi esclava Quizaacute podreacute tener hijos de ellaraquo O Raquel (Geacutenesis 30 1-6) que tras el nacimiento del hijo que su esposo Jacob concibioacute con su criada manifestoacute laquoDios me ha hecho justicia pues ha oiacutedo mi voz y me ha dado un hijoraquo

III SITUACIOacuteN LEGAL DE LA PATERNIDAD SUBROGADA EN EL MUNDO

a) Posturas mayoritarias

Tres son las principales posturas adoptadas en relacioacuten con la pa-ternidad subrogada

En primer lugar varios Estados de EEUU o paiacuteses como Rusia India Ucrania Georgia o Armenia permiten acudir a esta teacutecnica a tiacutetulo gratuito o a cambio de contraprestacioacuten econoacutemica

En segundo lugar paiacuteses europeos como Reino Unido Grecia Holanda Beacutelgica o Dinamarca y otros como Repuacuteblica Sudafricana Brasil Ecuador Israel o Canadaacute que la admiten pero soacutelo en caso de que se realice altruistamente y concurran ciertos requisitos o condi-ciones principalmente relacionados con problemas meacutedicos en la madre comitente que le impidan la gestacioacuten

Y finalmente nos encontramos con un tercer grupo de paiacuteses que prohiacuteben expresamente cualquier contrato de gestacioacuten por sustitu-cioacuten tanto comercial como altruista entre los que se encuentra Espa-ntildea la mayor parte de paiacuteses europeos como Austria Italia Alemania Hungriacutea Islandia o Serbia ciertos Estados de EEUU o Hong Kong y tambieacuten paiacuteses como Arabia Saudiacute o Pakistaacuten en que sus autoridades religiosas no lo autorizan entre muchos otros



Tambieacuten es preciso citar supuestos excepcionales como el de Chi-na en la que estaacute proliferando dicha praacutectica a pesar de prohibirla expresamente el artiacuteculo 22 de su Ley de Regulacioacuten de Tecnologiacuteas sobre Reproduccioacuten Humana Asistida de 200112 O Tailandia donde tambieacuten se lleva a cabo sin estar expresamente permitida ni prohibida legalmente lo que hace que no sea posible exigir el cumplimiento de un convenio en caso de que surgiera alguacuten problema a lo largo del proceso existiendo actualmente una propuesta de Ley para la protec-cioacuten de los nintildeos nacidos a traveacutes de la subrogacioacuten de las madres gestantes y para regular las relaciones legales entre los padres comi-tentes y las madres subrogadas13 que todaviacutea no ha sido aprobada definitivamente

En el plano internacional los paiacuteses estaacuten tendiendo a regular di-cha realidad a la que cada vez maacutes personas estaacute recurriendo con la finalidad de aportar soluciones y proteger no soacutelo el intereacutes superior del nintildeo sino tambieacuten la situacioacuten y derechos de la madre gestante y de los padres comitentes ante todas las cuestiones abusos y problemas que pueden surgir a lo largo del proceso Con la regulacioacuten unos paiacute-ses tienden a flexibilizar las exigencias (como Rusia que ya permite la subrogacioacuten a parejas no casadas o personas individuales) y otros en cambio fijan una regulacioacuten maacutes restrictiva (como la India en que tan soacutelo se permitiraacute en un futuro acceder a la paternidad subrogada a parejas heterosexuales con al menos dos antildeos de matrimonio)

b) Panorama legislativo de alguno de los paiacuteses maacutes representativos en la materia

En Estados Unidos la situacioacuten variacutea enormemente de un Estado a otro hallaacutendose expresamente permitida en algunos prohibida en otros y con un panorama confuso en otros -no siendo clara ni la legis-lacioacuten ni la jurisprudencia existente al respecto- La normativa que seraacute de aplicacioacuten dependeraacute del Estado en que reside la madre su-brogada el lugar en que se suscribe el convenio y finalmente doacutende tendraacute lugar el alumbramiento

12 Regulations on Human Assisted Reproductive Technologies promulgated by the Ministry of Health and enforced on August 1 2001 httpwwwchinaphsorgbioethicsregulations_amp_lawshtm Uacuteltima consulta 19022013

13 httpwwwthailawonlinecomenfamilychildrensurrogacy-laws-in-thailandhtml Uacuteltima consulta 21022013



En cuanto a los Estados en que estaacute permitida su legislacioacuten tam-bieacuten variacutea completamente de unos a otros siendo los considerados maacutes flexibles California Arkansas Illinois y Maryland

Illinois dispone de legislacioacuten14 muy permisiva que regula desde la firma del convenio hasta la emisioacuten de los Certificados de Nacimien-to No obstante tan soacutelo se permite acceder a esta figura a personas ya sean individuales o parejas heterosexuales que hayan aportado sus propios gametos

En California encontramos la proteccioacuten jurisprudencial maacutes re-levante a favor de los padres comitentes a quienes declara legalmente los padres del nintildeo nacido tengan o no conexioacuten geneacutetica con el mis-mo Se admite la subrogacioacuten comercial se obliga al cumplimiento de los convenios suscritos al efecto y se permite a los padres comiten-tes independientemente de su estado civil u orientacioacuten sexual ser considerados padres legales antes del nacimiento y sin necesidad de acudir a procedimientos de adopcioacuten

En Arkansas el Acta 647 de 17 de marzo de 198915 preveacute que el nintildeo nacido como resultado de un tratamiento de inseminacioacuten arti-ficial sea reputado directamente como hijo bioloacutegico del padre y de su esposa -aunque eacutesta uacuteltima no tenga conexioacuten geneacutetica con el bebeacute- o soacutelo del padre bioloacutegico -si no estaacute casado- o de la madre comitente -si el esperma para el proceso fue donado- A la hora de registrar el nacimiento la madre gestante se presume que es la madre natural pero se puede obtener un certificado de nacimiento alternati-vo expedido por los Tribunales

En cambio otros Estados a pesar de admitir la gestacioacuten subroga-da establecen ciertas limitaciones o restricciones en torno a la mis-ma Como Dakota del Norte en la que se permite la subrogacioacuten gestacional pero estaacute prohibida la tradicional o el Estado de Wash-ington en que se permite la subrogacioacuten altruista pero no la comer-cial En Nevada se admite la subrogacioacuten gestacional pero tan soacutelo entre parejas heterosexuales legalmente casadas

Tambieacuten existen Estados como Idaho Oregoacuten o Carolina del Sur en que no existe ley que regule la subrogacioacuten pero en los que la ju-risprudencia ha sido habitualmente favorable a la misma y otros como Maryland Ohio o Pennsylvania en que no existen leyes que

14 Families (750 ILCS 47) Gestational Surrogacy Act httpwwwilgagovlegisla-tionilcsilcs3aspActID =2613ampChapterID=59 Uacuteltima consulta 19022013

15 Act 647 of the 1989 Regular Session Approved March 17 1989 httpwwwarklegstatearus assembly 1989RActs647pdf Uacuteltima consulta 18022013



regulen dicha teacutecnica y en los que tampoco la jurisprudencia es uni-forme al respecto

Existe finalmente otro grupo de Estados que prohiacuteben y castigan la subrogacioacuten comercial Como Michigan donde los acuerdos estaacuten legalmente prohibidos y se sancionan con fuertes multas econoacutemicas e incluso penas de prisioacuten O el Estado de Nueva York en que se san-cionan los contratos de subrogacioacuten comercial por contravenir el or-den puacuteblico pero se admiten los contratos de subrogacioacuten altruista aunque sin poderse exigir judicialmente su cumplimiento

India ha sido tambieacuten uno de los principales paiacuteses a los que se ha recurrido para optar por la maternidad subrogada tanto por su menor coste econoacutemico como por la flexibilidad ya que al no existir ninguna ley que la prohibiese se llevaba a cabo ampliamente altruis-ta y comercialmente No obstante existe desde el 2010 un borrador de propuesta de Ley de Regulacioacuten de Teacutecnicas de Reproduccioacuten Asis-tida (ART) en traacutemites de aprobacioacuten en el Parlamento que exigiraacute entre otros que el procedimiento de subrogacioacuten se lleve a cabo en cliacutenicas reconocidas por el Consejo Indio para la Investigacioacuten Meacutedi-ca (ICMR) y que tan soacutelo permitiraacute el acceso a la subrogacioacuten a pare-jas heterosexuales que lleven al menos dos antildeos casadas y ya no a parejas homosexuales parejas no casadas o personas solteras

Como un primer paso a la regulacioacuten en julio de 2012 fue dictada por su Ministro de Asuntos Interiores una Orden que ya no permite el uso del visado turiacutestico a extranjeros que visiten India a efectos de acceder a la subrogacioacuten en dicho paiacutes siendo preceptiva en lo suce-sivo la obtencioacuten de un visado meacutedico con requisitos maacutes duros16 Dicha orden exige a los comitentes que mediante un certificado emi-tido por el Ministerio de Asuntos Exteriores de su paiacutes de origen o la Embajada correspondiente en India acrediten que en dicho paiacutes de origen se admite la subrogacioacuten y que no tendraacuten problemas para que el o los bebeacutes entren en el mismo lo cual ha supuesto infinidad de problemas a diversas parejas espantildeolas que se hallaban en traacutemites de traer a Espantildea a sus hijos y que no lograban acreditar los requisi-tos de la orden por estar la subrogacioacuten prohibida en nuestro paiacutes17

En cuanto a Ucrania sus leyes son completamente permisivas con la paternidad subrogada incluyendo la posibilidad de seleccionar

16 httpwwwbionewsorgukpage_359997asp Uacuteltima consulta 1312201317 httpsociedadelpaiscomsociedad20130826actualidad1377541171_287106

html httpwwwelmundoeselmundo2013 0829espana1377774180html o httpwwwabcessociedad20130906abci-bebes-vientre-alquiler-india-201309061942html Uacuteltima consulta 18022013



el sexo del bebeacute La ley no confiere a la gestante ninguacuten derecho sobre el bebeacute ni figuraraacute su nombre en el Certificado de Nacimiento esta-bleciendo su Coacutedigo de Familia18 que los comitentes seraacuten legalmen-te los padres del nintildeo gestado No obstante soacutelo podraacuten acceder a la subrogacioacuten gestacional parejas heterosexuales casadas o personas individuales

En Rusia se establece el reacutegimen juriacutedico en la materia en su Coacute-digo de Familia (artiacuteculos 51 y 52) que defiende tanto los derechos de la madre gestante como los de los padres comitentes La Ley federal No 323-FZ sobre las Bases de Proteccioacuten de la Salud de los Ciudada-nos de la Federacioacuten rusa19 confiere a parejas o a mujeres solteras independientemente de su estado civil el derecho a participar en el programa de maternidad subrogada Sin embargo no se permite ac-ceder a este programa a parejas del mismo sexo ni a hombres solte-ros ya que la Orden No 6720 exige la existencia de determinadas in-dicaciones meacutedicas en la madre comitente para recurrir a un programa de gestacioacuten por sustitucioacuten (ausencia de uacutetero deforma-ciones del ceacutervix que carezca de tratamiento enfermedades somaacuteticas que contraindiquen la gestacioacuten etc) Finalmente el artiacuteculo 16 de la Ley Federal No 143-FZ sobre Actas de Estado Civil21 permite a los padres comitentes ser inscritos directamente en el Libro de Nacimien-tos como padres del nintildeo si la madre gestante presta su consenti-miento para ello

Entre los paiacuteses que admitan tan soacutelo la subrogacioacuten altruista destaca Reino Unido cuya Acta de Acuerdos de Subrogacioacuten de 198522 prohiacutebe expresamente la subrogacioacuten comercial Su Acta de Fertilizacioacuten y Embriologiacutea Humana23 permite no obstante que se

18 Family Code of Ukraine Vigor 112004 httpr-uorguaenanalitikapravo149-newshtml Uacuteltima consulta 19022013

19 Federal Law No 323-FZ of the Russian Federation laquoOn Fundamentals of Health Protection of Citizens of the Russian Federationraquo from November 21 2011 Vigor 11 2012 httpwwwimpowrorgwiprussian-federationCustody 20and20Adop-tion Uacuteltima consulta 18022013

20 Russian Federation Ministry for Health Order Nr 67 from February 26 2003 laquoabout Use of Assisted Reproduction Technologies (ART) for treatment of infertility in Female and Male Patientsraquo httpwwwomicsonlineorgscientific-reportssrep207php Uacuteltima consulta 18022013

21 Federal Law No 143-FZ of the Russian Federation laquoAbout acts of civil statusraquo from November 15 1997 httpcis-legislationcomdocumentfwxrgn=1770 Uacuteltima consulta 18022013

22 Surrogacy Arrangements Act 1985 httpwwwlegislationgovukukpga198549 Uacuteltima consulta 20022013

23 Human Fertilization and Embryology Act 2008 httpwwwhfeagovuk501htmlmandatoryExtra Uacuteltima consulta 03022013



satisfagan los gastos razonables en que la madre de alquiler haya in-currido no cualquier otra cantidad adicional Se reconocen los acuer-dos de subrogacioacuten pero no se garantiza el cumplimiento de los mismos ya que la gestante seraacute la madre legal del nintildeo hasta el mo-mento en que los comitentes obtengan una orden judicial que esta-blezca la filiacioacuten (laquopaternal orderraquo) o una orden de adopcioacuten que les convierta en los padres legales del menor permitieacutendose a la gestante conservar los derechos legales sobre el nintildeo aunque no tenga vincula-cioacuten geneacutetica con el mismo

En Repuacuteblica Sudafricana la paternidad subrogada se regula en los artiacuteculos 292 a 303 del Acta de los Nintildeos 38 de 200524 en vigor desde el abril de 2010 que admite tan soacutelo su modalidad altruista pero permitiendo abonar a la madre subrogada los gastos derivados del traacutemite (meacutedicos legales hospitalarios de seguro etc) asiacute como los ingresos que la gestante dejara de percibir como consecuencia de la gestacioacuten Se requiere que los acuerdos de subrogacioacuten se realicen por escrito y que sean confirmados por los Tribunales Un acuerdo vaacutelidamente celebrado tendraacute como efecto que los nombres de los padres comitentes aparezcan directamente en el certificado de naci-miento del menor

Los comitentes podraacuten ser una persona individual o una pareja incluso del mismo sexo pero se requiere que los gametos de al me-nos uno de ellos sean utilizados para la concepcioacuten Se exige asimis-mo que el o los comitentes no sean capaces de dar a luz a un nintildeo por motivos permanentes e irreversibles y que la madre gestante tenga al menos un hijo propio En caso de que la madre subrogada haya aportado su propio oacutevulo para la fertilizacioacuten tendraacute derecho a romper el acuerdo de subrogacioacuten y reclamar el hijo para siacute sin incu-rrir en ninguna responsabilidad al respecto debiendo tan soacutelo devol-ver a los padres comitentes los gastos que eacutestos le hayan abonado durante el embarazo

En Canadaacute el Acta de Reproduccioacuten Asistida Humana25 prohiacutebe expresamente pagar tanto a la madre subrogada como a los interme-diarios pero no prohiacutebe la subrogacioacuten altruista siempre y cuando la gestante sea mayor de 21 antildeos No obstante el Coacutedigo Civil de la pro-

24 Childrenrsquos Act 38 of 2005 httpwwwjusticegovzalegislationacts2005-03820childrensactpdf Uacuteltima consulta 19022013

25 Assisted Human Reproduction Act (AHR Act) Assented to 2004-03-29 httplaws-loisjusticegccaengactsA-134page-1htmldocCont Uacuteltima consulta 20032013



vincia de Quebec prohiacutebe cualquier contrato de subrogacioacuten inclui-dos los altruistas

Entre los paiacuteses en que se encuentra prohibida legalmente la ges-tacioacuten por sustitucioacuten ademaacutes de Espantildea encontramos a Francia en cuyo artiacuteculo 16-7 del Coacutedigo Civil26 se prohiacutebe cualquier acuerdo que implique la gestacioacuten por cuenta de otro sancionaacutendose expresamen-te en su Coacutedigo Penal O Suiza cuya Ley federal sobre reproduccioacuten meacutedicamente asistida de 199827 prohiacutebe expresamente la maternidad subrogada estableciendo sanciones No obstante si igualmente se lleva a cabo no se sancionaraacute a la madre subrogada que seraacute la ma-dre legal del nintildeo nacido

IV LA REGULACIOacuteN ESPANtildeOLA

En Espantildea estaacuten prohibidos los contratos de gestacioacuten por susti-tucioacuten

La primera ley en Espantildea reguladora de las teacutecnicas de reproduc-cioacuten asistida humana fue la de 22 de noviembre de 198828 tan soacutelo precedida en Europa por la Ley sueca de 1985 sobre inseminacioacuten artificial en la pareja29

El avance cientiacutefico en estas teacutecnicas supuso la promulgacioacuten de la actual Ley 142006 de 26 de mayo sobre Teacutecnicas de Reproduc-cioacuten Humana Asistida que responde al principio comuacuten en los paiacuteses de la Europa continental de que no sea objeto de traacutefico juriacutedico la gestacioacuten y reproduccioacuten30

El artiacuteculo 10 de la referida Ley 142006 sanciona con la nulidad de pleno derecho los contratos que se celebren a dicho respecto dis-

26 Code Civil Version consolideacutee au 1 janvier 2013 httpwwwlegifrancegouvfraffichCodedocid Texte=LEGITEXT000006070721ampdateTexte=20130319 Uacuteltima consulta 19022013

27 Federal Act on Medically Assisted Reproduction (Reproductive Medicine Act RMA) of 18 December 1998 httpwwwadminchchers881011enpdf Uacuteltima consulta 19022013

28 Ley 351988 de 22 de noviembre sobre teacutecnicas de reproduccioacuten asistida BOE nuacutem 282 de 24 de noviembre de 1988 paacuteginas 33373 a 33378 Derogada por la ac-tual Ley 142006

29 raGel Saacutenchez L F laquoLa determinacioacuten de la filiacioacutenraquo Base de datos juriacutedica on line IUSTEL paacuteg 1

30 Fernaacutendez-Sancho tahoceS A S laquoEficacia juriacutedico-registral del contrato de gestacioacuten subrogadaraquo Revista Aranzadi Doctrinal nordm 62011 Pamplona 2011 paacuteg 22 y BautiSta zarraluqui J B laquoMaternidad subrogadaraquo Revista Actualidad Juriacutedi-ca Aranzadi nordm 815 (Tribuna) Pamplona 2011 paacuteg 1



poniendo su segundo apartado que laquoLa filiacioacuten de los hijos nacidos por gestacioacuten de sustitucioacuten seraacute determinada por el partoraquo por lo que la gestante seraacute quien se convertiraacute en la madre legal del bebeacute a todos los efectos31

En los artiacuteculos 24 y siguientes de la Ley se establece que las in-fracciones en materia de reproduccioacuten humana asistida seraacuten objeto de sanciones de tipo administrativo sin perjuicio de las responsabili-dades civiles penales o de otro orden que puedan concurrir

El Coacutedigo Penal en su reforma introducida en el antildeo 2003 esta-blece en los artiacuteculos 220 a 222 las sanciones juriacutedico-penales relati-vas a la suposicioacuten del parto y a la alteracioacuten de la paternidad estado o condicioacuten del menor32

La prohibicioacuten expresa y sanciones que resultan de las citadas normas conviven en total contradiccioacuten con la Ley sobre el Registro Civil de 8 de junio de 195733 y con el Reglamento del Registro Civil de 14 de noviembre de 195834 que permiten la inscripcioacuten de las resolu-ciones judiciales extranjeras firmes que establecen la filiacioacuten del menor como hijo de los padres subrogados por lo que en la praacutectica nos encontramos con que los contratos de subrogacioacuten finalmente alcanzan los efectos juriacutedicos que no estaacuten permitidos en Espantildea

Este hecho ha suscitado una gran poleacutemica tanto a la hora de ser aplicado en los Registros civiles consulares como en su interpreta-cioacuten en recientes resoluciones de la Direccioacuten General de los Regis-tros y del Notariado35 que han venido admitiendo la inscripcioacuten de la

31 Contiene dicho artiacuteculo par tanto tal y como establece martiacutenez-calcerrada L en laquoLa nueva inseminacioacuten artificial (Estudio Ley 22 de noviembre 1988)raquo Luis Martiacutenez Calcerrada Torrejoacuten de Ardoz (Madrid) 1988 paacuteg 303 una prohibicioacuten general de la gestacioacuten por sustitucioacuten y un status de maternidad prevalente

32 En el caso de que en Espantildea se produjera alguacuten caso de maternidad subrogada se realizariacutea de modo delictivo bajo la suposicioacuten de parto que sanciona el Coacutedigo Penal haciendo pasar por fruto de la pareja esteacuteril el nintildeo dado a luz por la madre gestante tal y como aseguran martiacutenez-pereda rodriacuteGuez J M y maSSiGoGe Bene-Giu J M en laquoLa maternidad portadora subrogada o de encargo en el Derecho espa-ntildeolraquo Dykinson Madrid 1994 Paacutegs 79 y 80

33 Dicha Ley de 1957 seraacute derogada con la entrada en vigor el diacutea el 22 de julio de 2014 de la Ley 202011 de 21 de julio del Registro Civil publicada en el BOE nuacutem 175 de 22 de julio de 2011 paacuteginas 81468 a 81502 la cual se halla en la actualidad en periacuteodo de laquovacatio legisraquo

34 Publicado en el BOE de 11 de diciembre de 1958 y actualizado en el BOE de 19 de septiembre de 1986

35 Veacutease entre otras la Resolucioacuten (1ordf de 18 de febrero de 2009 sobre inscrip-cioacuten de nacimiento acaecido en el extranjero publicada en Boletiacuten del Ministerio de Justicia laquoResoluciones de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado (Re-gistro Civil) De 7 de enero de 2009 a 28 de febrero de 2009raquo Ministerio de Justicia



filiacioacuten de los nintildeos nacidos en el extranjero por subrogacioacuten siem-pre y cuando exista una resolucioacuten judicial dictada por el oacutergano ju-risdiccional competente en la que se determine la filiacioacuten del nacido se haga constar que no se vulnerado el intereacutes superior del menor y recoja el libre consentimiento y renuncia expresa de la gestante todo ello de acuerdo con lo establecido en la Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 de dicha Direccioacuten General36

El artiacuteculo 124 del Coacutedigo civil establece que laquose consideraraacute como fraude de Ley la utilizacioacuten de una norma de conflicto con el fin de eludir una Ley imperativa espantildeolaraquo y su apartado 3 que laquoen nin-guacuten caso tendraacute aplicacioacuten la Ley extranjera cuando resulte contraria al orden puacuteblicoraquo

Parte de la doctrina37 se halla expresamente a favor de la paterni-dad subrogada defendiendo expresamente los convenios de gestacioacuten por sustitucioacuten con el fin de laquosolventar problemas de infertilidad que no pueden salvarse mediante los diferentes mecanismos establecidos en las sucesivas leyes de teacutecnicas de reproduccioacuten humana asistidaraquo38 Pero otros juristas39 en cambio consideran que los que acuden a paiacute-ses extranjeros para tener hijos a partir de la teacutecnica de la gestacioacuten

Madrid 2010 paacuteginas 372 a 379 la Resolucioacuten de 30 de noviembre de 2011 (2ordf publicada en Boletiacuten del Ministerio de Justicia laquoResoluciones de la Direccioacuten Gene-ral de los Registros y del Notariado (Registro Civil) De 1 de noviembre de 2011 a 31 de noviembre de 2011raquo Ministerio de Justicia Madrid 2012 paacuteginas 9 a 12 o la Resolucioacuten de 22 de diciembre de 2011 (4ordf publicada en Boletiacuten del Ministerio de Justicia laquoResoluciones de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado (Re-gistro Civil) De 1 de diciembre de 2011 a 30 de diciembre de 2011raquo Ministerio de Justicia Madrid 2012 paacuteginas 9 a 12

36 Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gesta-cioacuten por sustitucioacuten publicada en el BOE nuacutem 243 de 7 de octubre de 2010 paacuteginas 84803 a 84805 que admite la inscripcioacuten en el Registro civil de nacimientos produci-dos en el extranjero como consecuencia de un contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten siempre que al menos uno de sus solicitantes sea espantildeol

37 vela Saacutenchez A J laquoPropuestas de regulacioacuten del Convenio de Gestacioacuten por sustitucioacuten o de la maternidad subrogada en Espantildearaquo Diario La Ley nordm 7621 (Sec-cioacuten Doctrina) Editorial La Ley Madrid 2011

38 vela Saacutenchez A J laquoLa gestacioacuten por encargo desde el anaacutelisis econoacutemico del derecho Medidas anticrisis desde el Derecho de Familiaraquo Diario La Ley nordm 8055 (Seccioacuten Doctrina) Editorial La Ley Madrid 2013

39 quintildeoneS eScaacutemez A laquoDoble filiacioacuten paterna de gemelos nacidos en el extran-jeros mediante maternidad subrogadaraquo In Dret Revista para el anaacutelisis del Derecho julio 2009 paacuteg 29 o el presidente del Foro Espantildeol de la Familia Don Benigno Blanco en declaraciones efectuadas al diario ABC el 8 de octubre de 2010 httpwwwabces20101008sociedadinscribir-hijos-madresalquiler-20101008htmlloomia_ow=t0 s0 a16 g2 r1 c 0035553 b38075394 z0 Uacuteltima consulta 02022013



por sustitucioacuten estaacuten cometiendo fraude de Ley ya que buscan una norma de cobertura para lograr un resultado expresamente prohibido por una norma espantildeola asiacute como que la Ley de Reproduccioacuten Asis-tida vigente constituye una norma de orden puacuteblico y por tanto con efectos de obligado cumplimiento y superioridad en su aplicacioacuten y en especial la prohibicioacuten que afecta a la gestacioacuten por sustitucioacuten ya que dicha figura tal y como menciona la sentencia nordm 826 de 23 de noviembre de 201140 de la seccioacuten 10ordf de la Audiencia Provincial de Valencia afecta a principios tales laquocomo el que la persona humana no puede ser objeto del comercio de los hombres o lo que es lo mis-mo que el nintildeo no puede ser objeto de transaccioacuten asiacute la propia dig-nidad de la persona Principios reflejados ademaacutes de en el artiacuteculo 101 de la Constitucioacuten en su artiacuteculo 15 que reconoce el derecho a la integridad moral el artiacuteculo 392 del la misma norma fundamental que proclama que los poderes puacuteblicos aseguran la proteccioacuten inte-gral de los hijos y de las madres cualquiera que sea su estado civil el artiacuteculo 1271 del Coacutedigo Civil que prescribe que pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no estaacuten fuera del comercio de los hombres y el artiacuteculo 1275 del mismo cuerpo legal que impide la produccioacuten de efectos a los contratos con causa iliacutecitaraquo

Precisamente en el supuesto de los vientres de alquiler aunque el nacimiento del nintildeo se produzca en el extranjero es en nuestro paiacutes donde se producen los efectos uacuteltimos del contrato consistentes en lograr la inscripcioacuten de la filiacioacuten a favor de los padres comitentes

No obstante tambieacuten debemos tener en cuenta que es precisa-mente la propia Ley espantildeola la que permite la inscripcioacuten de dicha filiacioacuten del recieacuten nacido a traveacutes de entre otros la legislacioacuten del Registro civil el procedimiento de homologacioacuten de sentencias ex-tranjeras previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 o de mencionada Instruccioacuten de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado de 5 de octubre de 2010 que mencionaremos maacutes ade-lante siendo no menos que incongruente que la produccioacuten de los efectos derivados de un hecho expresamente prohibido por una Ley espantildeola sea permitida al amparo de otra norma nacional convir-tiendo dicha permisividad en plenamente ineficaz la sancioacuten de nuli-dad del contrato establecida en el artiacuteculo 10 de la Ley 142006

Por todo ello debemos resaltar la insuficiencia e incongruencia del actual panorama legislativo espantildeol en torno a la gestacioacuten por sustitucioacuten tanto si el legislador quiere que dicha figura continuacutee prohibida como si se pretende permitir libremente que los ciudada-

40 Id Cendoj 46250370102011100707



nos espantildeoles acudan a dicha praacutectica y lograr el resultado esperado en nuestro paiacutes o incluso que sea posible suscribir contratos de pa-ternidad subrogada con plenos efectos juriacutedicos en Espantildea

V LA INSCRIPCIOacuteN DEL MENOR EN EL REGISTRO CIVIL ESPANtildeOL

Es clara la necesidad de prestar una singular proteccioacuten al nintildeo tanto antes como despueacutes de su nacimiento debido a su falta de ma-durez fiacutesica y psicoloacutegica especialmente en el aacutembito legal

En este sentido son numerosos los instrumentos internacionales que plasman muacuteltiples derechos inherentes a los nintildeos y obligan a los estados a adoptar las medidas legislativas administrativas y de otra iacutendole que sean precisas para que se hagan efectivos en la praacutectica

La Declaracioacuten de los Derechos del Nintildeo de 1959 o la Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos de 1948 ambos adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas o la Declaracioacuten de Gine-bra de 1924 sobre los Derechos del Nintildeo contienen especiales men-ciones encaminadas a lograr el bienestar del menor Pero son la Con-vencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo de 20 de noviembre de 1989 de las Naciones Unidas41 o el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos de 1966 los que expresamente establecen entre otros el deber de respeto a la identidad del nintildeo asiacute como su derecho a tener un nombre y a ser inscrito inmediatamente despueacutes de su nacimiento La inscripcioacuten del menor se enmarca por tanto en el aacutembito de los derechos del nintildeo

Con la praacutectica de la inscripcioacuten en el Registro civil espantildeol ade-maacutes de dar cumplimiento a las referidas normas internacionales se satisfacen las normas nacionales como el artiacuteculo 39 de la Constitu-cioacuten que preveacute laquola proteccioacuten integral de los hijos iguales estos ante la Ley con independencia de su filiacioacuten y de la madreraquo asiacute como su

41 Tal y como establece Guilloacute Jimeacutenez J la Convencioacuten plasma entre los dere-chos civiles y poliacuteticos de los nintildeos que son los que les garantizan el que sean respe-tados como personas que puedan participar en la sociedad y tomar parte en asuntos relevantes para ellos recoge en sus artiacuteculos 7 y 8 su derecho a tener un nombre una nacionalidad y una identidad desde el momento mismo de su nacimiento asiacute como su derecho a preservar sus relaciones familiares (cit en laquoLos derechos de los nintildeos responsabilidad de todosraquo vicente Gimeacutenez T y hernaacutendez pedrentildeo M -coord- Universidad de Murcia Murcia 2007 Paacuteg 89)



derecho a investigar la paternidad42 y a gozar de la proteccioacuten previs-ta en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos o las disposiciones de la Ley Orgaacutenica 11996 de 15 de enero de Protec-cioacuten Juriacutedica del Menor43 en cuyo artiacuteculo 2 reconoce la primaciacutea del intereacutes superior del menor sobre cualquier otro intereacutes legiacutetimo que pudiera concurrir

La fe puacuteblica registral que deja constancia del hecho del alumbra-miento sienta una presuncioacuten laquoiuris tantumraquo de exactitud y legalidad de los hechos inscritos permitieacutendose a los que figuran en la inscrip-cioacuten como padres mostrar a su hijo como tal a todos los efectos lega-les44 Con ello aunque la legislacioacuten del Registro civil permita la ins-cripcioacuten a los solos efectos de constancia supone en la praacutectica mucho maacutes que eso ya que comporta el reconocimiento de la filiacioacuten

Al no estar permitida en nuestro paiacutes la praacutectica que nos ocupa los nacimientos de los bebeacutes siempre se produciraacuten en el extranjero y se inscribiraacuten en primera instancia en el registro del paiacutes de que se trate como las Oficinas de registros vitales estadounidenses por ejemplo A continuacioacuten los padres comitentes deberaacuten seguir un procedimiento judicial en dicho paiacutes en el que se les atribuya la pater-nidad del menor verificando que se haya respetado el intereacutes superior del nintildeo y los derechos de la madre gestante valorando especialmen-te si eacutesta ha renunciado laquode manera informada y voluntaria a cual-quier derecho que le pudiera corresponderraquo45

El hecho de que en la propia resolucioacuten se declare que los padres intencionales ostentaraacuten los derechos legales sobre el nintildeo y que eacuteste gozaraacute de todos los beneficios que legalmente le correspondan como hijo de aqueacutellos aseguran que el menor recibiraacute la proteccioacuten y el cuidado necesarios para su bienestar conforme a las exigencias del

42 No obstante es cierto tal y como asegura maGaldi N que la determinacioacuten de la filiacioacuten especialmente la materna se ha complicado hasta liacutemites insospechados a raiacutez de las nuevas teacutecnicas de reproduccioacuten asistida experimentacioacuten con embrio-nes fecundaciones laquoin vitroraquo o laquopost mortemraquo y otras praacutecticas cientiacutefico-teacutecnicas en la materia (cit en laquoDerecho a saber filiacioacuten bioloacutegica y Administracioacuten Puacuteblicaraquo Marcial Pons Barcelona 2004 Paacuteg 17)

43 Ley Orgaacutenica 11996 de 15 de enero de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor de mo-dificacioacuten parcial del Coacutedigo Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil publicada en el BOE nuacutem 15 de 17 de enero de 1996 paacuteginas 1225 a 1238 Dicha Ley es aplicable a los menores de dieciocho antildeos que se encuentren en territorio espantildeol

44 hualde manSo T laquoDe nuevo sobre la filiacioacuten de los nacidos mediante gesta-cioacuten contratadaraquo Aranzadi Civil- mercantil nordm 102012 Editorial Aranzadi S A Pamplona 2012

45 Resolucioacuten 62011 de 6 de mayo de la Direccioacuten General de Registro y Notaria-do que establece los requisitos continuando la liacutenea fijada por la Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010



artiacuteculo 3 de la Convencioacuten de 1989 sobre los Derechos del Nintildeo ga-rantizando su derecho a disponer de una filiacioacuten uacutenica vaacutelida para todos los paiacuteses gozando de una uacutenica identidad principio que ha sido proclamado por diversas sentencias del Tribunal de Justicia de la UE como la de 2 de octubre de 200346 o la de 14 de octubre de 200847

La Ley de 8 de junio de 1957 sobre el Registro Civil es la actual-mente vigente en nuestro paiacutes en la materia No obstante ya ha sido aprobada la nueva Ley 202011 de 21 de julio del Registro Civil que se encuentra en periodo de laquovacatio legisraquo hasta el momento de su futura entrada en vigor por lo que se hace necesario contemplar los procedimientos de ambos cuerpos legales que permiten lograr la ins-cripcioacuten de la filiacioacuten del menor nacido mediante teacutecnicas de pater-nidad subrogada

VI PROCEDIMIENTOS DE INSCRIPCIOacuteN EN BASE A LA VIGENTE LEY SOBRE EL REGISTRO CIVIL DE 1957

Conforme a la Ley de 8 de junio de 1957 sobre el Registro Civil para lograr los padres comitentes la inscripcioacuten de la filiacioacuten a su favor en el Registro civil espantildeol deberaacuten aportar la sentencia en la que se declare la filiacioacuten a su favor debidamente legalizada o aposti-llada en su caso

Dependiendo de que dicha sentencia haya resultado de un proce-dimiento anaacutelogo a uno espantildeol de jurisdiccioacuten voluntaria o que el procedimiento haya tenido caraacutecter contencioso se podraacute lograr la inscripcioacuten directamente en el Registro civil consular espantildeol radica-do en el paiacutes extranjero o se tendraacute que acudir al Registro Civil Cen-tral radicado en Madrid tal y como veremos a continuacioacuten

a) Inscripcioacuten de sentencias derivadas de procedimientos de jurisdiccioacuten voluntaria La instruccioacuten de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado de 5 de octubre de 2010

Debido a los diversos recursos presentados por ciudadanos espa-ntildeoles ante la negativa de los Registros civiles consulares a practicar las inscripciones del nacimiento de nintildeos nacidos en el extranjero a

46 Asunto C-14802 httpeur-lexeuropaeuLexUriServLexUriServdouri=CELEX 62002J0148 ES NOT Uacuteltima consulta 01022013




traveacutes de la gestacioacuten por sustitucioacuten la Direccioacuten General de los Re-gistros y del Notariado dictoacute la Instruccioacuten de 5 de octubre de 201048 publicada en el BOE nuacutem 243 de dicho antildeo a efectos de unificar la praacutectica registral y con laquofinalidad de dotar de plena proteccioacuten juriacutedi-ca el intereacutes superior del menor asiacute como de otros intereses presentes en los supuestos de gestacioacuten por sustitucioacutenraquo ofreciendo una solu-cioacuten juriacutedica que muchos entienden quiebra el principio de legalidad del sistema registral espantildeol y que merma la seguridad juriacutedica49

Esta Instruccioacuten resulta de vital importancia en dos aacutembitos el del reconocimiento de la paternidad y el del reacutegimen registral de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten mereciendo ambos con-sideraciones criacuteticas

Asiacute establece que la inscripcioacuten del nacimiento deberaacute realizarse acompantildeando a la solicitud de inscripcioacuten la resolucioacuten judicial dic-tada por el Tribunal extranjero competente que determine la filiacioacuten No se admitiraacute bajo ninguacuten concepto a efectos de inscripcioacuten del nacimiento y filiacioacuten la presentacioacuten de certificacioacuten registral ex-tranjera o una simple declaracioacuten a la que se acompantildee una certifica-cioacuten meacutedica del nacimiento en que no conste la identidad de la madre subrogada

Para el caso de que la resolucioacuten judicial extranjera tuviera su ori-gen en un procedimiento anaacutelogo a uno espantildeol de jurisdiccioacuten vo-luntaria y remitieacutendose a la doctrina del Tribunal Supremo dispone la instruccioacuten que la inscripcioacuten del nacimiento en base a la sentencia no quedaraacute sometida al requisito de homologacioacuten bastando que el encargado del Registro Civil efectuacutee un control incidental compro-bando la concurrencia de los siguientes extremos laquoa) La regularidad y autenticidad formal de la resolucioacuten judicial extranjera y de cuales-quiera otros documentos que se hubieran presentado b) Que el Tribu-nal de origen hubiera basado su competencia judicial internacional en criterios equivalentes a los contemplados en la legislacioacuten espantildeo-la c) Que se hubiesen garantizado los derechos procesales de las par-tes en particular de la madre gestante d) Que no se ha producido una vulneracioacuten del intereacutes superior del menor y de los derechos de la madre gestante En especial deberaacute verificar que el consentimiento de esta uacuteltima se ha obtenido de forma libre y voluntaria sin incurrir

48 httpwwwboeesboedias20101007pdfsBOE-A-2010-15317pdf Uacuteltima con-sulta 14122013

49 cerdaacute SuBirachS J laquoLa insostenible legalizacioacuten de facto de la maternidad subrogada en Espantildea A propoacutesito de la Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 de la DGRNraquo Abogados de Familia nordm 60 (Seccioacuten Tribuna Abierta) Madrid 2011 paacuteg 4 y ss



en error dolo o violencia y que tiene capacidad natural suficiente e) Que la resolucioacuten judicial es firme y que los consentimientos presta-dos son irrevocables o bien si estuvieran sujetos a un plazo de revo-cabilidad conforme a la legislacioacuten extranjera aplicable que eacuteste hu-biera transcurrido sin que quien tenga reconocida facultad de revocacioacuten la hubiera ejercitadoraquo

La Instruccioacuten parte de la premisa de que con la inscripcioacuten del nacimiento en el Registro Civil no se determina la filiacioacuten sino que tan soacutelo se traslada al Registro civil espantildeol una filiacioacuten determina-da en virtud de una resolucioacuten judicial extranjera que ha sido objeto del correspondiente control incidental previo a la inscripcioacuten El objetivo principal de la Instruccioacuten radica en controlar el cumpli-miento de los requisitos de perfeccioacuten y contenido del contrato res-pecto del marco legal del paiacutes donde se ha formalizado asiacute como la proteccioacuten de los intereses del menor verificando que no se trate de un supuesto de simulacioacuten que encubra el traacutefico internacional de menores y tambieacuten el intereacutes de la madre gestante tratando de com-probar que ostentaba plena capacidad juriacutedica y de obrar la eficacia legal del consentimiento prestado por no haber incurrido en error sobre las consecuencias y alcance del mismo que no fue sometida a engantildeo violencia o coaccioacuten e incluso una eventual previsioacuten yo posterior respeto a la facultad de revocacioacuten del consentimiento o cualesquiera otros requisitos previstos en la normativa legal del paiacutes de origen

En defensa de su argumento la Instruccioacuten entra en valoraciones sobre el refuerzo que la inscripcioacuten supone en relacioacuten a cualquier acto de traacutefico internacional de menores asiacute como la necesidad de asegurarse de que no se esteacute vulnerando el derecho del nacido a cono-cer su origen bioloacutegico de conformidad con lo dispuesto en el artiacutecu-lo 71 de la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo de 1989 el artiacute-culo 12 de la Ley 542007 de Adopcioacuten Internacional o en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1999 pero llama la atencioacuten el hecho de que la referida Instruccioacuten no recoja la exigencia del control que deberiacutea efectuar el encargado del Registro civil consular de que la filiacioacuten que se pretende inscribir es conforme con la legislacioacuten espantildeola

Buena parte de la doctrina entre otros Dontildea Susana Salvador Gutieacuterrez Magistrada encargada del Registro civil uacutenico de Madrid consideran que la Instruccioacuten comentada se halla afectada de nulidad de pleno derecho por contravenir el artiacuteculo 101 de la Ley de Repro-



duccioacuten Asistida50 Pese a ello esta Instruccioacuten ha sentado doctrina y su liacutenea ha sido continuada por posteriores51 resoluciones de la Direc-cioacuten General de los Registros y del Notariado que han resuelto recur-sos presentados contra la calificacioacuten juriacutedica inicial del coacutensul de Espantildea en el paiacutes donde se ha realizado la subrogacioacuten al denegar la inscripcioacuten en el Registro civil consular de filiaciones derivadas de la misma

b) Inscripcioacuten de sentencias derivadas de procedimientos jurisdiccionales contenciosos La homologacioacuten de las resoluciones extranjeras en Espantildea

En caso de que el Encargado de la oficina consular estime que la resolucioacuten judicial extranjera tiene su origen en un procedimiento jurisdiccional contencioso denegaraacute la inscripcioacuten por considerar la necesidad de acudir al exequaacutetur conforme a la Ley de Enjuiciamien-to Civil de 1881 en cuyo caso los solicitantes podraacuten acudir a los medios ordinarios de inscripcioacuten previstos en el artiacuteculo 94 del Coacutedi-go civil que establece que laquoel caraacutecter y contenido de la filiacioacuten in-cluida la adoptiva y las relaciones paterno-filiales se regiraacuten por la Ley personal del hijoraquo el artiacuteculo 103 de la Ley 142006 que deja a salvo una posible accioacuten de reclamacioacuten de la paternidad respecto del padre bioloacutegico conforme a las reglas generales o los artiacuteculos 764 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establecen los proce-sos sobre filiacioacuten paternidad y maternidad en base a los cuales laquopo-draacute pedirse de los tribunales la determinacioacuten legal de la filiacioacuten asiacute como impugnarse ante ellos la filiacioacuten legalmente determinada en los casos previstos en la legislacioacuten civilraquo

El procedimiento de homologacioacuten de sentencias firmes extranje-ras tambieacuten conocido como laquoexequaacuteturraquo se regula en los artiacuteculos 951 y siguientes LEC de 1881 que siguen en vigor tras la promulga-cioacuten de la nueva Ley 12000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil En dichos artiacuteculos se preveacute que dichas sentencias tendraacuten en nuestro paiacutes la fuerza que establezcan los Tratados respectivos o a falta de eacutestos la misma fuerza que en dicho paiacutes se le otorgue a las nuestras

50 Salvador Gutieacuterrez S laquoReconocimiento registral de la determinacioacuten en el extranjero de doble filiacioacuten paterna mediante teacutecnicas de gestacioacuten por sustitucioacutenraquo Boletiacuten laquoDerecho de Familiaraquo nordm 126 Madrid 2012 paacutegs 4 a 6

51 Entre otras de 3 de mayo de 2011 (EDD 2011358204) de 6 de mayo de 2011 (EDD 2011358667) tres de 9 de junio de 2011 (EDD 2011358209 EDD 2011358668 EDD 2011358669) de 27 de junio 2011 (EDD 2011358668) de 23 de septiembre 2011 (EDD 2011360049) o de 23 de septiembre de 2011 (EDD 2011360050)



sentencias o si la ejecutoria procede de un estado en que laquopor juris-prudencia no se deacute cumplimiento a las dictadas por los Tribunales espantildeoles no tendraacute fuerza en Espantildearaquo

Conforme al artiacuteculo 954 si no estamos ante ninguno de dichos supuestos las sentencias tendraacuten fuerza en Espantildea si cumplen con a) que se haya dictado como consecuencia del ejercicio de una accioacuten personal b) que no se haya dictado en rebeldiacutea c) que se haya proce-dido para el cumplimiento de una obligacioacuten liacutecita en Espantildea y d)que la sentencia cumpla los requisitos para ser considerada auteacutentica en el paiacutes en que se haya dictado y los previstos en las leyes espantildeolas

Una vez homologado el tiacutetulo judicial extranjero la inscripcioacuten registral se practicaraacute aportando junto a la solicitud de inscripcioacuten el auto judicial que ponga fin al exequaacutetur

Como el propio Tribunal Supremo ha manifestado en sentencias como las de 21 de octubre de 1997 o de 29 de septiembre y 1 de di-ciembre de 199852 si la resolucioacuten extranjera proviene de un procedi-miento de jurisdiccioacuten voluntaria ndashcomo sucede por ejemplo en la adopcioacuten internacional- la inscripcioacuten de la filiacioacuten no estaraacute some-tida a exequaacutetur sino al reconocimiento incidental de la resolucioacuten por parte del propio encargado del Registro Civil consular quien de-beraacute constatar la autenticidad de la resolucioacuten su firmeza los crite-rios en que el Tribunal de origen hubiera basado su competencia in-ternacional y que estos sean acordes a la legislacioacuten espantildeola la garantiacutea de los derechos procesales de las partes en especial de la gestante y del menor verificando que el consentimiento otorgado por aqueacutella no haya sido prestado mediando dolo error o violencia53

Un reciente auto dictado por el Juzgado de primera instancia nuacute-mero 1 de Pozuelo de Alarcoacuten54 acuerda el exequaacutetur de una senten-cia del Tribunal Superior de Justicia de California que estableciacutea la filiacioacuten de dos gemelos nacidos en 2009 a favor de una mujer espa-ntildeola Cuando la madre comitente acudioacute al Registro Civil Central con la sentencia californiana en la que se la declaraba madre de los nintildeos le exigieron determinados documentos para practicar la inscripcioacuten como fotos de su embarazo o el nombre del meacutedico que la atendioacute en el parto por lo que no sieacutendole posible aportarlos y tras recurrir la decisioacuten acudioacute al Juzgado correspondiente para lograr la homologa-

52 EDJ 199721532 EDJ 199841029 y EDJ 19984103953 vela Saacutenchez A J laquoLa gestacioacuten por sustitucioacuten o maternidad subrogada el

derecho a recurrir a las madres de alquilerraquo Diario La Ley nordm 7608 2011 paacuteg 4 y ss54 httpwwwabcessociedad20130331abci-registro-civil-madre-sustitu-

cion-201303311715htmlformcomentarios



cioacuten de la sentencia extranjera que reconociacutea la filiacioacuten a su favor El auto tras recordar que la legislacioacuten espantildeola prohiacutebe la gestacioacuten por sustitucioacuten y que filiacioacuten de conformidad con las leyes civiles se determina por el parto apunta a la existencia de una viacutea legal que permite inscripcioacuten del menor en los casos de reclamacioacuten de la pa-ternidad y dado que en eacuteste caso se daba la ausencia de paternidad acordoacute el exequaacutetur reconociendo la filiacioacuten a favor de la madre laquoen ausencia de paternidadraquo

c) La inscripcioacuten de la filiacioacuten a favor de dos personas del mismo sexo

La disposicioacuten adicional primera de la Ley 32007 de 15 de marzo reguladora de la rectificacioacuten registral de la mencioacuten relativa al sexo de las personas que introdujo un apartado 3 al artiacuteculo 7 de la Ley 142006 sobre teacutecnicas de reproduccioacuten humana asistida permite a una mujer casada con otra mujer laquomanifestar ante el Encargado del Registro Civil del domicilio conyugal que consiente en que cuando nazca el hijo de su coacutenyuge se determine a su favor la filiacioacuten respecto del nacidoraquo pero no la inscripcioacuten de la filiacioacuten por naturaleza a favor de dos hombres

Ciertos autores55 consideran que ello lleva a una situacioacuten de des-igualdad con respecto a las parejas formadas por dos hombres ya que no se les permite la inscripcioacuten de la filiacioacuten directamente a favor de ambos vulnerando los principios de igualdad y de prohibicioacuten de discriminacioacuten por razoacuten de sexo propugnados en el artiacuteculo 14 de la Constitucioacuten espantildeola

En eacuteste sentido un matrimonio homosexual formado por dos hom-bres pretendioacute en el Registro civil del Consulado de Espantildea en Los Aacutengeles (EEUU) la inscripcioacuten a favor de ambos de sus gemelos conce-bidos en California mediante un contrato de gestacioacuten por subroga-cioacuten lo cual les fue denegado procediendo tan soacutelo a inscribir la filia-cioacuten a favor de uno de ellos y exigiendo al segundo realizar el proceso de adopcioacuten de los nintildeos para que su filiacioacuten le fuera reconocida56 La pareja se negoacute a ello y formuloacute un recurso ante la Direccioacuten General de

55 DIacuteAZ-AMBRONA BARDAJIacute M D laquoLas teacutecnicas de reproduccioacuten humana asis-tida con especial referencia a las uniones de personas del mismo sexoraquo paacuteg 1 y ss Familia matrimonio y divorcio en los albores del Siglo XXI UNED-IDADFE-El De-recho Madrid 2006 o BERCOVITZ RODRIacuteGUEZ-CANO R laquoHijos made in Califor-niaraquo paacuteg 2 Aranzadi Civil nordm 3 Aranzadi-Westlaw Pamplona 2009

56 QUINtildeONES ESCAacuteMEZ A laquoDoble filiacioacuten paterna de gemelos nacidos en el extranjero mediante maternidad subrogadaraquo paacutegs 32 a 35 In Dret Revista para el Anaacutelisis del Derecho nordm 3 Editorial Universitat Pompeu Fabra Barcelona 2009



los Registros y del Notariado que mediante resolucioacuten de 18 de febrero de 200957 ordenoacute la inscripcioacuten de la filiacioacuten a favor de ambos

La Fiscaliacutea recurrioacute esta resolucioacuten cuya tramitacioacuten correspon-dioacute al Juzgado de Primera Instancia nordm 15 de Valencia58 que estimoacute la demanda y ordenoacute la cancelacioacuten de la inscripcioacuten sentencia que fue recurrida a su vez en apelacioacuten ante la Audiencia Provincial de Valen-cia cuya seccioacuten 10ordf mediante sentencia nordm 826 de 23 de noviembre de 201159 establecioacute que dicho artiacuteculo 73 de la Ley 142006 no im-plica infraccioacuten del principio de igualdad laquopues las parejas de dos mujeres no necesitan acudir a otra mujer a la que encomendar la gestacioacuten de modo que no puede considerarse discriminatorio el tra-tar desigualmente lo que es desigualraquo y en relacioacuten a la gestacioacuten por sustitucioacuten manifiesta que la prohibicioacuten contenida en dicho artiacuteculo es aplicable tanto a las parejas de dos mujeres como de dos hombres laquode modo que la misma no implica una discriminacioacuten por razoacuten de sexo sino que se fundamenta en la modalidad utilizada para la pro-creacioacuten de los menores que la ley espantildeola considera nularaquo por lo que se dejoacute sin efecto la inscripcioacuten registral del nacimiento60

Establece la sentencia que la certificacioacuten californiana adoleciacutea asi-mismo de ciertos defectos ya que los apelantes manifestaban que habiacutea sido expedida por orden de una previa decisioacuten judicial lo cual no cons-taba en la misma como tampoco la identidad de la madre gestante

VII EL NUEVO PROCEDIMIENTO DE INSCRIPCIOacuteN DE DOCUMENTOS JUDICIALES PREVISTO EN LA LEY 202011 DEL REGISTRO CIVIL

La exigencia de muchos juristas61 de una necesaria reforma de la Ley del Registro Civil que se adapte a la realidad social ha llevado a la aprobacioacuten de la nueva Ley 202011 de 21 de julio del Registro Civil62 que de acuerdo con su Disposicioacuten Final Deacutecima entraraacute en

57 RJ 2009173558 Mediante sentencia de 13 de diciembre de 2010 EDJ 201026201159 EDJ 2011280304 o Id Cendoj 4625037010201110070760 RUBIO TORRANO E laquoInscripcioacuten como hijos de un matrimonio de varones

nacidos mediante la gestacioacuten por sustitucioacutenraquo paacutegs 1 y ss Aranzadi Civil revista doctrinal nordm 9 (Tribuna) Editorial Aranzadi S A Pamplona 2011

61 Como entre otros Don Alfonso Luis Calvo Caravaca catedraacutetico de Derecho internacional privado de la Universidad Carlos III de Madrid httpelpaiscomdia-rio20081109sociedad1226185202_850215html Uacuteltima consulta 30012013

62 Publicada en el BOE nuacutem 175 de 22 de julio de 2011 httpwwwboeesboedias20110722pdfsBOE-A-2011-12628pdf Uacuteltima consulta 14122013



vigor laquoa los tres antildeos de su publicacioacuten en el Boletiacuten Oficial del Esta-doraquo es decir el proacuteximo 22 de julio de 201463

Bajo el Tiacutetulo X de la nueva Ley 202011 se han introducido una serie de normas que establecen -y unifican- el nuevo procedimiento para la inscripcioacuten de documentos judiciales y extrajudiciales extran-jeros que deberaacuten ser aplicadas con respeto a la normativa comuni-taria y a los tratados e instrumentos internacionales suscritos por Espantildea

La importancia de los hechos que acontecen en el extranjero y que pretenden su acceso al Registro civil como el supuesto de la gesta-cioacuten por sustitucioacuten que nos ocupa asiacute como la creciente compleji-dad de los actos y hechos afectados justifica que la inscripcioacuten de todos los documentos judiciales y extrajudiciales otorgados en el ex-tranjero corresponda con caraacutecter exclusivo a la Oficina Central del Registro que se configura asimismo como la autoridad encargada en materia de cooperacioacuten internacional en todas las materias que se hallen sometidas a la Ley

Su artiacuteculo 95 establece que los documentos extranjeros deberaacuten presentarse en el Registro civil debidamente traducidos y legaliza-dos a no ser que al Encargado le conste el contenido del documento o su autenticidad en cuyo caso se prescindiraacute de dichos requisitos Si el paiacutes cuya autoridad ha expedido el documento puacuteblico extran-jero ha suscrito el XII Convenio de La Haya de 1961 bastaraacute con que en el mismo conste la correspondiente apostilla sin necesidad de legalizacioacuten

En relacioacuten con las resoluciones judiciales extranjeras el artiacuteculo 96 establece que deben ser firmes y si resultan de procedimientos de jurisdiccioacuten voluntaria deberaacuten ser definitivas

Se podraacute instar la inscripcioacuten de dichas resoluciones judiciales una vez superado el traacutemite del exequaacutetur previo previsto en la anti-gua Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 o bien ante el Encargado del Registro civil que procederaacute a dicha inscripcioacuten una vez haya verifica-do los siguientes extremos

63 Excepto sus Disposiciones Adicionales seacuteptima y octava -relativas a la puesta a disposicioacuten de los datos de identificacioacuten personal de nacionales y extranjeros y a la inscripcioacuten de defuncioacuten de desaparecidos durante la guerra civil y la dictadura res-pectivamente- y sus Disposiciones Finales tercera y sexta -de reforma del artiacuteculo 30 del Coacutedigo civil y de adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola por los nietos de exilia-dos durante la guerra civil y la dictadura respectivamente- que entraron en vigor el diacutea siguiente al de su publicacioacuten en el Boletiacuten Oficial del Estado es decir el 23 de julio de 2011



a La regularidad y autenticidad formal de los documentos presen-tados

b Que el Tribunal de origen hubiera basado su competencia judi-cial internacional en criterios equivalentes a los contemplados en la legislacioacuten espantildeola

c Que todas las partes fueron debidamente notificadas y con tiempo suficiente para preparar el procedimiento

d Que la inscripcioacuten de la resolucioacuten no resulta manifiestamente incompatible con el orden puacuteblico espantildeol

Respecto de las resoluciones que carezcan de firmeza o de caraacutec-ter definitivo o que hayan seguido el proceso de la homologacioacuten previsto en la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil se procederaacute a su anotacioacuten registral en los teacuterminos previstos en el ordinal 5ordm del artiacute-culo 403 es decir bajo una laquomodalidad de asiento que en ninguacuten caso tendraacute el valor probatorio que proporciona la inscripcioacuten Ten-draacuten un valor meramente informativo salvo los casos en que la Ley les atribuya valor de presuncioacutenraquo

La resolucioacuten del Encargado del Registro Civil deberaacute ser notifi-cada a todos los interesados y afectados y contra la misma se podraacute interponer recurso ante la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado o bien solicitar exequaacutetur de la resolucioacuten judicial en cuestioacuten

VIII PROBLEMAS QUE EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO PUEDE PLANTEAR EN LA PRAacuteCTICA

iquestQueacute sucederiacutea si la madre subrogada se arrepiente y no quiere entregar al bebeacute iquestY si decide interrumpir el embarazo o pide maacutes dinero previamente a la entrega iquestQueacute sucede si los comitentes quie-ren recibir un hijo y la gestante se queda embarazada de dos o maacutes iquestY si se echan atraacutes y no quieren recibirlo iquestY si

En la jurisprudencia de EEUU nos encontramos con muacuteltiples supuestos relacionados con incumplimientos de contratos de subro-gacioacuten El maacutes conocido es el caso de laquoBaby Mraquo que tuvo lugar en 1986 en New Jersey En dicho caso el acaudalado matrimonio Stern contratoacute a una madre subrogada que fue quien tambieacuten aportoacute el oacutevulo para la fecundacioacuten para que gestara a su futura hija Tras pro-ducirse el nacimiento de la nintildea la gestante se negoacute a ceder la custo-dia alegando que no podiacutea desprenderse del bebeacute por lo que los pa-



dres comitentes iniciaron un procedimiento judicial al respecto64 El Juez de primera instancia determinoacute que el contrato era vaacutelido y en-tregoacute la custodia al matrimonio Stern pero la madre bioloacutegica apeloacute al Tribunal Supremo del Estado de New Jersey que revocoacute el fallo de primera instancia y declaroacute la nulidad del contrato (al constatar que no se habiacutea prestado un consentimiento vaacutelido por la madre en la firma del contrato) No obstante en aplicacioacuten de la teoriacutea del intereacutes superior del menor valoroacute cuaacutel era la opcioacuten que mejor protegiacutea los intereses de la nintildea y respetoacute la custodia a favor de los comitentes por considerar que le podriacutean proporcionar una mejor calidad de vida concediendo derechos de visita a favor de la madre bioloacutegica

Desde el caso de laquoBaby Mraquo los Tribunales de EEUU han tenido que pronunciarse en muchas ocasiones variando los criterios en cada uno de los Estados como en el caso laquoJohnson vs Calvertraquo de 199365 en que el Tribunal Supremo de California elaboroacute la teoriacutea de la in-tencioacuten a la hora de adjudicar la custodia de los menores nacidos mediante esta teacutecnica en base a la cual hay que determinar quieacuten te-niacutea el verdadero propoacutesito de tener un hijo o si la madre gestante se habriacutea quedado en cinta de no haber mediado la oferta contractual de los comitentes

Es innegable que las madres gestantes pueden tener repercusiones psicoloacutegicas derivadas del proceso Unos opinan que es muy faacutecil que la madre gestante establezca un viacutenculo con el feto que le haga espe-cialmente difiacutecil separarse del mismo con riesgo de que caiga en una depresioacuten post-natal y en sentimientos de tristeza y culpabilidad pero otros proponen que las madres subrogadas al saber que el bebeacute que estaacuten gestando no les pertenece tienden a distanciarse del mismo

En el caso laquoDoe vs Kellyraquo un Tribunal de Michigan negoacute el cum-plimiento de la prestacioacuten pecuniaria reclamada por la madre de al-quiler como contraprestacioacuten por el alquiler de su vientre a excep-cioacuten de los gastos derivados de la gestacioacuten

Por uacuteltimo tambieacuten encontramos en EEUU alguacuten caso en que ha habido gestantes que han logrado quedarse con la custodia de los me-nores que han dado a luz al ganar la batalla judicial iniciada a dicho

64 Trial New Jersey Supreme Court decision in the matter of baby laquoMraquo 217 N J Super Ch 313 (N J Super Ch 1987) httpwwwkylewoodcomfamilylawbabymhtm Uacuteltima consulta 05032013

65 peacuterez vaquero C laquoDiez claves para conocer los vientres de alquilerraquo Artiacuteculos doctrinales Generalidades Noticias juriacutedicas Zaragoza 2010 Uacuteltima consulta 05032013



respecto66 y con un supuesto en el que se negoacute la patria potestad a unos padres comitentes que queriacutean quedarse tan soacutelo con uno de los dos mellizos nacidos y se decidioacute no separarlos

En la India en julio de 2008 nacioacute una nintildea fruto de una gestacioacuten por sustitucioacuten encargada por un matrimonio japoneacutes67 En el trans-curso del embarazo dicho matrimonio decidioacute divorciarse y no quiso saber nada del bebeacute cuando nacioacute por lo que la pequentildea quedoacute lite-ralmente en el laquolimboraquo Los jueces del Supremo de Japoacuten donde esta praacutectica se halla prohibida quedaron tan confundidos que solicitaron a la fiscaliacutea que aclarase quieacutenes eran los verdaderos padres y cuaacutel la nacionalidad de la menor que finalmente fue acogida por su abuela japonesa vieacutendose la legislacioacuten de dicho paiacutes desbordada por una modalidad de gestacioacuten familiar que no estaba prevista

Tambieacuten se han casos en que los padres comitentes han renuncia-do a los nintildeos nacidos por subrogacioacuten al haber conseguido un emba-razo propio despueacutes de iniciado el proceso o porque han nacido me-llizos o trillizos y soacutelo queriacutean un hijo o por no estar de acuerdo con el sexo del bebeacute o por haber nacido eacuteste con defectos fiacutesicos o sim-plemente por falta de madurez

Ante eacutestos y muchos otros problemas que pueden surgir en la praacutectica la parte que pretendiese el cumplimiento acudiriacutea a los Tri-bunales para exigir lo propio de la contraparte Si es la madre subro-gada o los intermediarios del paiacutes en que se hubiese realizado la ges-tacioacuten los que han incumplido cualesquiera de sus obligaciones los padres comitentes acudiriacutean a los oacuterganos jurisdiccionales del referi-do paiacutes para exigir el cumplimiento del contrato los cuaacuteles tras en-trar en el asunto resolveraacuten lo que proceda Dicho procedimiento no revestiriacutea en principio mayores complicaciones al estar permitida legalmente o al menos no prohibida dicha praacutectica en el paiacutes

Pero en el caso de que fueran unos padres comitentes espantildeoles los que incumplieran por no querer recibir al menor una vez produ-cido el alumbramiento del mismo por ejemplo quieacuten pretendiera obligarles al cumplimiento deberiacutea acudir a los Tribunales espantildeoles para ello con los muacuteltiples dilemas que ello supondriacutea a los juzgado-res nacionales al tratarse de un convenio sancionado con la nulidad de pleno derecho en nuestro paiacutes En un principio podriacuteamos enten-der que deberiacutean inadmitir la demanda pero al hallarse el intereacutes superior del menor en juego lo maacutes probable es que tuvieran que

66 httpsurrogacyrueshistoryphp Uacuteltima consulta 0403201367 httpwwwelmundoessuplementoscronica20086841227394805html Uacuteltima

consulta 01032013



entrar en el fondo del asunto con todos los dilemas que ello les con-llevariacutea al tratarse de una praacutectica realizada al margen de nuestra le-galidad vigente

En Espantildea se legisla cuando la realidad social cientiacutefica o de otra iacutendole lo requiere con urgencia lo cual da lugar a situaciones que de haber estado reguladas con anticipacioacuten no se habriacutean producido68 tal y como sucede en relacioacuten con la materia que estamos analizando

En el caso de que en el contrato de subrogacioacuten celebrado en el extranjero intervengan ciudadanos espantildeoles residentes en Espantildea en calidad de comitentes a pesar de haberse celebrado el contrato fuera de Espantildea los efectos uacuteltimos del contrato consistentes en lograr la inscripcioacuten de la filiacioacuten del menor se producen en nuestro paiacutes lo cual convierte en plenamente ineficaz la sancioacuten de nulidad estableci-da en el artiacuteculo 10 de la Ley 142006 al lograrse que se produzcan los plenos efectos de lo que constituye la causa del contrato y que es la efectiva inscripcioacuten de la filiacioacuten del menor

Muchos son los juristas69 que consideran que el contrato de subro-gacioacuten contraviene el orden puacuteblico asiacute como el respeto a la dignidad y valor de la persona humana consagrados en el artiacuteculo 10 de la Constitucioacuten de los cuales se deriva el principio de indisponibilidad del cuerpo humano

Precisamente ante todas estas dificultades la Conferencia de De-recho Internacional Privado de la Haya elaboroacute un Informe en abril de 2012 sobre los problemas que plantean los contratos de materni-dad subrogada de caraacutecter internacional Es de especial intereacutes su propuesta de adopcioacuten de un instrumento internacional que permita el establecimiento de un marco de cooperacioacuten entre autoridades (se-mejante al que establece el Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993 relativo a la proteccioacuten del nintildeo y a la cooperacioacuten en materia de adopcioacuten internacional) que favoreceriacutea el reconocimiento de las filiaciones vaacutelidamente determinadas en un paiacutes que admita esta for-ma de gestacioacuten por sustitucioacuten en otro paiacutes cuyo ordenamiento prohiacuteba esta praacutectica

68 SalaS carceller A laquoEl registro civil espantildeol y la filiacioacuten surgida de la gesta-cioacuten por sustitucioacutenraquo Revista Aranzadi Doctrinal nordm 10 (Tribuna) Pamplona 2010 paacuteg 1

69 En este sentido tanto diacuteaz romero M R laquoLa gestacioacuten por sustitucioacutenraquo Op cit como Fernaacutendez-Sancho tahoceS A S laquoEficacia juriacutedico-registralraquo Op cit



IX CONCLUSIONES

1ordf La gestacioacuten por encargo de terceros existe desde tiempos inme-moriales bajo su modalidad tradicional No obstante la subro-gacioacuten gestacional tal como se halla configurada actualmente y basada en teacutecnicas de reproduccioacuten asistida como la insemina-cioacuten artificial o la fecundacioacuten laquoin vitroraquo es la que avanzando de la mano de la ciencia se encuentra en auge hoy en diacutea

2ordf Cuando una pareja acude a un profesional del derecho para que intervenga en la tramitacioacuten de una paternidad por subro-gacioacuten desconocen las dificultades tanto bioloacutegicas como lega-les con las que se van a encontrar y que van a afectar negativa-mente a su decisioacuten por lo que deberaacuten ser correctamente asesoradas al respecto antes de iniciar el traacutemite

3ordf Los convenios de gestacioacuten por sustitucioacuten se encuentran ex-presamente prohibidos y sancionados en nuestro paiacutes Sin embargo encontramos mecanismos legales que permiten la inscripcioacuten registral de los nacidos a partir de dicha teacutecnica alcanzaacutendose juriacutedicamente por tanto los efectos uacuteltimos del contrato lo que supone una total incongruencia que crea un clima de incertidumbre e inseguridad juriacutedica siendo clara la necesidad de una regulacioacuten en la materia que proteja a todas las personas que intervienen en el proceso especialmente el intereacutes superior del menor y el de la madre gestante mediante entre otros el control de que su consentimiento se ha prestado libremente

4ordf La obligacioacuten impuesta en el artiacuteculo 392 de la Constitucioacuten Espantildeola a los poderes puacuteblicos que deben asegurar la protec-cioacuten integral de los hijos con independencia de su filiacioacuten hace necesario que deban considerar especialmente el intereacutes superior del menor el cual se halla asimismo proclamado en tratados internacionales como la Convencioacuten sobre los Dere-chos del Nintildeo que entroacute en vigor el 2 de septiembre de 1990 y legislar en el sentido de dotar a los menores de esa especial proteccioacuten ante situaciones como la que es objeto del presente trabajo

5ordf Ante la incoherencia insuficiencia y contradicciones existentes en la normativa espantildeola se hace necesaria una urgente refor-ma de las normas que afectan a la materia que disipe la inse-guridad juriacutedica a la que se hallan sometidos los que actual-mente acuden o desean acudir a dicha praacutectica ya sea para



prohibir completamente dicha praacutectica mediante mecanismos efectivos o bien para permitirla en supuestos concretos o en sentido amplio

6ordf La nueva Ley del Registro Civil supone la unificacioacuten legal del procedimiento a seguir para lograr la inscripcioacuten de la filiacioacuten en base a las resoluciones jurisdiccionales extranjeras que atri-buyen la paternidad a los padres comitentes A partir de su entrada en vigor seraacute necesario acudir en todo caso al Registro Civil Central a realizar dicho traacutemite no siendo competentes en lo sucesivo los respectivos Consulados de Espantildea radicados en el extranjero

7ordf A efectos del exequaacutetur hay que acudir a las normas previstas en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 que sigue vigente en cuanto a la homologacioacuten de sentencias extranjeras

8ordf Muchos paiacuteses estaacuten legislando en la materia yo adecuando la legislacioacuten de que disponen a la realidad social existente Pero la tendencia no es uniforme ya que algunos de ellos tienden a flexibilizar las exigencias como sucede en el caso de Rusia en que ya les es posible a parejas no casadas o personas indivi-duales el acceso a la paternidad subrogada (y ya no soacutelo a pa-rejas heterosexuales casadas) y otros como la India tienden a una regulacioacuten maacutes restrictiva al respecto

9ordf Es de extrantildear que en la Unioacuten Europea cuya preocupacioacuten ha sido constante en materia de Derechos humanos entre otros los derechos de la mujer y del nintildeo no haya existido ninguna iniciativa legislativa ni se haya pronunciado sobre esta praacutecti-ca al objeto de regular la maternidad subrogada de forma que se protegieran los derechos del nintildeo y de las partes implicadas en el proceso permitieacutendose con ello una uniformidad en las legislaciones de todos los paiacuteses miembros

10ordf Ante un incumplimiento por parte de la gestante o por parte de los comitentes del convenio podraacuten surgir infinidad de los problemas con el grave perjuicio que esta situacioacuten supone para el menor por lo que es necesaria una correcta regula-cioacuten normativa de esta figura

11ordf En caso de que se acepte legalmente la paternidad por subro-gacioacuten deberiacutea procederse con gran cautela especificando los supuestos en que se permitiriacutea y adelantaacutendose a los po-sibles excesos que se pudieran cometer con tal de evitar su-puestos de comercio con la vida humana



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VAQUERO LOacutePEZ C laquoMaternidad subrogada orden puacuteblico y Ley del Registro Civilraquo Lex Nova blogs Editorial Lex Nova S A U Valladolid 2012

VELA SAacuteNCHEZ A J laquoLa gestacioacuten por sustitucioacuten o materni-dad subrogada el derecho a recurrir a las madres de alquilerraquo Diario La Ley nordm 7608 Editorial La Ley Madrid 2011

VELA SAacuteNCHEZ A J laquoPropuestas de regulacioacuten del Convenio de Gestacioacuten por sustitucioacuten o de la maternidad subrogada en Espantildearaquo Diario La Ley nordm 7621 Editorial La Ley Madrid 2011

VELA SAacuteNCHEZ A J laquoLa gestacioacuten por encargo desde el anaacuteli-sis econoacutemico del derecho Medidas anticrisis desde el Derecho de Familiaraquo Diario La Ley nordm 8055 La Ley Madrid 2013

VICENTE GIMEacuteNEZ T y HERNAacuteNDEZ PEDRENtildeO M (coord) Los derechos de los nintildeos responsabilidad de todos Universidad de Murcia Murcia 2007



Palabras clave gestacioacuten por sustitucioacuten intereacutes superior del menor inscripcioacuten registral incumplimiento

Key words surrogacy the best interests of the child registration breach of contract

Sumario I Introduccioacuten II Concepto tipos y oriacutegenes III Si-tuacioacuten legal de la paternidad subrogada en el mundo IV La regula-cioacuten espantildeola V La inscripcioacuten del menor en el Registro Civil Espa-ntildeol VI Procedimientos de inscripcioacuten en base a la vigente Ley sobre el Registro Civil de 1957 VII El nuevo procedimiento de inscripcioacuten de documentos judiciales previsto en la Ley 202011 del Registro Ci-vil VIII Problemas que el incumplimiento del contrato puede plan-tear en la praacutectica IX Conclusiones X Bibliografiacutea

I INTRODUCCIOacuteN

En base a estudios epidemioloacutegicos efectuados en paiacuteses occiden-tales la esterilidad afecta al quince por cien de la poblacioacuten en edad reproductiva es decir a una de cada seis parejas experimentando una evolucioacuten creciente1 Ello se debe entre otros motivos a que cada vez se decide acceder a la paternidad a una edad maacutes avanzada lo que influye directamente en la capacidad reproductiva tanto de hom-bres como mujeres puesto que el retraso en la maternidad hace que aumenten las dificultades para concebir2

Dichas personas ante su imposibilidad natural de gestar y tras seguir todo tipo de costosos y en ocasiones ineficaces tratamientos para tratar de tener un hijo consideran como una de las uacuteltimas op-ciones para alcanzar su suentildeo el acceso a la gestacioacuten por sustitucioacuten tambieacuten conocida como vientres de alquiler maternidad por subroga-cioacuten paternidad subrogada madres o uacuteteros de alquiler etc la cual consiste en el encargo realizado por una persona o una pareja a una mujer que gratuitamente o a cambio de contraprestacioacuten econoacutemica se compromete a gestar en su vientre al futuro hijo de aqueacutellos que les

1 httpwwweuropa-pressessaludsalud-bienestarnoticia-infertilidad-afecta-15-parejas-edad-reproductiva-representa-en-fermedad-20120516135107html etc Uacuteltima consulta 01032013

2 Soto lamadrid M A menciona que influyen decisivamente en la esterilidad humana ademaacutes del acceso tardiacuteo al matrimonio aspectos como el abuso del alco-hol el tabaco y las drogas el estreacutes de la vida moderna los antecedentes de abortos y enfermedades veneacutereas o el uso de dispositivos intrauterinos (cit en laquoBiogeneacutetica filiacioacuten y delitoraquo Editorial Astrea Buenos Aires 1990 Paacuteg 6)



















8 Id Cendoj 46250370102011100707




















































































































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IX CONCLUSIONES

















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IX CONCLUSIONES

















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situaciÓn actual de la gestaciÓn por sustituciÓn

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