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Smart working o lavoro agile: le nuove frontiere del lavoro subordinato Brescia, 18 novembre 2016 Andrea Rapacciuolo – Responsabile Area Coordinamento Vigilanza della Direzione Interregionale del Lavoro di Milano (mail: [email protected] ) Ai sensi della circolare del 18 Marzo 2004 del Ministro del Lavoro si precisa che le considerazioni sono frutto esclusivo del pensiero dell’autore e non hanno carattere in alcun modo impegnativo per l’Amministrazione di appartenenza

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Smart working o lavoro agile: le nuove frontiere del lavoro subordinato

Brescia, 18 novembre 2016

Andrea Rapacciuolo – Responsabile Area Coordinamento Vigilanza della Direzione Interregionale del Lavoro di Milano

(mail: [email protected])

Ai sensi della circolare del 18 Marzo 2004 del Ministro del Lavoro si precisa che le considerazioni sono frutto esclusivo del pensiero dell’autore e non hanno carattere

in alcun modo impegnativo per l’Amministrazione di appartenenza

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Il Senato, nella seduta del 3 novembre 2016, haapprovato definitivamente il Disegno di Legge n. 2233,recante le misure per la tutela del lavoro autonomo nonimprenditoriale e misure volte a favorire l’articolazioneflessibile nei tempi e nei luoghi del lavoro subordinato.Il provvedimento, che è un collegato alla manovra, orapassa alla Camera.

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Il “lavoro agile” è una scommessa del Governo:multinazionali e imprese stanno già sperimentandoe discutendo da tempo di “smart working” e comespesso capita la pratica sperimentazione da partedelle imprese ha anticipato l’operato del legislatoreche adesso deve disciplinare questa forma di lavorosubordinato nella speranza che ne possano nascerenuove opportunità occupazionali e di rilanciodell’imprenditoria nazionale.

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E’ stato il mondo imprenditoriale a dare l’avvio a questaevoluzione del mercato del lavoro.

Secondo l’Osservatorio Smart Working della School ofManagement del Politecnico di Milano, nell’ultimo annoil 17% delle imprese italiane ha dichiarato di aver avviatoprogetti di smart working, il 14% si dichiara in una fase“esplorativa” mentre il 17% ha progettato iniziative legatea ruoli specifici all’interno dell’azienda. In pratica quasi il50% delle grandi aziende italiane sta sperimentando losmart working come approccio “agile” all’organizzazionedel lavoro. Basti pensare ai progetti di aziende comeIntesa Sanpaolo, Zurich, Snam, Vodafone, AXA, BNPParibas, Barilla, Nestlè solo per ricordarne alcune:orbene, tutti questi progetti sono nati in assenza di unanormativa nazionale.

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Insomma, si parla ancora di percentuali ancora contenute,soprattutto per quanto riguarda le piccole aziende, mal’impressione è che nella imprenditoria italiana qualcosastia iniziando a cambiare.

Tanto che negli ultimi mesi si parla di smart working nonpiù solo nei settori che per primi hanno accolto questanovità, come quello bancario o assicurativo e delletelecomunicazioni o dell'informatica, ma anche in settoriproduttivi come ad esempio nel settore metalmeccanico oalimentare o terziario e commercio.

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Ecco allora che diventa fondamentale un quadronormativo chiaro di riferimento: approvare la leggesul lavoro agile significa fornire un quadro normativocerto in grado di spingere le aziende interessate adintraprendere forme innovative di sperimentazionedel lavoro fuori dall’ufficio creando così le premesseper una organizzazione del lavoro più moderna chepossa promuovere nuove opportunità occupazionalie contribuire a creare nuovi scenari imprenditoriali.

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In realtà il lavoro agile può essere consideratoun’evoluzione del telelavoro: resta il principio del lavoroesterno all’ufficio ma il lavoro agile presenta maggioreflessibilità per quanto riguarda tempi e luoghi. Un nuovomodo di pensare stili manageriali e modalità di gestionesuperando modelli ormai obsoleti legati ad orari luoghi estrumenti di lavoro per definire modalità di lavoroflessibili per lasciare autonomia al lavoratore dipendentee responsabilizzarlo nel raggiungimento dellaperformance concordata.

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In questo il lavoro agile si differenzia dal telelavoro: nonimporta se lavori da casa, dall’azienda o da qualunquealtro posto, ciò che conta è che sei valutato per i risultatiche ottieni !

E in questo il lavoro agile ridefinisce profondamente ilconcetto di subordinazione in un’ottica in cui “i vincoli”di tempo e di luogo vengono rimossi e la eterodirezionesi caratterizza per un diverso atteggiarsi del poteredirettivo, di controllo e disciplinare. Così:

1. potere direttivo: il datore di lavoro ed i suoicollaboratori dai quali dipende gerarchicamente illavoratore impartiscono le disposizioni per l’esecuzionedel lavoro mediante mail, telefonate o utilizzo dellapiattaforma telematica aziendale;

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2. potere di controllo: nel rispetto dell’art. 4 Stat. lav.,come modificato dal Jobs Act, il datore di lavoroesercita il proprio potere di controllo attraverso glistrumenti tecnologici utilizzati dal lavoratore perrendere la prestazione lavorativa ed ancheattraverso la piattaforma telematica aziendale;

3. potere disciplinare: il datore di lavoro esercita il poteredi cui all’art. 2106 c.c. nel rispetto delle disposizioni dilegge e contrattuali nonché del regolamentodisciplinare appositamente predisposto edallegato all’accordo individuale in aggiunta aquello prevista per la generalità del personale.

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Il disegno di legge si apre con un importanteenunciazione di principio: si tratta di una legge“debole” cioè non prescrittiva ma che si limita apromuovere accordi tra lavoratori e imprese comestrumento per incrementare la competitivitàaziendale e agevolare la conciliazione dei tempidi vita e di lavoro dei lavoratori.

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Lo smart working viene definito al comma 1 dell’art. 15come una modalità di esecuzione del rapporto dilavoro subordinato caratterizzato da:

• necessaria presenza di un accordo individuale;

• assenza di vincoli di orario e di luogo di lavoro;

• esecuzione della prestazione lavorativa in partefuori azienda entro i limiti contrattuali e legalidell'orario di lavoro (senza una postazione fissa neiperiodi di lavoro fuori azienda);

• possibilità di utilizzo di strumenti tecnologici;

• possibilità di utilizzo di forme di organizzazioneper fasi, cicli e obiettivi.

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Dunque, in apertura la legge individua la vera essenzadel lavoro agile: è una modalità di lavoro subordinataattraverso la quale «il risultato è prioritario rispettoal tempo ed al luogo di lavoro».

Sempre in apertura è sancito l’altro principiofondamentale: lo svolgimento della prestazione dilavoro agile è necessariamente regolamentato da unaccordo scritto fra lavoratore e datore di lavoro (dicui poi si occupa il successivo art. 16).

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L’art. 15 prosegue con i commi successivi al primoche sanciscono:

• l’obbligo per il datori di lavoro di garantire sicurezzae buon funzionamento degli strumenti tecnologiciassegnati al lavoratore (e connessi obblighi di tuteladella privacy, come vedremo più avanti).

• l’estensione della disciplina anche all’impiego alledipendenze di amministrazioni pubbliche;

• la sottolineatura (necessaria ?!) che gli incentivi dicarattere fiscale e contributivo spettano anche incaso di assunzioni con modalità di lavoro agile;

• il consueto esonero della finanza pubblica daulteriori esborsi e/o spese in genere,

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L’art. 16 e l’art. 18 delineano poi i contenutidell’accordo individuale, da redigersi in forma scrittaai fini della regolarità amministrativa e della prova,che dovrà disciplinare:

• modalità di esecuzione della prestazionelavorativa svolta fuori dai locali aziendali, conattenzione particolare all’esercizio del poteredirettivo ed agli strumenti utilizzati dal lavoratore;

• organizzazione dei tempi di riposo;

• modalità per poter esercitare il c.d. diritto didisconnessione (mutuato dalla disciplina francese);

• eventuale termine finale apposto all’accordo;

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• modalità di recesso (preavviso di almeno 30 giorniin caso di accordo a tempo indeterminato epossibilità di recedere senza preavviso per giustacausa);

• modalità di recesso per il lavoratore disabile «inmodalità smart» (preavviso di almeno 90 giorni);

• modalità di esercizio del potere di controllo deldatore di lavoro sulla prestazione resa all’esternodei locali aziendali, nel rispetto dell’art. 4 delloStatuto dei lavoratori;

• condotte, connesse alla prestazione rese all’esternodei locali aziendali, che ledono il rapportofiduciario e comportano l’applicazione di sanzionidisciplinari.

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Il trattamento economico è disciplinato dall’art.17,secondo cui il trattamento economico e normativodel lavoratore “in modalità agile” non può essereinferiore a quello complessivamente previsto pergli altri lavoratori subordinati esclusivamenteimpiegati all’interno dell’azienda, ovviamente aparità di mansioni.

Il diritto alla parità di trattamento retributivo enormativo si estende a tutte le condizioni di lavoroe occupazione. Ad esempio, in termini di scatti dicarriera, aumenti in busta paga, formazione, dirittisindacali, incentivi fiscali e premi di produzione.

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L’art. 17 continua con il comma 2 in base al quale allavoratore impiegato in forme di lavoro agile puòessere riconosciuto, sempre nell'ambito dell'accordoindividuale, il diritto all’apprendimento permanente,in modalità formali, non formali o informali, e allaperiodica certificazione delle relative competenze.

Il lavoratore in modalità agile è assicurato INAIL el’accordo va comunicato a mezzo UNILAV così comeogni sua modifica secondo quanto prescrive l’art. 20.

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Il lavoratore in modalità agile, ai sensi dell’art. 20comma 3, ha diritto alla tutela contro gli infortuni sullavoro occorsi durante il normale percorso di andata eritorno dal luogo di abitazione a quello prescelto per losvolgimento della prestazione lavorativa all’esterno deilocali aziendali, nei limiti e alle condizioni di cui al terzocomma dell'articolo 2 del T.U. n.1124/1965, quando lascelta del luogo della prestazione sia dettata daesigenze connesse alla prestazione stessa o dallanecessità del lavoratore di conciliare le esigenze di vitacon quelle lavorative e risponda a criteri diragionevolezza.

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Un serio dibattito sul lavoro agile e sull’opportunità diuna sua regolamentazione non può che incentrarsisulla problematica prioritaria di questa nuova modalitàlavorativa: la salute e la sicurezza sul lavoro. Va anzipremesso che tale profilo rappresenta senza dubbiouna delle principali ragioni che hanno reso necessariol’intervento del legislatore in materia al fine di superarequei vuoti normativi che hanno ostacolato laspontanea proliferazione di questo istituto nelle realtàaziendali italiane.

La tutela della sicurezza nel lavoro agile

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Lavorare fuori dai locali dell’impresa non esonera ildatore di lavoro dall’osservanza dei criteri di salute esicurezza nei confronti del dipendente che svolgamansioni in modalità “remota”, incombendo suldatore di lavoro stesso l’onere generale di applicare icriteri di sicurezza ordinariamente previsti neiconfronti della generalità dei lavoratori. E’ questo ilprincipio che vige in materia di lavoro agile: le tuteleapprestate al lavoratore sono le medesime previsteper la generalità dei lavoratori subordinati con inecessari adattamenti dovuti alla caratteristicadell’esecuzione della prestazione di lavoro.

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In tal senso vanno letti i due commi dell’art. 19dedicato alla sicurezza sul lavoro.

Il datore di lavoro garantisce la salute e la sicurezza dellavoratore che svolge la prestazione in modalità dilavoro agile e a tal fine consegna al lavoratore e alrappresentante dei lavoratori per la sicurezza, concadenza almeno annuale, un’informativa scritta nellaquale sono individuati i rischi generali e i rischispecifici connessi alla particolare modalità diesecuzione del rapporto di lavoro.

Il lavoratore è tenuto a cooperare all'attuazione dellemisure di prevenzione predisposte dal datore di lavoroper fronteggiare i rischi connessi all'esecuzione dellaprestazione all'esterno dei locali aziendali.

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Il dato innovativo è che non è più necessario (come neltelelavoro) verificare che la seconda sede di lavoro siamunita di tutte le misure e di tutti i presidiantinfortunistici richiesti dalla legislazione diriferimento: infatti l’assenza di una postazione fissa,durante i periodi di lavoro svolti all’esterno dei localiaziendali, è la caratteristica principale individuata dallegislatore nella definizione di lavoro agile.

Ed allora se “agili” sono le modalità di esecuzione dellaprestazione lavorativa, di pari passo, “agili” devonoessere anche le soluzioni adottate in campo di tuteladella sicurezza sul lavoro e di prevenzione infortuni.

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Come opportunamente evidenziato dal testo di legge,tanto la valutazione dei rischi, con particolareriferimento a quelli specifici per i videoterminalisti eda quelli relativi alle attrezzature di lavoro, quanto laformazione dei lavoratori sono aspetti di crucialerilevanza ai fini della gestione della sicurezza sullavoro. E visto che la prestazione di lavoro agile èdestinata ad essere svolta almeno in parte al di fuoridella sede aziendale e quindi del controllo del datore,sarà fondamentale la collaborazione del servizio diprevenzione e protezione, del rappresentante deilavoratori per la sicurezza, del medico competente e,soprattutto, dello stesso lavoratore. Vedremo dopo cosadice in proposito il T.U. n.81

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Con riferimento al lavoratore, si deve osservare che lalibertà di scelta del luogo in cui rendere la prestazione dilavoro agile necessariamente ha dei limiti dettatidall’obbligo di diligenza incombente sul lavoratore esoprattutto dall’obbligo di tutelare la propria sicurezzaespressamente previsto dalla nuova legge (oltre l’obbligogenerale del T.U. n.81/2008). Così, ad esempio, sipotrebbe ritenere sussistente l’obbligo in capo allavoratore di scegliere un luogo esterno di lavoro checonsenta il pieno esercizio della propria attività lavorativain condizioni di riservatezza e di sicurezza dal punto divista dell’integrità psicofisica secondo quanto lo stessolavoratore ha appreso durante il corso di formazione e leore dedicate all’aggiornamento.

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Un rischio specifico che riguarda il lavoro agile è ilrischio di isolamento del lavoratore, il quale potrebbecondurre a disturbi di natura psichica. Tale rischio deveessere puntualmente valutato in sede di riskassessment al fine di elaborare delle misure atte aprevenire la possibilità di lavorare in luoghi isolatiovvero non facilmente raggiungibili, particolarmentedisagevoli o remoti.

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Un altro rischio specifico che tuttavia non viene presoin considerazione nel disegno di legge è il c.d. rischiodi burn-out ovvero il rischio di esaurimento da stresslavorativo, patologia in grado di dare origine a serissimidisagi psicofisici. Tale rischio viene accentuato dallemodalità di lavoro agili in ragione dell’aumento delrischio di sovraccarico lavorativo, se si considera che lapossibilità di essere raggiunti in qualunque momento ein qualunque luogo dalle informazioni rende ancor piùesposti quei lavoratori la cui prestazione non è legata auna determinata sede.

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Una soluzione al rischio di burn-out è offerta dal c.d.diritto alla disconnessione, la cui espressa previsione è.nell’art. 14 comma 1 del disegno di legge in esame.

Il diritto alla disconnessione viene definito quale dirittoad essere disconnessi, nel rispetto delle eventuali fascedi reperibilità concordate tra le parti, dallestrumentazioni tecnologiche e dalle piattaformeinformatiche di lavoro senza che questo possacomportare, di per sé, effetti sulla prosecuzione delrapporto di lavoro o sui trattamenti retributivi.

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Ora passiamo ad esaminare quale sia in dettaglio ilcontenuto dell’art. 3, comma 10, T.U. n.81/2008.

Esso prevede che a tutti i lavoratori subordinati cheeffettuano una prestazione continuativa di lavoro adistanza mediante collegamento informatico etelematico (come ad es. i lavoratori di cui all’Accordo-Quadro Europeo sul telelavoro concluso il 16 luglio2002) si applicano le disposizioni di cui al Titolo VII,indipendentemente dall’ambito in cui si svolge laprestazione stessa.

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Al lavoro a distanza si applicano quindi le disposizioniinderogabili relative all’utilizzo dei videoterminali,attuative della direttiva 90/270/CEE. La normativa suivideoterminali (di cui al Titolo VII del T.U. n.81/2008)contiene disposizioni che riguardano gli obblighi divalutazione dei rischi specifici, di informativa e disorveglianza sanitaria.

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In particolare l’art. 173 del T.U. precisa che va tutelatocon la normativa sui videoterminali il lavoratore cheutilizza un’attrezzatura munita di videoterminali, inmodo sistematico o abituale per venti ore settimanali,dedotte le interruzioni di cui all’articolo 175.

Quest’ultimo articolo recepisce il diritto ad unainterruzione dell’attività mediante pause ovverocambiamento di attività: le modalità di taliinterruzioni sono stabilite dalla contrattazionecollettiva, anche aziendale. In assenza di accordicollettivi sul punto, il lavoratore ha diritto ad unapausa di quindici minuti ogni centoventi minuti diapplicazione continuativa al videoterminale.

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I rischi che il datore di lavoro deve valutare sono inveceelencati dall’art. 174 T.U.: «Il datore di lavoro, all’attodella valutazione del rischio di cui all’articolo 28,analizza i posti di lavoro con particolare riguardo: a) airischi per la vista e per gli occhi; b) ai problemi legatialla postura ed all’affaticamento fisico o mentale; c) allecondizioni ergonomiche e di igiene ambientale.

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L’art 176 T.U. dispone che i lavoratori sono sottoposti allasorveglianza sanitaria di cui all’articolo 41, con particolareriferimento: a) ai rischi per la vista e per gli occhi; b) airischi per l’apparato muscolo-scheletrico. Sulla base dellerisultanze degli accertamenti di cui al comma 1 i lavoratorivengono classificati ai sensi dell’articolo 41, comma 6. Salvii casi particolari che richiedono una frequenza diversastabilita dal medico competente, la periodicità delle visitedi controllo è biennale per i lavoratori classificati comeidonei con prescrizioni o limitazioni e per i lavoratori cheabbiano compiuto il cinquantesimo anno di età;quinquennale negli altri casi. Per i casi di inidoneitàtemporanea il medico competente stabilisce il termine perla successiva visita di idoneità.

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Quanto agli obblighi di natura formativa e informativa,viene previsto, all’art. 177 TU, in ottemperanza a quantoprevisto in via generale dall’articolo 18, comma 1, letteral), che il datore di lavoro:

a) fornisce ai lavoratori informazioni, in particolareper quanto riguarda: 1. le misure applicabili al postodi lavoro (in base all’analisi dello stesso di cuiall’articolo 174); 2. le modalità di svolgimentodell’attività; 3. la protezione degli occhi e della vista;

b) assicura ai lavoratori una formazione adeguata inparticolare in ordine a quanto indicato al comma 1,lettera a).

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Nell’ipotesi in cui il datore di lavoro forniscaattrezzature proprie, o per il tramite di terzi, taliattrezzature devono essere conformi alle disposizionidi cui al Titolo III. Solo nell’ipotesi in cui il datore dilavoro fornisca attrezzature proprie, o per il tramite diterzi, tali attrezzature devono essere conformi alledisposizioni di cui al titolo III. Se ne può dedurre,argomentando a contrario, che nel caso in cui illavoratore agile faccia uso di strumenti di sua proprietàsarà suo onere garantirne la conformità.

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Resta, da ultimo, da sottolineare l’importanza dellaresponsabilizzazione del lavoratore che, in particolare,deve:

• verificare che i locali presso la sua abitazione o altroluogo dal quale espleterà la prestazione lavorativa inlavoro agile siano a norma di legge e consentano losvolgimento della prestazione lavorativa insicurezza;

• verificare che gli strumenti di lavoro di sua esclusivaproprietà siano a conformi alla normativa vigente inmateria di salute e sicurezza sul lavoro;

• partecipare attivamente ai corsi di formazione e diaggiornamento, organizzati dal datore di lavoro.

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La disciplina relativa ai controlli a distanza suilavoratori è sempre stata considerata un limite rispettoalla diffusione delle forme di lavoro da remoto: inparticolare essa era considerata una concausa delfallimento del telelavoro. Il Jobs Act, con la modificadell’art. 4 dello Statuto dei lavoratori, avvenuta aseguito dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 151/2015, haliberalizzato parzialmente l’attività di controllointroducendo una disciplina di maggior favore per leaziende.

La questione è quindi sostanzialmente risolta. Madobbiamo fare alcune riflessioni.

La problematica dei controlli a distanza

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Da un lato, il lavoro agile per sua natura dovrebbeessere adottato in funzione di un rapporto di fiduciacon i dipendenti, in ragione del quale si riconoscemaggiore autonomia nello svolgimento dellaprestazione e nel raggiungimento degli obiettivi e deirisultati fissati: un eccessivo affidamento al controllosignificherebbe impostare una filosofia gestionale incontraddizione con tale modalità di lavoro. Il focus delcontrollo, di conseguenza, dovrebbe spostarsi dalleattività esecutive al risultato che da esse si intendeottenere. Diversamente ragionando lo smart workingnon potrà aprire la strada a quel cambiamentoculturale del lavoro che è insito nella sua natura.

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Dall’altro lato però, dal punto di vista strettamentegiuslavoristico, occorre che l’operatore qualificatopresti forte attenzione alla nuova disciplina in materiadi strumenti di controllo, facendo necessariamenteriferimento in particolare alla distinzione trastrumenti di controllo e strumenti di lavoro ed allatematica della utilizzabilità dei dati a tutti i finiconnessi al rapporto di lavoro.

Partiamo dalla distinzione tra strumenti di controllo estrumenti di lavoro.

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E’ importante sottolineare quali siano gli effetti di taledistinzione, centrale nel nuovo impianto normativo,poiché mentre per gli strumenti di controllo si applica ladisciplina del comma 1 (uso esclusivamente autorizzatoper esigenze organizzative e produttive, per la sicurezzadel lavoro e per la tutela del patrimonio aziendale), perquelli di lavoro viene meno l’applicazione di taledisciplina. Per come è scritta la disposizione non vienemeno solo l’obbligo di seguire la procedura: da questopunto di vista si può leggere una apertura ai controllisulla prestazione lavorativa tramite gli strumenti dilavoro, anche se circoscritti dai limiti posti dallanormativa sulla privacy.

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Dati gli effetti della distinzione, diventa fondamentaledefinire bene i confini delle due nozioni. Con riferimentoalla nozione di strumento lavorativo, si deve ritenere chel’aggiunta di software sullo strumento al fine del controlloriconduce la fattispecie sotto la previsione del comma 1,quindi non potrà essere legittimo evitare la procedura esarà possibile l’uso solo se motivato in base alle esigenzesopra richiamate. Inoltre, trattandosi di eccezione ad unaregola, la nozione sembra imporre una lettura restrittiva, ein base al testo della disposizione sembra potersi affermareche rientrino nell’esclusione solamente gli strumenti“serventi” vale a dire quelli utilizzati dal lavoratore perl’adempimentodella prestazione. Il confine è sottile ..

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In tal senso, il Ministero del lavoro ha cosìprecisato sul proprio sito istituzionale: <<lamodifica all'articolo 4 dello Statuto chiarisce, poi,che non possono essere considerati "strumenti dicontrollo a distanza" gli strumenti che vengonoassegnati al lavoratore "per rendere la prestazionelavorativa" (una volta si sarebbero chiamati gli"attrezzi di lavoro"), come pc, tablet e cellulari. Intal modo, viene fugato ogni dubbio - per quantoteorico- circa la necessità del previo accordosindacale anche per la consegna di tali strumentiai dipendenti>>.

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L'espressione "per rendere la prestazionelavorativa" porta a considerare strumento dilavoro il mezzo che serve al lavoratore peradempiere al suo obbligo dedotto in contratto; intal senso la giurisprudenza ormai consolidatadella Cassazione e la migliore dottrinaconfermano la nozione di strumento di lavoroquale “strumento idoneo ad assolvere unafunzione di mezzo necessario normalmente(secondo le regole dell’arte) per rendere laprestazione lavorativa”.

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Ebbene, in tutti i casi in cui si possa affermare che sitratta di strumenti necessari al lavoratore per rendere laprestazione lavorativa allora il controllo indiretto èconsentito dalla legge: lo strumento è fornito dal datoredi lavoro al fine di rendere la prestazione lavorativa (edunque non ai fini di un controllo a distanza) e quindi èlecito per il datore di lavoro controllare che proprio esolo a tali fini lo strumento sia utilizzato dal lavoratore.In questi casi, ribadiamo, deve ritenersi escluso l’obbligodi accordo sindacale preventivo o in assenza dell’istanzadi autorizzazione alla DTL.

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Quanto all’utilizzabilità dei dati, che rappresenta la piùgrossa innovazione, l’interrogativo riguarda l’effettosistematico del richiamo del codice privacy e qualilimiti sussistano, quindi, rispetto alla stessa. Il tema delrispetto del codice privacy, peraltro, va oltre il ristrettoambito della utilizzabilità dei dati come richiamato dalnuovo art. 4. In termini generali si può affermare che icontrolli erano già sottoposti ai limiti del codiceprivacy in ragione delle definizioni ampie di datopersonale e trattamento.

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La norma disciplina l’utilizzabilità, ma non le modalitàdel trattamento che restano di competenza del codiceprivacy. In particolare nel trattamento, ex art. 11, d.lgs.n. 196/2003, ci si dovrà attenere ai principi di: liceità,correttezza, necessità, proporzionalità, pertinenzae non eccedenza, finalità.

La violazione dei suddetti principi ha conseguenzeall’interno del complesso sistema sanzionatorio delcodice privacy ed ora anche nell’aspetto giuslavoristiconel quale i dati raccolti e trattati in violazione di taliprincipi sono assolutamente inutilizzabili a tutti ifini connessi al rapporto di lavoro.

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Si rammenta altresì che oltre al pieno rispetto del codiceprivacy, la nuova formulazione dell’art. 4 richiede anche lapreventiva informativa rispetto alle modalità diapplicazione dei controlli, recependo quanto già richiestodal Garante per la privacy, per esempio in materia dicontrolli sulla posta elettronica Un riferimento meritanoanche i cosiddetti controlli difensivi, ovvero quei controlliche venivano ammessi per verificare l’illecito e i cui esitierano utilizzabili in sede processuale (si trattava di unacreazione giurisprudenziale). A seguito della introduzionedella esigenza di tutela del patrimonio aziendale, questicontrolli vengono ricondotti ai controlli preterintenzionalirisultando così soggetti alla disciplina dell’art. 4 tanto conriferimento alla procedura e ai limiti, laddove applicabili,quanto con riferimento all’utilizzabilità dei dati.

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L’ATTENZIONE !!!!!