sociedad mixta de gestión y promoción del suelo, s. a ... · fiscalización. copia certificada de...

Sociedad Mixta de Gestión y Promoción del Suelo, S. A. (Sogepsa)

ALEGACIONES AL INFORME PROVISIONAL DE LA SINDICATURA DE CUENTAS SOBRE LA FISCALIZACIÓN DEL EJERCICIO 2007

VERSIÓN 2.0 3 DE ENERO DE 2011

Alegaciones al informe provisional de la Sindicatura de Cuentas Versión 2.0

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INDICE

A. RESUMEN DE LAS ALEGACIONES B. ALEGACIONES AL INFORME PROVISIONAL ANEXOS


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A. RESUMEN DE LAS ALEGACIONES AL INFORME PROVISIONAL DE LA SINDICATURA DE CUENTAS SOBRE LA FISCALIZACIÓN DE SOGEPSA RELATIVA AL EJERCICIO 2007.

A continuación se resumen las principales alegaciones al informe provisional de la Sindicatura de Cuentas sobre Sogepsa, sin perjuicio de que los aspectos aquí sintetizados son abordados con mayor detalle y alcance en el apartado B del presente escrito.

En primer lugar y con carácter general, cabe manifestar que a lo largo de todo el informe de fiscalización, la Sindicatura de Cuentas, si bien delimita acertadamente el marco jurídico que afecta a Sogepsa luego, en sus juicios y conclusiones, confunde a esta sociedad con una administración pública exigiéndole, por ejemplo, procedimientos de contratación o de venta más propios de un ayuntamiento que de una sociedad mercantil.

Los métodos y las tesis de la Sindicatura muestran una falta de sujeción tanto al marco legal aplicable a Sogepsa como al propio de la Sindicatura, lo que se pone de manifiesto ya en el punto I.2.1 del informe de fiscalización cuando se señala que el objetivo de la misma es “comprobar si (la actividad desarrollada por la sociedad) se adecua a los principios de buena gestión”. Principios que, según toda la doctrina, no son otros que los de “economía, eficiencia y eficacia”, aplicables exclusivamente a las administraciones públicas1.

No está sujeto a discusión alguna el hecho de que Sogepsa ni es ni puede ser asimilada a la administración pública, lo que coincide con la propia opinión del síndico encargado de la fiscalización, D. Antonio Arias, manifestada ante el Consejo de Administración de Sogepsa el día 23 de junio de 2010, en una comparecencia a petición propia, cuyo acta (ratificado por unanimidad por los consejeros) dice textualmente: “El Sr. Arias coincide con el Presidente y manifiesta que, en sus actuaciones, tiene muy presente las diferencias expuestas entre la administración y una sociedad mercantil como Sogepsa”.

Así, se puede afirmar sin ningún género de dudas que la Sindicatura, ya desde el principio de su informe, abre la puerta a la posibilidad de opinar sobre cualquier cosa, esté o no en el marco regulado de una fiscalización, o tenga o no que ver con Sogepsa, como se demostrará más adelante.

1 Así se desprende de los pronunciamientos efectuados por el Tribunal Constitucional, entre los que cabe destacar sus sentencias 178/1989, de 2 de noviembre y 22/1984: “[...] el reconocimiento por el artículo 103 de la Constitución Española del principio de eficacia como uno de los principios a los que la Administración Pública ha de atenerse con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho significa una remisión al legislador ordinario respecto de aquellas normas en que se concrete la consagración de la eficacia”.


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1. Sogepsa ha facilitado a la Sindicatura de Cuentas toda la documentación requerida sin ninguna limitación, incluyendo información posterior al año 2007 al que se refiere la fiscalización.

- Como consta acreditado tanto en las peticiones de información de la Sindicatura de Cuentas, como en los correspondientes escritos remitidos por Sogepsa (que se incluyen en el Anexo I del presente documento), esta sociedad ha entregado toda la documentación solicitada o la ha puesto a disposición para su consulta por los técnicos del órgano fiscalizador.

- Además, Sogepsa ha certificado con cada envío de información, que la documentación que se entregaba era toda la obrante en los archivos de la sociedad.

- Específicamente, Sogepsa atendió puntualmente todas las peticiones referidas a documentación posterior a 2007, año al que se refiere la fiscalización, sin ninguna limitación. Por ejemplo, se solicitó y entregó documentación posterior a 2007 relativa a las actas del Consejo de Administración y de la Comisión Ejecutiva de la sociedad, sobre solicitudes de suelo residencial y sobre operaciones urbanísticas (Área Residencial de Altamira, Área Residencial de La Magdalena, Área Industrial de Lléu 3ª fase o Área Industrial de Lloreda).

- De hecho, la Sindicatura de Cuentas no manifestó en ningún momento durante la actividad fiscalizadora disconformidad alguna con la documentación entregada, ni tuvo que solicitar más de una vez la información necesaria para su trabajo. Todo lo contrario, el equipo de auditoría agradeció la colaboración de Sogepsa y manifestó en diferentes ocasiones que la documentación entregada satisfacía las sucesivas peticiones de la Sindicatura.

- La limitación de alcance causada por una supuesta falta de información no se corresponde en modo alguno ni con la realidad de los hechos ni con la propia opinión del síndico encargado de la fiscalización, D. Antonio Arias, manifestada en el citado Consejo de Administración de Sogepsa del día 23 de junio de 2010, y ante el que compareció a petición propia para, conforme consta en el acta del mismo (cuyo contenido fue ratificado por unanimidad por los miembros del Consejo), textualmente “agradecer la colaboración prestada por la sociedad” a lo largo de todo el periodo de fiscalización. Copia certificada de dicha acta está a disposición de esa Sindicatura.

- Por todo ello, solicitamos a la Sindicatura la supresión en el informe definitivo del apartado “I.2.3. Limitaciones” así como de las múltiples referencias (hasta catorce) en que se habla de documentación no proporcionada por Sogepsa, dado que la supuesta falta de información se debe o bien a que no ha sido pedida por la Sindicatura, o bien a que no existía en la Sociedad. Aunque Sogepsa quisiese, en esta fase de alegaciones, aportar la documentación supuestamente hurtada del proceso de fiscalización, esto no sería posible, puesto que la comprobación de los escritos demuestra que no quedan peticiones de la Sindicatura por atender.


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- Asimismo, entendemos que si la Sindicatura, como manifiesta en el apartado I.2.3. (página 5), “no ha podido obtener una visión global del procedimiento operativo”, “ni sobre la relación entre gastos e ingresos”, “ni opinar sobre la ejecución de los expedientes de contratación”, nunca podrá derivarse de una falta de colaboración por parte de Sogepsa, sino que será, en todo caso, por razones ajenas a esta sociedad.

2. Los convenios urbanísticos formalizados entre Sogepsa y las administraciones para el desarrollo de promociones residenciales e industriales no pueden ser considerados como contratos de obra (ni de servicios), y no están, por tanto, sometidos a la publicidad y concurrencia que exige la legislación de contratación pública y las directivas comunitarias.

- La Sindicatura de Cuentas establece acertadamente que desde el 1 de enero de 2007 Sogepsa no puede ser considerada medio propio de las administraciones regional y local a efectos de contratación pública y, por tanto, no puede establecer relaciones onerosas (contratos de obras o servicios) con ésta sin sometimiento de las mismas a licitación, tal y como establece la legislación de contratos de las administraciones públicas.

- Tampoco es un hecho sujeto a discusión que los convenios urbanísticos firmados por Sogepsa correspondientes a las promociones que estaban en ejecución en 2007, fueron aprobados, firmados y publicados antes del 1 de enero de 2007 (aspecto constatable en las páginas 42 y 43 del propio informe de la Sindicatura). Por lo cual, aun en el supuesto de que dichos convenios estuviesen sujetos a la normativa de contratación pública, aspecto que se niega rotundamente, su legalidad está fuera de toda duda.

- Sogepsa se ve obligada por imperativo legal2 a firmar convenios con las administraciones para el desarrollo de sus operaciones urbanísticas, en los cuales la sociedad no asume más obligaciones ante la administración que las que legalmente le corresponden a los propietarios del suelo. Esto es, Sogepsa adquiere el suelo a sus propietarios, pagando por él el justiprecio, convirtiéndose en el nuevo propietario del mismo y obligándose frente a la administración a, única y exclusivamente, realizar aquellas obras (las de urbanización) que le son legalmente exigibles. No hay en el convenio una relación contractual entre las partes, sino que el convenio se constituye en un instrumento de concierto que se limita a fijar los términos exactos en los que las diferentes partes ejercerán las potestades y obligaciones que derivan para ellas de la ley, y conforme exclusivamente a la ley.

- No habiendo pues relación contractual enmascarada en el convenio empleado para el desarrollo de promociones urbanísticas, no cabe la aplicación de la legislación de contratos públicos según sostiene erróneamente la Sindicatura ni, por tanto, la exigencia de “licitación” con “igualdad, transparencia y publicidad”, como así han señalado en

2 Artículos 19 y 223 del Texto Refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en Materia de Ordenación del Territorio y Urbanismo del Principado de Asturias (Real Decreto Legislativo 1/2004, de 22 de abril).


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diferentes sentencias los tribunales españoles3 rechazando la aplicación de la normativa de contratación pública a la actuación urbanizadora de los propietarios de suelo.

- Centra su argumentación la Sindicatura en una supuesta vulneración de las directivas y jurisprudencia comunitarias por dichos convenios. Aunque, como afirma la propia Sindicatura en la página 16 de su informe “Las promociones urbanísticas se realizan al amparo de los correspondientes convenios urbanísticos […] de acuerdo a la normativa urbanística vigente”. La Sindicatura está poniendo de manifiesto no una supuesta vulneración de la normativa comunitaria por los convenios sino, dada su unánime legalidad, la no adecuación a ella de la legislación urbanística asturiana. Debe recordarse a la Sindicatura que la fiscalización ha de restringirse a los límites del análisis de la legalidad conforme a la legislación española. No forma parte del alcance de las funciones de la Sindicatura de Cuentas, sino del ámbito jurisdiccional, señalar los posibles aspectos en los que la legislación española o asturiana incumple o no, según su criterio, las directivas o jurisprudencia que emanan de la Unión Europea.

- Pero es que, aún así, de acuerdo con la Directiva 2004/18/CEE y la jurisprudencia comunitaria, la falta de onerosidad en un contrato es condición suficiente para que esa normativa comunitaria no fuera aplicable. Cuando Sogepsa actúa como beneficiaria y, por ende, como promotora titular del suelo de una actuación urbanística, y ejecuta las pertinentes obras de urbanización del área, ello no tiene causa en contraprestación alguna (onerosidad) a la que, a favor de la sociedad, se pudieran obligar el Principado de Asturias o el ayuntamiento correspondiente, sino la simple y mera condición de Sogepsa como propietaria de los terrenos del ámbito.

- En sentido contrario, tampoco se puede entender que la sociedad abona una supuesta contraprestación de la administración (como el aprovechamiento urbanístico que le corresponde al propietario) ejecutando obras de urbanización, dado que, en ese caso, la sociedad estaría pagando dos veces dicha contraprestación: la primera adquiriendo los terrenos, y la segunda, urbanizándolos.

- En otro orden de cosas, la legitimidad de la expropiación, la atribución de la condición de beneficiario de la misma, o las obligaciones de los propietarios de terrenos de pagar infraestructuras, ni entran dentro del ámbito de las directivas europeas de contratación, ni de la competencia de la Comisión Europea, siendo competencia exclusiva de los estados miembros, con arreglo al artículo 29.5 de la Constitución Europea.

- Por ello, se solicita a la Sindicatura de Cuentas que suprima el párrafo 1 del apartado II.1.2. de las conclusiones, así como que modifique todos aquellos textos del informe provisional en los que se refleje esta interpretación.

3 Por ejemplo, en sendas sentencias del Tribunal de Justicia de Madrid de 7 de julio de 2005 y de 6 de junio de 2006.


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3. Durante el ejercicio 2007, Sogepsa cumplió en la contratación de obras y servicios con los requisitos de publicidad y concurrencia que le exigía la legislación entonces vigente.

- En el informe provisional, la Sindicatura de Cuentas (apartado IV.4.2, página 22), detalla con precisión el marco que regula la contratación de obras y servicios por Sogepsa de la siguiente forma: “Sogepsa deberá ajustar su actividad contractual, en todo caso, a los principios de publicidad y concurrencia, salvo cuando celebre contratos de obras de cuantía igual o superior a 5.278 miles de Euros […], o de servicios de cuantía igual o superior a 211 miles de Euros, en cuyo caso, […] quedará sujeta a las prescripciones del TRLCAP4 relativas a la capacidad de las empresas, publicidad, procedimientos de licitación y formas de adjudicación”.

- Dado que ninguno de los contratos adjudicados por Sogepsa en 2007 superaba las cuantías establecidas por el TRLCAP, la única exigencia legal a la actividad contractual de la Sociedad era el cumplimiento de los principios de publicidad y concurrencia, y no de otros que aparecen añadidos en el informe provisional, como los de “transparencia”, “igualdad de trato”, o “no discriminación” (páginas 9, 23, 24 y 25). Se solicita a la Sindicatura de Cuentas que corrija el informe suprimiendo o modificando aquello que no se ajuste a la normativa vigente en 2007.

- Pero además la Sindicatura denuncia una supuesta carencia de “normas, instrucciones o protocolos internos que regularan los procedimientos de contratación” (páginas 9 y 23), ante lo que cabe señalar:

i. Que Sogepsa no tenía obligación legal de disponer de dichas “normas, instrucciones o protocolos”, sino únicamente de someterse a los principios de publicidad y concurrencia (dado que todos los contratos fiscalizados tienen cuantías inferiores a las establecidas por el TRLCAP).

ii. Que aún así, Sogepsa adjudica todas sus obras, sea cual fuere la cuantía de los mismas, por medio de concurrencia pública de ofertas (a semejanza de un concurso público), empleando desde su fundación un “pliego de condiciones de contratación”, entregado a la Sindicatura de Cuentas en el marco de la fiscalización tal y como reconoce la propia Sindicatura en el punto IV.4.2.1.1)., que es, exactamente, un protocolo interno que regula el procedimiento de contratación.

iii. Que, por tanto, se solicita a la Sindicatura de Cuentas que suprima las referencias en el informe provisional a la falta de normas que regulen los procedimientos de contratación, dado que dicha exigencia no se ajusta a la normativa legal vigente y dado que Sogepsa, aún no estando obligada, sí ha dispuesto, y dispone, de un protocolo de contratación.

- Por último, y sin perjuicio de que en el cuerpo del informe de alegaciones se solicite la modificación de otras aseveraciones de la Sindicatura relativas a contratación, ésta

4 Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio).


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debe corregir el párrafo 3 del apartado II.1.3 dado que durante 2007 Sogepsa no adjudicó ningún contrato de obras a accionistas de la Sociedad. Aún así, el órgano fiscalizador no debe plantear como una conclusión algo que es meramente un dato, sin emitir un juicio sobre su legalidad, eficacia o eficiencia, por lo que se solicita a la Sindicatura que se pronuncie sobre si es legal adjudicar obras en abierta concurrencia a accionistas de la sociedad.

4. Sogepsa comercializa los solares resultantes de sus promociones cumpliendo escrupulosamente la legalidad vigente.

- Tal y como pone de manifiesto la Sindicatura de Cuentas en el apartado IV.3.5 de su informe provisional (página 19), a los efectos de la comercialización del suelo resultante de las promociones urbanísticas, Sogepsa sólo está obligada por el artículo 13.5.c del TROTU5, que establece que la sociedad podrá enajenar los solares resultantes “en los términos más convenientes para asegurar su edificación en los plazos o en la forma prevista”.

- Siendo más precisos Sogepsa, en su actividad de comercialización de los solares, no está sometida a la legislación que regula el patrimonio público ni, especialmente, a la legislación de contratación pública (TRLCAP, vigente en 2007), que en su artículo 4 excluye expresamente los contratos de compraventa sobre bienes inmuebles del ámbito de aplicación de la ley.

- Según esto no existe ninguna norma legal que ampare la exigencia de la Sindicatura de Cuentas a Sogepsa de garantizar “los principios de publicidad, concurrencia o transparencia de adjudicación a todos los operadores económicos interesados” ni, por consiguiente, es obligado para Sogepsa disponer de protocolos o directrices para la enajenación de suelo. Además, sólo con comprobar el listado de solicitantes de suelo en las actuaciones promovidas por la sociedad, ya consultados por esa Sindicatura, es difícil aseverar o justificar que se incumplen el principio de publicidad y el de concurrencia.

- Dado que la labor fiscalizadora de la Sindicatura, de acuerdo con la normativa que ampara su funcionamiento, debe limitarse a la verificación del cumplimiento de los principios de legalidad, eficacia y eficiencia, y a que no se vulnera en este caso ninguno de ellos, solicitamos a este órgano la supresión del párrafo 3 del apartado II.1.2 de las conclusiones (página 10), así como los comentarios que en este mismo sentido aparecen en los apartados IV.3.5 (página 19) y IV.4.3 (página 28).

- Además, estas exigencias por parte de la Sindicatura de Cuentas contradicen los propios criterios del órgano fiscalizador en cuanto a enajenación de bienes inmuebles por parte de una empresa pública similar a Sogepsa, como es el caso de Sedes, S.A., a la que no impuso ningún condicionante a la hora de comercializar los inmuebles

5 Texto Refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en Materia de Ordenación del Territorio y Urbanismo del Principado de Asturias (Real Decreto Legislativo 1/2004, de 22 de abril).


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resultantes de su actividad durante la fiscalización que realizó del ejercicio 2006, inmuebles que tienen la misma calificación jurídica que los solares de Sogepsa.

- Sin embargo, se echa en falta en el informe provisional del órgano fiscalizador reconocer la eficacia de los procedimientos de comercialización de suelo vigentes en Sogepsa en 2007, que permitieron a la sociedad poner en el mercado durante el año suelo para 2.400 viviendas, la casi totalidad de ellas protegidas, y 160.000 m2 de parcela industrial, comercializándose los solares entre más de 80 clientes diferentes. Estos resultados no sólo fueron los mejores de la historia de la sociedad, sino que han contribuido significativamente al sostenimiento de la actividad en el sector en este periodo de crisis y a que Asturias lidere las estadísticas nacionales de producción de vivienda protegida.


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B. ALEGACIONES AL INFORME PROVISIONAL DE LA SINDICATURA DE CUENTAS SOBRE LA FISCALIZACIÓN DE SOGEPSA RELATIVA AL EJERCICIO 2007

1. Sogepsa ha facilitado a la Sindicatura de Cuentas toda la documentación requerida sin ninguna limitación, incluyendo información posterior al año 2007 al que se refiere la fiscalización.

La Sindicatura de Cuentas imputa a Sogepsa la responsabilidad de una supuesta limitación al alcance del trabajo de fiscalización, por medio de una afirmación contenida en el apartado I.2.3 del informe provisional, y reiterada (hasta catorce veces) a lo largo de todo él, toda vez que se dice que Sogepsa “no facilitó información posterior al 2007, ejercicio objeto de fiscalización”.

Como es sabido, las limitaciones al alcance de cualquier auditoría, o en este caso fiscalización, pueden provenir de la propia entidad auditada o venir impuestas por las circunstancias. Según parece apreciar esa Sindicatura en el presente caso, la limitación al alcance es imputable a Sogepsa dado que, según se desprende del informe, no facilitó toda la documentación solicitada, interpuso trabas a la labor fiscalizadora, u ocultó parte de la información a los técnicos auditores.

Pues bien, tal apreciación es total y radicalmente inexacta, y no se corresponde en modo alguno ni con la realidad de los hechos ni con la propia opinión del Síndico encargado de la fiscalización, D. Antonio Arias, manifestada ante el Consejo de Administración de Sogepsa celebrado el día 23 de junio del presente año 2010, y ante el que compareció a petición propia para, conforme consta en el acta del mismo (cuyo contenido fue ratificado por unanimidad por los miembros del Consejo), textualmente “agradecer la colaboración prestada por la sociedad” a lo largo de todo el periodo de fiscalización. Copia certificada de dicha acta está a disposición de esa Sindicatura.

Sogepsa ha proporcionado a la Sindicatura, bien mediante copia, bien mediante su puesta a disposición en las oficinas de la sociedad, absolutamente toda la documentación e información requeridas, incluso certificando que la documentación entregada era toda la disponible, lo que es constatable fácilmente en cada carta de remisión; circunstancia que, además, así ha sido reconocido ante la sociedad por la técnica auditora encargada de la fiscalización.

Como decimos, comprobadas todas las peticiones de información realizadas por esa Sindicatura durante el periodo en que se desarrollaron los trabajos de fiscalización, y contrastadas las mismas con los escritos de remisión o puesta a disposición de la misma por la sociedad (recogidos en el Anexo I del presente documento), no aparece, y puede constatarse, insistimos, con un sencillo ejercicio de cotejo, que nada se ha denegado, impedido de consulta, no proporcionado o dejado pendiente. Esta aseveración, desde luego, no es una


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disculpa u opinión contradictoria de esta sociedad fiscalizada, sino un hecho constatable y por tanto incontrovertible.

En relación con la manifestada imposibilidad de obtener una visión global del procedimiento operativo de las promociones urbanísticas de Sogepsa, ocurre que la sociedad, de las cuatro operaciones propuestas por los técnicos auditores de esa Sindicatura (Áreas residenciales de Altamira, en Gozón, y de La Magdalena, en Avilés; y Áreas industriales de Recta de Lléu 3ª fase, en Piloña, y de La Lloreda, en Gijón), puso a su disposición toda la documentación requerida existente en la sociedad sin, por supuesto, límite de fecha.

En concreto y conforme a lo manifestado:

I. No cabe mas que calificar como incomprensible la referencia que aparece en la página 21 del informe, cuando se señala que "En relación a esta promoción (Altamira) Sogepsa no ha facilitado la información del ejercicio 2007, que sería la correspondiente a las obras de urbanización". Tal afirmación es, sencilla y llanamente falsa, dado que el 29 de junio de 2010 se remitió a la Sindicatura un índice de toda la documentación existente en Sogepsa relativa a dicha promoción, poniéndose la totalidad de la misma a su entera disposición.

II. Otro tanto cabe decir de las referencias contenidas en las páginas 18, 20, y 21 del informe, en el sentido de que Sogepsa no ha proporcionado información sobre la situación actual de los litigios y sus resultados, toda vez que Sogepsa atendió puntualmente la petición realizada por esa Sindicatura sobre los litigios por justiprecio existentes (punto 1.11 de la petición de 20 de octubre de 2010, contestada por medio de escrito de remisión de fecha 30 del mismo mes), detallando sus estados al momento de la petición. Simplemente, Sogepsa no disponía de más información lo cual, igualmente, es fácilmente contrastable. En este caso, si no existía mas información sobre los litigios, es sencillamente porque al momento de la fiscalización existían, y aún existen, litigios en los que no ha recaído resolución judicial que implique su terminación firme; debe por tanto suprimirse, también en este caso por no corresponderse con la realidad, cualquier mención a una limitación al alcance.

III. En la misma línea se encuentran las manifestaciones contenidas en las páginas 23, 25, 26 y 27 del informe provisional, acerca de que “la documentación de contratación no se ha facilitado en su integridad”. De nuevo es fácilmente constatable que Sogepsa ha atendido absolutamente todos los requerimientos de documentación efectuados por esa Sindicatura, entregando o poniendo a su disposición toda la documentación de contratación solicitada y de la que al efecto se disponía. Por ello, es totalmente incierto que la información que a juicio de esa Sindicatura falta, lo sea por haberla sustraído Sogepsa a su conocimiento. Evidentemente, lo que no cabe es calificar como limitación al alcance la falta de una documentación que, en todo caso, no habría sido solicitada ni requerida, ni en forma verbal ni por escrito.

Particularmente, debe suprimirse por completo el segundo párrafo de la página 23 del informe provisional, o bien se ruega a la Sindicatura de Cuentas que nos notifique a


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qué petición concreta de información sobre contratación se refiere cuando señala que no ha sido entregada en su totalidad.

Debe, asimismo, suprimirse la referencia a la “nula o insuficiente” información remitida sobre contratos de asistencia técnica (punto 2 de la página 25) dado que la totalidad de la documentación obrante en Sogepsa sobre dichos contratos y sus procedimientos de adjudicación fue remitida con fechas 23 de abril y 19 de mayo de 2010.

En el segundo párrafo de la página 26, la Sindicatura habla de la “existencia de relaciones contractuales con terceros” no incluidas en la relación de contratos remitida. Debe recordarse a la Sindicatura que la petición que dio origen a la entrega de dicha relación (punto 1.2 del escrito de la Sindicatura de 20 de octubre de 2009), hace referencia a los contratos formalizados en 2007. Ninguno de los contratos con terceros que cita el informe provisional fue formalizado en 2007, razón por la que no se incluyeron en el escrito de contestación y por la que se solicita que se suprima esta referencia del informe provisional.

IV. La Sindicatura, en la página 27 del informe provisional, con ocasión del análisis del denominado contrato nº 9 (“Prestación de formación continua en materia urbanística”), señala que “No ha sido aportada, con excepción de las facturas emitidas por el adjudicatario, la documentación referente a la ejecución del contrato, en especial, datos referidos al número y categorías laborales de los empleados destinatarios de la formación; fechas, horarios y modalidades de los cursos impartidos y demás circunstancias que pudieran ser relevantes en la ejecución”. Nada mas lejos de la realidad: consta firmado documento de la auditora de la Sindicatura, con fecha 21 de julio de 2010, en la que reconoce que se ha puesto a su disposición, además de las facturas y del certificado de la Agencia Tributaria, toda la documentación comprensiva de los cursos impartidos que, evidentemente, sí es un referente relevante para evaluar la ejecución del contrato, tanto que es, precisamente, el contenido de la formación ofrecida por el adjudicatario.

No es comprensible el desconocimiento que se dice tener sobre la categoría laboral de los empleados destinatarios de la formación, pues en la página 7 del informe provisional aparece claramente reflejado tanto el número de trabajadores de Sogepsa como la categoría laboral de cada grupo de ellos; además, la información de quién había atendido a dicho curso fue proporcionada a la auditora de la Sindicatura el mismo 21 de julio de 2010 en respuesta a sus preguntas.

V. En el apartado IV.4.3, relativo a comercialización de parcelas (página 28), la Sindicatura hace una referencia genérica a la “limitación al alcance” en el primer párrafo, que entendemos debe ser suprimida en tanto no se especifique qué petición concreta de documentación no ha sido atendida para producir dicha limitación al alcance.

Pero, sobre todo, es incierto que la Sindicatura de Cuentas haya solicitado “documentación íntegra” sobre la comercialización de las promociones de Roces y Prado de la Vega (párrafo quinto de la misma página 28), dado que nunca se realizó


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una petición genérica de “documentación íntegra” por la Sindicatura. La Sindicatura realizó tres peticiones concretas de información sobre la comercialización de estas promociones (20/10/2009, 7/4/2010 y 12/5/2010) que fueron puntualmente atendidas con la documentación obrante en Sogepsa. Por lo tanto, se solicita a la Sindicatura que corrija estos dos párrafos en su informe definitivo.

VI. Por último y en relación a la referencia de que Sogepsa no ha proporcionado tampoco información sobre la justificación de las subvenciones (páginas 33 y 34), incidir en lo ya manifestado sobre que esta sociedad ha atendido íntegramente las peticiones de la Sindicatura; en consecuencia, ni sabemos ni podemos saber cuál es la información que se dice que falta. En todo caso se reitera, de faltar algo, que dicha falta no puede ser, en modo alguno, imputada, al menos de manera veraz, a la ocultación o no puesta a disposición de todo o parte de la documentación solicitada de manera deliberada por parte de Sogepsa.

Siendo lo anterior así, es decir, no constando ni por tanto habiendo existido ocultación de documentación ante los requerimientos de la Sindicatura de Cuentas, no puede señalarse la existencia de una limitación al alcance por causa de Sogepsa, y menos cuando la presunta ocultación que esa Sindicatura parece imputar a la voluntad o actividad de la sociedad, no puede ser contrastada con la realidad de los requerimientos de información y su cumplimiento por parte de la sociedad, pues todas las peticiones efectuadas, así como la respuesta a los mismas, constan por escrito en los respectivos registros de entrada y salida, tanto de Sogepsa como de la Sindicatura de Cuentas recogiéndose, como se ha dicho, en el Anexo I del presente documento.

Esta sociedad quiere por tanto hacer constar expresamente por medio del presente escrito y a los efectos públicos que procedan, tanto ante esa Sindicatura como ante, en su momento, la Junta General del Principado de Asturias, que nunca ha denegado ni ocultado ninguna información requerida a los efectos de su fiscalización, ni por escrito ni verbalmente. En consecuencia no se puede hablar, en manera alguna y conforme a su propio significado, de una limitación al alcance imputable a Sogepsa. Mantener lo contrario en el informe de fiscalización sería, evidentemente, falsear la realidad incontestable de los hechos.

Por todo ello, solicitamos a la Sindicatura la supresión en el informe definitivo del apartado “I.2.3. Limitaciones”, del apartado “IV.1. Consideraciones generales”, así como de las múltiples referencias señaladas en que se habla de documentación no proporcionada por Sogepsa, dado que la supuesta falta de información se debe o bien a que no ha sido pedida por la Sindicatura, o bien a que no existía en la Sociedad. Aunque Sogepsa quisiese, en esta fase de alegaciones, aportar la documentación supuestamente hurtada del proceso de fiscalización, esto no sería posible, puesto que la comprobación de los escritos demuestra que no quedan peticiones de la Sindicatura por atender.


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2.- Los convenios urbanísticos formalizados entre Sogepsa y las administraciones para el desarrollo de promociones residenciales e industriales no pueden ser considerados como contratos de obra (ni de servicios), y no están, por tanto, sometidos a la publicidad y concurrencia que exige la legislación de contratación pública y las directivas comunitarias.

Desarrollaremos el enunciado desde dos perspectivas: (a) considerando que la actividad de Sogepsa como ente instrumental de las administraciones urbanísticas está amparada por la legislación urbanística vigente y no puede ser asociada, sin matización alguna, a la figura del “medio propio” con respecto al cual la legislación sobre contratación pública exige la necesidad de un capital social totalmente público; y (b) demostrando que los convenios urbanísticos formalizados por el Principado de Asturias, los ayuntamientos y Sogepsa, en relación con el desarrollo de sus promociones urbanísticas, tanto residenciales como industriales, no pueden ser considerados, bajo la perspectiva de las directivas sobre contratación y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) aplicable, como contratos públicos de obras o servicios.

a) La actividad de Sogepsa como ente instrumental de las administraciones urbanísticas está amparada por la legislación urbanística vigente y no puede ser asociada, sin matización alguna, a la figura del “medio propio” con respecto al cual la legislación sobre contratación pública exige la necesidad de un capital social totalmente público.

En relación con el contenido de las conclusiones contenidas en el aparatado II.1 del informe provisional de la Sindicatura, también sorprende ciertamente el tenor del punto 1, que comenzado con el reconocimiento de que es la normativa urbanística vigente en el Principado de Asturias, constituida por el TROTU6, en concreto, su art. 13.4, el que posibilita “la participación de capital privado en las sociedades urbanísticas y su actuación en su calidad de ente instrumental de las administraciones titulares del capital público”, añade a continuación que, sin embargo, el artículo 3 apartado l) del TRLCAP vigente en el 20077, sólo permite excluir del ámbito de su aplicación a las encomiendas de gestión que se confieran a sociedades cuyo capital sea totalmente público, sosteniendo, como consecuencia, que la sociedad no puede ser considerada “ente instrumental” de la Administración del Principado ni de los ayuntamientos que la componen, en la consideración, como luego veremos, de que la actividad de promoción y ejecución urbanística que Sogepsa realiza en relación con los que denominaremos convenios de promoción suscritos con el Principado y los ayuntamientos, es una “encomienda de gestión, es decir que dicha actividad ha de ser considerada como el cumplimiento del “encargo” que en esos convenios le hace la administración.

Lo primero que tenemos que decir al respecto, es que si bien no se puede negar la evidencia de la disposición legal contenida en el artículo 3 apartado l) del TRLCAP con respecto a las encomiendas de gestión, en su propio ámbito de aplicación, esto es en el de los contratos de

6 Texto Refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en Materia de Ordenación del Territorio y Urbanismo del Principado de Asturias (Real Decreto Legislativo 1/2004, de 22 de abril). 7 Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en la redacción dada por el apartado dos de la disposición final cuarta la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007.


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obras y servicios (propio, además de en la Directiva 2004/18/CEE), no lo es menos que dicha consideración no puede ser aplicada de forma generalizada a toda la actividad mercantil de Sogepsa (sobre esto volveremos posteriormente), sino, repetimos, única y exclusivamente al propio ámbito de aplicación de las relaciones contractuales mercantiles para la ejecución o prestación de una obra, servicio o suministro a la administración o a un poder adjudicador, relaciones contractuales que, en absoluto pueden predicarse de las contenidas en esos convenios.

Incluso desde propia consideración de la Sindicatura, tampoco entendemos como puede ser objeto de fiscalización (“criticar o traer a juicio las acciones u obras de alguien”, según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española) no el ejercicio de “contratar” sino el de “ser contratado”, pues de existir incumplimiento normativo, o un hecho (el de “contratar” a Sogepsa) contrario a una norma de carácter general, cual sería el TRLCAP, el mismo, en todo caso, habría de ser imputado a la administración o poder adjudicador contratante, pero en absoluto a la sociedad contratada. No es lo mismo, o no puede serlo, desde el punto de vista de una fiscalización, el realizar actividades al margen o sin cobertura legal, que hacerlo bajo la cobertura de una norma vigente, el TROTU, que puede ser considerada en disconformidad con otra de carácter general; pues en este último caso, que es precisamente el que concurre aquí, es decir la revisión de la conformidad o disconformidad de una norma legal autonómica con otra de ámbito estatal o europeo, no parece corresponderle a la Sindicatura de Cuentas como objeto de fiscalización, sino al ámbito jurisdiccional estatal o europeo, y mucho menos si, como es el caso, el reproche o fiscalización no se realiza a la administración autora del acto administrativo de contratar sino a la sociedad contratada, o ni tan siquiera eso, sino directamente a la norma aplicada.

En conclusión, esta sociedad está de acuerdo, como no podría de de otra manera, con la consideración de que dada la composición de su accionariado y conforme a la normativa contractual, constituida el apartado I del artículo 3 y del TRLCAP vigente en 2007 (así como también, a partir de su entrada en vigor, la LCSP8), Sogepsa no podrá ser considerada como “medio propio” de la Administración, por lo que su contratación directa para la realización de obras o servicios, deberá hacerse en las formas y con los procedimientos determinados, conforme a las cuantías, en la normativa de contratos de las administraciones públicas. Pero otra cosa es reducir toda la actividad de la sociedad urbanística que es Sogepsa, al exclusivo ámbito contractual de obras y servicios, es decir al contenido del apartado 4 del artículo 13 del TROTU (“encomiendas de gestión”), ya que el ámbito y actividad urbanística de la sociedad, en su carácter de sociedad urbanística, sigue y seguirá pudiendo tener el carácter de “ente instrumental de las administración urbanística actuante” que le atribuye el resto del los contenidos del vigente artículo 13 del TROTU (y su propio objeto social), al igual que puede predicarse lo mismo de las juntas de compensación, de las entidades de conservación y del agente edificador o urbanizador. Carácter o consideración de “ente instrumental” que en absoluto impide y nada tiene que ver con su incapacidad legal actual para poder ser considerada como “medio propio” de la administración a efectos contractuales. Ámbitos distintos, el contractual y el urbanístico (desarrollo, ejecución y promoción urbanística de suelos), que sin duda y como luego referiremos, parece confundir la Sindicatura a lo largo de todo su informe. 8 Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.


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Se solicita en consecuencia de esa Sindicatura que matice, en el sentido indicado, las referencias al carácter de “ente instrumental” de Sogepsa que constan en el informe provisional, y se elimine en razón de lo que a continuación se expondrá, la calificación de esos convenios como contratos sujetos al TRLCAP.

b) Los convenios urbanísticos formalizados por el Principado de Asturias, los ayuntamientos y Sogepsa, en relación con el desarrollo de sus promociones urbanísticas, tanto residenciales como industriales, no pueden ser considerados, bajo la perspectiva de las directivas sobre contratación y la jurisprudencia del TJUE aplicable, como contratos públicos de obras o servicios.

Como consideración previa antes de entrar en el fondo del asunto, pero no menos determinante a los efectos de las presentes alegaciones, es preciso señalar que si el impedimento legal esgrimido como fundamental por la Sindicatura para entender que esos convenios no son conformes a derecho, está contenido, con efecto desde el 1 de enero de 2007, en el apartado I del artículo 3 del TRLCAP, habrá que colegir que antes de dicha fecha (1 de enero de 2007) tal impedimento, sin perjuicio de que estuviera referido en la jurisprudencia europea sobre la aplicación de las directivas 93/37/CE y 2004/18/CE, que la sustituye, no constaba recogido en la legislación española sobre contratación pública.

Así, con el marco legal sobre contratos públicos vigente en España con anterioridad al 1 de enero de 2007, no existiría impedimento alguno para considerar de plena aplicación las disposiciones del art. 13.4 del TROTU y en conformidad con la norma general constituida por el TRLCAP.

Antes del 1 de enero de 2007, la normativa española sobre contratación podría considerarse adecuada o no a las directivas europeas, pero tal circunstancia es o podrá ser algo que competa a la Comisión Europea en relación con el Reino de España y, en su caso, al TJUE (como así fue), pero que en absoluto entraría dentro de las competencias en materia de fiscalización de la Sindicatura de Cuentas, por lo que en relación a documentos aprobados y formalizados con anterioridad a esa fecha, carecería de fundamento cualquier tipo de imputación o reproche, sobre esos términos, a la sociedad fiscalizada.

Así las cosas, sucede que esos convenios suscritos por el Principado y los ayuntamientos con Sogepsa para la promoción urbanística de ámbitos de suelo, vigentes o en ejecución en el año de fiscalización, el 2007, fueron aprobados por los respectivos órganos, suscritos por las partes y publicados con anterioridad a dicha fecha de 1 de enero de 2007, que es cuando entra en vigor el referido tenor del artículo 3. apartado I) del TRLCAP (dato que puede ser colegido sin mas que constatarlo en el anexo al efecto del propio informe provisional de esa Sindicatura), es decir que incluso en la hipótesis sostenida por la Sindicatura de que los denominados convenios de promoción pudieran ser considerados como contratos incluidos dentro del ámbito de la normativa sobre contratos públicos (que por esta sociedad se sostiene que no lo son, como luego se fundamentará), no existiría impedimento legal alguno conforme a la legislación de contratos española, para la aplicación de la disposición 13.4 del TROTU. Tan solo por ese hecho, la referencia a la inadecuación de los convenios de promoción suscritos por la administraciones autonómica y local con Sogepsa, a las disposiciones del TRLCAP en vigor el año 2007, así como a la normativa y jurisprudencia europeas sobre


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contratación pública, no pueden entenderse como justificadas a los efectos de la fiscalización de la sociedad, por lo que se solicita su eliminación del informe de fiscalización.

Expuesto lo anterior, de nuevo, no puede darse mas calificativo que el de sorprendente a la categórica posición mantenida por la Sindicatura en su informe provisional (y las consecuencias que de ello se hacen derivar y que afectan de manera fundamental al normal tráfico jurídico de la sociedad) de que la viabilidad legal y fundamentación jurídica de las promociones urbanísticas de la sociedad se asientan sobre convenios que son contrarios a la jurisprudencia y a la normativa contractual constituida por la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, suministros y servicios (Directiva 2004/18/CE), y al TRLCAP (a la LCSP, en la actualidad).

Para empezar la Sindicatura, en su informe provisional, olvida o parece desconocer la línea jurisprudencial fijada por la sentencia de 2010 referida al asunto CE-451/08, que mas tarde reseñaremos. Línea jurisprudencial que, a su vez, es recogida y asumida expresamente por el propio Parlamento Europeo en su resolución de 18 de mayo de 2010, adoptada en la sesión de la misma fecha, y relativa a los nuevos aspectos de la política de contratación pública (2009/2175(INI)), señalando que:

“Acoge con satisfacción la sentencia del TJUE en el asunto C-451/08; estima que deben tenerse en cuenta los amplios y ambiciosos objetivos de la Directiva al interpretarla, pero que no debe darse por supuesto que su alcance pueda extenderse indefinidamente, apelando a la finalidad de la medida, pues de lo contrario se correría el riesgo de que todas las actividades urbanísticas hubieran de someterse a la Directiva, dado que, por definición, las disposiciones sobre la posible ejecución de obras de construcción modifican sustancialmente el valor de los solares en cuestión; considera que la normativa en materia de contratación pública en los últimos años ha penetrado en ámbitos que, originalmente, no deben atribuirse a las contrataciones públicas, y sugiere, por tanto, poner nuevamente y con mayor fuerza en el primer plano la característica de contratación pública en la aplicación de las disposiciones en esta materia”.

Como decimos, la premisa de la que parte la Sindicatura en su informe es la de considerar que los convenios de promoción que las administraciones formalizan con Sogepsa para el desarrollo de las actuaciones de promoción de suelo que efectúa la sociedad, contienen relaciones contractuales cuyo contenido esta sometido a la previa licitación, sin que a Sogepsa le pueda ser de aplicación, por contar con parte de capital privado, el carácter de ente instrumental, entendido éste como sinónimo de “medio propio” de las administraciones contratantes, para al amparo del referido 3.I) del TRLCAP y 24 de la LCSP, excepcionar esa necesidad de licitación y del cumplimiento de los principios de publicidad y concurrencia.

Si bien en el informe de la Sindicatura y en relación con el análisis de la actividad urbanística de la sociedad, se manifiesta expresamente que los convenios suscritos por la sociedad con el Principado de Asturias y con los ayuntamientos para el desarrollo de sus promociones urbanísticas, se realizan “conforme a la legislación urbanística vigente” y que “cumplen los aspectos procedimentales exigidos, es decir han sido aprobados por el órgano competente y


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publicados en el BOPA”, es decir cumplen con la legislación vigente (pág. 16), en cambio se reprocha, ya desde el inicio de análisis de la actividad urbanística (apartado III), que dichos convenios son formalizados en la consideración de Sogepsa como “ente instrumental”, y (en la inexacta identificación de dicha calificación con la de “medio propio”), “sin licitación previa”, considerando que dicho procedimiento “vulnera los principios de igualdad, transparencia y publicidad”.

En relación con esos convenios de promoción, y desde la perspectiva de su regulación en la normativa urbanística (TROTU), conviene poder de relevancia, además de lo señalado por la Sindicatura y ya desde ahora, que los mismos obedecen no a la necesidad de la formalización de presuntos contenidos obligacionales para las partes (es decir, contractuales), sino al cumplimiento, como en ellos mismos se pone de manifiesto, de un imperativo legal derivado también del TROTU, y constituido por el tenor de los artículos 19.29, y 22310 de dicho cuerpo legal, pero en manera alguna en virtud de las disposiciones de dichos convenios asume Sogepsa frente a las administraciones que los aprueban y suscriben, más obligaciones que las que legalmente serían inherentes a los propietarios del suelo, y entre las que se encuentra la de sufragar los gastos de urbanización y ejecutarla, y no asume ni el sufragar ni el ejecutar a su costa ninguna otra obra o servicio añadido a cambio de precio o contraprestación alguna (el artículo 158 TROTU, refiere y enumera dichos gastos11).

La no consideración de estos convenios como contratos sometidos a la legislación sobre contratos públicos estaría refrendada hoy día además por el tenor literal artículo 256 del Decreto 278/2007, de 4 de diciembre, del Principado de Asturias (ROTU), por el que se aprueba el reglamento del TROTU, y que regula el procedimiento de aprobación12 de los

9 Artículo 19 Actuaciones urbanísticas concertadas: “2. El desarrollo urbanístico de las áreas a que se refiere el apartado 1 anterior requerirá la declaración formal de Actuación Urbanística Concertada por el Consejo de Gobierno, a propuesta de la Consejería competente en materia de urbanismo y ordenación del territorio, previo convenio con el Ayuntamiento respectivo.” 10 Artículo 223 Reservas regionales de suelo: “2. La constitución de Reservas Regionales de Suelo tendrá lugar mediante declaración del Consejo de Gobierno, a propuesta de la Consejería competente en materia de urbanismo y ordenación del territorio, previo convenio con el Ayuntamiento respectivo.” 11 Los gastos de urbanización que deber ser sufragados por los propietarios del suelo, son conforme señala ese art. 158 TROTU:

“a) El coste de las obras de vialidad, saneamiento, redes de abastecimiento de agua y de los demás servicios, alumbrado público, arbolado y jardinería, y actividades que estén previstas en los planes y proyectos derivados de la legislación medioambiental y sean de interés para el polígono o unidad de actuación.

b) Las indemnizaciones procedentes por el derribo de construcciones, destrucción de plantaciones, obras e instalaciones que exija la ejecución de los planes, así como, en su caso, por la extinción de arrendamientos.

c) El coste de los Planes Parciales, Estudios de Detalle y Proyectos de Urbanización, y los gastos originados por la compensación y reparcelación.”

12“2.- La tramitación de los Convenios que den lugar a la declaración de una actuación urbanística concertada y, en su caso, una reserva regional de suelo se tramitará conforme a las siguientes reglas:

a) La firma del Convenio se autorizará por el órgano competente de cada Administración según su legislación propia.

b) Una vez suscrito el Convenio, se publicará en el BOLETÍN OFICIAL del Principado de Asturias.


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mismos, que además es distinto del que sería propio de los convenios urbanísticos normales o de consideración “contractual”, y contenida en el capítulo sexto del TROTU (arts. 210 y siguientes), así como en el capítulo XI del ROTU (arts. 527 y siguientes).

No hay en estos convenios de promoción una verdadera relación contractual entre las partes, sino que ese instrumento de concierto se limita a fijar los términos exactos en los que las diferentes partes ejercerán las potestades y obligaciones que derivan para ellas de la ley13.

La Sindicatura sin embargo, parte de la premisa de que dichos convenios se fundamentan en la disposición del art. 13.4 del TRITU (lo que no es así), y al considerarlos pues como encomiendas de gestión o contratos de obras, y al concurrir en el capital de Sogepsa, parte de capital privado, ello impide que la sociedad pueda ser considerada medio propio (ente instrumental) de la administración presuntamente contratante (Principado de Asturias y ayuntamientos), lo que apoya con numerosas citas de jurisprudencia europea y de legislación nacional.

Ahora bien, para poder aplicar la doctrina contractual de los medios propios, perfectamente perfilada por la jurisprudencia europea citada por la Sindicatura, es necesario, como premisa previa y fundamental, que puedan calificarse sin ningún género de duda que esos convenios de promoción son contratos, es decir, contienen relaciones contractuales onerosas entre la administración (Principado y ayuntamientos) y Sogepsa que entran dentro de la órbita de la Directiva 2004/18/CE, así como de la legislación española sobre contratos de las administraciones públicas vigente.

3.- Cuando el procedimiento de declaración de una actuación urbanística concertada contemple la declaración de una reserva regional de suelo en la que se prevea la atribución de la condición de beneficiario de la expropiación a una sociedad urbanística de capital mayoritariamente público, el Convenio podrá ser suscrito además por dicha sociedad.

4.- La firma del Convenio y la posterior declaración de una actuación urbanística concertada suponen que la tramitación del Plan Especial o Plan Parcial que la desarrolle se ajustará a lo dispuesto en el artículo 256.

5.- Asimismo, la declaración de una actuación urbanística concertada y la suscripción del Convenio supone la consideración del Principado de Asturias como Administración actuante.” 13 Baste, como acreditación de ello, referir el tenor del apartado 1.b) del ya referido artículo 256 del ROTU:

“b) Convenio suscrito entre el Principado de Asturias y los concejos afectados para el desarrollo de la actuación que, al menos se referirá a:

1º. Justificación de la conveniencia de la actuación.

2º. Objeto y objetivos de la actuación urbanística concertada.

3º. Competencias en virtud de las que actúan cada una las Administraciones firmantes.

4º. Compromisos de todo tipo que asumen las partes.

5º. Plazos en los que el Principado de Asturias se compromete a tramitar el Plan Parcial o Plan Especial correspondiente.

6º. Plazos en los que el Ayuntamiento se compromete a tramitar el correspondiente proyecto de urbanización y, en caso de incumplimiento de los mismo, facultades subrogatorias de la Comisión de Urbanismo y Ordenación del Territorio del Principado de Asturias.

7º. En su caso, facultades otorgadas a la Comisión de Urbanismo y Ordenación del Territorio del Principado de Asturias para la delimitación de polígonos o unidades de actuación en el ámbito de la actuación.”


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En consecuencia, caso de que ello no sea así a la luz de la propia jurisprudencia europea, la premisa mantenida por la Sindicatura en el informe sería incorrecta, y de mantenerse dicha incorrección a pesar de su inexactitud, las consecuencias para el tráfico jurídico propio de la sociedad podrían traer consecuencias indeseables e impropias de un informe de fiscalización conforme a la legislación vigente.

La pregunta o hipótesis jurídica a confirmar habrá de ser por tanto: si pueden ser considerados los convenios de promoción suscritos por Sogepsa con el Principado de Asturias y distintos ayuntamientos, como contratos sujetos a la Directiva 2004/18/CE y/o a la legislación sobre contratos públicos española vigente.

Sogepsa entiende que para situar el supuesto de hecho en sus justos términos, es necesario partir de las siguientes premisas o supuestos de hecho, que, en absoluto son ni siquiera tenidos en cuenta por la Sindicatura:

- Conforme considera el propio Parlamento Europeo14: “La legitimidad de la expropiación, la atribución de la condición de beneficiario de la misma, o las obligaciones de los propietarios de terrenos de pagar infraestructuras ni entran dentro del ámbito de las Directivas europeas de contratación ni de la competencia de la Comisión europea, son competencia exclusiva de los estados miembros con arreglo al artículo 29.5 Constitución Europea.”

- En cuanto sociedad urbanística, Sogepsa, al amparo del TROTU (arts. 13.5.f), 104 y 223.4 de dicho cuerpo legal), puede resultar beneficiaria de las expropiaciones que sean precisas para la ejecución de las políticas de ordenación del territorio, vivienda y suelo industrial de las administraciones autonómica y locales. Entre los instrumentos de los que se sirven las citadas administraciones, se encuentra la constitución de las reservas regionales de suelo15, en cuanto suponen la obtención de patrimonio público del suelo dirigido precisamente a llevar a cabo aquellas políticas públicas (artículo 219.2.b TROTU).

La obtención de los terrenos precisos para esas Reservas Regionales del Suelo, se lleva a cabo a través de expropiaciones urbanísticas, de las que la beneficiaria, por expresa disposición de la Ley, ha ser “cualquier entidad pública o sociedad con capital exclusiva o mayoritariamente público cuyo fin primordial sea la promoción, urbanización o acondicionamiento de suelo, mejora, conservación, protección o rehabilitación de áreas total o parcialmente deficitarias” (artículo 218.4 del TROTU), como es el caso de Sogepsa. Precisamente cuando tiene el carácter de beneficiaria de este tipo de expropiaciones, puede Sogepsa efectivamente adquirir los terrenos afectados, previo pago lógicamente de su justiprecio16. Y una vez propietaria de estos terrenos, procede a

14 Comisión de Peticiones del Parlamento Europeo, Comunicación a los Miembros, 25 de enero de 2007, CM\650375, PE341.524/REVII (pp. 7 y 14). 15 Junto con la delimitación del suelo como actuación urbanística concertada, que permite la tramitación inmediata del instrumento de planeamiento urbanístico –plan especial o plan parcial– que fuese exigible en las áreas o sectores en se actúe (artículos 19 y 73 y 74 del TROTU). 16 Conforme los apartados 2 y 3 del artículo 2 de la Ley de Expropiación Forzosa, de 16 de diciembre de 1954, y artículo 5.2.5ª, de su Reglamento, aprobado por Decreto de 25 de abril de 1957.


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urbanizarlos, como cualquier otro propietario de suelo urbanizable y de conformidad con el instrumento de planeamiento (plan parcial o plan especial) y proyecto de urbanización definitivamente aprobados por la administración urbanística actuante en el ejercicio de las competencias urbanísticas que le son propias por atribución legal.

- Cuando Sogepsa procede a urbanizar los terrenos, no lo hace pues en cumplimiento de ninguna obligación contractual derivada de convenio o contrato alguno, ni con las administraciones, ni con los propietarios originarios y expropiados, sino como la pura consecuencia legal del hecho de que la sociedad es propietaria de los terrenos17. No es tampoco Sogepsa ningún “agente urbanizador”, que, al modo valenciano, asuma la ejecución de la obra de urbanización en cumplimiento de una obligación contractual contenida en los contratos o convenios de urbanización y por los que expresamente se ha obligado a ello frente a la administración urbanística; por el contrario, Sogepsa ejecuta y sufraga las urbanizaciones en cumplimiento de las exigencias legales que por su condición de propietaria de los terrenos del ámbito le impone la legislación urbanística conforme a la clase de suelo de que se trate. No existe, al contrario de lo que ocurre con un agente urbanizador, ningún instrumento contractual en el que se fijen las circunstancias concretas de un supuesto contrato de obras y el conjunto de las obligaciones que al respecto se asumen frente a la administración actuante.

Esa condición de Sogepsa de titular dominical de los terrenos que urbaniza, es relevante toda vez que los tribunales españoles ya han rechazado en más de una ocasión la aplicación de la normativa de contratación pública (nacional y comunitaria) a la actuación urbanizadora que realizan los propios propietarios del suelo, precisamente en contemplación a las exigencias del Derecho18. En el concreto caso de Sogepsa y con

17 En cuanto propietaria de los terrenos, Sogepsa está obligada a urbanizar los terrenos y en consecuencia, sujeta a las obligaciones previstas para los titulares de suelo urbanizable en los artículos 9 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio (sucesor de los artículos 15 y 18 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones), así como artículos 139 y 140 del TROTU. 18 Así, por ejemplo, ante la alegación de que la celebración, lógicamente sin previa licitación, de un convenio urbanístico entre la administración actuante y una junta de compensación había vulnerado el principio de concurrencia propio de la legislación de contratos de las administraciones públicas, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 7 de julio de 2005 (RJCA 682) afirma, sin necesidad de profundizar siquiera en la naturaleza del convenio urbanístico: “Dejando al margen elucidar si un convenio urbanístico obedece a la categoría de los contratos de las administraciones públicas, su propia finalidad, en este caso, excluye la aplicación del principio de concurrencia, al contemplarse cuestiones referentes a la gestión urbanística, de manera que el acuerdo solo puede alcanzarse con los propietarios de suelo del ámbito y el Ayuntamiento de Getafe” (subrayado nuestro).

La Sentencia del Tribunal de Justicia de Madrid de 6 de junio de 2006 (RJCA 934) rechaza que la jurisprudencia del TJCE en Ordine degli Architetti delle Province di Milano e Lodi y otros (sentencia del TJCE de 12 de julio de 2001, as. C-399/98) sea aplicable al convenio celebrado entre el Ayuntamiento de Madrid y una junta de compensación, así como al encargo por parte de esta junta a determinadas empresas urbanizadoras, a ella incorporadas en aplicación de la legislación madrileña, de realizar las obras de urbanización. Y, entre otras razones, llega a esa conclusión por entender que no hay onerosidad o sinalagma contractual en ese convenio, a diferencia de la relación de intercambio que, a juicio del Tribunal de Justicia de Madrid, cabría identificar en el caso resuelto por el TJCE, en el que las obras de urbanización que hacía el propietario se podían vincular causalmente a la renuncia por el Municipio de Milán a cobrar la contribución de ese propietario a la urbanización. En el caso enjuiciado por la sentencia del Tribunal de Justicia de Madrid de 6 de junio de 2006, la Sala llega a la conclusión de la inaplicabilidad de la Directiva 93/37/CE porque la firma del convenio se hace “no en cualidad de contratista sino como una consecuencia de un ‘status’ de propiedad”.


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ocasión de la actuación de La Magdalena, en Avilés, se han impugnado ante el Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias (TSJPA), las declaraciones de Actuación Urbanística Concertada del ámbito fundamentando los recursos, precisamente, en la consideración del convenio suscrito como un contrato de obras sujeto a las Directivas 93/37 y 2004/18, solicitando expresamente además del TSJPA, que plantease ante el TJUE y como cuestión prejudicial, si la legislación asturiana, en cuanto posibilita la suscripción de dicho convenio, es conforme o no con dichas directivas. El TSJPA, hasta en cuatro ocasiones, dicto sentencias de desestimación de los recursos interpuestos, y el Tribunal Supremo, confirmó las mismas decretando la inadmisibilidad de la casación.

- Sogepsa siempre es propietaria de los terrenos que urbaniza y dado que los adquiere por el título de expropiación, no puede, en manera alguna, sostenerse jurídicamente que dicha adquisición es resultado de una contraprestación por soportar los costes de su urbanización, ya que para su adquisición, Sogepsa, en su calidad de beneficiaria19, ha de pagar a sus a sus antiguos propietarios el justiprecio correspondiente. Por ello, si la obligación de urbanizar fuera resultante de una obligación asumida por el convenio, y en contraprestación de ello recibiera los terrenos y el aprovechamiento urbanístico de los mismos, incurriría en la ridícula operación de “pagar” dos veces por ese suelo, al abonar el justiprecio y al realizar en contraprestación de esos terrenos las obras de urbanización.

Ello, precisamente, diferencia el caso de Sogepsa de otros supuestos analizados por los tribunales comunitarios (asuntos Ordine degli Architetti delle Province di Milano e Lodi y otros [sentencia de 12 de julio de 2001, as. C-399/98], Teckal [sentencia de 18 de noviembre de 1999, as. C-107/98] y Stadt Halle y otros [sentencia de 11 de enero de 2005, as. C-26/03]), en los que siempre concurría un precio a cambio de una obra. No es ése el caso de Sogepsa, que no recibe contraprestación alguna por las obras de urbanización que ejecuta.

Entrando ahora en el ámbito de lo que determina la legislación y jurisprudencia europeas al respecto, diremos que es pacífica la consideración de que existe un contrato público (en este caso, de obras), a los efectos de la aplicación de la directiva comunitaria, siempre que concurran los siguientes requisitos20: (1) que exista contrato; (2) que tenga carácter oneroso; (3) que esté formalizado por escrito; (4) que una de las partes sea un contratista y la otra un 19 Por otra parte, debe señalarse que este beneficio de la expropiación forzosa está previsto también para el desarrollo de actividades de interés económico general tal como se pone de manifiesto en la legislación sectorial (cfr. art. 103.2 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, de Hidrocarburos; arts. 102 y ss. de la Ley 22/1973, de 21 de julio, de Minas; arts. 75 y 83.2 del Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio; arts. 52 y ss. de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico; etc.). 20El artículo 1.a) de la Directiva 93/37/CE define el contrato de obras en lo siguiente términos, que en lo sustancial han pasado a la vigente Directiva 2004/18/CE, de 31 de marzo, de coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos de obras, suministros y servicios “los contratos de carácter oneroso, celebrados por escrito entre un contratista, por una parte, y un poder adjudicador definido en la letra b), por otra, que tengan por objeto bien la ejecución, bien conjuntamente la ejecución y el proyecto de obras relativas a una de las actividades contempladas en el Anexo ii o de una obra definida en la letra c), bien la realización, por cualquier medio, de una obra que responda a las necesidades especificadas por el poder adjudicador.”


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poder adjudicador; y (5) que el objeto del contrato sea la realización de las obras a las que se refiere la normativa comunitaria.

Bastaría con que no se cumpliera uno sólo de esos requisitos que caracterizan a efectos comunitarios los contratos públicos, para entender que la normativa comunitaria no fuera aplicable.

Centrándonos en el tema, y dando por supuesto que en los convenios concurren las características de estar por escrito, estar suscrito por un poder adjudicador y que las obras de urbanización entran dentro de las que se refiere la normativa comunitaria, bastaría con poder determinar si a la luz de la jurisprudencia europea, el concepto de “onerosidad” puede predicarse de los convenios en cuestión.

Pues bien, a esos efectos la jurisprudencia del TJUE, a partir de la ya citada de sentencia de fecha 25 de marzo de 2010, recaída en el asunto C-451/08 (Helmut Müller GMBH, sobre procedimientos de adjudicación de contratos públicos de obras que se adecuan a los objetivos de desarrollo urbanístico establecidos por un ente territorial), parece que se inclina de una manera mas concreta y referida a las obras de urbanización, por una respuesta negativa. En dicha sentencia se declaró expresamente que con arreglo al Derecho de la Unión Europea:

“1) El concepto de «contrato público de obras», en el sentido del artículo 1, apartado 2, letra b), de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, no exige que las obras objeto del contrato se realicen material o físicamente por el poder adjudicador, siempre que dichas obras le reporten un beneficio económico directo. El ejercicio por este último de competencias normativas en materia urbanística no basta para cumplir este último requisito.

2) El concepto de «contrato público de obras», en el sentido del artículo 1, apartado 2, letra b), de la Directiva 2004/18, requiere que el adjudicatario asuma, directa o indirectamente, la obligación de realizar la obra objeto del contrato y que se trate de una obligación exigible judicialmente de conformidad con las modalidades previstas por el Derecho interno.

3) Las «necesidades especificadas por el poder adjudicador», en el sentido de la tercera modalidad enunciada en el artículo 1, apartado 2, letra b), de la Directiva 2004/18, no pueden consistir en el mero hecho de que un poder público estudie algunos planes de construcción que le hayan sido presentados o en que adopte una decisión en el ejercicio de sus competencias en materia de normativa urbanística.”

Pues bien, conforme a la referida sentencia del TJUE, y en contra de lo que sostiene la Sindicatura, los convenios formalizados por el Principado de Asturias y varios ayuntamientos con Sogepsa, para el desarrollo de actuaciones urbanísticas, no podrían ser calificados como


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contratos sujetos a las directivas sobre contratación, porque obedecen al ejercicio de competencias urbanísticas contenidas en disposiciones del TROTU, y las obras de urbanización son resultado de la aprobación de los correspondientes proyectos de urbanización (que derivan de los correspondientes planes parciales o especiales, definitiva y previamente aprobados por la administración en el ejercicio mismo de competencias urbanísticas), tienen por finalidad satisfacer el interés general, y no el recibir prestaciones contractuales, ni satisfacer el beneficio económico directo del poder adjudicador.

A mayor abundamiento, si la existencia de un contrato público de obras requiere que el adjudicatario asuma, directa o indirectamente, la obligación de realizar las obras objeto del contrato y que se trate de una obligación exigible judicialmente de conformidad con las modalidades previstas por el Derecho interno de cada estado miembro, dicha premisa no puede tampoco predicarse en absoluto de las ejecuciones de los proyectos de urbanización que realizan los propietarios del suelo, pues su cumplimiento se garantiza mediante avales o afecciones reales, y nunca por la vía de la exigencia de un cumplimiento contractual21.

Convienen puntualizar, por lo que mas tarde se dirá, que en ese asunto C-451/08, el TJUE asumió íntegramente en su sentencia, la posición y las tesis mantenidas por el Abogado General, Sr. Polo Mengozzi, presentadas el 17 de noviembre de 2009, el cual en respuesta a las preguntas de si “están incluidos en el contrato público de obras, de la Directiva 2004/18, los contratos mediante los cuales se pretende garantizar, a través de las necesidades especificadas por el poder adjudicador, que la obra que debe realizarse se destine a un determinado fin público…”, y simultáneamente, de si “se cumple el requisito de «necesidades especificadas por el poder adjudicador», que figura en el artículo 1, apartado 2, letra b), de la Directiva 2004/18, cuando las obras deben realizarse siguiendo los planes examinados y aprobados por el poder adjudicador” (premisas ambas que obviamente concurren en el caso de ejecución de obras de urbanización contenidas en un proyecto de urbanización que recoge las disposiciones contenidas en un instrumento de planeamiento -plan parcial o especial, definitivamente aprobados22), manifiesta que (el subrayado, es nuestro):

“(…) Los amplios y ambiciosos objetivos de la Directiva, si bien deben ser tenidos en cuenta en la interpretación de la misma, no deben llevar a afirmar que, atendiendo a la finalidad de tal texto normativo, su ámbito de aplicación pueda ser ampliado sin límites. En particular, ha de observarse que algunos sectores específicos en los que no se aplica la Directiva ya aparecen mencionados en el texto de la misma: véanse en particular los artículos 10 a 16. En consecuencia, no cabe admitir una interpretación

21 Véase, por todas las referencias, el art. 193.3 del TROTU, que determina la afectación real de las parcelas adjudicadas al cumplimiento de las cargas y pago de los gastos inherentes al sistema de actuación correspondiente, que podrá ser sustituida por otra garantía que la administración actuante considere suficiente. 22 Señala específicamente el artículo 159 del TROTU, que los proyectos de urbanización son “proyectos de obras que tienen por finalidad llevar a la práctica el planeamiento general o de desarrollo. No podrán contener determinaciones sobre ordenación ni régimen del suelo y de la edificación, y deberán detallar y programar las obras que comprendan con la precisión necesaria, refiriéndose a todas las determinaciones que el planeamiento prevea”, y que “los Proyectos de Urbanización no podrán modificar las previsiones del planeamiento que desarrollen, sin perjuicio de que puedan efectuar las adaptaciones exigidas por la ejecución material de las obras”.


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exclusivamente «funcional» de la Directiva, realizada teniendo en cuenta únicamente los objetivos de fondo de la misma. (…) En efecto, desde una perspectiva de interpretación «funcional», como parece ser la sostenida en particular por la Comisión, se plantea el problema crucial de determinar el parámetro en función del cual debe aplicarse la Directiva. Pues bien, la Comisión indica que su preocupación principal es la de que algunas personas pueden adquirir una posición de ventaja sin haber estado colocados antes en una situación de paridad respecto a otras personas potencialmente interesadas en adquirir tal posición. En casos como el aquí examinado, la posición de ventaja estaría constituida por el incremento del valor de un terreno derivado del hecho de que sobre él la administración pública permite la realización de algunas actividades de construcción. En consecuencia, según la interpretación de la Comisión, todo «aumento de valor» de un bien inmueble, cuando pueda derivarse de una actividad de los poderes públicos, debería estar sujeto a las disposiciones de la Directiva. Ahora bien, es evidente que si se acepta tal posición, se corre el riesgo de tener que aceptar el supuesto, aunque resulte absurdo, de una sujeción a las normas de la Directiva de todas las actividades de ordenación urbanística: en efecto, por definición, los procedimientos que regulan las posibilidades de realizar obras de construcción modifican de forma sustancial el valor de los terrenos sobre los que se realizan. (…) En tal marco, no cabe excluir que la consecución de cierta ordenación urbanística del territorio también pueda ser objeto de un contrato comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva. Ello, no obstante, con la condición de que exista entre la administración pública y los trabajos y obras a realizar un vínculo directo […] La simple persecución del interés público realizada a través del recurso a las facultades ordinarias en materia urbanística no basta para dar lugar a la aplicación de las normas comunitarias en materia de contratos públicos y concesiones.”

Ponemos lo anterior de manifiesto, porque mas recientemente, en el asunto C-306/08, referente a la legislación valenciana y en la que se pone en tela de juicio la regulación que de la figura del agente urbanizador realiza dicha legislación, y cuya sentencia pende aún del TJUE23, el Abogado General en dicho procedimiento, Sr. Niilo Jääskinen, siguiendo los mismos criterios ya sentados por la sentencia del TJUE, recaída en el asunto C-451/0824, sostiene que dado que el urbanizador valenciano no percibe ninguna contraprestación de la administración, sino de los propietarios, es precisamente ello lo que determina que su relación

23 Se estima que se dicte a primeros del año 2011, en forma desestimatoria para la Comisión Europea y favorable al Reino de España, conforme lo solicita el Abogado General y por similitud con la posición ya mantenida por el TJUE en el asunto C-451/08 en materia urbanística. 24 En esa Sentencia de 25 de marzo de 2010, asunto C-451/08, Helmut Müller el TJUE dejó señalado ya que “sólo un contrato celebrado a título oneroso puede constituir un contrato público a los efectos de la Directiva 2004/18” (ap.47), y finalmente, que “el carácter oneroso del contrato implica que el poder adjudicador que haya celebrado un contrato público de obras reciba mediante el mismo una prestación a cambio de una contraprestación” (ap. 48).


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con la administración no pueda considerarse un contrato incluido en el ámbito de aplicación de las Directivas 93/37/CE y 2004/18/CE25.

Si eso es así en ese caso, en mayor medida sería de aplicación tal premisa a los convenios de promoción formalizados con Sogepsa, pues esta ni siquiera percibe contraprestación, no ya de la administración, sino de los propietarios afectados, toda vez que es ella la propietaria de los terrenos que urbaniza.

Como decimos, en la misma línea iniciada por las conclusiones del Abogado General y asumidos por la sentencia del TJUE en el asunto C-451/08, se sitúan las conclusiones del Abogado General, Sr. Niilo Jääskinen, presentadas el 16 de septiembre de 2010, en el asunto C-306/08,. En ellas, coincidiendo con las tesis asumidas por el tribunal en el asunto C-451/08, y solicitando también la desestimación del recurso, señala, en relación con el concepto de onerosidad, que:

“(..) Aunque el carácter oneroso no implica, que la contraprestación haya de consistir únicamente en dinero, la cuestión es si dicha contraprestación tiene que proceder del propio poder adjudicador o si basta con que la misma exista, al margen de quién la aporte. Esta última interpretación supondría que las disposiciones sobre contratos públicos de obras se aplicarían también en el supuesto en que un particular financia y ejecuta obras públicas en su propio terreno, con el acuerdo y la autorización del poder adjudicador sin el correspondiente beneficio económico para sí mismo, y sin que el poder adjudicador tenga ninguna obligación legal de ejecutarlas.

(..) En la sentencia La Scala el Tribunal de Justicia estimó que existía causa onerosa, aunque era el propietario-urbanizador del terreno el que tenía que soportar las cargas de urbanización, porque el municipio tenía obligación de ejecutar las obras de infraestructura necesarias… ese asunto es diferente del presente recurso. Al renunciar a la tasa de urbanización que se cobraba normalmente en esos supuestos, el poder adjudicador sufría un perjuicio económico.

(…) Recientemente, en el asunto Helmut Müller, el Abogado General Mengozzi ha estimado que el concepto de contrato oneroso se basa en la idea de un intercambio de prestaciones entre el poder adjudicador, que paga un precio, y el adjudicatario, llamado a realizar los trabajos u obras. Según él, es por tanto evidente la naturaleza sinalagmática del contrato público.

25 Entiende a este respecto el Abogado General que:

“87. Frente a lo alegado por la Comisión, no basta la mera facultad del poder adjudicador de exigir a un tercero que pague por las obras o servicios, porque no hay relación sinalagmática en forma de intercambio de actuaciones de valor económico tangible entre la entidad adjudicadora y los operadores económicos que ejecutan las obras o servicios de que se trate.

[…]

90. En el presente recurso por incumplimiento el responsable de financiar los costes de urbanización del procedimiento indirecto de gestión del PAI es el urbanizador, pero está legitimado para recuperar tales gastos de los propietarios de terreno. Por tanto, son los propietarios de terrenos los que costean las obras públicas que precisa la urbanización.”


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(…) para que exista contrato oneroso es necesario que el poder adjudicador soporte el perjuicio económico, bien positivamente, en forma de una obligación de pago frente al operador económico, o bien negativamente, como una pérdida de ingresos o de recursos que en otro caso se percibirían (…) no basta la mera facultad del poder adjudicador de exigir a un tercero que pague por las obras o servicios, porque no hay relación sinalagmática en forma de intercambio de actuaciones de valor económico tangible entre la entidad adjudicadora y los operadores económicos que ejecutan las obras o servicios de que se trate.

(…) uno de los objetivos de las Directivas sobre contratación pública es asegurar que no se distorsione la competencia cuando los poderes adjudicadores hacen desembolsos de dinero en contratos públicos. De esto se desprende que cuando el poder adjudicador no gasta fondos públicos, no hay riesgo de que se distorsione la competencia en el sentido de las Directivas 93/37 y 2004/18.

(…) Por consiguiente, la exigencia del carácter oneroso implica que la entidad adjudicadora tiene que hacer uso de sus propios fondos, directa o indirectamente. La financiación directa se produce cuando el poder adjudicador recurre a fondos públicos para pagar las obras o los servicios en cuestión; la financiación indirecta, cuando sufre un perjuicio económico como consecuencia del método de financiación de las obras o los servicios.26

(…) todas las obras públicas definidas en el contrato (es decir, la construcción de viales y aceras, plazas de aparcamiento, señales de tráfico, redes de distribución de gas, agua y electricidad, la eliminación de aguas residuales, y la construcción de zonas verdes, que incluyan parques y árboles) se convierten en propiedad de la entidad adjudicadora una vez terminadas. Podrán usarse de manera gratuita (calles, parques, edificios públicos) o por el precio establecido por el poder adjudicador o por el ente al que se haya atribuido la gestión y el mantenimiento de las estructuras. Los urbanizadores no reciben el derecho a explotar estas obras públicas porque no tienen en estos casos la posibilidad de recobrar de los usuarios de tales obras los costes de estas…(…) en lugar de eso el urbanizador recibe una retribución de los propietarios de terreno, en dinero en metálico o en forma de suelo. Ahora bien, no se puede considerar explotación de las obras públicas el hecho de recibir terrenos, porque las obras públicas definidas en un PAI consisten en la construcción de infraestructuras y de las conexiones necesarias a las redes existentes.

- Los terrenos son de propiedad del urbanizador. Por supuesto que puede explotarlos, pero lo hará en su condición de propietario y no en calidad de concesionario Por lo tanto, no existe un derecho a explotar las obras que resultan del PAI y el contrato no puede constituir una concesión de obras incluso aunque se considere que el objetivo central del contrato es la ejecución de obras.

26 Esta situación es análoga a aquellas en las que no se aplican las disposiciones de derecho de la UE en materia de ayudas de estado porque no hay coste para el erario público que se corresponda con el beneficio creado por la normativa nacional pertinente cuando el beneficio se financia con recursos privados. Véanse por ejemplo las sentencias de 17 de marzo de 1993, Slomann Neptun (C-72/91 y 73/91, Rec.p. 887), apartados 19 y 21; y de 13 de marzo de 2001, PreussenElektra (C-379/98, Rec. p. 2099), apartados 59 a 61.


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- Si se considera que el objeto

sociedad mixta de gestión y promoción del suelo, s. a ... · fiscalización. copia certificada de...

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