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8/12/2019 Sociedad Con Yung Al

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313Rgimen patrimonial del matrimonio

Rgimen patrimonial del matrimonio

* Abogado egresado de la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP), especialista enDerecho de Familia y Derecho de Sucesiones. Es catedrtico del Departamento Acadmicode Derecho de la PUCP.

Benjamn Aguilar Llanos*

I. INTRODUCCIN

Por el hecho del matrimonio, hombre y mujer unen sus vidas para realizar unproyecto de vida en comn. El matrimonio da lugar a una sociedad conyugal,generadora de deberes y derechos recprocos entre ambos cnyuges, y de losdos para con la prole que sobreviene. Los deberes y derechos que nacen apropsito del matrimonio son de orden personal y econmico, destacandoentre los primeros, los deberes de fidelidad, cohabitacin y asistencia, y suregulacin responde a lograr el fin del matrimonio, esto es, la plena comuni-dad de vida. Sin embargo, no podemos quedarnos solo en el plano de lasrelaciones personales y dejar de tratar un tema fundamental, consistente en elsoporte econmico que garantice la estabilidad y permanencia de la familia, endonde tambin se dan relaciones de orden econmico, pues cada uno de loscnyuges tiene la posibilidad de llevar al matrimonio el patrimonio que tena

cuando era soltero, e incluso la misma sociedad, ya dentro del matrimonio,adquirir bienes y contraer obligaciones. Entonces, resulta necesario y conve-niente regular estas relaciones con contenido patrimonial, que no solo intere-san a los cnyuges, sino tambin a los terceros que contraten con la sociedad atravs de uno de los socios, pues la sociedad conyugal como tal no tienepersonera, no existe como sociedad independiente de los que lo integran; a laregulacin de las relaciones econmicas que se dan en la sociedad conyugal sele denomina rgimen patrimonial o rgimen econmico.

Desde el Cdigo Civil de 1852, pasando por el de 1936, se ha regulado elaspecto patrimonial del matrimonio, sobre la base de la tutela de uno de los


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cnyuges y la sumisin del otro, con la frmula legal segn la cual, el maridodeba proteger a la mujer y esta obedecer a su marido. Ambos cdigos soloadoptaron el rgimen de la sociedad de gananciales como nico y obligatorio,aunque parcialmente atenuado por las figuras de la dote y de los bienes reser-vados, y solo por excepcin poda ser sustituido el rgimen de gananciales porel de separacin de bienes.

Nuestro Cdigo Civil de 1984 no ha regulado el rgimen convencional ode las capitulaciones matrimoniales, tal como las entendemos segn defini-cin de Diez Picaso y Gulln cuando afirma: [] el negocio jurdico pormedio del cual se regula el rgimen econmico conyugal por obra y gracia dela autonoma de los contrayentes [...]. Dichas capitulaciones se constituyenantes de la celebracin del matrimonio, y pueden realizarse cambios durantesu vigencia, tal como ocurre con la legislacin espaola, que en su artculo1325 dice: En capitulaciones matrimoniales, podrn los otorgantes estipular,modificar o sustituir el rgimen econmico de su matrimonio o cualesquiera

otras disposiciones por razn del mismo, cierto es que con la sola limitacinde que estas capitulaciones no pueden atentar contra las leyes o las buenascostumbres ni ser limitativas de derechos que correspondan a cada cnyuge,pues de lo contrario tal capitulacin ser nula.

Ahora bien, nuestro rgimen no responde exclusivamente a la voluntad delos contrayentes o cnyuges, sino que est supeditado a la ley, constituyndosepor lo tanto un rgimen legal, pues las relaciones econmicas de los cnyugesestn sujetas a un ordenamiento jurdico determinado; en el caso peruano, laexistencia de dos regmenes, el de la sociedad de gananciales y el de separacin depatrimonios, pero ambos vienen delimitados por la ley, la voluntad de los con-trayentes y casados debe sujetarse a lo preestablecido con reglas claras. So-bre el particular, el artculo 300 del Cdigo Civil refiere que cualquiera que sea el

rgimen en vigor, ambos cnyuges estn obligados a contribuir al sostenimientodel hogar segn sus respectivas posibilidades y rentas. En ese sentido, se dice quenuestra legislacin no ha previsto las capitulaciones matrimoniales, pues enpuridad no hay plena autonoma y libertad para que los novios o cnyuges, ensu caso, decidan como mejor les parezca fijar las reglas que regularn su vidaeconmica; cierto es, y hay que reconocerlo, se da a los contrayentes, e inclusocnyuges, la posibilidad de escoger entre dos regmenes, el de la sociedad degananciales o el rgimen legal de la separacin de patrimonios.

II. REGMENES PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

Existen dos regmenes extremos y contrapuestos entre s: el de la comunidad

universal de bienes y deudas y el de la separacin de patrimonios. Adems,existen otros regmenes a los que podramos calificar de mixtos. Analicemos.


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cada uno de ellos apartado de la esfera de los intereses econmicos del otro;adems, elimina la ambicin del pretendiente pobre y despeja la suspicacia delpretendiente afortunado: en otras palabras, impide matrimonios interesados.

Los partidarios de esta tesis sealan que el vnculo matrimonial no deberaafectar necesariamente a la actividad econmica de los cnyuges, la que puededesarrollarse independientemente, sin perjuicio de las obligaciones por cum-plir respecto a las necesidades de los hijos y en general del hogar. Con respectoa terceros no habra mayor problema, pues estos garantizan sus relaciones eco-nmicas al celebrar actos jurdicos con el cnyuge titular de su patrimonio, noexistiendo confusin pues no existira para nada la sociedad conyugal comotal, con relevancia econmica.

3. Regmenes mixtos

Existen diversos regmenes intermedios, algunos de ellos mixtos y otros deri-

vados de los sistemas extremos, a saber: el dotal; el del disfrute por el marido;el de participacin en gananciales; el de comunidad de muebles y gananciales;el de comunidad de gananciales; el de comunidad con gestin separada; y el decomunidad con bienes reservados. A continuacin, analizaremos los de mayorimportancia.

3.1. Comunidad parcial de muebles y gananciales

Comunidad de bienes solo respecto de los bienes muebles que los cnyugesllevan al matrimonio o adquieran durante l, los frutos de los bienes propiosde cada cnyuge y de los comunes y de los inmuebles obtenidos a ttulo onero-so. En cuanto a los dems bienes, tienen el carcter de propios del marido o la

mujer. En este rgimen las facultades de administracin y disposicin corres-ponden al marido. Se critica este rgimen, por las desigualdades que puedengenerarse cuando uno de los cnyuges aporta solo o principalmente bienesinmuebles, y el otro nica o mayoritariamente bienes muebles, lo que convier-te en injusto al rgimen.

3.2. Separacin pero con participacin de gananciales

Llamado comunidad diferida o comunidad de administracin separada, aqulos bienes adquiridos por los cnyuges durante el matrimonio, quedan sujetosa la administracin y disposicin de cada uno de ellos como si se tratara de unrgimen de separacin, pero una vez disuelto el matrimonio, cada cnyugetiene derecho a participar por mitad, en las ganancias obtenidas por el patri-monio del otro, mediante la doble estimacin del patrimonio originario y el


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patrimonio final. En pocas palabras, funciona como la separacin de bienes yse liquida como la comunidad de bienes.

III. RGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIOEN ELCDIGOCIVIL

El antecedente del Cdigo Civil de 1984 lo tenemos en el Cdigo Civil de1936, el mismo que regul un solo rgimen econmico en el matrimonio, elde la sociedad de gananciales, sin otra posibilidad de eleccin. Es cierto que seprevi la separacin de bienes, pero como consecuencia de un proceso judicialmotivado por mala administracin de uno de los cnyuges. Recordemos queen la poca en que se promulg el Cdigo de 1936, este responda al criterioescogido para la organizacin familiar, y que no era otro que el reconocer almarido como jefe del hogar; de all la potestad marital. En consecuencia, si elmarido tena las facultades de director y representante legal de la sociedadconyugal, con suficiente capacidad para decidir todo lo concerniente a la eco-noma del hogar, no haba necesidad de establecer regmenes econmicos, puesbastaba solo uno, el cual era administrado por el jefe de familia, en tanto que lamujer era dependiente de su marido.

La existencia de un solo rgimen, y sobre todo las amplias facultades otor-gadas al marido respecto del patrimonio social, trajeron muchas injusticias, loque dio lugar a que en 1968 se expidiera el decreto ley 17838, otorgando a lamujer la facultad de intervenir cuando se tratase de disponer o gravar bienescomunes a ttulo gratuito u oneroso.

La Constitucin de 1979, entre las conquistas sociales que trae, encontra-mos la igualdad del hombre y la mujer ante la ley, lo que lleva a reformular la

presencia de la mujer dentro del sistema matrimonial, tanto en lo concernienteal aspecto personal como al econmico. Ahora bien, habindose dejado lapotestad marital del Cdigo Civil de 1936, a la par de la presencia cada vezms activa de la mujer en el campo laboral, se haca necesario contemplar laposibilidad de que el rgimen econmico no se agote solo en el de comunidadde bienes, sino tambin se abra a otras formas que ya eran tratadas en el dere-cho extranjero. Sin perjuicio de lo sealado, deba contemplarse tambin quela sociedad conyugal bajo el rgimen de sociedad de gananciales, no ofreceratodas las facilidades para un trfico mercantil adecuado, pues termina siendopoco prctico, en atencin a que, para el gravamen o la disposicin de losbienes de la sociedad, es indispensable la presencia de ambos cnyuges, sinperjuicio del otorgamiento de poderes; de otro lado, el tercero que adquiere de

uno de los cnyuges sin el permiso del otro, no puede invocar a su favor labuena fe, por la presencia de la presuncin de que todo lo que se adquiera dentro


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del matrimonio es social, y de ah, la exigencia de la participacin de los dos paralos actos de disposicin. A todo lo dicho, debe sumarse que cada vez ms, y estoes de suma importancia, la presencia de la mujer en todos los campos de laproduccin lleva a plantear que en ejercicio de su libertad, pueda estimar de suinters que, sin perjuicio de las obligaciones derivadas del matrimonio, requie-ra tener suficiente autonoma para el manejo de su propio patrimonio.

Pues bien, todo ello ha llevado a considerar que cuando se da el CdigoCivil de 1984, los legisladores contemplen al lado del rgimen de sociedad degananciales rgimen incorporado al alma del pueblo, un rgimen de se-paracin de patrimonios, con las caractersticas propias que el mismo legisla-dor se apura en establecer. En atencin a lo sealado, el vigente Cdigo Civilde 1984 contempla la posibilidad de eleccin entre dos regmenes, el de lasociedad de gananciales y el de la separacin de patrimonios, e incluso esteltimo se puede elegir entre los futuros contrayentes antes del matrimonio,para que comience a regir una vez celebrado el mismo. En efecto, dice el art-

culo 295 del Cdigo, que los futuros cnyuges pueden optar libremente por elrgimen de sociedad de gananciales o por el de separacin de patrimonios, elcual comenzar a regir al celebrarse el casamiento.

En lo que atae al rgimen de separacin de patrimonios que se ver al finalde este estudio, podemos adelantar que una rpida mirada a la luz del trabajonotarial, nos conduce a sealar que en lo que va de vigencia el Cdigo es pocousado este rgimen, se dice que por desconocimiento de la poblacin. Esopuede ser cierto; sin embargo, creemos que otras consideraciones podran es-tar llevando a que no se use la figura como los legisladores lo pensaron. Quizsinfluya la idiosincrasia del pueblo peruano, que relaciona al matrimonio conuna comunidad de vida entre los cnyuges, un compartir todo, pensando queen ello descansa el aprecio, cario y confianza, y que una eventual separacin

de patrimonios entraara un recelo que puede perjudicar la unin. Por ello, alregular la separacin de patrimonios, el legislador peruano lo hace como unafigura excepcional dndole un rigor formal extremo.

Esta es la razn por la cual el artculo 295 precepta que si los interesadoseligen el rgimen de separacin de patrimonios, deben otorgar escritura pbli-ca bajo sancin de nulidad, la cual adems para que surta efectos, debe inscri-birse en el registro personal, ya que si no se agota con este trmite eminente-mente formal, entonces los interesados, aun cuando deseen lo contrario, habrnelegido el rgimen de comunidad de gananciales. Si los contrayentes optan porel rgimen de gananciales, no es necesario que otorguen escritura pblica nimucho menos que inscriban el rgimen en mencin en el registro personal.

La separacin de patrimonios puede darse, como ya se explic, antes del

matrimonio, y ya dentro de este. Los cnyuges pueden, si es que estn bajo elrgimen de gananciales, cambiar este por el de separacin de patrimonios,


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bastando para ello solo la liquidacin del rgimen y por cierto cumplir con eltrmite formal. As mismo, pueden cambiar de rgimen y pasar de uno deseparacin por el de gananciales, y pueden variar de rgimen las veces quecrean necesario, eso s, siempre y cuando cumplan como ya qued igualmentemencionado, con los requisitos formales de escritura pblica e inscripcinregistral, como reza el artculo 296 del Cdigo Civil.

Existe otra posibilidad de llegar al rgimen de separacin de patrimoniosimpuesto, y ello ocurre como resultado de un proceso judicial por abuso defacultades de administracin, o por causar dao en el patrimonio del otrocnyuge. Y una ltima va para llegar a la separacin de patrimonios y quefunciona de oficio, resulta de la declaracin de quiebra de uno de los cnyu-ges, tal como lo manda el artculo 330 del Cdigo Civil.

Analicemos ahora y por separado cada uno de estos regmenes existentes enla ley peruana. Comenzaremos con el de gananciales, estudiando el activo ypasivo, y luego el de la separacin de patrimonios.

1. Rgimen de sociedad de gananciales

Tal como se ha sealado, los cdigos civiles republicanos, el de 1852 quehabl de sociedad conyugal, el de 1936 y el vigente de 1984 consignan elrgimen de sociedad de gananciales, pero hay que precisar que en los dos pri-meros cdigos este era el nico rgimen regulado, pues si bien es cierto quecon el Cdigo Civil de 1936 haba la posibilidad de llegar al rgimen de sepa-racin de bienes entre los cnyuges, esto se daba a travs de un proceso judicialpor abuso de las facultades de administracin del cnyuge que estaba al frentedel patrimonio social.

El Cdigo Civil de 1984 utiliza el trmino sociedad de gananciales, y lo

hace ms por costumbre o tradicin jurdica, ya que en puridad el rgimen noda lugar a una sociedad sino a un rgimen de corte comunitario, por lo que locorrecto sera denominarlo comunidad de gananciales.

A manera de precisar por qu la sociedad de gananciales no adopta ningu-na de las formas societarias conocidas, por cuanto no es sociedad, a continua-cin y en forma general precisaremos algunas notas caractersticas que se danen la persona jurdica y que no encontramos en la llamada sociedad de ganan-ciales. En efecto, mediante el contrato de sociedad se crea una persona jurdicaindependiente de los socios. La sociedad de gananciales no tiene personalidadjurdica propia independiente de los cnyuges que la integran. Para ingresar auna sociedad, se requiere de una aportacin de cada uno de los socios, lo queno necesariamente sucede en la sociedad de gananciales, en la cual puedenaportar bienes uno solo de los cnyuges. El contrato de sociedad persigue unfin econmico, mientras que la sociedad conyugal principalmente tiene por


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La sociedad de gananciales en ltima instancia est dirigida a lograr unaperfecta armona conyugal, lo que va a dar lugar al fortalecimiento de la fami-lia. En atencin ello, se prioriza el inters familiar sobre los intereses indivi-duales de sus componentes. Los intereses individuales dan paso al inters fami-liar, de all que las normas que regulan el rgimen econmico, muchas vecesterminan limitando o restringiendo las facultades dominales. Verbigracia, cuan-do los bienes propios de cada uno de los cnyuges rinden frutos, estos no lecorresponden en exclusividad al titular del bien propio, sino que son compar-tidos por ambos cnyuges y con un destino nico, solventar la economa delhogar. As mismo si el titular del bien propio no comparte los frutos de esebien con su consorte, da lugar a que pueda ser despojado de la administracinde su propio bien, la cual se encomienda al cnyuge no titular de ese bien.Obsrvese de estas dos disposiciones que a guisa de ejemplo han sido mencio-nadas, cmo el inters familiar se superpone al inters individual, en funcin,en ltima instancia, de proteger a la familia.

El artculo 301 del Cdigo Civil de 1984, repitiendo la frmula del Cdi-go Civil de 1936, seala que [] en el rgimen de sociedad de ganancialespuede haber bienes propios de cada cnyuge y bienes de la sociedad. En lacoexistencia de estos bienes radica la caracterstica de este sistema.

El Cdigo de 1936, para calificar los bienes propios y los bienes comunes,recurri a una enumeracin casustica, con los defectos que ello conlleva, puespueden quedar al margen algunos y otros devienen en anacrnicos. Ahora bien,con el vigente Cdigo ello no ha variado mucho, pues sigue la enumeracin debienes calificados como propios, y cuando entra a tocar los sociales antescomunes, precepta que todos los dems son bienes sociales. Analicemosahora los bienes propios.

1.1. Bienes propios

Bienes propios se dicepropioporque pertenece exclusivamente a una personason aquellos que pertenecen en forma exclusiva a cada uno de los cnyuges. Enconsecuencia, est debidamente identificada la titularidad del citado bien, ypor lo tanto, las facultades dominales se ejercen sin mayor contratiempo y sinintervencin de terceros. Sin embargo, la existencia de los mismos al lado de loque se llama la ley bienes sociales, que ms adelante se explica, y en tanto quese encuentra dentro del rgimen familiar, estos bienes propios, sufren una es-pecie de restriccin en cuanto a los frutos, rentas, productos que puedan deri-varse del bien, pues ellos ya no le pertenecen en exclusividad al titular del biensino que vienen a formar parte del llamado patrimonio social, del cual partici-

pa tambin el otro cnyuge.


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As mismo, y siguiendo la misma lnea de razonamiento, la administracindel bien propio corresponde a su titular, pero si este no contribuye con losfrutos del bien propio a solventar la economa del hogar, dicha administracinpuede pasar al consorte. En consecuencia, y en aras de proteger a la familia ysin desconocer las facultades dominales, estamos ante la figura del bien pro-pio, pero que en el mbito del derecho familiar adopta algunas particularida-des con respecto a los atributos de la propiedad que, sin embargo, no llegan aafectar aljus disponendi.

El artculo 302 califica como propios de cada cnyuge los siguientes bienes:

a) Los que aporte al iniciarse el rgimen de sociedad de gananciales. Aqu eltrmino aporte no tiene el significado que le atribuye el derecho mercantil;como sabemos, cuando se constituye una persona jurdica al que se apor-tan bienes, estos bienes dejan de pertenecer al aportante para pasar a ser depropiedad de la persona jurdica constituida. En el caso materia de autos,lo de aporte debemos entenderlo como los bienes que figurativamente se

lleva al matrimonio, y que por cierto sirven a la sociedad, pero no se pierdela titularidad del bien respecto del que lo llev. Comprende todos los bie-nes que cada uno de los cnyuges tena al momento de iniciarse el rgimen,corporales o incorporales, muebles o inmuebles, crditos o rentas, sin aten-der al origen o ttulo de adquisicin. Son estos bienes los que se devuelvena su titular cuando fenece la sociedad de gananciales. Sin embargo, convie-ne precisar que en el caso de los bienes que constituyen el menaje del hogarmuebles y enseres de una casa, cuando se produce el trmino de lasociedad por muerte o declaracin de ausencia de uno de los cnyuges,estos bienes son atribuidos segn lo dispone el artculo 320, no necesaria-mente al cnyuge que lo aport, y que generalmente es el marido, sino al

cnyuge sobreviviente o presente. Sobre el menaje, se debe tener en cuentalo dispuesto por el numeral 321 del Cdigo Civil, al sealar qu bienesestn excluidos del menaje ordinario, dentro de los cuales se encuentran,entre los ms importantes: el dinero, los ttulos valores y otros documentosde carcter patrimonial, las joyas, los vehculos motorizados y en generallos objetos que no son de uso domstico.

b) Los que cada cnyuge adquiera durante la vigencia del rgimen de ganan-ciales a ttulo oneroso, cuando la causa de adquisicin ha precedido a aque-lla. Se trata de aquellos bienes sobre los cuales uno de los cnyuges tena yaun derecho anterior, aportaciones en forma de derechos que se hacen efec-tivos en fecha posterior. Sobre el particular resulta ilustrativo la casacin1715-96, en donde precisa lo que se entiende por causa de adquisicin, y

as lo refiere al antecedente necesario o motivo que produce la adquisicindel derecho de propiedad, sealando que son supuestos de causa anterior al


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indemnizacin, mas no esta misma que corresponde y reemplaza a la acti-vidad perdida o disminuida.

e) Los derechos de autor e inventor. La ley distingue entre los derechos deautor e inventor y las rentas que de esos derechos puedan derivarse. Sonbienes propios debido a la naturaleza absolutamente personal en tanto quela creacin de una obra cientfica, literaria, invencin tcnica, responde a lapersona del creador o inventor, por lo tanto no podra adjudicrsele comosi fuera un bien producido por la sociedad de gananciales. Las rentas, utili-dades que tales derechos pueden originar s pueden desprenderse de la per-sona, y en efecto as ocurre a favor de la sociedad conyugal, por ello seconsideran bienes sociales. Creemos que debe asimilarse a la calidad debien propio otros derechos intelectuales, como por ejemplo las marcas.

f ) Los vestidos y objetos de uso personal, as como los diplomas, condecora-ciones, correspondencia y recuerdos de familia. No cabe duda de la calidadpersonalsima de estos bienes que estn destinados al exclusivo uso de la

persona, o que han sido adquiridos en funcin a los mritos personalsimos,de all que no podran considerarse como bienes sociales. Por otro lado, esclaro el legislador al sealar que no se consideran menaje los vestidos yobjetos de uso personal.

g) Los libros, instrumentos y tiles para el ejercicio de la profesin o trabajo,salvo que sean accesorios de una empresa que no tenga la calidad de bienpropio. Se refiere a los elementos indispensables para el ejercicio de una pro-fesin arte, industria u oficio del cnyuge. En tal mrito, deben considerrselescomo propios, precisndose que las rentas e ingresos que percibe el cnyugeen el ejercicio de un trabajo son considerados bienes sociales. En cuanto a losaccesorios de una empresa a que alude la norma para la calificacin de bienpropio, esta empresa individual o unipersonal tambin debe tener la

calidad de bien propio; caso contrario y siguiendo el principio de que loaccesorio sigue la suerte de lo principal, tales bienes tendran la calidad debienes sociales.

h) La renta vitalicia a ttulo gratuito y la convenida a ttulo oneroso cuando lacontraprestacin constituye bien propio. En cuanto a la renta vitalicia gra-tuita, se trata de una liberalidad y por lo tanto no ha comprometido elpatrimonio social al adquirirse: en esa medida, no cabe duda de que esta-mos ante un bien propio. Y en lo que atae al segundo, esto es la rentavitalicia convenida a ttulo oneroso pero cuya contraprestacin ha sido rea-lizada con bienes propios, resulta siendo bien propio por la regla de lasubrogacin, esto es, lo recibido viene a sustituir en su patrimonio a losbienes con que se pagaron las primas realizadas por el cnyuge beneficiario.

i) Las acciones y participaciones de sociedades que se distribuyan gratuitamen-te entre los socios por revaluacin del patrimonio social, cuando estas


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acciones o participaciones sean bien propio. Se trata de una actualizacindel valor de bienes anteriores por problemas de devaluacin o inflacin.Obsrvese que no se trata de un aumento real de ese patrimonio, sino sim-plemente de una actualizacin del valor. Ahora bien, si esas acciones querepresentan el patrimonio social de la sociedad pertenecen al cnyuge encalidad de bien propio y con la autorizacin pertinente se actualiza el valordel referido patrimonio social, lgico es que ahora ese patrimonio est re-presentado por un nmero mayor de acciones (incremento del capital so-cial), y que tales acciones se distribuyan en forma gratuita entre los socios,dentro de los cuales est el socio cnyuge, quien recibe un nmero deter-minado de acciones o participaciones, segn fuera el caso, en consecuenciaestas tienen que seguir la suerte de las acciones originarias, y si estas eranpropias, las segundas tambin tendrn que ser propias.

1.1.1. Facultades que la ley concede a cada cnyuge sobre sus bienes propios

Ha quedado establecido que el bien propio responde al dominio exclusivo deuno de los cnyuges respecto de un bien en particular. As mismo, se ha sea-lado que tratndose de intereses patrimoniales, estos quedan subordinados alinters familiar, y por ello la propiedad del bien termina siendo restringida olimitada en algunos casos. Pues bien, bajo estas premisas diremos que si bien escierto, la propiedad confiere a su titular las facultades de uso, disfrute, dispo-sicin y reivindicacin, el cnyuge propietario del bien tiene en general estosatributos, pero con ciertas particularidades que pasamos a analizar.

a) Administracin

Significa gestin, gobierno de intereses o bienes. Por lo tanto, el cuidado delbien, su gestin y gobierno correspondern en principio al titular del respecti-vo bien. Decimos en principio pues en el derecho de familia, y en vista delinters familiar que debe primar sobre el inters individual de cada uno de loscnyuges, el Cdigo en ciertos casos termina restringiendo esta administra-cin. Veamos.

La regla es que cada cnyuge administra libremente sus bienes propios. Noobstante, esta facultad admite tres excepciones:

1. El cnyuge titular del bien propio resulta propietario del mismo. Sin em-bargo, los frutos, rentas que generen esos bienes propios ya no le corres-ponden en exclusividad, sino que se constituyen en bienes sociales. Ahorabien, puede darse el caso de que el titular del bien propio no contribuyacon dichos frutos o productos al sostenimiento del hogar, que es a dondeestn destinados los bienes sociales. En ese caso, el otro cnyuge puede


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pedir al juez que pasen a su administracin en todo o parte esos bienes. Claroest que a fin de evitar abusos se exige la constitucin de garanta. En conse-cuencia, el titular del bien propio no resultara administrando su bien. Ob-srvese en la regla consignada en el artculo 305 del Cdigo Civil, una especiede sancin al cnyuge titular del bien, a quien no se despoja de la titularidadpero s de la administracin, pues est perjudicando econmicamente a suconsorte, en tanto que al considerarse los frutos de ese bien como sociales,ambos cnyuges tienen derechos sobre tales frutos, pero tambin se va encontra del inters familiar, puesto que esos frutos deben dirigirse a atenderlas necesidades del hogar. El pedido para que pase la administracin alcnyuge no titular del bien se sigue en proceso sumarsimo.

2. El segundo caso en que excepcionalmente los bienes propios de uno de loscnyuges son administrados por el otro es cuando l mismo lo permite, yello es viable pese a que, como sabemos, no es posible contratar entre cn-yuges respecto de los bienes de la sociedad. Sin embargo, esta norma tiene

una excepcin tal como en forma expresa se consigna en el artculo 146 delCdigo Civil, que permite la representacin entre cnyuges. En esta cir-cunstancia, el cnyuge no tiene ms facultades que la de la mera adminis-tracin y est obligado a devolver los bienes a su propietario cuando este lorequiera.

3. La tercera excepcin se produce por situaciones de hecho que impiden altitular del bien propio estar al frente de su bien, y estos son los casos deinterdiccin, desaparicin. En esta situacin no solo se afronta la eventua-lidad de que el propietario no se encuentre al frente de su bien, con elperjuicio que puede ocasionar ello, sino que el deber del consorte, dentrode los deberes de asistencia que impone el matrimonio, lo lleva a cuidar esebien. Recordemos sobre el particular que tratndose de una interdiccin

que da lugar a la designacin de un curador, tal cargo recae en el cnyuge,y en el supuesto de la desaparicin, da lugar a una curadura de bienes, queigualmente corresponde ejercerla al consorte. Esta excepcin se encuentraregulada en el artculo 314 del Cdigo Civil.

b) Gravamen y disposicin

Refiere el Cdigo Civil que, respecto de su bien propio, cada cnyuge puededisponer de l o gravarlo. Por lo tanto, el cnyuge propietario no necesitaautorizacin de nadie para gravar o disponer de su bien propio, lo que parecepertinente y lgico atendiendo a las facultades que concede la propiedad a sutitular. Sin embargo, no olvidemos el inters familiar que hay detrs de toda

esta regulacin de los intereses econmicos del matrimonio. Pese a ello, nues-tros legisladores no han puesto condicionamientos ni muchos menos se ha


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todo en una sociedad como la peruana en la que el machismo, an predo-minante, lleva a creer a algunos maridos que se dedican a una actividadproductiva, mientras que su consorte cuida el hogar e hijos, que por serellos los que generan tal riqueza, debe pertenecerles en exclusividad talesingresos. Esto resulta no solo ilegal sino injusto y discriminatorio. Tal comola jurisprudencia lo ha entendido, creemos que entran igualmente en lacalidad de bien social, la renta de las pensiones de jubilacin, cesanta,retiro, percibidos durante el matrimonio.

b) Los frutos y productos de todos los bienes propios son sociales, y con ma-yor razn, los frutos y productos de los bienes sociales. No ofrece dudaalguna la calidad de bien social respecto de los frutos y productos del biensocial. Sin embargo, algunos han objetado o reparado el hecho de que losfrutos y productos de los bienes propios tengan la calidad de social. Lohacen en funcin de las facultades que otorga el dominio sobre una cosa,usando la lgica elemental de que si uno es propietario de un bien, y si ese

bien genera frutos, tales frutos deben corresponderle al titular del bien. Sinembargo, en sede familiar, tal como dijimos, el inters particular no debeestar por encima del inters familiar. Por ello, y porque tales frutos del bienal ser considerados sociales se dirigen a atender las necesidades del hogar,una calificacin como la que ha dado el legislador nos parece correcta.Adems, tratando de ser justo, es una de las formas de proteger mejor alcnyuge que no tiene bienes propios.

c) Las rentas de los derechos de autor e inventor. Al analizar los bienes propios,aludimos a los derechos de autor e inventor por su calidad de personalsimos.Ahora bien, en el supuesto bajo comentario, la referencia es a las rentas queproduzcan tales derechos, pues estas son en realidad frutos, y por lo tantoreciben el mismo tratamiento que los frutos del bien propio.

d) Los edificios construidos a costa del caudal social en suelo propio de unode los cnyuges, abonndose a este el valor del suelo al momento del reem-bolso. Es de observar que en este caso aparentemente estaramos ante unbien mixto, propio en cuanto al predio, y social en lo referente a la fbricalevantada sobre el predio. Sin embargo, por seguridad jurdica y para nocrear incertidumbre de estar ante parte de un bien que sea propio y parteque no lo sea, existe la presente regla de considerar social a estos edificiosentindase fbricas edificadas sobre el suelo. No obstante, y para noser injusto, deber reintegrarse al cnyuge el valor del bien propio cuyaprdida sufre por razn de este cambio de calidad.

Ha dejado de regular el legislador del Cdigo Civil de 1984 las ganancias

obtenidas por el marido o la mujer en las loteras, y que ahora podramosextender a todos los juegos de azar. Sobre el particular, el Cdigo Civil de


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1936 contempl estos bienes como comunes, norma con la cual concorda-mos. En el presente, si alguno de los cnyuges obtiene un premio bajo la mo-dalidad comentada, creemos que debera igualmente considerarse como so-cial, para as beneficiar a la familia y no quedarse en el plano reservado yegosta de beneficiar exclusivamente al cnyuge que lo obtuvo. En todo caso,al no haber sido regulado quedar a criterio del juez el resolver cada caso con-creto, siempre dentro del criterio del inters familiar. Sobre el tema de lasloteras, es interesante la legislacin espaola, cuando en su artculo 1351 se-ala que las ganancias obtenidas por el marido o la mujer en el juego, o lasprocedentes de otras causas que eximan de la restitucin, pertenecern a lasociedad de gananciales.

Un tema afn con los bienes sociales, es la prohibicin de celebrar contratosentre los cnyuges respecto de los bienes de la sociedad, tal como lo manda elartculo 312, excepto cuando se trata de poderes. La idea es proteger a terceroscon posibles colusiones entre los cnyuges. Ahora bien, esta razn tambin la

encontramos en el caso de la separacin de patrimonios y, sin embargo, noexiste norma prohibitiva en ese rgimen.

1.2.1. Facultades que la ley otorga a los cnyuges sobre los bienes sociales

Con la legislacin anterior, bajo el rgimen de la potestad marital era el maridoel que administraba los bienes sociales y quien tena la facultad de disposicin.Solo le era prohibido disponer de los bienes sociales a titulo gratuito, normaque llev a muchas injusticias, y que tal como ya ha sido mencionado, diolugar a que en 1968 se dictara el decreto ley 17838, que modific el artculo188 del Cdigo de 1936, exigiendo la presencia de la cnyuge en los actos dedisposicin de los bienes comunes. Hoy, con la igualdad legal del hombre y la

mujer ya no existe la potestad marital, y la mujer y el marido tienen igualesderechos y responsabilidades en el hogar, lo que significa que en el mbitoeconmico sean los dos, con iguales derechos y deberes, los que se encuentrenal frente del patrimonio social. Veamos.

a) Administracin

En atencin a todo lo ya sealado respecto de la igualdad de derechos y debe-res de ambos cnyuges en el hogar, la administracin de los bienes socialescompete a los dos, pero permite que cualquiera de ellos faculte al otro, paraque asuma con exclusividad dicha administracin respecto de todos o algunode los bienes. Recurdese sobre el particular, la norma contenida en el artculo

146 del Cdigo Civil que permite la representacin entre cnyuges. El comnderecho de administracin de los bienes sociales tiene una excepcin, cuando


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uno de los cnyuges est impedido por causa de interdiccin u otro motivo, ocuando se ignora su paradero, se encuentra en un lugar remoto o ha abandona-do el hogar. En todos estos supuestos, el otro cnyuge administra los bienessociales de los que depende el sostenimiento del hogar. Esta norma es razona-ble atendiendo a la urgencia del cuidado del patrimonio social, y adems por-que en el caso de la interdiccin del cnyuge o la desaparicin del mismo, eldeber de asistencia cobra importancia en el campo econmico, pues el cuida-do de esos bienes no solo lo hace para s el cnyuge que pasa a administrar,sino tambin para el cnyuge en desgracia. En cuanto al abandono del domi-cilio conyugal, la situacin es diferente, al igual que el trato legal, pues en esesupuesto, si bien es cierto que el cnyuge que permanece en el hogar conyugaltiene el deber de cuidar los bienes, tambin lo es que el inicio de la separacinde hecho da lugar a la finalizacin de la sociedad de gananciales, tal como sever ms adelante.

b) Gravamen y disposicinAunque el numeral 315 del Cdigo Civil exige la intervencin de ambos cn-yuges, se regula por separado la adquisicin tratndose de bienes muebles oinmuebles. Veamos. Segn este dispositivo legal, en la adquisicin de bienesmuebles no es necesaria la participacin de ambos cnyuges, entendindose ques lo es para la adquisicin de los bienes inmuebles. Sobre el particular surge lainterrogante de por qu el trato diferente: quizs los legisladores piensan quelos bienes muebles siempre son de escaso valor. Ahora bien, la excepcin pre-vista en la norma respecto a la adquisicin de bienes muebles merece dos obser-vaciones: en primer lugar, desvirtuar el concepto de que el bien mueble siemprees de menor valor que el inmueble, verbigracia un paquete de acciones de una

empresa u compaa de gran significacin econmica; en segundo lugar, la com-pra de un bien supone el pago del precio de ese bien, lo que implica a su vez unacto de disposicin. Estas observaciones nos llevan a sugerir la modificacin dela norma, para que ambos cnyuges intervengan tambin en los actos de ad-quisicin de los bienes muebles. La excepcin debera limitarse nica y exclu-sivamente a determinadas adquisiciones necesarias en funcin de los requeri-mientos domsticos de la familia; de esa manera, se guardara coherencia conel segundo prrafo del artculo 292, sobre la representacin legal de la sociedadconyugal para necesidades ordinarias del hogar conyugal, en la que la repre-sentacin recae indistintamente en cualquiera de los cnyuges.

La norma comentada contiene un mandato, una orden, y por ello resultaimperativa. En consecuencia, si un cnyuge dispone de un bien social sin la

intervencin de su consorte, tal disposicin resulta nula. Sobre el particular re-sulta ilustrativa la resolucin casatoria 513-96, la misma que seala el carcter


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obligatorio del artculo 315 del Cdigo Civil, porque impide que cualquierade los cnyuges pueda disponer de los bienes sociales sin la intervencin o unpoder especial del otro. La violacin de la norma sobre la disposicin conjuntaha creado interpretaciones varias: unos sealan que se trata de un acto nulo,mientras que otros se pronuncian por la anulabilidad del acto, tal como lo haceel proyecto de reforma del libro de familia del Ministerio de Justicia, que propo-ne que la sancin debe ser demandada por el cnyuge que no intervino o susherederos. Sobre este asunto, y en vista del inters familiar existente que debeser protegido en funcin de todos los integrantes del ncleo familiar, cree-mos que una nulidad es la que debe proceder en caso de contravencin a ladisposicin conjunta de los bienes sociales, porque la disposicin es un actoque va en contra de una norma imperativa.

En cuanto a las leyes especiales a que alude la norma, y en las que tampocoes obligatorio la concurrencia de ambos cnyuges para los actos de disposicinsobre bienes muebles, a guisa de ejemplo mencionamos algunas, como la ley

27287 en su sexta disposicin final, que indica que: [] en la transferencia oconstitucin de gravmenes, sobre los ttulos valores emitidos y transferidos afavor de una persona natural, no se requiere la intervencin del otro cnyuge,la misma regla rige para los valores representados mediante anotacin en cuen-ta; la ley 26361, artculo cuarto, que dice que: [] se presume sin admitirprueba en contrario que los bienes materia de negociacin en bolsa tienen elconsentimiento de ambos cnyuges; la Ley de Mercados de Valores en suartculo 113 que indica: [] que en las transacciones que se efecten en losmecanismos centralizados regulados por esta ley, se presume de pleno derechoel consentimiento del cnyuge del enajenante; y la Ley de Bancos que en suartculo 227 dice que: [] en el establecimiento de cuentas corrientes porpersonas naturales y en las operaciones que se efecten con las mismas, se

presume de pleno derecho el consentimiento del cnyuge titular de la cuenta.

1.3. Deudas personales y sociales

Ha quedado claro a la luz de la legislacin, la calidad de patrimonio autnomode la sociedad de gananciales. Pues bien, este patrimonio no se forma solo conbienes que constituyen el activo sino tambin con las deudas que integran elpasivo, las cuales pueden ser propias de cada cnyuge o sociales.

Decir deudas sociales no es referirse a la sociedad conyugal como deudora,porque la sociedad de gananciales nunca puede obligarse directamente; porcuanto carece de personalidad jurdica, los que actan y se obligan son siempreel marido y la mujer. Sin embargo, el fundamento de las deudas personales se

halla en la finalidad perseguida por el cnyuge al contraerlas, y as, si no hanservido para atender las cargas del hogar, se consideran personales.


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1.3.1. Deudas personales

Al calificar los bienes propios sealamos, en primer lugar, que tales bienes loconstituan los adquiridos antes del nacimiento del rgimen de la sociedad

de gananciales. Pues bien, este criterio tambin sirve para considerar a unadeuda como propia y personal del cnyuge que la contrajo antes del matri-monio. En general, los bienes propios de cada cnyuge responden por susdeudas personales, y as las deudas que este contrajo antes de la vigencia delrgimen de gananciales, no tienen por qu afectar los bienes propios delotro, ni tampoco los bienes sociales. Sin embargo, si las deudas se hubierancontrado en beneficio del futuro hogar, por ejemplo, el contrayente queasume una deuda con un banco para amoblar su futura casa conyugal, yluego de casado comienza a devengarse la obligacin del pago del prstamo yno tuviere bienes propios, entonces los bienes sociales quedan afectos. Ello nosparece razonable, por cuanto dichos bienes estn destinados al servicio delhogar conyugal, y prctico si se tiene en cuenta que dentro del matrimonio,

principalmente lo que existe como bienes son los ingresos que perciben loscnyuges por su trabajo, y dichos bienes, como sabemos, tienen la calidad desociales. En atencin a ello mostramos conformidad con lo dispuesto en elartculo 307 del Cdigo Civil.

Otro supuesto est referido a la deuda a ttulo personal contrada por unode los cnyuges estando vigente el rgimen de sociedad de gananciales, deudapersonal y que por lo tanto debe ser honrada con sus bienes propios, no te-niendo por qu afectar los bienes propios del otro. Hasta aqu resulta lgica lanorma, pero si se ha probado que esa deuda personal se contrajo en provechode la familia, y el deudor carece de bienes propios, entonces dice el artculo308 del Cdigo Civil, que los bienes propios del otro consorte terminan sien-do afectados en el pago de tales deudas. Sobre el particular cabe preguntarseporqu el legislador no se pronunci primero por la afectacin de los bienessociales; si fueran insuficientes o no los hubiera, recin se podra afectar lospropios del otro consorte, tal como sucede en el supuesto del numeral 307,supuesto basado en la consideracin de que la deuda fue contrada en prove-cho de la familia. Por ejemplo, uno de los cnyuges adquiere personalmenteun prstamo para sufragar los gastos de una intervencin quirrgica de uno delos hijos del matrimonio, y al devengarse tal obligacin, resulta que carece debienes propios. En ese caso, por qu no afectar en primer lugar los bienessociales y si no los hubiera o si son insuficientes recin pensar en afectar lospropios? Nos parece que el legislador ha dado tratos diferentes a situacionessimilares.

Resulta claro el criterio para distinguir entre deudas personales y deudassociales. As, si la deuda se contrajo para destinarla en beneficio de la familia,


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ser considerada una deuda social. En caso contrario, ser considerada un deudapersonal y tendr que ser pagada con bienes propios del deudor, regla esta a laque debe sumarse los dos supuestos anteriores ya estudiados: la deuda que secontrajo antes del matrimonio, pero para atender asuntos del futuro hogar, yque de no haber bienes propios, termina afectando a los bienes sociales; y ladeuda contrada dentro de la sociedad de gananciales, para atender asuntos deinters familiar, y que de no haber bienes propios, termina afectando los bie-nes propios del otro consorte. Sin embargo, hay casos en que los bienes pro-pios del cnyuge pueden responder por deudas que no son suyas sino de lasociedad, como aquel en que los bienes sociales no bastan para cancelar lasdeudas que son de cargo de la sociedad, supuesto en el cual responden losbienes propios de cada cnyuge a prorrata, es decir, en proporcin a sus res-pectivos montos. Un ejemplo de este supuesto contemplado en el numeral317, sera el caso de una sociedad conyugal en la que los dos cnyuges gestio-nan juntos un prstamo para atender una urgencia familiar de uno de los hijos

comunes, y luego de devengada esa deuda, la misma que debera afectar losbienes sociales, no existen tales bienes o son insuficientes. En tal caso, termi-nan afectndose los bienes propios a prorrata. Ahora bien, en justicia deberaexistir un reembolso a favor del cnyuge aportante, en el caso en que la deudainternamente social hubiera sido saldada con fondos propios de uno solo delos cnyuges. El que emple sus fondos debera ser compensado, lo que podrahacerse en el proceso de liquidacin de la sociedad.

Con respecto de la deuda que deriva de la responsabilidad extra contractualde uno de los cnyuges, no solo quedan libres de afectacin los bienes propiosdel otro cnyuge, sino tambin la parte que le correspondera en los bienes dela sociedad en caso de liquidacin, esto es en tesis general, el 50% de los bienessociales, tesis recogida en el artculo 309 del Cdigo Civil y que nos parece

correcta, en virtud de que se trata de deudas personalsimas y que en nada hanbeneficiado a la sociedad. Sobre el particular resultan ilustrativas las resolucio-nes casatorias 50-96 y 1895-98. La primera refiere que los bienes propios deuno de los cnyuges no responden por las deudas personales del otro. Siendoas, la responsabilidad extracontractual de uno de los cnyuges, como actoabsolutamente personal, no tiene por qu afectar el patrimonio del otro niperjudicarlo eventualmente en la parte que le correspondera por concepto degananciales. La segunda alude a la obligacin de pagar el monto de una repara-cin civil impuesta a uno de los cnyuges en virtud de una sentencia penal,refiriendo que constituye una obligacin personal por la que no pueden res-ponder los bienes sociales de la sociedad de gananciales.


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1.3.2. Pueden afectar las deudas personales el patrimonio social?

Debemos sealar que algunos autores calificados, como Tedeshi, Castn TobeasColn y Capitant Guastavino, niegan cualquier derecho que sobre los bienes

sociales puedan pretender los acreedores personales.Nuestro Cdigo Civil, en los artculos 307 y 308 ya analizados, no hace

referencia a la posibilidad de que los acreedores personales puedan dirigirse, envigencia de la sociedad de gananciales, por deudas contradas individualmenteen su propio beneficio, contra el patrimonio social o contra la porcin indivisaque sobre los mismos le correspondera a su deudor.

Por nuestra parte, y en consideracin a haber calificado la sociedad de ga-nanciales ms que como una sociedad, como una comunidad de bienes a laque no debe aplicrsele las normas de la copropiedad en funcin de la diferen-cia que existe entre ellas, consideramos al igual que estos conocidos juristas queno cabe que por deudas personales se pueda afectar el patrimonio social, ni laexpectativa de derecho ganancial del cnyuge deudor con medidas cautelares u

otras, lo que no significa desconocer el derecho del acreedor a verificar sucrdito. Sin embargo, no ha de hacerlo por esa va; el mismo legislador contem-pla la posibilidad de la declaracin de insolvencia del cnyuge deudor, y ante esadeclaracin, finalizar el rgimen de la sociedad de gananciales, y por ende, liqui-darla, momento en el cual al ya estar debidamente identificadas las cuotas delos cnyuges se podr proceder al embargo y remate de los bienes que lepudieran corresponder al cnyuge, o si no ha habido an particin, al embar-go de la alcuota y su posterior ejecucin.

En consecuencia, creemos que el acreedor no podr:

- Solicitar la particin de la sociedad de gananciales, porque dicha particinsolo se efecta cuando fenece la sociedad, existiendo causales precisas que

dan lugar al trmino de esta sociedad. En ese mismo orden de ideas tampo-co podr, como es obvio, ejecutar la futura porcin que le correspondera asu deudor, por cuanto la adjudicacin se produce luego del fenecimientode la sociedad y su posterior adjudicacin de bienes.

- No podr pedir la venta forzada de la parte indivisa de su deudor antes dela particin, por cuanto la cuota resulta indeterminable sin una previa li-quidacin, adems de que tal cuota abstracta es indisponible durante lavigencia de la sociedad. Por otro lado, si fuera posible la venta forzada de laparte indivisa del cnyuge deudor sobre el bien social, originara una co-propiedad entre el tercero adquirente y el otro cnyuge, con todos los pro-blemas que ello acarreara.

Sin embargo, no poder dirigirse contra la cuota del deudor sobre el patri-monio social, trae como consecuencia la postergacin indefinida que sufriran


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acerca de este tema, sobre el cual hemos fijado nuestra posicin que podraresumirse de la siguiente manera: la esencia de la sociedad de gananciales, oms propiamente, de la comunidad de bienes, no son los activos ni los pasivossino en buena cuenta ser una sociedad de resultados, que solo se conocencuando fenece, a diferencia de una sociedad comercial cuyo objetivo es el lucroy cuyos resultados pueden averiguarse peridicamente. Por lo tanto, estandovigente la sociedad de gananciales, resultan indeterminables las cuotas de losllamados socios o, con mayor propiedad, consortes, y por ende inembargablestales cuotas hasta que se produzca su fenecimiento.

1.3.3. Deudas de la sociedad

Hemos sealado que la sociedad no es una persona jurdica en cuyo nombrepuedan suscribirse obligaciones. Las deudas solo afectan a los bienes socialespor intermedio de uno o ambos cnyuges que se obligan personalmente, peroen beneficio de la sociedad.

Se consideran deudas de la sociedad a todas aquellas que tienen por objetolevantar las cargas que puntualiza el artculo 316, o aquellas que sin estar diri-gidas a ese fin, han sido contradas legalmente por los cnyuges dentro de sucomn facultad de disposicin de los bienes de la sociedad. Se llama carga altributo o gravamen que se impone a una persona o cosa. En el supuesto bajocomentario, debemos entenderlo como obligaciones de la sociedad de ganan-ciales y como tales deben ser honradas, obligaciones sociales tipificadas enconsideracin al fin perseguido al momento de contraerlas, y que no es otroque el beneficio de la familia.

Son de cargo de la sociedad, segn el artculo 316 del Cdigo Civil, lossiguientes:

1. El sostenimiento de la familia y la educacin de los hijos comunes. Sosteni-miento y educacin debemos entenderlos dentro del concepto jurdico dealimentos, dentro del cual tambin deben ser considerados los rubros dehabitacin y asistencia mdica, y tratndose de menores, los gastos referi-dos a la recreacin. Ahora bien, son claramente conocidas las obligacionesemergentes del matrimonio, esto es, el deber alimentario de los cnyugesentre si y para con sus hijos. En consecuencia, corresponde a ambos cubrirestas necesidades de los miembros de la familia, y por lo tanto, no hay dudaalguna que dichos gastos, urgentes, necesarios y prioritarios, deben ser cu-biertos con los bienes de la sociedad pues se dirigen a atender una necesi-dad de la sociedad. Por otro lado, lo normal y corriente es que estas obliga-ciones sean cubiertas con los ingresos de los consortes obtenidos comoproducto de su trabajo, bienes que como sabemos tienen las calidad desociales.


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2. Los alimentos que uno de los cnyuges est obligado por ley a dar a otrapersona. Este supuesto se ubica ya no dentro del entorno familiar matri-monial, sino que alude a una obligacin alimentaria de uno de los cnyu-ges con terceras personas, como por ejemplo la deuda por alimentos quepueda tener el cnyuge con un hijo extramatrimonial. Llama la atencinque esta deuda termine afectando el patrimonio social, pues si como sabe-mos la deuda se deriva de un hecho propio del cnyuge, entonces deberaser tratada como deuda personal. Sin embargo, se trata de cubrir un estadode necesidad de una persona y que debe ser cubierto con urgencia, por servital. En tal medida, consideramos que haciendo una excepcin, el legisla-dor trata esta deuda como social, lo que implica que si el cnyuge deudorde los alimentos no puede cumplir con su obligacin por carecer de ingre-sos, cabe una medida cautelar contra los ingresos del otro consorte, puessabido es que tales ingresos derivados del trabajo son sociales, y como tal,deben soportar las cargas sociales. La norma puede parecer injusta, pero no

olvidemos que se trata del derecho alimentario: por sus caractersticas, suatencin resulta prioritaria; la disposicin legal cubre todos los casos enque el cnyuge resulte deudor alimentario.

3. El importe de lo donado o prometido a los hijos comunes por ambos cn-yuges. La norma distingue dos momentos. En primer lugar, lo ya realizado,en este caso, la donacin efectuada por ambos cnyuges al hijo comn. Enesa circunstancia termina afectando el patrimonio social, pues si solo lorealiza uno de los cnyuges debe entenderse que lo hace con sus bienespropios, y si no los tuviera no ser posible hacer esa liberalidad, porquecomo dijimos no es posible disponer de alcuotas no identificables. Ensegundo lugar, la norma alude a lo prometido u ofrecido por ambos cnyu-ges. En este caso, hay una obligacin comn y que por lo tanto debe consi-

derase como un obligacin social, la misma que al materializarse afecta elpatrimonio social; en cuanto que este ofrecimiento o promesa pueda reali-zarse para ser cumplida con bienes propios, no hay problema alguno, y si lapromesa se hace para ser cumplida con gananciales, tambin ser posible yterminar afectando el patrimonio social. Bajo estos conceptos tenemosque contemplar los anticipos de herencia regulados en el derecho suceso-rio, y teniendo siempre presente la distincin ntida que hace nuestro legis-lador entre cuota hereditaria y gananciales, tal como se ve en lo normadoen el artculo 730 del Cdigo Civil.

4. Las reparaciones y mejoras necesarias, las tiles y de recreo, hechas en bie-nes propios con el consentimiento del titular, y las realizadas en los bienessociales, as como los tributos y retribuciones que los afecten. Reparacin

alude al arreglo de un dao sobre la cosa, a la compostura de la misma,mientras que mejoras se refiere a lo gastado en el bien para conservarlo,


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perfeccionarlo o convertirlo en ms til o agradable. Se entiende que estasreparaciones y mejoras en bienes propios afecten el caudal social cuandotales bienes sean usufructuados por la sociedad conyugal, explicacin quecubre tambin el pago de los tributos. Ahora bien, con mayor razn seentiende la calidad de deuda social cuando las reparaciones, mejoras, tribu-tos y retribuciones afecten al bien que tiene la calidad de social.

5. Los atrasos o rditos devengados de las obligaciones a que estuviesen afec-tos los bienes propios y los sociales, cualquiera que sea la poca a que co-rrespondan. Se refiere a los intereses que rinde el capital no pagados a suvencimiento, y que el patrimonio social deber satisfacer por el disfruteque efecta de los mismos, independientemente de que sean propios osociales. Represe en que el legislador hace extensiva la norma incluso paraaquellos atrasos que vienen de la poca anterior a la constitucin de lasociedad de gananciales. Sin embargo, termina siendo explicable la norma,en tanto que, como ya hemos visto, las deudas personales contradas en

beneficio de la familia se pagan en defecto de los bienes propios, con losbienes sociales.6. Las cargas que pesan sobre los usufructuarios respecto de los bienes propios

de cada cnyuge. Recordemos que estos bienes son usados y disfrutadospor la sociedad, por lo que es justo que la sociedad soporte las mencionadascargas que pesan sobre todo usufructuario. Sobre el particular solo mencio-naremos que las cargas a las que alude la norma estn referidas al pago delos tributos, rentas vitalicias y pensiones de alimentos que graven los bienessi fuere el caso, las reparaciones ordinarias y las extraordinarias.

7. Los gastos que cause la administracin de la sociedad. Se refiere a aquellosgastos necesarios, por ejemplo, en la explotacin normal de un negocio dela sociedad, el pago realizado a favor de la persona contratada para una

administracin especial de bien o bienes de la sociedad, lo gastado en larecuperacin extra o judicial de un bien de la sociedad.

1.4. Presunciones relativas a la naturaleza del bien

Presumir es dar por cierto algo que es probable. En el caso de la calificacin delos bienes dentro de una sociedad de gananciales, que se caracteriza precisa-mente por la coexistencia de bienes propios y sociales, se hace necesario trabajarcon presunciones, en funcin principalmente a cautelar intereses de terceros quecontratan con el o los cnyuges, y atendiendo a que a veces resulta difcil calificarun bien, pues no siempre se tiene referencias sobre su origen fecha de adqui-sicin o si se adquiri en forma graciosa u onerosa o puede darse el caso de

que la calidad del bien haya variado, ya que no siempre se mantiene en lamisma condicin. Por ello, y para garanta de terceros, se han establecido


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presunciones legales, y as el artculo 311 del Cdigo Civil establece tres pre-sunciones sobre la naturaleza de los bienes de la sociedad. Veamos:

1. Todos los bienes de los cnyuges se presumen sociales. Se parte de la premi-

sa de que por tradicin jurdica o costumbre, los peruanos y peruanas sehan casado mayoritariamente bajo el rgimen de sociedad de gananciales,siendo el de separacin de patrimonios algo excepcional. En esa medida, ybajo el concepto de que el matrimonio une a las personas no solo en lopersonal sino tambin en lo econmico, es que el legislador peruano hatrabajado esta presuncin de que todo lo adquirido dentro del matrimoniose presume social, salvo prueba en contrario, prueba que convierte estapresuncin en una de juris tantum: esto es, presumimos que es un biensocial, y quien desee enervar tal presuncin, sobre l recaer la carga de laprueba. Entonces, es una presuncin que se puede atacar. Creemos queesto es un acierto sobre todo para facilitar las operaciones comerciales conterceras personas, debiendo precisar que si el bien se hubiera adquirido

onerosamente a nombre de uno solo de los cnyuges, e incluso hacindosepasar como soltero, no escapa de la presuncin, en tanto no pruebe que loadquiri con caudal propio. Por lo tanto, en este supuesto lo gravitante serla fecha de adquisicin.

2. Los bienes sustituidos o subrogados a otros se reputan de la misma condi-cin que los que se sustituyeron o subrogaron. Cambio de un bien porotro: si el bien cambiado tiene la calidad de propio, aquel que recibe enlugar del cambiado tambin tendr la calidad de propio. La presuncinpermite que los bienes propios puedan ser sustituidos por otros (cambia-dos), conservando estos el mismo carcter de propios, con lo cual se impi-de que los bienes sustituidos tengan el carcter de sociales. Un caso tpicode esta presuncin lo encontramos en los bienes permutados.

3. Si se vende algn bien, cuyo precio no consta haberse invertido, y luego secompra otro equivalente, se presume que la adquisicin posterior fue he-cha con el producto de la enajenacin anterior. Si el bien vendido tena lacalidad de propio, y con el producto de la venta (precio) se compra otro, esclaro inferir que el nuevo bien comprado con el producto de la venta delprimer bien, seguir la misma suerte del bien vendido, esto es, ser igual-mente propio. Aparentemente, la norma es una especie de repeticin de lapresuncin anterior, pues tambin estaramos aqu en una sustitucin deun bien por otro. Sin embargo, creemos que difiere de aquella por algunoselementos nuevos. As, el primer bien ya sali del patrimonio de su titular,el mismo que ha recibido un precio por l. Por lo tanto, ese precio que se

traduce en una cantidad de dinero tiene la condicin de propio, y es esedinero el que supuestamente se ha empleado en la compra del nuevo bien.


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Entonces ha habido una nueva sustitucin, la del dinero por el bien adqui-rido, y si el dinero era propio, tambin ser propio el bien adquirido con laentrega de ese dinero (pago del precio), salvo que se demuestre lo contra-rio, esto es, que el otro cnyuge acredite el destino del dinero recibidocomo producto de la venta del primer bien. Si ello es as, y si ese dinerosirvi para otras cosas diferentes a la adquisicin del nuevo bien, entonceshabr destruido la presuncin y el nuevo bien ser social. Creemos quepara que funcione esta presuncin, debera estar presente otro elemento: lacontemporaneidad entre la venta y adquisicin del nuevo bien. En la prc-tica puede acontecer que el bien vendido, que tena la calidad de propio, sehaya verificado por una determinada suma, y el nuevo bien comprado ex-ceda la suma recibida por la venta del primer bien. En ese caso, el biendebera ser considerarlo mixto, reputndose la diferencia del precio del se-gundo bien comprado con respecto a la venta del primero, como social.

1.5. Fin de la sociedad de ganancialesComo dice Arias Schreiber Pezet Max, el fenecimiento de la sociedad de ga-nanciales tiene un doble propsito: poner fin a la sociedad de gananciales yrepartir sus ganancias si las hubiere, despus de deducidas las cargas y deudassociales. Ahora bien, nace el rgimen de sociedad de gananciales por el matri-monio, siempre y cuando no se haya optado por la separacin de patrimonios.En consecuencia, el rgimen estar vigente, de ordinario, mientras dure elmatrimonio, salvo que convencionalmente se cambie de rgimen, o como con-secuencia de una sentencia en un juicio de separacin de patrimonios, o seproduzca una separacin legal. Por lo tanto, el fin de la sociedad de ganancia-les deber ocurrir cuando ya no exista matrimonio, y no existir por muerte de

uno de los cnyuges, por divorcio o por invalidacin del matrimonio. Algu-nos supuestos de trmino de la sociedad debemos considerarlos como ordina-rios, tal es el caso de la muerte de uno de los cnyuges, o extraordinarios, comosera el caso de la ausencia de un cnyuge.

Habiendo mencionado que la sociedad de gananciales se inicia con el ma-trimonio, lgico es entonces que cuando desaparezca el matrimonio terminela sociedad, y en efecto, esta fenece por muerte de uno de los cnyuges, divor-cio o invalidacin del matrimonio.

Hay casos excepcionales en que estando an vigente el matrimonio, termi-na la sociedad de gananciales. Ellos son: el cambio de este rgimen patrimonialpor el de separacin de patrimonios; la separacin legal, sea por causal o porseparacin convencional; y cuando estamos frente a la declaracin judicial de

ausencia de uno de los cnyuges, pues con la ausencia desaparece el funda-mento de la comunidad de intereses en la sociedad conyugal. Ahora bien, los


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elementos que configuran la ausencia son: la desaparicin; el transcurso de dosaos desde las ltimas noticias que se tuvo del desaparecido; y la resolucinjudicial que declara la ausencia. En lo que atae a esto ltimo, interesa la fechade esta resolucin, pues con ella se produce el fin de la sociedad de gananciales.Concluido el rgimen, y tal como lo veremos, se procede a la liquidacin deeste patrimonio social.

Tenemos que tener en cuenta igualmente la ley 27809 que modific elartculo 330 del Cdigo Civil, pues estamos en presencia de otro supuesto detrmino de la sociedad: cuando se declara la insolvencia de uno de los cnyu-ges. Cuando esto ocurre, de pleno derecho se produce el fin de la sociedad degananciales y su cambio por el de separacin de patrimonios, debiendo inscri-birse en el registro personal de oficio para que surta efectos frente a terceros.

Para los terceros, el rgimen de comunidad de gananciales solo se considerafenecido en la fecha de inscripcin pertinente en el registro personal.

1.5.1. Fecha de fenecimiento del rgimen de sociedad de gananciales

Tanto para los cnyuges como principalmente para los terceros, interesa saberdesde qu momento surte efectos el fenecimiento del rgimen. Recordemossobre el particular que al desaparecer el rgimen, se pasa a uno de completaseparacin de patrimonios, y en consecuencia, ambos cnyuges quedan librespara poder celebrar actos jurdicos sobre los bienes cuya titularidad han adqui-rido individualmente; as mismo, la garanta de los terceros que con plenoconocimiento sabrn con quien estn contratando. Estas razones han llevado aque el legislador seale en forma pormenorizada el momento preciso en el queha terminado este rgimen.

En efecto, el artculo 319 del Cdigo Civil nos seala que para las relacio-

nes entre los cnyuges, el fenecimiento se considera producido en la fecha dela muerte del cnyuge, pues como sabemos, al producirse el deceso de uno delos cnyuges ya no hay matrimonio, y por lo tanto, se da paso a la liquidacinde la sociedad de gananciales, y a la vez, segn normas de derecho de sucesio-nes, se abre la sucesin del cnyuge muerto. Tambin se ha considerado a ladeclaracin de muerte presunta como causa de fenecimiento de la sociedad, enatencin a que tienen los mismos efectos que la muerte biolgica. Por lo tanto,ser la fecha de la declaracin de muerte presunta el referente importante paraconocer el momento del fenecimiento de la sociedad. Concluye igualmente elrgimen en la fecha de la declaracin de ausencia del cnyuge, procedindosea liquidar la sociedad as como a entregar provisionalmente los bienes del au-sente a los que resulten ser sus herederos forzosos, dentro de los cuales est el

cnyuge. En el caso de divorcio, separacin legal, invalidacin de matrimonioo cambio de rgimen judicial, fenece el rgimen de sociedad de gananciales a


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partir de la notificacin al otro cnyuge con la demanda respectiva, y ello es asa fin de evitar que cualquiera de los cnyuges se aproveche de la duracin deljuicio para continuar con los beneficios del rgimen. Sin embargo, y a prop-sito de la ley 27495, tratndose de la separacin legal o divorcio por la causalde abandono injustificado de la casa conyugal y la de separacin de hecho, elrgimen de sociedad de gananciales concluye, cuando se produce la separacinde hecho, lo que torna de suma importancia acreditar cundo se dej de vivirjuntos. Sin embargo, esta modificacin que es de gran trascendencia ha sidoincluida en el Cdigo sin reparar que ya exista una norma que castiga al cn-yuge que se separa del domicilio conyugal, privndolo de sus gananciales enproporcin al tiempo que ha durado su alejamiento del hogar conyugal, temadel cual nos ocuparemos ms adelante. Si se ha producido cambio de rgimenpatrimonial consensual, el rgimen de sociedad de gananciales termina en lafecha de la escritura pblica correspondiente. Aparentemente, se deja de ladola inscripcin registral, lo cual puede dar lugar a problemas en la adquisicin

de bienes en el intervalo entre la escritura pblica y su registro, sobre todotratndose de terceros. Por ello, la propuesta de reforma del libro de familia delMinisterio de Justicia aclara que en la sustitucin de un rgimen por otro nosolo es necesario el otorgamiento de escritura pblica, sino que para que surtaefecto ante terceros, debe inscribirse en el registro personal.

1.5.2. Procedimiento de liquidacin

Disuelta la sociedad de gananciales, bien automticamente, bien por resolu-cin judicial, procede liquidarla, a cuyo efecto primero se inventara su activoy pasivo, despus se pagan las obligaciones sociales, luego se devuelven losbienes propios, y por ltimo, el saldo activo que queda se distribuye entre los

cnyuges, o entre el que de ellos sobreviva, y lo que hubiera correspondido alcnyuge muerto, constituye su patrimonio hereditario, llamndose a sus here-deros, dentro de los cuales se encuentra el cnyuge sobreviviente. En este lti-mo caso las normas que se deben aplicar son las del derecho sucesorio.

No basta que haya operado el fenecimiento de la sociedad de ganancialespor cualquiera de los supuestos ya estudiados, sino que se hace indispensable iral proceso de liquidacin, en tanto que la disolucin de la sociedad de ganan-ciales origina una situacin jurdica en la que hay un patrimonio indivisoregido por las reglas de la copropiedad, situacin jurdica que permanecerinalterable mientras no se solicite la liquidacin. Al finalizar la sociedad degananciales, pueden pedir la liquidacin cualquiera de los titulares del patri-monio social, e incluso decimos, aquel que tenga legtimo inters estara

facultado para ello. Recordemos sobre el particular, que al finalizar la sociedadde gananciales nos encontramos ante una copropiedad, y en tal mrito y con


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normas de la copropiedad, cualquiera de los copropietarios puede solicitar suliquidacin, facultad que se extiende tambin a los acreedores, Una situacinsimilar ocurre con la masa hereditaria indivisa, en la que cualquier coherederopuede pedir la particin de la herencia indivisa, y tambin los acreedores de lasucesin o acreedores de los herederos.

Resulta ilustrativa al respecto, la resolucin casatoria 848-96 que seala laimprocedencia de la pretensin de particin de un bien adquirido, en vigenciadel matrimonio extinguido por divorcio, sin que antes se solicite la liquida-cin patrimonial de la sociedad de gananciales, la cual tiene su inicio con elinventario de los bienes, el pago de las obligaciones sociales y cargas, el reinte-gro a cada cnyuge de los bienes propios que quedaren y que se dividan pormitad los gananciales remanentes.

Para proceder a la liquidacin del patrimonio social, el legislador ha consi-derado necesario una serie de pasos que comenzamos a analizar.

a) Inventario

Siguiendo al artculo 320 del Cdigo Civil, el primer paso que encontramoscomo inicio de la liquidacin es el inventario de todos los bienes del rgimeny tambin de las deudas sociales. Pues bien, el inventario no es otra cosa queuna relacin detallada de todo el activo y pasivo de la sociedad de gananciales.Aqu deben considerarse tanto los bienes propios de los cnyuges existentes almomento de la liquidacin como los sociales. Ahora bien, este inventario norequiere ser judicial, el cual solo ser necesario si las partes no estn de acuer-do; si existe consenso, basta el documento privado con una firma legalizada.Es necesario que en este inventario conste el valor de cada bien para facilitar laparticin. Por disposicin expresa del legislador, no se incluyen en el inventa-rio los bienes que constituyen el menaje ordinario de la casa, los mismos quequedan en poder del viudo o viuda (si la sociedad feneci por muerte de unode los cnyuges o declaracin de muerte presunta), o del cnyuge del ausente(si la sociedad termin por declaracin judicial de ausencia). Sobre el particu-lar creemos justificada la disposicin a fin de no despojar de los muebles, ense-res o utensilios domsticos que fueron de uso diario en el hogar conyugal.Debe tenerse en cuenta para una mejor comprensin de la norma, qu bienesestn excluidos del menaje, destacndose entre ellos, el dinero, los ttulos valo-res, las joyas, los vehculos motorizados, y en general, los objetos que no son deuso domstico.

b) Pago de las obligaciones sociales y de las cargas

Al estudiar el pasivo del patrimonio social, analizamos las deudas personalesque pueden comprometer el patrimonio social, las deudas sociales en razn de


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haber sido asumidas en beneficio de la sociedad, y las cargas u obligacionesque soporta la sociedad de gananciales y que se hayan descritas en el numeral316 del Cdigo Civil. Pues bien, son estas obligaciones existentes al momentode la liquidacin, las que tendrn que ser pagadas prioritariamente, y debernserlo con el patrimonio social. Incluso si este patrimonio fuera insuficiente ono existe, dichas deudas sociales terminan afectando los bienes propios de loscnyuges a prorrata, y si solo uno de ellos tuviera bienes propios, se ver perju-dicado pues dichos bienes sern destinados a pagar las deudas sociales. Unproblema que hay que resolver es el hecho de que durante la vigencia de lasociedad de gananciales, se hayan pagado deudas sociales con bienes propiosde uno de los cnyuges, en atencin a que en el momento de la exigibilidad dela obligacin, no haba o eran insuficientes los bienes sociales y por ello se viocomprometido el bien propio del cnyuge. En ese caso, llegado el momentode la liquidacin, surge la interrogante del reembolso a favor de aquel cnyugeque en exclusividad pag la deuda. Sobre el particular, y pese a que no existe

norma sobre el tema, creemos que por equidad y justicia se debera dar paso alreembolso, si es que obviamente existieran bienes propios del otro cnyugeque se benefici con el pago de su consorte. En consecuencia, una vez forma-lizado el inventario, se procede a pagar estas deudas y obligaciones y cargassociales.

c) Reintegro a cada cnyuge de sus bienes propios

Habindose honrado las obligaciones sociales y si quedaren bienes propios,estos debern ser devueltos a sus titulares en atencin a que como ya ha queda-do claro, tales bienes no cambian de titular: sin perjuicio de que hayan estadodestinados a uso de la sociedad conyugal, no pierden su condicin de propios.Por ello, refiere el artculo 322 del Cdigo Civil que dichos bienes retornan asus propietarios, quienes reciben los bienes en la condicin en que se encuen-tren. Al respecto, se debe tener en cuenta que la legislacin ha pormenorizadolos bienes propios, y si hubiera dudas sobre la calidad de los mismos, existenlas presunciones que tambin han sido detalladas. En todo caso, ser el cnyu-ge que se sienta perjudicado con la calificacin de un bien propio como social,el que deba demostrar que le pertenece en exclusividad.

d) Distribucin de gananciales

Habindose pagado las deudas sociales, y efectuada la devolucin de los bienespropios, si an quedan bienes, derechos, entonces, ese remanente o saldo tomael nombre de gananciales. Alude a los bienes que se ganan o aumentan duranteel matrimonio por el trabajo de los cnyuges, por los frutos y productos de losbienes propios y sociales y por otros ttulos legales.


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Presten atencin al trmino de gananciales que da el nombre precisamentea esta comunidad de bienes. Son estos bienes los que los ex cnyuges se divi-den por mitades, o si la sociedad termina por muerte de uno de los cnyuges,el sobreviviente recibe su mitad, y la otra viene a ser la masa hereditaria dejadapor el causante. En cuanto a si la distribucin de gananciales constituye unamutua transferencia de derechos entre los cnyuges, resulta interesante la reso-lucin casatoria 837-97, que refiere que al constituir la sociedad de ganancia-les un ente jurdico autnomo no sujeto a un rgimen de copropiedad, laadjudicacin de gananciales a cada cnyuge no constituye una mutua transfe-rencia de derechos entre ellos, sino que tal transferencia es efectuada por lamencionada sociedad de gananciales que se est liquidando. Habra que decirsobre el particular, que la sociedad de gananciales ya no existe como tal enrazn de su extincin, y que ms bien lo que existe es una copropiedad, y enesa medida consideramos que estaramos ante una permuta de derechos, talcomo sucede con la particin de una masa indivisa.

1.5.3. Normas complementarias sobre liquidacin

a) Preferencia para la adjudicacin de la casa conyugal

Refiere el tercer prrafo del artculo 323 del Cdigo Civil que cuando la socie-dad de gananciales ha fenecido por muerte o por declaracin de ausencia deuno de los cnyuges, el otro tiene preferencia para la adjudicacin de la casa enque habita la familia y del establecimiento agrcola, artesanal, industrial o co-mercial, de carcter familiar, con la obligacin de reintegrar el exceso de valorsi lo hubiera.

Este derecho preferencial de adjudicacin descansa en dos supuestos. El

primero es que solo juega en el caso del fin de la sociedad de gananciales pormuerte de uno de los cnyuges, a la que debe agregarse la declaracin de muer-te presunta, y en el caso de declaracin judicial de ausencia. El segundo su-puesto se refiere a que este derecho preferencial se aplica sobre el inmueble quesirvi de hogar conyugal, lo que no implica que no existan otros inmuebles;por lo tanto, alude a la casa habitacin en donde vivi la sociedad conyugal ydonde se desarroll la familia. El derecho, por lo tanto, est destinado a favordel cnyuge sobreviviente, o del cnyuge del ausente, lo que supone una ex-cepcin ms al derecho de los herederos para solicitar particin respecto de eseinmueble. Ahora bien, este derecho preferencial de adjudicacin deber sercubierto por el cnyuge suprstite, o cnyuge del ausente, con los derechosque le corresponden a ttulo de gananciales ms su cuota hereditaria; si la suma

de ellos alcanza el valor del inmueble en el que habit la sociedad conyugal,entonces se podr hacer efectivo la adjudicacin, pero si no alcanzara y no


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tuviera la posibilidad de cubrir la diferencia del valor del inmueble con lasuma de sus gananciales y cuota hereditaria, podr ejercer su derecho de habi-tacin vitalicio, tal como lo regula el artculo 731, numeral este ubicado ensede de sucesiones.

Este derecho preferencial de adjudicacin del inmueble que sirvi de hogarconyugal lo hace extensivo el legislador al establecimiento agrcola, artesanal,industrial o comercial de carcter familiar. En otras palabras, lo que est que-riendo decir el legislador es que tambin el viudo o viuda, o el cnyuge delausente, tiene derecho a adjudicarse el patrimonio familiar, figura esta que,como sabemos, existe en funcin de proteger a la familia, garantizando que elpredio en que existe la casa habitacin o el comercio, industria, artesana oagrcola no pueda ser embargado, hipotecado o vendido. Sin embargo, con-funde el legislador, en tanto que el patrimonio familiar no puede ser adjudica-do a nadie mientras existan beneficiarios del mismo, habiendo previsto la leyformas para su extincin, dentro de las cuales, ciertamente, no est esta figura

de la adjudicacin, y no podra estarlo por cuanto se trata de que ese prediopermanezca en esa situacin de afectacin a favor de los beneficiarios del patri-monio, entre los cuales no solo est el cnyuge sino tambin otros parientes,tal como se ve en el captulo respectivo de la institucin del patrimonio fami-liar. Por lo tanto, legalmente no resulta procedente, en atencin a que el patri-monio familiar subsiste, aun cuando se produzca la muerte del constituyente,si es que le sobreviven beneficiarios.

b) Prdida de gananciales por separacin de hecho

El artculo 324 del Cdigo Civil nos seala cmo proceder en el caso de laseparacin de hecho de uno de los cnyuges, estando en vigencia el rgimen degananciales. En este caso, el cnyuge culpable pierde su derecho a ganancialesproporcionalmente a la duracin de la separacin. Obviamente, se trata deuna sancin a aquel cnyuge que sin justificacin alguna se aparta de la socie-dad conyugal, la misma que como ya hemos sealado, queda administradaahora por el cnyuge abandonado. El cnyuge que permanece en el hogarconyugal, es ahora el que se encarga de hacer producir los bienes de la socie-dad. En esa medida sera injusto, llegado el momento de la liquidacin, que elcnyuge abandonante se presente a reclamar gananciales generados por el queestuvo al frente del patrimonio social. Por ello, se seala que el abandonantepierde sus gananciales proporcionalmente al tiempo en que se apart del hogarconyugal. Sin embargo, esta norma termina siendo modificada tcitamentepor la ley 27495, que indica que en los casos de abandono y separacin de

hecho, el trmino de la sociedad de gananciales se produce en el momento enque se da tal separacin. Esto significa que la sociedad de gananciales terminar


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el da en que el cnyuge se apart del domicilio conyugal, con lo cual la normaque estamos comentando prcticamente se hace inoperante. Si ya concluy lasociedad de gananciales, a qu gananciales nos referimos cuando la sociedadcomo tal dej de serlo, y por lo tanto lo que existe es una copropiedad; en esamedida, si el cnyuge copropietario hace producir el bien, sus frutos sern nosolo de aquel que los produjo sino tambin del otro copropietario. Esto resultaobviamente injusto, por ello reclamamos nuevamente la plena vigencia delartculo 324.

1.5.4. Liquidacin simultnea de varias sociedades de gananciales

Lo normal y ordinario es que cuando una sociedad de gananciales ha conclui-do, deba liquidarse bajo las reglas ya estudiadas. Sin embargo, puede acontecery por ello el legislador regula el supuesto que concluido un matrimoniono habindose liquidado la sociedad de gananciales, surge un nuevo matrimo-nio bajo el rgimen de sociedad de gananciales, el cual una vez concluido debeliquidarse. Entonces estamos ante dos sociedades de gananciales pueden serms de dos que deben ser liquidadas. En ese caso, se dictan pautas a fin deno perjudicar a nadie, y as si no hubiera inventario de cada una de las socieda-des, se admitir toda clase de pruebas para acreditar los patrimonios socialesde uno y otro. Y si no hubiera certidumbre para separar los patrimonios, laregla a aplicar es la de dividir los gananciales en el caso de que los hubieraentre las diferentes sociedades, teniendo como criterio determinante el tiempode duracin de cada una de las sociedades. Estas reglas parten del supuesto deque el matrimonio que tuvo mayor duracin tuvo la posibilidad de generarmayores bienes sociales, y en esa medida le corresponder mayores ganancialesque el matrimonio que menos dur.

2. Rgimen de separacin de patrimonios

Como sabemos, con la legislacin anterior solo exista el rgimen de sociedad degananciales, el mismo que operaba automticamente por el hecho del matrimo-nio. No haba opcin pues haba un nico rgimen. Es cierto que se previ laseparacin de bienes, pero solo como resultado de un proceso judicial por unabuso de las facultades de administracin que causaba perjuicio al otro.

El vigente Cdigo Civil de 1984 otorga a los futuros contrayentes la posibi-lidad de escoger entre el rgimen de sociedad de gananciales o el de separacin depatrimonios. Esta posibilidad sigue existiendo durante el matrimonio, y en lasoportunidades que los cnyuges deseen, bastando solo el acuerdo de ambos,debiendo precisarse que no se ha dejado de lado la separacin de bienes, comoresultado del proceso judicial por perjuicio econmico al cnyuge solicitante.


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El rgimen de separacin de patrimonios no implica un decaimiento delvnculo matrimonial, el mismo que se mantiene con todos los derechos y de-beres que nacen del matrimonio. Sobre el particular, el artculo 300 del Cdi-go Civil refiere que cualquiera que sea el rgimen en vigor, ambos cnyugesestn obligados a contribuir al sostenimiento del hogar segn sus respectivasposibilidades y rentas.

Lo que caracteriza al rgimen de separacin de patrimonios no solo es quecada cnyuge conserva la propiedad de sus bienes, sino que tambin conservala administracin y disposicin de los mismos. En consecuencia, los cnyugesadquieren, disfrutan y disponen de sus bienes sin limitacin alguna, como sino estuvieran casados. Los frutos de los bienes de cada cnyuge le correspon-den al titular del bien. En este rgimen excepcional, todos los bienes que ad-quieran los cnyuges por cualquier concepto, sea gracioso u oneroso, durantela vigencia del matrimonio, ingresan a sus respectivos patrimonios, de tal for-ma que pueden ejercer todos los actos inherentes al dominio.

En cuanto a las deudas en el rgimen de separacin de patrimonios, cadacnyuge que ha contrado una deuda debe responder por ella con su propiopatrimonio, no comprometiendo para nada al otro cnyuge.

Como es natural, el rgimen de separacin de patrimonios puede afectar aterceros, especialmente cuando se ha llegado a l dentro del matrimonio porcambio de rgimen, esto es, cuando se ha pasado de un sistema de sociedad degananciales a otro de separacin de patrimonios. En esa medida, la ley exige lainscripcin del rgimen en el registro personal, que debe entenderse comoregistro personal de cada cnyuge.

A propsito del estudio de la sociedad de gananciales, sealamos que estesistema fue el nico en los cdigos civiles de 1852 y 1936. Por lo tanto, es unrgimen que se ha entronizado en el alma del pueblo peruano y no llama la

atencin de que la gran mayora de los matrimonios civiles que se contraen ode los que ya existen estn bajo ese rgimen y slo una minora haya optadopor el de la separacin de patrimonios. Sobre el particular, resulta ilustrativauna informacin registral de Lima y Callao que abarca desde 1984 el 14 denoviembre de 1984 entr en vigencia el presente Cdigo Civil hasta julio de1995 y que arroj los siguientes resultados: 2581 separaciones de patrimonio,y de esta cifra 527 fueron antes del matrimonio, es decir entre novios, y 2054durante el matrimonio, esto es, ya entre cnyuges; por otro lado, se detectaron228 casos de separaciones judiciales de bienes. Pues bien, estos nmerosnos indican que no ha habido una aceptacin importante de la separacin depatrimonios, muchos dicen que por la poca difusin del sistema. Ello puedeser cierto, pero tambin habra que buscar las causas, tal como dijimos, en la

idiosincrasia del pueblo peruano que ve el matrimonio como una fusin depersonas, una entrega total, en la que la comunidad debe darse tanto en lo


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personal como en lo econmico y en la que una separacin de bienes atentaracontra esa comunin.

Se ha sealado que el rgimen de separacin de patrimonios es el rgimende bienes en el matrimonio que menos se identifica con la institucin matri-monial, ya que establece en el campo patrimonial, un sistema segn el cual loscnyuges disponen de sus bienes como si no estuvieran unidos en matrimo-nio. Por otro lado, no es menos cierto que otorga una gran proteccin a loscnyuges, lo que no necesariamente ocurre en el rgimen de la sociedad degananciales, en donde los cnyuges pueden cometer abusos en

sociedad con yung al

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