sobre el derecho laboral rco

7/29/2019 Sobre El Derecho Laboral Rco

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Las sorpresas de la involucin ciudadana sobre los derechos obreros.- RCO.- 2008

Rubn Castro OrbeProfesor Principal de

Derecho Laboral de la U.Central del Ecuador

Asesor de organizacioneslaborales y gremiales

[email protected] 2008

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LAS SORPRESAS (?) DELA INVOLUCIN

CIUDADANA SOBRE LOS

DERECHOS OBREROS


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No es nada extrao que,cuando de los temas laboralesse trata, se pongan en evidenciade modo muy claro los reales

intereses que tienen laspersonas o las organizacionesde cualquier ndole. En otrosmbitos es posible fanfarronearsobre la democracia o lassupuestas tendencias deizquierda o socialistas, pero altratarse de definiciones -o tomade posiciones- sobre la relacinentre el capital y el trabajo, esinevitable que se devele de qulado se est.

Es muy probable que quienesalardeen ser defensores de tesisrevolucionarias o socialistashasta admitan que el trabajo esel elemento medular de lasrelaciones de una sociedad; queall est el fundamento de lasociabilidad, o que de ldepende la creacin de lariqueza social pero, al momentode determinar qu intereses sehan de concretar en favor de lostrabajadores (obreros oempleados) en el ordenamientojurdico -y ms en el de jerarquaconstitucional-, es donde dejanaclaradas sus verdaderasinclinaciones.

A la burguesa, general ytradicio-nalmente, le hanparecido excesivas todasaquellas prescripciones que hansupuesto avances poltico-democrticos o econmicos quehan limitado su poder yprepotencia o sus imposiciones

abusivas sobre las condicionescontractual-laborales. No degana, derechos como el deasociacin y el de huelga,fueron proscritos1 o se siguen

criminalizando2

.

En Ecuador, esas mafias3 queantes y en el neoliberalismocontrolaron el poder (esapropiado hablar en pasado?),han tenido como una de susms altas e inobjetablesintenciones el modificar gran

1 Como sucedi con la Ley Chapelier en Francia

(en el siglo XIX) o con la legislacin fascista-

corporativista de Italia, Espaa y Alemania (amediados del siglo XX)

2El lector debe recordar que los neoliberales

consiguieron que se criminalice o limite el

derecho a la huelga en Ecuador, especialmente

para los casos en que tales paralizaciones ocurran

en servicios pblicos. En el Art. 35

constitucional el numeral 10 establece que Se

reconoce y garantiza el derecho de los

trabajadores a la huelga y el de los empleadores

al paro, de conformidad con la ley. y, a inciso

seguido, que Se prohbe la paralizacin, a

cualquier ttulo, de los servicios pblicos, enespecial los de salud, educacin, justicia y

seguridad social; energa elctrica, agua potable

y alcantarillado; procesamiento, transporte y

distribucin de combustibles; transportacin

pblica, telecomunicaciones. La ley establecer

las sanciones pertinentes. Antes ya haban

logrado incorporar normas similares en lalegislacin laboral; en el Cdigo del Trabajo, en

su actual Art. 514, se mantiene una disposicin

en la que, entre los servicios pblicos, se

metieron los bancos y entidades financieras. De

paso, esto muestra la doble moral de los

banqueros que, en este caso, aparecendefendiendo su condicin de servicio pblico

para alcanzar la restriccin a los derechosobreros en tanto que en los temas del rgimen

econmico, para efectos de la Constitucin, se

declaran defensores de un estatus incuestionable

de servicio privado.

3 Los empresaurios, no todos los empresarios.

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parte de la legislacin laboralque, para el escenariolatinoamericano, ha sido deentre las ms avanzadas.Mediante las reformas

introducidas a partir delgobierno de Rodrigo Borja4 selogr aniquilar el rgimenlaboral para la gran mayora detrabajadores del sector pblico(pasndolos al rgimen delDerecho Administrativo -comoen el caso de los empleados delsistema financiero pblico5 o delos gobiernos locales-); seintrodujeron las primeras

medidas neoliberales deflexibilizacin -incorporandoregmenes como el de contratode tiempo parcial, las zonasfrancas y maquila-; y, msadelante, especialmentemediante lo que han

4 Ley 133 publicada en el R.O.S. No. 817 de 21

de noviembre de 1991.

5 Bajo el gobierno de Borja y siendo Ministro del

Trabajo, Csar Verduga (prfugo por actos decorrupcin), se desaloj a los trabajadores del

Banco Nacional de Fomento que haban

declarado, en apego al Cdigo del Trabajo, una

huelga que demandaba el respeto a la relacin

laboral y a sus derechos. Al mando de los

mismsimos generales de la polica se reprimi y

viol su derecho y, a continuacin, se impusoque todos los trabajadores pasaban a ser

regulados por la Ley de Servicio Civil y Carrera

Administrativa. A quienes se resistieron se los

despidi sin pagarles indemnizacin y debieron

demandar para lograr lo que la ley dispona sin

lugar a duda alguna. Cabe resaltar que Borja hasido considerado por los foros oficiales como un

defensor de la democracia o constitucionalistainquebrantable y, su amigo Verduga, fue el

representante de una de las organizaciones

internacionales de defensa de los Derechos

Humanos. Esto es parte de las paradojas de

esta sociedad o, mejor, del cinismo de la moral

burguesa.

denominado pomposamente elDerecho Econmico6 que seconcret, especialmente, enleyes como las Trole I y II, seconsum el desmantelamiento

de buena parte de ese DerechoLaboral tanto en su naturalezatutelar (protectora) cuanto enlos mecanismos defensistas quetenan los trabajadores.Limitacin al derecho deasociacin sindical, anulacinprctica al derecho de huelga,control e intromisin en lacontratacin colectiva,precarizacin del trabajo son,

entre otros, los ms connotadoslogros de esa burguesaentregada a la voracidad de lastransnacionales que exigancondiciones de total sumisin ypuertas abiertas para laexplotacin de la fuerza detrabajo.

Sin embargo, tenan totalconciencia de que todo lo

conseguido no resista la msmnima argumentacin jurdicasobre su inconstitucionalidad.Todo lo hecho, a pesar de habercontado con mayoras

6 Bajo esta denominacin, en el mbito jurdicose introdujo lo que es la presentacin ms fiel de

las concepciones del neoliberalismo. El discurso

doctrinario de esto que ha pretendido mostrarse

como una nueva rama del Derecho, apunta a

justificar la legalizacin de las privatizaciones y

los abusos de la burguesa a travs del mercadopor medio de la desregulacin y la flexibilizacin

laboral. Lo ms connotado de la legislacincapitalista, debidamente modernizada y

barnizada, integra el Derecho Econmico que ha

sido difundido a travs de las academias sin la

ms mnima actitud crtica de nuestros

jurisconsultos que, en su mayora, deslumbrados

por el texto de las normas, no dan cuenta de los

procesos reales de la sociedad.

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aplanadoras en el CongresoNacional o con obedientes yvergonzosos pronunciamientosde rganos como el TribunalConstitucional, la Corte

Suprema, la Contralora Generaldel Estado o la Procuradura,saben que era fraguado ydictado contra claras y expresasdisposiciones constitucionalesque no haban podido echarabajo a pesar de sus esfuerzos,de la corrupcin y de lasoportunidades que promovieronpara disear otras leyessupremas. Si algo les haba sido

imposible, era quitarse deencima varios de los principiosconstitucionales que, sobre eltrabajo, estaban insertos en laConstitucin nacional. En laltima, neoliberal porexcelencia, optaron por uncamino que les pareci menoscomplicado y nadaconfrontacional: vaciar elcontenido de los preceptos

constitucionales laborales atravs de la incorporacin dedisposiciones paralelas quepermitan alegar o sustentar lajuridicidad de la desobedienciaa los primeros. El decurso de lahistoria les ha mostrado que esecamino no fue el ms adecuadoy, de todos modos, la existenciade las garantas obreras en laCarta Suprema les ha

significado un dique imposiblede superar o violar.

Ahora se cierne una nuevaamenaza. Correa y algunosasamblestas de Alianza Passacan las uas y ponen demanifiesto que sirven a esos

afanes que constituyen tareapendiente para la burguesaecuatoriana e imperialista. ElMandato 08 y la aprobacin, enprimer debate, del texto de la

nueva Constitucin, son laprueba elocuente de aquello. Deocurrir semejante despropsito,la legislacin laboralecuatoriana habrretrocedido casi cien aos.

El Mandato 08.

a.- El regalo.-

No hay duda que lostrabajadores ecuatorianos hanluchado por eliminar las formasde precarizacin laboral(especialmente la tercerizacin,la intermediacin y el trabajopor horas) que introdujo elneoliberalismo en el Ecuador.Por eso apoyaron y votaron porel proyecto que se plasm en lacandidatura de Correa. LaAsamblea NacionalConstituyente (ANC) tena unclaro mandato sobre estostemas: abolirlas!!.

Sin embargo y a pesar de lapropaganda gubernamental queha intentado mostrar a losincautos que se ha producido unmilagro revolucionarioentregado como regalo a lostrabajadores, la realidad no es loque parece.

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La burguesa tradicional -insisto,no todos los empresarios7- no hapodido sostener el rgimenlaboral oprobioso y esclavizanteque impuso. Las luchas sociales

de esta ltima dcada no soloestuvieron orientadas a sacudirla escandalosa corrupcin delpoder y, por el contrario,siempre tuvieron comoingrediente la reivindicacinobrera contra semejantesituacin8. Ese es un aspectoque la ANC deba satisfacer sopena de crear un gran hueco dedeslegitimacin. Ms an, en el

seno de ella hay individuos quesostienen posiciones de mayorcompromiso con estasdemandas y habra sido posibletener un fuerte factor dedisidencia que amenace a launidad que necesita el gobiernopara sus propsitos detrasfondo. Y se opt por elgatopardismo.

Apelando a que haba unrgimen descontrolado y deabusos o excesos, se aboli laintermediacin pero se dejvigente la contratacin porhoras (librndola al rgimendel precario e

7 Debo hacer una precisin. La exclusin en la

que insisto no refiere a la naturaleza de la

burguesa o de las dinmicas de las relaciones

capitalistas, lo cual sera un absurdo, sino a las

responsabilidades o participacin en lo que seanaliza.

8 Algn momento habr que remover, de la

informacin sesgada que se ha producido sobre

las luchas de los movimientos sociales o de los

forajidos, ese ocultamiento de la participacin

obrera para apuntalar esa perversa percepcin de

que el movimiento laboral ya no es nada.

inconstitucional sistema dela jornada parcial9 -Art. 2-)y a la tercerizacin, con ladenominacin deactividades

complementarias (Arts. 3,4, 5 y 6, especialmente),bajo la justificacin de queera vlido nicamentelimitarla o restringirla. Lassupuestas restricciones, con untexto hecho para facilitarinterpretaciones y aplicacionesinteresadas, van por la va dedeterminar las actividades queadmitiran el incursionar en el

rgimen, esto es, vigilancia,seguridad, alimentacin,mensajera y limpieza, ajenas alas labores propias o habitualesdel proceso productivo de lausuaria.

As, la primera cuestin quesalta a la vista para los noingenuos es para qu pusieronla parte final de esta frase?. Fue

para decir que esas actividadesson ajenas a las laborespropias o habituales del proceso

9 Eludir el pago de la jornada diaria, subcontratar

a los trabajadores, afectar el ingreso de ellos para

mantener las tasas de acumulacin, eso es lo que

ha buscado el capital. El rgimen de la jornadaparcial es la otra presentacin de la precarizada

contratacin que la burguesa haba venido

impulsando para pagar por segmentos de labor u

horas de trabajo. Establecer que se podr

contratar un trabajador por cuatro horas es, en

gran medida, sostener lo mismo. Lo nico quecambia es que los derechos colaterales a la

remuneracin (dcimo tercera y dcimo cuartaremuneraciones, por ejemplo) as como el fondo

de reserva o la afiliacin al IESS, en lugar de

pagarse incluidos en el valor de la hora, se

pagarn como en el rgimen general,

favoreciendo que el trabajador no sea afectado en

esos rubros por su empleador.

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productivo de la usuaria, o parapermitir que todas lasactividades que puedan serconsideradas en esacategorizacin, adems de las

determinadas en el mandato,sean tercerizadas?. En Derechono es posible que la normaabarque la totalidad decircunstancias a las que sepretenda aludir con ella y, por lomismo, parte de la doctrina esadmitir que habr siempre laposibilidad de subsumir dentrode sus disposiciones a casos noprevistos a menos que la

disposicin sea expresamentetaxativa. Pero el texto del Art. 3del mandato no tiene esesentido expresamente taxativoporque su exclusividad no serefiere a las actividades sino alobjeto de ellas, con lo cual esposible que la interpretacintermine por abarcar a cualquieractividad cuyo objeto le permitaser ubicada como ajena a las

labores propias o habituales delproceso productivo de lausuaria. En un caso como este,pudiera alegarse, en beneficiode los trabajadores, el principioin dubio pro labore10, sinembargo, es obvio apreciar queel problema existe y no faltarjuez o autoridad laboral que,dependiendo de lascircunstancias y conveniencias

aduzca la inexistencia de laduda y propiciar las violacionesque son parte de nuestratradicin jurdica. De otra

10 En caso de duda, se aplicar en el sentido ms

favorable a ellos (Art. 35, numeral 6 de la

Constitucin y Art. 7 del Cdigo del Trabajo).

parte, ante la existencia delproblema, queda pordeterminar, primero, cules sonlas labores propias o habitualesdel proceso productivo de la

usuaria; y, segundo, qu debeconsiderarse procesoproductivo de la usuaria. Estareflexin devela que elproblema tiene algunasconnotaciones que losasamblestas deben aclararporque el reglamento emitido el3 de junio de 2008 no resuelveni puede resolverlo por sucarcter adjetivo11.

Pero, el problema mayor refierea la aparente necesidad deperpetuar el rgimen detercerizacin. Se admite o noque se trata de un rgimen deprecarizacin?; y, es necesarioque subsista esa posibilidad decontratacin?. Antes de suexistencia, cualquier empresade servicios (como las de

guardiana, por ejemplo) podacontratar con otra -la usuaria-,la prestacin de ellos. Laprimera mantena relacindirecta con sus contratados y, lasegunda, estaba ligada por lasolidaridad patronal que prevel Cdigo del Trabajo12. Si esto

11 Las normas de Derecho Adjetivo, entre ellas

los reglamentos, son disposiciones que se limitan

a habilitar la aplicacin de las normas sustantivas

que son las que establecen, crean o determinan laexistencia de los derechos y las obligaciones y su

rgimen de goce que no puede ser modificadopor un reglamento ni a ttulo de aclaracin.12 Ver las normas que contiene el C del T en

relacin a los contratos de enganche (Art. 29), de

grupo (Art. 31), de equipo (Art. 32). Sobre el

rgimen general de la contratacin laboral ver las

normas sobre la capacidad para contratar (Art.

36); y, sobre los efectos del contrato de trabajo

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es lo que pretende el Mandato08, qu necesidad hay derepetir lo que ya consagra lalegislacin laboral?. Parece queesta diligente intencin tiene

algo ms de lo que parece y elloya no est en el mbito delanlisis jurdico sino del de laeconoma poltica, sobre todo.

Una de las propuestas de losneoliberales ha sido logrardinamizar y privilegiar lasrelaciones individuales detrabajo minando todaposibilidad de accin colectiva.

El mercado de trabajo se nutrede mayores posibilidades deexplotacin de la fuerza detrabajo cuando, esa inmensamasa de desempleados entra enla lgica del contrato individualen el que la capacidadnegociadora del trabajador estanulada. Eso no corresponde alinters de una empresa o de unempresario en particular, sino al

mercado de fuerza de trabajo.La tercerizacin deja abierta unagran puerta para que miles detrabajadores sean objeto delaprovechamiento de lo que sufuerza de trabajo rinde. Sonformas marginales deproduccin de plusvala quesiempre sern necesarias a laeconoma capitalista. Peronecesita de la permanente

individualidad y, por ello, suefecto opera sobre el mbitojurdico que es en el que sedeterminan ciertas condicioneso posibilidades de eliminacinde esa dinmica. Los

(Art. 41).

trabajadores sometidos a esergimen terminarn siempreestando al margen de derechoscomo el de asociacin, dehuelga o de contratacin

colectiva aunque retricamentelas normas se los adjudiquen.

La conclusin es que, por tanto,el Mandato 08 es un regalobastante jugoso para dinamizarlas relaciones capitalistas.

b.- Las puertas abiertasa las violaciones de

derechos.-

El Mandato 08, por suinapropiada redaccin (o, mejor,por la escasa comprensin de loque la realidad laboral implica)ha dejado algunasambigedades que ya estncausando estragos en lasrelaciones laborales.

El primer asunto refiere a laintencin que tienen losadministradores neoliberales(que siguen encaramados en lasempresas pblicas) de alterarlas relaciones laborales. Bajo lafalsa argumentacin de queestn sujetos al Cdigo delTrabajo nicamente losobreros13 pretenden someter alos empleados al rgimen delDerecho Administrativo (a laLOSCCA) lo que implicaviolentar y cambiar unilateralmente la naturaleza de13 El Art. 9 del Cdigo del Trabajo define como

trabajador a la persona que se obliga a la

prestacin del servicio o a la ejecucin de la obra

y puede serempleado u obrero.

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la relacin jurdica laboral. Paraello se valen de unainterpretacin sustentada enaquella disposicin queestablece que solo los obreros

estarn amparados por lacontratacin colectiva y que, porsu ambigedad, ha provocadoesta actuacin totalmente ilegalque ya fuera materia de luchasde los trabajadores pblicosdesde el gobierno de Borja.

El otro asunto corresponde a lasdisposiciones sobre temas de lacontratacin colectiva. De una

parte se restringe el amparo delos mismos contra principiosuniversales del Derecho Laboralque declaran el efectonormativo del contrato colectivoy su amparo erga omnes, esdecir, de beneficio para todoslos trabajadores. Generalmente,por obvias razones, quedanfuera de la tutela de lacontratacin colectiva los

funcionarios o empleados deuna empresa que tienenpotestades de representacinconforme a los Arts. 36 y 247del C. del T. puesto que,efectivamente, son parte de losempleadores dada suresponsabilidad solidaria o sucapacidad para dardisposiciones que, respecto delos trabajadores, los ubica como

sujetos a travs de los cuales severifica la relacin dedependencia con la empresaque caracteriza al contrato detrabajo. Ampliar la exclusin atodos los empleados del sectorpblico, lejos de ser una medidaantineoliberal, es una violacin

al rgimen laboral que ha sidopropugnada por esa corriente.No hay en estas medidas lamisma intencin de racionalizarel Estado, flexibilizar las

relaciones laborales, crear unescenario para someter larelacin laboral a resultados yms cuestiones que ya estn enel modelo neoliberal impuesto atravs de la LOSCCA?. Y, si a esosumamos el inters pordesmantelar la posibilidad ycapacidad organizativa de lostrabajadores, no deja esto unsabor a que se contina en lo

mismo que era el objetivo decambio de la revolucin?. Ytodo, para qu?. Me parece quelos logros econmicos,administrativos y morales -entrminos de ahorro, eficiencia ylucha contra la corrupcin-resultan magros, igual que losalcanzados en pocas pasadas yluego de que, hasta seincrement la deuda externa14

para seguir en lo mismo, o paraaplanar las empresas osectores pblicos que fueronpuestos en lista para lasprivatizaciones.

Pero, como los males no vienensolos, tambin aqu hay algoms. La violacin no solocorresponde a la naturaleza

14

700 millones de dlares se contrataron, comodeuda, para achicar el Estado. Luego se debi

adquirir otros 700 ms para financiar losanteriores no pagados. Se desemple a cerca de

80.000 personas y el Estado, a estas alturas,

sigue igual o con ms personal, con la diferencia

de que los nuevos que ingresaron son los clientes

que pusieron los mahuadistas, los nobostas, los

gutierrstas, los palacistas y los correstas.

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normativa ya explicada sino a lamisma naturaleza contractual yprogresiva de los derechosobreros que se concreta en estetipo de acto jurdico. Los

neoliberales impusieron,mediante varias reformas, quelos contratos colectivos nopodan regular libremente variosderechos -especialmente denaturaleza econmica o quetenga efectos financieros- yobligaron a los Tribunales deConciliacin y Arbitraje a nopronunciarse ni a aprobarcuestiones de este mbito,

impusieron requerimientosextracontractuales como ciertosinformes y a las mismas partesles cercenaron su capacidad depeticin, negociacin y reclamoso pretexto de evitar los abusosy excesos que, tambin, desdeel lado de una visinconsecuente de la lucha obrerahan sido repudiados por laconnotacin economicista en

que ha desembocado la defensade la estabilidad laboral y por lacual, ese derecho, ha terminadoaniquilando la accin de defensacolectiva reemplazndola por elespritu rentista, sobre todo, dedirigencias oportunistas. De esemodo, en el Mandato 08 seconfirma la misma tendencia derestringir la posibilidad de quelos trabajadores puedan superar

las deficiencias de las leyeslaborales ante la inevitable yevidente modificacin de larealidad capitalista que siempreafecta sus condiciones de vida.A ello corresponde la potestadreglamentaria que se le entregaa la autoridad laboral, sindelimitarla y aludiendo a la

excesos o ajuste y revisinobligatoria de las clusulas que,de antemano, ya se declarannulas y la capacidad dedeterminar criterios para

sujetar tales contratos.

Y, sin embargo de que esta es laactitud frente a los derechosobreros, no ocurre lo mismo conel rgimen de prebendas enciertas instituciones deprivilegio donde, sus cpulasadministrativas, estn copadaspor sujetos cercanos a losintereses empresariales.

c.- El candado.-

Lo dicho resulta, apenas, unaparte -la ms inocente?- de lasabidura jurdica constituyentede esta involucin ciudadana.La otra es que, mediante elMandato 08 se erigi argimen de mayor jerarqua

tanto a la tercerizacin cuantoal trabajo por horas.

En efecto, la ANC ha establecidoque, en nuestro ordenamientojurdico, sus mandatos gozan dejerarqua superior a las leyesorgnicas y ordinarias (Art. 2 delMandato 1). La tercerizacin,especialmente, que gozaba deestatus de rgimen jurdico

dispuesto en norma ordinaria15,15 No hay que perder de vista que aqu se develauna de las perversidades jurdicas de ese poder

que se ha intentado dejar atrs y sepultarlo con la

lucha social, introdujo, mediante la Ley

Ordinaria No. 48 R.O.S. 298 de 23-VI-06,

reformas a una norma orgnica como el Cdigo

del Trabajo.

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ahora tiene estatus superior, esdecir, goza de rgimenconsagrado por normaconstituyente.

Es una verdad de Perogrullo enel Derecho, que para derogarnormas, la que contiene laderogatoria debe ser de lamisma jerarqua que laderogada16. De modo que, paraderogar efectivamente elrgimen de la tercerizacin sernecesario que exista normaconstitucional puesto queninguna norma orgnica, peor

ordinaria, podra eliminarlo deahora en adelante. Y con ello seha puesto un gran candado a lavigencia de semejante forma deexplotar a los trabajadoresecuatorianos.

Los empresaurios, que otroraecharon fuego y ditirambos porcuestiones de menor calibre,han hecho la pantomima de

expresar su desacuerdo y, alfinal, han acatado sumisamente(?) el mandato. Hasta hanpublicitado su honestaaplicacin. Lo dicho tal vez abralos ojos a algunos boquiabiertosque siguen creyendo que lo quehacen los revolucionarios detinte verde-dudoso, es lo que elpueblo, sus luchas y susorganizaciones propusimos al

erigir en mandatarios a ciertosobedientes tramitadores deintereses que poco o nada sealejan del oprobioso sistema

16 Ver la disposicin del Art. 143 de la actual

Constitucin y las normas del Ttulo Preliminar

del Cdigo Civil sobre el tema.

que quisimos y queremoscambiar.17

La revolucionariaconstitucin

Desde el ttulo de este trabajointento demostrar unainvolucin en el Derecho Laboraly, el anlisis del Mandato 08muestra que la orientacinjurdico-poltica de quienes nosgobiernan no va para el ladoque sus proclamas aparentan.Ahora veamos lo que contienenlos nuevos textosconstitucionales que sepreparan en el mismo rganoque pretendamos sea laexpresin de la voluntadpopular.

a.- Una referenciahistrica necesaria.-

El desconocimiento de lahistoria y de lo que en sutranscurso ha ido logrando lasociedad, permite distorsionar elanlisis de ciertos mbitos de larealidad. A veces, el ignorarlanos juega la mala pasada decreer, por ejemplo, quecuestiones viejas son nuevas18 o

17 Vale aclarar aqu que no me ocupo del

reglamento al Mandato 08, suscrito porCorrea, puesto que nada nuevo ni imaginativo

contiene y que amerite ms reflexin que la yaconsignada.

18 Los neoliberales, por ejemplo, creen que sus

tesis econmicas son de reciente cosecha cuando,

en realidad, responden a las reivindicaciones de

los comerciantes de los siglos XV y XVI. A su

vez, los posmodernistas que reniegan de la

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que ciertas acciones odecisiones son avances y noretrocesos.

Primero, debo mencionar que,

en nuestro pas, la legislacindel trabajo sigue la mismalgica -y, a veces, la mismaruta- que toda legislacinlaboral del mundo. Nace encierta etapa del desarrollocapitalista, progresa con lalucha obrera -dependiendo desu fuerza social- y afronta lasvicisitudes que lasmodificaciones del desarrollo

capitalista exige y el poderburgus logra imponer19. Porello, las normas laboralestambin nacen una vezinstalado el capitalismo en lasrelaciones de produccin ycuando ha logrado ciertodespliegue.

En Ecuador, es en 1906 cuandose nota las primeras

escaramuzas normativasconstitucionales de esta ramajurdica. Se prohben los

ciencia u otros temas del conocimiento, parecen

no haber tenido la oportunidad de leer ese genialescrito de Lenin El materialismo y el

empiriocriticismo que tiene cerca de un siglo de

existencia y en el que su autor desmantela y deja

en ridculo las pobres apreciaciones tericas de

Mach y Avenarius y vuelve sobre la poca

sensatez del solipsismo de Berkeley, entre otrascosas.

19 A los interesados les comento que al final del

documento he anexado un pequeo mapa de la

legislacin laboral constitucional -desde 1906- y

que le permitir tener una visin ms cercana de

lo que nuestro Derecho Constitucional ha

consagrado y, cmo ha evolucionado.

empleos hereditarios (Art. 18)20,se prohbe al Congreso crearempleos o cargos pblicosvitalicios (Art. 55), comogaranta individual se consagra

la libertad de trabajo eindustria (Art. 26) y semantiene la prohibicin deadmitir otro empleo pblico aciertos funcionarios del Estado(Art. 110). En la siguiente, de1929, en su Art. 151 seproscribe la esclavitud (numeral2), se incorpora todo unconjunto de disposiciones sobrela proteccin del trabajo y su

libertad (numeral 18) y sereconoce el derecho deasociacin y agremiacin(numeral 24). Desde estanorma, la concepcin delderecho al trabajo empieza aperfilarse, no como meralibertad del sujeto, sino comouna condicin a la que todapersona debe acceder de modolibre, sin obligacin ni

imposicin y dada su necesidadpara la vida que debedesenvolverse dignamente ycon un mnimo de bienestar. Elsentido y naturaleza socialdel derecho laboral y delderecho al trabajo quedabanexpuestos para, en adelante,mantenerse comoreconocimiento inevitable del

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Esto muestra que esta regulacin va por la vade consolidar un inters de la burguesa contra el

rgimen feudal. En la contratacin colectiva queasesor nunca propici este tipo de derechos

porque me olan a rezago feudal, como se

estilaba calificar para lo aos setenta a las formas

precapitalistas que perduraban en nuestra

formacin social. Nunca me pareci una

reivindicacin obrera.

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Estado capitalista y de laburguesa que lo gobernaba.Para 1945 se consolida estatendencia cuando se incorporalo que, para la poca, se

denomin la previsin social yse determina que la legislacinlaboral tendr carcter orgnicoy sistemtico (Art. 148)reconocindole condicin derama distinta al Derecho Civil oprivado. Tras de esta normativaestuvo siempre la concepcin deque el Derecho del Trabajodeba ser tutelar o protector21.Para adelante, no ha existido

Constitucin de la Repblica queno haga referencias a estanaturaleza y, para 1979, demodo expreso se establece quela legislacin del trabajo ysu aplicacin se sujetan alos principios del derechossocial (Art. 31, lit. a). Contraesta cuestin esencial es que elneoliberalismo se ensa atravs de la flexibilizacin

laboral y sus doctrinas sobre elDerecho Econmico paravolverlo, aunque bajo laapariencia de rama autnoma, alas mismas determinaciones delderecho privado. Y, sobre otrosprincipios que gozan de estatutoconstitucional, cabe mencionar

21 El principio tutelar es el caracterstico de todo

elDerecho Socialy parte de la evidencia real de

que las relaciones jurdicas en los mbitos de su

regulacin siempre tienen a una parte dbil yque la igualdad jurdica, que se presume en otra

clase de tratos o negocios jurdicos -como en elcaso del Derecho Civil-, aqu no se cumple,

siendo necesario compensar esa desigualdad real

mediante garantas al sujeto que se estima podra

ser objeto de abusos o imposiciones de la parte

que goza de ciertas ventajas por su condicin

social o econmica.

que en la Constitucin de 1945ya se incorpora lairrenunciabilidad de losderechos y el de la igualdadde remuneracin.

b.- Lo que se aspiraba.-

Con esta breve referenciahistrica vale recordar que lasexpectativas mayoritarias de lasociedad que apost al cambio,estaban ligadas atransformaciones que dencuenta, de una parte, del

carcter progresivo de lasinstituciones jurdicas y, de otra,del propsito de recuperacinde los derechos conculcados porel neoliberalismo.

Una cuestin central en elDerecho Laboral refiere a esacondicin de normas que, a lapar del desarrollo de lascorrientes humanistas que,

paulatina e histricamente, hanido sepultando las barbaridadesque han provocado regmenesoprobiosos, han consagradoms avanzadas y elevadasformas de trato a los sereshumanos. En ellas se haprocurado que lo superado novuelva a formar parte de lasregulaciones jurdicas puestoque se ha considerado una

regresin que no solo afecta alos sujetos sino a la mismasociedad. Por lo mismo, ha sidoajeno al pensamientoprogresista el considerar que,lejos de reinstitucionalizar losuperado, siempre se procureque, sobre la base de lo logrado,

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se posibiliten nuevas formas o elmejoramiento de lasinstituciones jurdicas yareconocidas en el ordenamientojurdico de un Estado.

De ello surge, con plenajustificacin, la aspiracin de losmovimientos laboralesecuatorianos, latinoamericanosy mundiales de recuperaraquello que el rgimen jurdicohaba perdido comoconsecuencia de la denominadalarga noche neoliberal que, ennuestro pas como en muchos

de Amrica Latina, caus gravesestragos a las relaciones entretrabajadores y empleadores endesmedro, claro est, de lascondiciones de los primeros.

En Ecuador, a partir, sobre todo,de la ley 133 a la que ya merefer al inicio, se menoscabaronimportantes derechos sindicalesy de cada trabajador que se

aspiraba sean restituidos. Loque ha ocurrido con laintermediacin, podraconsiderarse es resultado deesa demanda social. Pero,igualmente, se aspiraba a quevarios temas sean justamenteincorporados y regulados paraimpedir que los abusospatronales sigan causandoafliccin a sectores

poblacionales que debieronsoportar el desamparo y ladesproteccin.

De lo que va ocurriendo en laAsamblea NacionalConstituyente, hay aspectospositivos que rescatar pero, al

tiempo, hay cuestiones de sumagravedad que muestran que notodo lo que brilla, es oro.

Me atrevo a sostener que lo

notorio es que la ANC y elgobierno, mejor, las fuerzaspolticas y sectores econmico-sociales a los que representan,no tienen una propuestaorientada a modificar lasrelaciones sociales entre elcapital y el trabajo. Lo que se vaconfigurando, apenas refiere aavances jurdicos quemodifican el estatus de ciertos

aspectos de los derechosrelacionados con el mbito deltrabajo que antes, conambigedad y debilidad, sehaban consignado en normasorgnicas u ordinarias, oembrionaria y timoratamente seavistaban en la Constitucinvigente. Son propuestas quedan cuenta de lo que en lasrelaciones sociales capitalistas

existe y necesita regulacin y,son la respuesta a loscompromisos que variosasamblestas y el mismogobierno habra adquirido consectores sociales afectados porel neoliberalismo y en laperspectiva de mantener surespaldo poltico, sobre todo,electoral.

c.- El proyecto de laANC: aspectospositivos.-

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Veamos qu es lo que haaprobado en primera la ANC el13 de mayo de 200822.

De la propuesta es posible

rescatar:

1. la incorporacin constitucionaloriginal de normas relativas ala consagracin del derecho altrabajo como un derecho delos pueblos, sin discriminacin(Art. 1 y 6)23;

2. la explcita referencia yregulacin del trabajoautnomo con tutelas

especiales sobre los bienes deesos trabajadores (Arts. 2 y6)24;

22 El texto es tomado de la pgina web de laAsamblea Constituyente.

23La referencia numrica se refiere a la

nuemracin que contiene el texto aprobado por la

ANC. El tercer inciso de este Art. 1, Derecho altrabajo, reza que el Estado Garantiza a las

personas y pueblos el desempeo de un trabajo

sin discriminacin de ningn tipo, saludable y

libremente escogido o aceptado.; y, el incisotercero del Art. 6, No discriminacin e

inclusin en el trabajo, que: Para el

cumplimiento del derecho al trabajo de los

pueblos indgenas, afro-ecuatorianos ycampesinos, el Estado tomar medidas

especficas a fin de eliminar discriminaciones

que les afectan; reconocer y apoyar sus formas

de organizacin del trabajo y garantizar el

acceso al empleo en igualdad de condiciones.

24Art. 2: Modalidades del trabajo.- Todas las

modalidades de trabajo, sea en relacin de

dependencia o autnomo, incluidas las labores deautosustento y cuidado humano, gozan de

reconocimiento y proteccin del Estado, que lesgarantiza igualdad de derechos y condiciones

para su desenvolvimiento. // Se reconocen como

sectores sociales productivos a todas/os los

trabajadores/as, esto es: a quienes laboran por

cuenta propia o autnomo, comerciantes

minoristas; en unidades econmicas

comunitarias, cooperativas, artesanales,

3. el trabajo de autosustento ycuidado humano que tenauna leve consideracin en elArt. 36 de la actual

Constitucin y solo paraefectos de compensacionesentre cnyuges (Arts. 2 y10)25;

4. la consagracin constitucionalde la prohibicin del trabajoforzoso y gratuito (Art. 3, lit.e) que se haba mantenido enel Art. 3 del Cdigo delTrabajo; (ver otras de esteartculo)

5. la prohibicin de toda formade precarizacin y laintermediacin y la

asociativas, empresariales, familiares u otras; en

actividades de autosustento y cuidado humano.Se garantiza y protege por igual sus derechos..

Art. 6, inciso cuarto: Se reconoce y protege el

trabajo autnomo y por cuenta propia realizado

en espacios pblicos, permitidos por la ley y

otras regulaciones. Se prohbe toda forma de

confiscacin de sus productos, materiales oherramientas de trabajo.

25Art. 10: Trabajo y economa de cuidado.-

El Estado reconoce como labor productiva el

trabajo no remunerado de auto-sustento y

cuidado humano que se realiza en los hogares. //

Promueve un rgimen laboral que funcione enarmona con las necesidades del cuidado

humano, facilitando servicios, infraestructura y

horarios de trabajo adecuados. De manera

especial, provee servicios de cuidado infantil, de

atencin a discapacitadas/os y otros necesarios

para que las y los trabajadores puedandesempear sus actividades laborales. // Impulsa

la corresponsabilidad y reciprocidad de hombresy mujeres en el trabajo domstico y en las

obligaciones familiares. // La proteccin de la

seguridad social se extender progresivamente a

las personas que tengan a su cargo el trabajo

familiar no remunerado en el hogar, conforme a

las condiciones generales del sistema y la ley.

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penalizacin alincumplimiento deobligaciones, el fraude, lasimulacin contractual y elenriquecimiento injusto que

deber ser normada en elCdigo del Trabajo (Art. 4)26;

6. la incorporacin de lasprimeras garantas sobretrabajo de los jvenes (incisosegundo del Art. 6)27;

7. el elevar a categoraconstitucional los derechos delos trabajadores en

condiciones de discapacidad(Art. 7)28; y,

26Art. 4: Relaciones laborales.- La relacin

laboral entre empleadores y trabajadores/as ser

bilateral y directa. // Queda prohibida toda forma

de precarizacin, como la intermediacin laboral

y la tercerizacin en las actividades propias y

habituales de la empresa o empleador, la

contratacin laboral por horas, o cualquiera otra

que afecte los derechos de las/os trabajadores en

forma individual o colectiva. // El

incumplimiento de obligaciones, el fraude, lasimulacin y el enriquecimiento injusto en

materia laboral sern penalizados y sancionados

por la ley.

27Art. 6, segundo inciso: Las/os jvenes tienen

el derecho y el deber de ser sujetos activos en la

produccin as como en las labores de

autosustento, cuidado familiar e iniciativas

comunitarias. Se impulsarn condiciones y

oportunidades con ese fin.

28Art. 7: Inclusin de personas con

discapacidad.- Se garantiza la insercin yaccesibilidad en igualdad de condiciones al

trabajo remunerado de las personas condiscapacidad. El Estado y los empleadores

implementarn servicios sociales y de ayuda

especial para facilitar su actividad. // Se prohbe

disminuir la remuneracin del trabajador con

discapacidad por cualquier circunstancia relativa

a su condicin.

8. la mayor precisin yampliacin de lasregulaciones sobre las tutelasa la mujer sobre la igualdad yno discriminacin en el

trabajo y los derechosreproductivos (Arts. 8 y 9)29.

Como ya mencion, se podrconcluir que en las novedadesconstitucionales no existe nadaque pueda considerarse unareforma profunda o cambiosustancial a las relacioneslaborales y, nada existe sobrelos aspectos que se aspiraba, al

menos, la recuperacin de losderechos obreros. Veamosahora la otra cara de la medalla.

d.- El proyecto de laANC: la involucin.-

29Art. 8: Igualdad de gnero en el trabajo.-

El Estado garantiza a las mujeres igualdad en el

acceso al empleo, a la formacin y promocinlaboral y profesional, a la remuneracin

equitativa, a la iniciativa de trabajo autnomo. //

Queda prohibida toda forma de discriminacin,

acoso o acto de violencia de cualquier ndole, sea

directa o indirecta, que afecte a las mujeres en el

trabajo. Se adoptarn todas las medidas

necesarias para eliminar las desigualdades.

Art. 9: Derechos reproductivos en el mbitolaboral.- El Estado garantiza el respeto a los

derechos reproductivos de las y los trabajadores.

Esto incluye la eliminacin de riesgos laborales

que afectan la salud reproductiva, el acceso yestabilidad en el empleo sin limitaciones por

embarazo o nmero de hijas/os, derechos dematernidad, lactancia; y, el derecho a licencia

por paternidad de acuerdo con la ley. // Se

prohbe el despido de la mujer trabajadora

asociado a su condicin de gestacin y

maternidad, as como la discriminacin

vinculada con roles reproductivos.

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El Art. 35 de la actualConstitucin reza que Eltrabajo es un derecho y undeber social. Gozar de laproteccin del Estado, el que

asegurar al trabajador elrespeto a su dignidad, unaexistencia decorosa y unaremuneracin justa que cubrasus necesidades y las de sufamilia. Se regir por lassiguientes normasfundamentales: 1. La legislacindel trabajo y su aplicacin sesujetarn a los principios delderecho social.. Conforme a la

tradicin jurdica ya explicada,en esta norma no quedaninguna duda que el trabajo esun derecho que goza de laproteccin estatal. Que eltrabajador (a) y su familia sonlos sujetos de la tutela y que lasnormas que regulan lasrelaciones laborales debernsujetarse a los principios delDerecho Social.

En el Art. 1 del nuevo proyecto,en cuanto a lo que amerita elanlisis, se prescribe que: Eltrabajo es un derecho y undeber social y, un derechoeconmico, fuente derealizacin personal y del buenvivir. Una revisindespreocupada de este incisopodra no causar ningn

cuestionamiento, pero si se ligaa esto aquello que contiene lanorma del Art. 3 (quecorresponde a la parte de losordinales del actual Art. 35)relacionada con los principios ynormas del trabajo, se apreciarque se ha suprimido lo que ha

sido citado arriba como numeral1. Esto tiene una lgicaexplicable. Si el trabajo asumela categora de derechoeconmico, se hace necesario

eliminar su sujecin a losprincipios del Derecho Socialpara dar cabida a unareubicacin de las relacioneslaborales en el mbito jurdico.Si el lector vuelve a nuestrasreflexiones que motivaron lasnotas 6 y 21, en pginasanteriores, podr apreciar demejor manera que estarevolucionaria modificacin no

tiene nada de inocente. Y sehabr consumado, a nivelconstitucional, lo que laburguesa ha venido buscandopor aos en el Ecuador.

Lo anterior se aclara ms si, deotra parte, miramos ladisposicin del literal d) del Art.3 del proyecto. All se dice queA trabajo de igual valor

corresponde igualremuneracin, sindiscriminacin alguna. que nocorresponde al mismo principiode igualdad en el trabajo que hasido consignadointernacionalmente y pordcadas en nuestro pas. Unabreve transcripcin de lo quedispone la actual norma puededarle a Usted una evidencia de

que no es lo mismo lo quequieren los involucionarios ylo que el principio consagraahora en el Cdigo del Trabajo:Art. 79.- Igualdad deremuneracin.- A trabajo igualcorresponde igualremuneracin, sin

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discriminacin en razn denacimiento, edad. sexo, etnia,color, origen social, idioma,religin, filiacin poltica,posicin econmica, orientacin

sexual, estado de salud,discapacidad, o diferencia decualquier otra ndole; ms, laespecializacin y prctica en laejecucin del trabajo se tendrnen cuenta para los efectos de laremuneracin.

El derecho al trabajo, cualificadocomo derecho econmico, essacado del mbito del Derecho

Social y sus regulacionesterminan convirtindolo en unbien del comercio, comocualquier otro. La teora delvalorpuso de manifiesto que lasmercancas tienen un valor deuso y otro de cambio quedependen del trabajo humano;que el capitalismo convirti a lafuerza de trabajo en un valor decambio o, lo que es lo mismo,

en mercanca que tiene doblecualidad, la de ser consumida yla de producir valor; que estoaprovecha el capitalista en sufavor al extraer plusvala; y, queel afn burgus de acumulacinlleva a someter a condicionesinhumanas, injustas yoprobiosas a los dueos de lafuerza de trabajo. La luchaobrera ha pretendido, a la

inversa, humanizar lascondiciones de trabajo y halogrado que el trabajo, su fuerzade trabajo y su remuneracinsean cualificados de maneradistinta a los dems bienes quese comercian. De ese modo hanlogrado incorporar a las

regulaciones y negociaciones delas condiciones laborales otrosfactores de la realidad de la vidade los trabajadores, obligando ala burguesa a reconocer que la

valoracin del trabajo no solodebe ser econmica sino social.Es real que la condicin demercanca, no podr ser abolidafcilmente, ni an superado elcapitalismo pero, de ello, llegara transparentar que el trabajoes un derecho econmico quegenera igualdad por su valor, esdarle una enorme e histricaconcesin a la burguesa. El

Ecuador vuelve a la vanguardiade la legislacin pero, esta vez,consagrando los intereses msabominables de la burguesamundial, gracias a estainvolucin que, de consumarse,facilitar que los monopolios yano solo puedan abrir mega-malls de commodities sino depersonas, como en los tiemposen que se ofertaban esclavos en

las plazas de las ciudadesimperiales.

Queda por preguntarles a losautores de semejantedesparpajo, cmo van acalcular las equivalencias deltrabajo?30, mediante lasevaluaciones que ya estn enmarcha?, o a travs de lossistemas esclavizantes de

30 A quienes tengan inters en conocer un trabajo

mo escrito en el 2003 relacionado con algunasproposiciones de los que ahora se conocen como

los tericos del Socialismo del Siglo XXI,

entre ellos Dieterich, y que cuestionan su teora

de las equivalencias que parece estar tras de esta

revolucionaria disposicin constitucional, les

ofrezco remitir contactndome al mail que

aparece al inicio del documento.

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evaluacin por resultados o deldesempeo?. Esto no lo admiteni esa superada teora social dela Iglesia!!

Lo que trastoca esta nuevaconsagracin del derecho a laremuneracin de lostrabajadores no solamenterefiere a la limitacin que seimpone a cualquiera que ejerzalas mismas labores en unaempresa y que, como se hadicho, protege el principiouniversal de igualdadremunerativa recogido por la

OIT y las dems legislaciones.Como por arte de birlibirloque,con un ademn malabarstico,se introduce otra enormeconquista o determinacin delcapitalismo imperialista. Lacandorosidad (o la ignorancia?,o la traicin?) de los que sedeclaran revolucionarios desdeel discurso liberal-burgus de laciudadana, es de tal

envergadura que no tienen ni lams mnima percepcin de quesu imaginativa redaccin deesta norma constitucionalincorpora, provocando brincosde entusiasmo en lastransnacionales(especialmente), el principio deeficiencia o de productividad.La igual remuneracin ha decorresponde a trabajo de igual

valor, significa nada ms ninada menos: a msproductividad ms paga!!. No esesto un viaje por el tnel deltiempo a inicios del siglo XX enla legislacin laboral universal?.Claro que s y, para Ecuador,incluso volver a mediados del

cuando no exista estalegislacin.

Vamos ahora, a otro tema.

El referido Art. 3, que contienedisposiciones sobre losprincipios jurdicos del rgimenlaboral, ha cambiado el textodel anterior numeral 2 del Art.35 constitucional. Este disponeque 2. El Estado propender aeliminar la desocupacin y lasubocupacin. Y mutara por loque consta en el literal a) cuyotexto dice: El Estado impulsa el

pleno empleo, la eliminacin delsubempleo y del desempleo..Entre las dos disposiciones hayuna notable diferencia: mientrasen el primer caso se estableceuna obligacin para el Estado,en la segunda, esa obligacinaparece atada a unadeterminada opcin que refierea la teora keynesiana de laeconoma31 que se eleva a

313

Segn el Diccionario de economa poltica de

Borsov, Zhamin y Makrova, la Teora del

"Pleno Empleo" es una teora econmica

burguesa moderna, vulgar y apologtica; sus

partidarios intentan "demostrar" que es posible

liquidar el paro forzoso de masas y establecer el"pleno empleo" (u "ocupacin plena")

conservando el capitalismo. Sirven de

fundamento a dicha teora las ideas expuestas y

elaboradas por el economista burgus ingls J.

M. Keynes. () se "desarrolla" y "completa" en

los trabajos de los seguidores de Keynes: W.Beveridge (Inglaterra), A. Hansen, J. Galbraith,

A. Lerner (Estados Unidos) y otros. Keynes ysus partidarios explican la existencia del paro

forzoso por la insuficiente demanda de artculos

para el consumo personal y para la produccin,

insuficiencia que provoca un descenso de la

produccin y lleva a un aumenta del paro

forzoso. Los keynesianos no ven la causa de la

insuficiencia de la demanda solvente en las

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http://www.eumed.net/cursecon/dic/bzm/index.htmhttp://www.eumed.net/cursecon/dic/bzm/index.htmhttp://www.eumed.net/cursecon/dic/bzm/index.htmhttp://www.eumed.net/cursecon/dic/bzm/index.htmhttp://www.eumed.net/cursecon/dic/bzm/index.htm


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categora de normaconstitucional!!. En sustitucindel modelo neoliberal vuelve elotro y las consecuencias no sonhalagadoras puesto que

sabemos lo ocurrido con lostrabajadores ecuatorianos enpocas de la ejecucin de esaspolticas. Si no, revisen los

relaciones de produccin del capitalismo, que

llevan a un empeoramiento de la situacin de lostrabajadores, sino en la psicologa de las

personas que -segn ellos afirman- prefieren

ahorrar sus ingresos en vez de gastarlos.

Partiendo de esta idea, los partidarios de la teora

del "pleno empleo" propugnan, como medio para

aumentar el empleo, el aumento de los gastos en

forma de inversiones privadas y, sobre todo,

estatales, as como el incremento de las comprasde mercancas y servicios por parte del Estado.

Los keynesianos actuales consideran los pedidos

y compras del Estado (sobre todo militares)

como factor de auge econmico general y de

incremento de la ocupacin. Sin embargo, el

crecimiento de las inversiones y de la

produccin, bajo el capitalismo, no da origen a

un correspondiente aumento del empleo debido a

que la acumulacin capitalista va acompaada de

un crecimiento de la composicin orgnica del

capital. La parte de capital variable, en lasempresas completamente automatizadas,

disminuye () frente al (de) () las empresas

de tipo corriente. El aumento de las inversiones

estatales propugnado por los keynesianos se

efecta a costa del aumento de la imposicin

tributaria y de otras medidas que conducen a una

reduccin de los ingresos reales de lostrabajadores, lo cual provoca una reduccin de la

demanda global solvente de la poblacin, y no a

un aumento de dicha demanda. Los partidarios

de la teora del "pleno empleo" no se proponen

acabar por completo con el paro forzoso, sino,

tan slo, reducir sus dimensiones, circunscribirloa un "nivel aceptable". A despecho de la

intervencin del Estado burgus en la economa,el paro forzoso de masas sigue existiendo en los

pases capitalistas y no desaparece ni siquiera en

los perodos de auge cclico. "El mito burgus

del "pleno empleo" -- ha resultado ser una

burla siniestra, la clase obrera sufre

constantemente a causa del paro masivo, de la

inseguridad en el maana". Lo aqu transcrito

informes y anlisis de los aos60s y 70s.

Pero, donde se ponen los pelosde punta es en lo que sigue. El

literal b del mismo Art. 3ahora dispondra que: Losderechos laborales sonirrenunciables e intangibles;ser nula toda estipulacin encontrario. y, con ello, dosprincipios fundamentales pareceque apenas habran sufrido unejercicio de fusin y reduccintextual pero, realmente, sondesmantelados y

desnaturalizados.

Hasta ahora lo que disponentales principios es que: Art.35.- () 3. El Estado garantizarla intangibilidad de los derechosreconocidos a los trabajadores,y adoptar las medidas para suampliacin y mejoramiento. // 4.Los derechos del trabajador sonirrenunciables. Ser nula toda

estipulacin que implique surenuncia, disminucin oalteracin. Las acciones parareclamarlos prescribirn en eltiempo sealado por la ley,contado desde la terminacin dela relacin laboral. Esto escompletamente diferenteporque:

a.- La intangibilidad refiere a

una tutela contra las potestadesnormativas del Estado o decualquier autoridad pblica,impidiendo que por la va de laemisin de normas pueda

explica, incluso, muchas de las decisiones que se

han adoptado en el actual gobierno. O no??.

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afectar (topar) los derechos delos trabajadores. Aqu no cabealegar nulidad de estipulacinalguna. Solo el desconocimientojurdico, que se admite y explica

en el sentido comn pero no enel criterio jurdico, confunde yentrevera lo que es norma conestipulacin32. Sostener queser nula toda estipulacin encontrario es, o producto deesta confusin, o de unapretensin que intenta dejar sinpiso a la intangibilidad al nopoderse reclamar nada puestoque sera improcedente

reclamar la nulidad sobre unaestipulacin inexistente enuna norma jurdica que haafectado un derecho;

b.- Por la naturaleza y sentidodel principio de intangibilidad,es que la norma constitucionalvigente prev, en su segundaparte, que el Estado adoptarlas medidas para su ampliacin

y mejoramiento. La limitacin ala potestad normativa a la queme refer antes, supone que elprincipio de intangibilidad est

32 Al no entendido le puede parecer que las dos

situaciones son lo mismo. Y es comn -y hastaentre abogados poco adentrados en la ciencia

jurdica- que se confunda el trmino

estipulacin con lo que es el sentido o

contenido de una norma. Por eso, la gente usa

expresiones como el artculo tal, estipula

que. Y hay textos legales que incurren ensemejante inapropiada redaccin. En realidad, el

verbo estipular es lo mismo que acordar oconvenir y, por lo mismo, queda muy claro

que una norma jurdica no puede contener

estipulaciones como si ocurre con las clusulas

de un contrato, por ejemplo. La norma,

apropiadamente, manda, prohbe o

permite, como conjuga el Art. 1 del Cdigo

Civil ecuatoriano.

ntimamente relacionado con elprincipio de progresividad queexiste en el mbito del DerechoSocial y de los DerechosHumanos. Dicho en otros

trminos, los derechos de lostrabajadores no pueden serafectados ni por la autoridad delEstado y ste queda obligadonicamente a modificar surgimen en sentido progresivo,amplindolos y mejorndolos.Mutilar esta parte del textonormativo permite abrir lapuerta para que el Estado o susfuncionarios vuelvan a asumir

potestades que ya no tienen y,por tanto, a afectar los derechos-como ya lo han hecho y sesigue haciendo- y, antecualquier reclamo se aducirque esa limitacin ya fuesuprimida y que el espritu dellegislador constituyente fue,precisamente, eliminar esalimitacin. Es como queestuviera oyendo!. Cmo,

entonces, entra aqu el absurdosobre la nulidad de laestipulacin?. La supresin deesta segunda parte del principioes una ingenuidad?, respondea la despreocupada actuacinde ciertos asamblestas?, o esparte de la teora del derechoeconmico que abraza alkeynesianismo y retrocede a lamercantilizacin burda del

derecho al trabajo?;

c.- La irrenunciabilidad, adiferencia del principioprecedente, tutela los derechosde los trabajadores ante laarbitrariedad y presin delempleador. Es un principio

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orientado a limitar la voluntadcontractual que, en talcondicin, no tiene la mismalibertad que se presume en elmbito del Derecho Privado. El

principio pretende que an en elcaso de conseguirse acuerdosque impliquen renuncia dederechos, stos no produzcanefecto alguno. En este caso esperfectamente vlido que sepueda alegar y declarar lanulidad de las estipulacionespuesto que eso son los acuerdoscontrados entre loscontratantes;

d.- Pero este principio tambinha sido mutilado y se eliminancuestiones trascendentales parael derecho de los trabajadores.En la norma actual consta, comohe citado, que la nulidad no solose consagra para lasestipulaciones que impliquenrenuncia sino para aquellas queterminan siendo formas

solapadas de afliccin alderecho y, en el fondo,renuncias parciales, como es elcaso de la disminucin oalteracin negativa del derechoo de su rgimen de goce. Nohacer constar esto en la normaconstitucional es exactamenteigual a la misma apertura depuertas a la que me refer.Podr alegarse que solo cabe la

nulidad para la renuncia total yno para las modificaciones(disminucin o alteracin)previstas ahora. Losempresaurios que han venidotorpedeando el Derecho Laboraldesde inicios de la larga nocheneoliberal, estarn preparando

los bombos y platillos parafestejar semejante ddiva oconquista. En la fiesta nosdaremos cuenta de quienes sesuman a la celebracin, o las

chequeras gordas, que gozan desigilo bancario pero no ocultanlos cambios a la vida holgada,nos permitirn colegir a quin leagradecieron por el filn de oro.

e.- An hay ms. La prescripcinde los derechos que, sinembargo de ser un temaindependiente de lairrenunciabilidad, consta en la

actual norma constitucional ypermite que, con esta jerarqua,se protejan tambin losderechos que han sido objeto derenuncia -y, por tanto, todo casoque la implique pueda serdemandado despus de laterminacin de la relacinlaboral-, ha sido suprimida. Estaabolicin podra dejar sin piso aesta opcin de los trabajadores

que, si bien se mantendra en ladisposicin del Art. 635 delCdigo del Trabajo, pudierasufrir modificacin,precisamente por el cambio deltexto constitucional.

Pasemos a otros aspectos.

i.- En el derecho de asociacin,fundamentado en un principio

que es el correlato del delibertad sindical -me refiero alde autonoma sindical- que lepreserva de la intervencinpatronal o estatal y se consagraen el numeral 9 de la actualnorma, como derecho al libredesenvolvimiento, se elimina.

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Cul el propsito de semejantesupresin?.

ii.- El nuevo texto constitucionalinsiste en convertir a los

empleados del sector pblico ensujetos extraadosnominalmente de la relacinlaboral. En el lit. l del Art. 3 delproyecto se dispone que: En lasinstituciones del Estado y en lasentidades de derecho privadoen las que haya participacinmayoritaria de recursospblicos, quienes cumplanactividades de representacin,

directivas, administrativas oprofesionales se sujetarn a lasleyes que regulan laadministracin pblica. Aquellosque no se incluyen en estacategorizacin estarnamparados por el Cdigo delTrabajo.. De este modo, conuna evidente mayor restriccin,se perjudica a los trabajadoresde las empresas pblicas. La

norma constitucional actual, enel mismo numeral 9, incisostercero y cuarto, del Art. 35,establece que: Cuando lasinstituciones del Estado ejerzanactividades que no puedandelegar al sector privado, niste pueda asumir libremente,las relaciones con susservidores, se regularn por elderecho administrativo, con

excepcin de las relacionadascon los obreros, que estarnamparadas por el derecho deltrabajo.// Para las actividadesejercidas por las institucionesdel Estado y que pueden serasumidas por delegacintotal o parcial por el sector

privado, las relaciones conlos trabajadores seregularn por el derecho deltrabajo, con excepcin de lasfunciones de direccin,

gerencia, representacin,asesora, jefatura departamentalo equivalentes, las cualesestarn sujetas al derechoadministrativo.. Esto significaque los empleados en estasempresas, con excepcin nicade las funciones taxativamentemencionadas, sern tambinregulados por el Cdigo delTrabajo. Qu razn existe para

que el Estado no tenga lasmismas obligaciones patronalesque una persona de derechoprivado?. Por qu lostrabajadores del sector pblicodeben perder sus derechoslaborales y ser obligados asujetarse al rgimen de DerechoAdministrativo que correspondea una naturaleza diferente al delas del Derecho Social?. Los

asamblestas que compartenestas proposiciones deben, poruna elemental coherencia consu discurso de participacinciudadana, dar suficientesexplicaciones so pena de dejaren evidencia que su inclinacinapenas responde a un caprichoo a intereses que, lejos deromper con el neoliberalismo, loconsolidan y profundizan.

iii.- Derecho medular del mbitocolectivo de trabajo, reconocidoen toda legislacin que tenga unmnimo de democrtica, es elderecho de huelga. Losneoliberales, por eso, loatacaron, casi lo anularon y

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lo hicieron poniendorestricciones como las queconstan en el numeral 10 delartculo 35 y en los del Cdigodel Trabajo. Los asamblestas

que fraguan el cambio haciaatrs, lo desarrollan oamplan y, ahora, incluyen enla prohibicin a ms sectoresque los incluidos por losneoliberales -que, para ciertosefectos, renegaron de hablar desectores estratgicos y mspero, para limitar este derecho,aludieron a la naturaleza socialo de alta trascendencia social de

los servicios-. Ahora pretendenlo siguiente: k.- Se reconoce elderecho de los/astrabajadores/as y susorganizaciones sindicales a lahuelga. Los/as representantesgremiales gozarn de lasgarantas necesarias en estoscasos. // Se prohbe laparalizacin de los serviciospblicos de salud y

saneamiento ambiental,educacin, justicia, bomberos,seguridad social, energaelctrica, agua potable yalcantarillado, produccinhidrocarburfera, procesamiento,trans-porte y distribucin decombustibles, transportacinpblica, correos ytelecomunicaciones. Le leyestablecer lmites para

asegurar el funcionamiento dedichos servicios. Cabe dejar enevidencia que, con una normaas, las empresas privadas comoel Hospital Metropolitano, LaUniversidad San Francisco, laselctricas privadas, la dealcantarillado privado y derecoleccin de basura de

petroleras, Duragas o Agipgas,Mobil, Transportes Ecuador oAerogal, Porta y Movi, lascouriers como Servientrega yms (la referencia es slo para

dar una muestra) quedan abuen recaudo y en deuda con lainvolucin y santificacinoperada. Y como la norma diceque se prohbe, resulta a todasluces que la ltima parte delliteral est dems. Qulimitacin puede caber sobre unacto declarado prohibido?.

iv.- Como si lo anterior fuera

poco, se modifica la norma deamparo a los contratoscolectivos: El rgimen actualdispone que: 12. Se garantizarespecialmente la contratacincolectiva; en consecuencia, elpacto colectivo legalmentecelebrado no podr ser modificado, desconocido omenoscabado en formaunilateral. Como si nada, los

sesudos asamblestas autoresde la propuesta proponen que:j.- Se garantiza la contratacincolectiva entre trabajadores/as yempleadores/as con lasexcepciones establecidas en laley.. As, incorporan unaopcin que antes no exista enla norma constitucional: que laley imponga la abolicin delderecho a la contratacin para

algunos sectores detrabajadores, con seguridad,para los empleados del sectorpblico (ya lo dice el Mandato08). Pero lo ms horrorosorefiere a la eliminacin de lagaranta que ha quedado puestaen cursivas. Como en

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comentarios anteriores, debosealar que ha sido objeto derezos diarios de la burguesa, ellograr privarle al contratocolectivo de esa estabilidad y

capacidad jurdica normativaque estaba rodeado de esteescudo que impide sumodificacin, desconocimiento omenoscabo por decisinunilateral y que ha permitidoque los trabajadores, a pesar decualquier intento y alegacin delos empleadores, no pierdan elimperio del contrato colectivo, apesar del torpedeo. Ahora queda

expuesto, sin ms, a talposibilidad. Por ah podr serposible que los empleadorespuedan, ahora, eliminarderechos adquiridos, abolirclusulas ya pactadas o, incluso,todo el contrato bajo elargumento de que la garantafue derogada y, una de laspartes, tiene facultad paradenunciarlo.

v.- Para apuntalar todo loanterior, a ms de prohibir elderecho a la huelga, tambin semodifica la normativa sobre losconflictos laborales. Bajo unaretrica edulcorada que apela afrases atractivas y de tonosocial, abren las puertas asometer a los conflictos arganos que, al paso que

vamos, no sera nada raro queentren a la misma dinmica dela Funcin Judicial: i.- Se adoptael dilogo social para la solucinde conflictos colectivos detrabajo y formulacin deacuerdos. Ser vlida latransaccin en materia laboral

siempre que no impliquerenuncia de derechos y secelebre ante autoridadadministrativa o juezcompetente. Los conflictos

colectivos de trabajo, en todaslas instancias, sern sometidosa Tribunales de Conciliacin yArbitraje de acuerdo con la ley.La norma constitucional disponeel carcter tripartito ypluripersonal del rganoindependiente que ejerceactualmente la jurisdiccinlaboral colectiva. Su naturalezaespecial y excluyente33 es, sin

embargo, la que puede quedarafectada al suprimirse de lanorma constitucional anterior suparte final que dispone queestarn integrados por losempleadores y trabajadores,presididos por un funcionario deltrabajo y sern los nicoscompetentes para lacalificacin, tramitacin yresolucin de los conflictos. La

nueva norma abre un amplioespacio para determinar,mediante ley, el proceso, laintegracin de los tribunales y,lo que es muy grave, la posibledependencia de la FuncinJudicial. Sobre este tema que, esposible ria con la unidadjurisdiccional, habr quediscurrir mucho para determinarlas razones en pro que tendran

los asamblestas para crear estaposibilidad. Desde nuestraexperiencia, es probable quehasta la necesidad de cambiar

33 En mi libro Tendencias actuales en el

Derecho Colectivo del Trabajo (PLUMA

LIBREROS EDITORES, 1995) trato sobre este

tema. Pgs. 246 y ss.

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la temporalidad de esostribunales podra tener sustentopero, en lo dems, estoy seguroque la medicina resulta mspeligrosa que la enfermedad.

Establecer esa dependencia,lejos de crear un resquemorsustentado en una apreciacinresistente al cambio, provoca lacerteza de que, tal como van lascosas, se intente dar un zarpazoa los derechos colectivos de lostrabajadores atando lasdecisiones de los tribunales arevisiones sesgadas a las quenos tienen acostumbrados los

magistrados impuestos por elpoder burgus.

Con todo lo expresado creo quequedan muy pocas ganas deafirmar que aqu, al menos encuanto al derecho al trabajo,exista una revolucin. Los quequieran tragarse la rueda demolino quedan en libertad dehacerlo. Por lo que a mi

respecta, no tengo reparo eninsistir en que esto supone unainvolucin que muestra lanaturaleza burguesa de lapropuesta que alimenta unescenario de mejorescondiciones para la explotacindel capital sobre el trabajo.

Junio de 2008.

sobre el derecho laboral rco

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