sociedades tomo i - alvaro puelma accorsi

CAPITULO I

DESENVOLVIMIENTO HISTORICODE LA SOCIEDAD

4. Aspectos generales. 5. La sociedad en Roma. 6. La sociedad en el DerechoMusulmn. 7. La sociedad en la Baja Edad Media. Influencia del Derecho Roma-no y del Cannico. 8. El derecho Germnico primitivo y el Derecho de Socieda-des. 9. Las primeras sociedades comerciales con personalidad jurdica. Las encomanditas y las compaas. 10. Las sociedades de capital. La sociedad annima yla en comandita por acciones. 11. La Cooperativa. 12. La sociedad de responsabi-lidad limitada. 13. Evolucin del Derecho de Sociedades en Chile. 14. Situacinactual en el Derecho Comparado. 15. Situacin actual del Grupo Latino. Francia,Italia y Espaa. 16. Grupo Latino. Legislaciones latinoamericanas. Argentina, Bra-sil, Colombia, Mxico y Per. 17. Alemania. 18. Reino Unido. 19. Estados Unidosde Amrica. 20. Derecho societario de la Unin Econmica Europea.

4. Aspectos generales

Mancomunar esfuerzos o recursos de varios hombres para tratarde obtener un resultado econmico, con el objeto de repartirse elbeneficio que ello puede significar, debe haber ocurrido desde losinicios de una humanidad inteligente. Se encuentran anteceden-tes sobre formas societarias desde los primeros vestigios de lascivilizaciones que existieron en Mesopotamia, Egipto y tambin enel mundo helnico. Ya el Cdigo Hamurabi estableca: Si uno didinero en sociedad a otro, partirn por mitades ante los dioses losbeneficios y las prdidas que se produzcan.1 Sin embargo, no seencuentran a nuestro alcance, estudios de especialistas jurdicossobre tales temas que nos permitiera realizar una exgesis delderecho societario ms primitivo. Por este motivo, como etapainicial de nuestro estudio deberemos examinar la sociedad en elDerecho Romano.

15

16 SOCIEDADES

5. La sociedad en Roma

El primer vestigio lo fue, al parecer, un tipo o clase de pactos,llamado consorcio que versaba sobre formas de organizacin dela comunidad hereditaria familiar continuadora de la gestin delcujus. Con el transcurso del tiempo se lleg a una forma societariaen la que los herederos se transformaron en socios (Societas om-nium bonorum). Ms adelante, para satisfacer crecientes necesi-dades econmicas y comerciales se reconocieron en Roma lasllamadas sociedades particulares cuyo objeto o finalidad era de-dicarse a determinados negocios o actividades. Entre ellas, cabedestacar la sociedad de publicanos y otras que se organizabanpara cumplir con algn objetivo de inters pblico, tales como larecaudacin de impuestos y la realizacin de obras pblicas (So-cietas publicanorum o nectigalicum).

En la poca clsica, se visualiza en Roma a la sociedad, comoun mero contrato vinculatorio entre las partes, sin personalidadjurdica, pero que ya contiene sus atributos fundamentales o ele-mentos de su esencia, que hasta hoy se le reconocen.

Las partes pueden hacer valer entre ellas, el pacto social me-diante la accin pro socio.

Los que ms adelante se denominaron elementos esencialesde la sociedad, ya aparecen claramente visibles y reconocidos porlos romanos. Para ilustrar este aserto, podemos sealar que eljurisconsulto Gayo, comenta que acostumbramos a unirnos ensociedad, ya sea por la totalidad de los bienes o para un niconegocio, por ejemplo, para comprar y vender esclavos. Est claroque en la cita Gayo se refiere al objeto social. Tambin este autortrata sobre la discusin habida en Roma que vers sobre las pro-porciones en las que los socios deban concurrir a las utilidades yprdidas, en cuanto a si ellas deban ser iguales o podan serdiversas, pues no solo se reconoca el principio de participacinde los resultados sociales por todos los socios, sino que se discutasu contenido. De esta manera se vislumbra en Roma el elementoesencial de la sociedad sobre participacin en las utilidades y pr-didas por los socios.2 Ulpiano, afirma, los asociados deben obligar-se a poner ciertos bienes en comn pues si uno se aprovechara dela operacin sin ningn sacrificio personal, recibira de los otrosuna verdadera liberalidad, caso en el cual no habra sociedad sinodonacin. Aqu pues nos encontramos con el elemento social queconsiste en que cada socio debe aportar algo a la sociedad. En

17DESENVOLVIMIENTO HISTORICO DE LA SOCIEDAD

cuanto al distintivo de la sociedad de perseguir un beneficio paratodos los socios, el mismo Ulpiano precis que el objeto social,adems de lcito, debe ser comn y consistir en tratar de obtenerpara todos los socios una utilidad apreciable desde el punto devista econmico. Seala el mismo jurisconsulto que no es indis-pensable en la sociedad un fin especulativo comercial, sino quebasta con que en ella se pretenda conseguir una finalidad econ-mica, la que puede consistir en mantener la unin de un patrimo-nio, lo que ocurra en Roma en las sociedades universalesespecialmente de origen hereditario. Debemos acotar que, en Romala sociedad universal, se emple como un modo de evitar la divi-sin de las propiedades rsticas o agrcolas. Puede sostenerse quesu inters econmico consista en evitar la parcelacin o hijuela-cin de los inmuebles agrcolas. Ulpiano precisa que en las socie-dades particulares tampoco se requiere el reparto de beneficios,pues el fin econmico que persiguen los socios al constituirlapuede consistir en la realizacin de un trabajo con menos gastos.Sin embargo, insiste en que la exigencia del objeto comn a lossocios que debe tener toda sociedad, comprende que cada sociodebe tener derecho a participar en los resultados.3

La affectio o animus societatis no aparece en las obras de losjurisconsultos de la poca clsica. Slo en el Digesto de Justinianose la menciona, para significar que el consentimiento de los sociosha de ser constante y duradero para que la sociedad siga subsis-tiendo.4

Precisando lo ya expresado, pareciera ser que el primer tiposocial reconocido por los romanos fue la societas omnius bono-rum, que, como hemos anotado, era una sociedad de tipo fami-liar, de origen hereditario, que tena carcter universal, puescomprenda todo el patrimonio de los socios. Luego devino lasocietas quae ex quaestu venit, tambin universal, pero que soloestaba compuesta por las ganancias futuras. En estos dos tipossocietarios, la finalidad econmica que caracterizaba a la socie-dad, no era necesariamente el lucro o utilidad futura. Se conside-raba cumplido tal fin social con el logro de la unidad patrimonialque conllevaba la constitucin de esta clase de sociedades univer-sales, que comprendan la totalidad de los patrimonios de lossocios, lo cual suceda en la sociedad omnium bonorum, o con latotalidad de los beneficios futuros, en el otro tipo social universal.Se estimaba como beneficio econmico en s, la mera unin depatrimonios.

18 SOCIEDADES

El desarrollo comercial que se origin por la ampliacin delmundo romano a travs de las conquistas, abri amplios horizon-tes a negocios asociados e hizo nacer en Roma las sociedadesparticulares, contrapuestas conceptualmente a las sociedades uni-versales, en cuanto solo afectaban a una parte de los bienes de lossocios, que eran los especficamente aportados. Los principalestipos de estas sociedades particulares fueron las sociedades uniusrei cuyo giro estaba limitado a una o varias operaciones. Otrotipo social, destinado a explotar rubros econmicos en forma per-manente, se llam en Roma sociedad alicujus negotiationis. Secitan como tales sociedades, las de los banqueros o argentarii, lasdedicadas al transporte, a trabajos pblicos, y a proporcionar su-ministros. Catn, cita adems otras sociedades entre trabajadoreslibres y propietarios, con fines relacionados con la agricultura.Tambin existieron las sociedades vectigalium o sociedades en-tre publicanos, destinadas a cobrar impuestos. Estas sociedadesestaban revestidas de alguna de las caractersticas de las actualessociedades de capital, en cuanto era permitido la enajenacin aterceros de los derechos de socio.

El corpore o corpus, es una institucin propia del DerechoRomano que presenta cierta similitud con la nocin moderna dela personalidad jurdica. Se reconoca que tal calidad la tenan,entre otros entes, las corporaciones sin fin de lucro y ciertos tiposde sociedades, como la de los publicanos o sociedad vectigalium yalgunas otras, alicujus negotiationis, tales como las sociedadesdedicadas a la explotacin de minas de oro, plata y sal. Requeranlas sociedades para tener corpore de la autorizacin del Senado,segn lo seala Gayo.5

Sin embargo, parece que la llamada corpore solo importauna separacin del patrimonio de los socios o creacin de unnuevo patrimonio administrado en forma especial. Por consiguien-te, no equivaldra al concepto moderno de persona jurdica, quese desarroll con posterioridad en el Derecho Cannico. Al res-pecto, Francisco Ferrara llega a afirmar que el corpus de las socie-dades de publicanos era tan limitado que era concedido a stassolo en cuanto el inters del Estado as lo exiga.6

La sociedad es consensual y pertenece al jus gentium de modoque pueden celebrarla tanto los ciudadanos o quirites como losperegrinos o no romanos sin requerir ninguna formalidad. Labuena fe o fides tiene un lugar relevante en la sociedad. Suponeuna confianza recproca entre los socios de alguna manera similar


a la fraternidad y explica alguna de las caractersticas del contratocomo la posibilidad de renuncia, la calidad intransferible y otrasque dependen de la persona del socio.7

En suma, podemos afirmar que el Derecho de la antiguedad,reflejado en el Derecho Romano, conoci a la sociedad, como unmero contrato, que vinculaba a los socios, sin que sus efectostrascendieran a terceros. Solo aparecieron atisbos de la personali-dad jurdica en las sociedades de publicanos o sociedades vectiga-lum. Sin embargo, cabe destacar que el Derecho Romano, conociy estudi los elementos esenciales de la sociedad, tales como laobligacin de aportar que pesa sobre todo socio, el fin econmicode la misma, la reparticin entre los socios de las utilidades yprdidas, prohibindose la sociedad leonina.

6. La sociedad y el Derecho Musulmn

En los libros occidentales sobre sociedades, generalmente despusde referirse a la institucin en Roma, se trata la comenda o encomandita de finales de la Edad Media. Por ello, un lapso de msde quinientos aos de evolucin histrica, los que corren desde lacada del Imperio Romano en Occidente en el siglo IV, hasta losfinales de la edad media, siglos XI y XII queda como un granespacio blanco, en que nada o casi nada habra ocurrido. Dadoque fue en ese perodo donde floreci la cultura en la Umma ocomunidad islmica ms que en la Europa occidental u oriental,pareciera conveniente intentar llenar tal vaco, con el examen dela sociedad en el Derecho Musulmn, lo que intentaremos en estenmero, aunque sea de modo muy general.

Debemos recordar que el Derecho Musulmn aparece ntima-mente vinculado a la religin y a la moral. Es un derecho revela-do, y como tal igual para todos los pueblos islmicos, guardandoanaloga con el antiguo derecho judo, apartndose del derechoromano que no pretende imponerse en conciencia.

Segn el autor,8 la idea original de la asociacin la encontra-mos en la Shirkat. Esta figura constituye el concepto bsico apartir del cual se desarrollan los distintos tipos de sociedad. LaShirkat tiene un carcter mixto de asociacin y sociedad. Es endefinitiva una comunidad de bienes que en la antigedad podraabarcar los intereses de todo un clan o tribu. Su finalidad fuefacilitar la explotacin colectiva de bienes de un determinado

20 SOCIEDADES

grupo. Tena al mismo tiempo un carcter lucrativo y de asistenciamutua. La sociedad de origen convencional surge para satisfacernecesidades econmicas, que nacen a medida que los bienes encomn se van agotando y los intereses de los asociados se disper-san y sus actividades se especializan.

A la sociedad (Shirkat al-akd), como lo veremos ms adelante,el Derecho Musulmn la hace cumplir finalidades distintas queaquellas concebidas para la sociedad por el Derecho OccidentalModerno, que consisten en considerarla una va eficaz para quedos o ms personas unan sus fuerzas o capitales para obtener conello un beneficio comn.

Para intentar una solucin eficaz adecuada a problemas ajenosa una gestin negocial comn, libremente acordada, que constitu-ye la mdula de la sociedad occidental, el Derecho Musulmnemplea y aplica normas societarias. Por ejemplo, para reglamentarla situacin entre regantes de una misma fuente de agua, o lasrelaciones en materia de aparceras agrarias. Se impone a las par-tes interesadas, por ley un sistema legal societario. Algo parecido alo que ocurre en el Derecho Chileno con la sociedad legal mine-ra, que el legislador establece, la aplicacin de un rgimen socie-tario en caso de que exista comunidad o copropiedad en unapertenencia o pedimento minero.

Por lo expresado, si bien la sociedad tiene un origen volunta-rio en el Derecho Musulmn, en l se distinguen las sociedadesque nacen de un contrato (Shirkat al-akd) de aquellas sociedadesimpuestas por ley, tambin llamadas por dominio (Shirkat al-milk),que entran a regir en el caso de que dos o ms personas tenganuna situacin determinada. En esta clase de sociedades no se exi-ge pacto expreso de sociedad. No obstante, se considera volunta-rias, pues para que entren a operar las normas societarias serequiere de un acto que depende del consenso de las partes. Enefecto, en cada uno de los tipos de la Shirkat al-milk, segn loveremos ms adelante, para que operen las normas legales, esnecesario del consentimiento de las partes consistente en laborardeterminados terrenos, efectuar labores de plantacin u otras,poniendo una de las partes el terreno u otros bienes y la otra sutrabajo, quienes debern ser retribuidos con las utilidades del ne-gocio, en la forma que determina la ley.

Los distintos tipos sociales del Derecho Musulmn, aun aque-llos obligatorios, presentan como elementos comunes, la necesa-ria existencia de un fondo proveniente de los aportes de los socios,


la licitud de los fines sociales y la indispensable aleatoriedad en lasganancias y prdidas para cada socio. En cuanto a estas caracters-ticas, la sociedad musulmana no difiere mayormente de la socie-dad romana, ni de la occidental posterior.

La Sunna,9 adems, contiene acotaciones sobre los aspectosticos que deben primar en las relaciones sociales, insistiendo enque debe imperar la absoluta justicia y el juego limpio, en losnegocios, especialmente entre socios, exigiendo que ellos se mi-ren y traten como seres humanos, pretendiendo cada uno realizarsus fines, pero ayudando y sirviendo al otro y cumpliendo el finsocial comn. De otro lado, las sociedades que no proporcionan asus socios vas claras de examinar todos sus aspectos, estn prohi-bidas, por privar a sus miembros de un derecho que les es debido.De esta manera el Islam consagr mucho antes que lo hiciera elDerecho Occidental el principio de la transparencia.

Adolecen de objeto ilcito las sociedades que versan sobre ma-terias prohibidas (haram) y tambin si tienden a ejecutar cuales-quier negocio que tenga influencia desgradante o viciosa para lasociedad islmica.

Dentro de los tipos sociales, que se imponen por el solo minis-terio de la ley, sin necesidad de pacto expreso, pero en los queexiste voluntariedad por las partes, segn lo ya expresado (shirkatal-milk), podemos citar:

a) La muzaraa relativa al cultivo de la tierra. Ella se presentanecesariamente cuando se pretende por un propietario explotarla tierra mediante el trabajo de un tercero, sin obligacin de pa-garle un salario sino repartindose las ganancias que de ello pro-venga. La ley cornica impone la muzaraa.

Lo fundamental en ella consiste en que se deben repartir losbeneficios entre los socios por iguales partes, si el propietario soloaporta el uso de la tierra. Si el propietario, adems de la tierraaporta las semillas, los medios de cultivo tales como bueyes u otrosanimales, y las herramientas, el socio trabajador, no puede perci-bir una cantidad inferior a la quinta parte de la cosecha, lo que sellama sociedad al quinto (Hamsa). La imposicin de estas normasrgidas, que las partes no pueden modificar, para normar el culti-vo asociado de la tierra, tuvo por finalidad proteger al ms dbil y,quizs, derive del propsito de evitar dentro del mundo musul-mn lo que ocurri en Roma, con el latifundio, explotado poresclavos o siervos, sin ningn nimo o inters de luchar por Roma,hecho que se cita como una de las causas de la cada del Imperio.

22 SOCIEDADES

Tanta importancia se da a este punto, que se seala al propioMahoma prohibiendo expresamente ciertas formas de asociacinpara el cultivo de la tierra.

b) La musaka o sociedad para el riego. Se trata de una socie-dad en que una parte aporta el uso de tierras, aguas, enseres ytiles y la otra el trabajo, para plantar y explotar especialmenterboles frutales. El derecho mnimo para el socio industrial es deun quinto de la utilidad, al igual que en la muzaraa .

c) La maghrasa es una sociedad para la plantacin de rbo-les, en que una de las partes aporta el terreno y la otra la obliga-cin de plantarlo, teniendo derecho la segunda, si cumple suobligacin, a apropiarse de una parte del bien raz plantado, enlas proporciones convenidas.

d) La mufawada o shirkat-al-mufawada es una clase de socie-dad universal, parecida a la omnium bonorum de los romanos,con la particularidad que es un contrato entre dos personas enque los derechos y obligaciones de las partes en las utilidades oprdidas, son iguales. Mufawada, significa igualdad y este tipo decontratos se celebra entre dos personas del mismo credo religiosoque se estiman iguales en bienes y privilegios.

En cuanto a las sociedades que el Derecho Musulmn denomi-na sociedades por contrato (shirkat-al-akd), cabe anotar que tampo-co ellas se rigen absolutamente por la autonoma de la voluntad.Aquellas sociedades en que los derechos de los socios no soniguales, solo son admitidas por excepcin; y, en tal caso, se permi-te una reparticin de las utilidades proporcionadas al monto delos aportes. Hay normas especiales para las sociedades de capital yde trabajo (shirkat o kirad al amwal), a las que ms adelante nosreferiremos. La administracin tambin es ejercida en comn porlos socios, por regla general.

Como tipos especiales de las sociedades por contrato del Dere-cho Musulmn podemos citar:

a) La shirkat al wudjuh, que es la sociedad que se celebraentre varias personas para comprar al crdito mercaderas que,posteriormente por cuenta comn ellas vendern y repartin-dose las ganancias. Esta sociedad se pacta con la finalidad deaprovechar las mayores posibilidades de crdito que tienen lossocios unidos que separados. Los aportes en este tipo social,entonces, estn representados en la responsabilidad de todoslos socios por las obligaciones sociales contradas para adquirirlas mercaderas.


b) La skirhat-al-amal. Son sociedades que podran denomi-narse gremiales, existentes entre carpinteros y joyeros, constructo-res, etc., que de alguna manera se parecen a los gremios europeos,pero en que se establece, al igual que todas las formas sociales delDerecho Musulmn, rigidez en cuanto al respeto de la igualdadentre los socios.

c) La Shirkat o - Kirad - al amwal, o sociedad de capital y traba-jo, tambin denominada comenda o sociedad en comandita.

Pareciera que bajo este epgrafe, en el Derecho Musulmn secontemplan dos figuras. Una sociedad simple entre capital y traba-jo, en que el socio capitalista o comanditado (rabb al mal) entregauna cantidad de dinero al socio comanditario (amil), para repar-tirse las ganancias que provengan de los negocios que realice. Laotra modalidad sera una sociedad en que dos o ms socios efec-tan aportes de trabajo y capital. Algunos autores han concluidoque en este tipo social la legislacin islmica les reconocera supersonalidad jurdica, al permitir negocios entre el socio capitalis-ta y la sociedad, representada por el socio comanditado o amil.

En suma, podemos sealar, como conclusiones relativas al Dere-cho Societario Musulmn, que en cuanto a personalidad jurdica delas sociedades se refiere, an en el caso de las shirkat-al-anwal, solo seest en los inicios, y que no se conoci en l la sociedad de capital.Sin embargo, deben considerarse los interesantes aportes del Dere-cho Musulmn en cuanto a la comanda o en comandita. Tambinmerece destacarse la incorporacin en el Derecho Societario de nor-mas de orden pblico destinadas a proteger la igualdad entre lossocios, como asimismo otras normas de profundo sentido tico, comoaquellas que resguardan ideas similares a las hoy consagradas en elDerecho Comercial, como lo son la leal competencia y la transparen-cia, ya comentadas. Es un aspecto notable del Derecho Musulmn, elque imponga una formula rgida societaria frente a situaciones quese presentan cuando dos o ms personas tienen intereses comunes,como ocurre en las aparceras agrcolas (muzara), en las de regantes(musaka) y las magharasas, sobre plantaciones.10

7. La sociedad en la baja Edad Media. Influencia del Derecho Romanoy del Derecho Cannico11

Confluyen en la Europa de esos tiempos (siglos XIII al XV), fun-damentalmente tres sistemas de derecho, a saber: el Romano, el

24 SOCIEDADES

Cannico y el Germnico. Sealamos en este nmero y el siguien-te algunos aspectos de estos sistemas, solo en cuanto interesan anuestro estudio.

De la societas del Derecho Romano, proviene la sociedad ocompaa medieval. Tpica sociedad de esta ndole es la que setrata en el Ttulo X de la Partida Quinta, de las Siete que redacta-ra el Rey de Castilla don Alfonso X, llamado el Sabio. Cabesealar, que en la ley I de dicho ttulo, se define la compaasealndose que es el ayuntamiento (unin) de dos ommes oms que es fecho con entencin de ganar algo de sovno, ayuntn-dose los unos con los otros. En cuanto al objeto social, la ley IIprohbe que Fazer se pueda la compaa sobre cosas guisadas, ederechas... mas sobre cosas desaguisadas non la puedan fazer. Laley III, reconoce la sociedad universal y las sociedades particularesdel derecho romano.

De indiscutido origen romano son las sociedades que estudiPothier en su Tratado de Sociedades. En cuanto a sociedades msmodernas, dicho jurista en su tratado solo formul referenciasmuy puntuales en el prrafo III a las sociedades dedicadas al co-mercio, mencionando all las sociedades de nombre colectivo, lacomenda y la cuenta en participacin. Igual origen romano reco-nocen en el derecho sajn las partnership, sociedades inglesas,sin personalidad jurdica.

El Derecho Cannico por su propia naturaleza y objetivos, notrata de las sociedades con fines de lucro. Solamente con motivode la elaboracin de conceptos sobre la Iglesia, la cual segn SanPablo es el cuerpo mstico de Cristo, se la reconoce como unafundacin divina, sociedad perfecta, con plena vida an en elmbito jurdico. Tal vida o personalidad se extiende a las iglesiasparticulares, entendiendo por tales a los obispados, conventos,parroquias, captulos, monasterios. Este proceso culmina con Sini-baldo de Fieschi que fuera Papa bajo el nombre de Inocencio IVcon el pleno desarrollo de la doctrina de la personalidad jurdica,considerada como ente distinto de las personas naturales, de acuer-do a la tesis de la ficcin de la personalidad moral. Esta teora delos canonistas, como el principio que reconoce que la personali-dad jurdica puede provenir de una fuente distinta de la autoriza-cin del Emperador o del Rey, evidentemente que influy en laelaboracin y justificacin del reconocimiento como personas osujetos de derecho de las sociedades mercantiles.


8. El Derecho Germnico primitivo y el Derecho de Sociedades

Las ms antiguas formas de asociacin en el Derecho Germnicofueron las llamadas comunidades de marcas o villas. Cuando losgermanos se posesionaban de determinado territorio y deseabanestablecerse en l, dividan el territorio en tres porciones: aque-llos correspondientes a la villa, destinadas a la habitacin y jardi-nes anexos; los terrenos cultivables en forma individual; y porltimo los terrenos compuestos por los bosques y los pastos deuso comn. La asignacin del territorio destinado a la habita-cin en la villa, era una propiedad individual y perpetua, la delos terrenos cultivables, era de carcter individual tambin, perotemporal; y en relacin con los bosques y prados para su uso enganadera y lea, se estableca una propiedad comunitaria a per-petuidad.

Estas comunidades o asociaciones con el tiempo quedaronlimitadas a la reglamentacin del uso de los bosques y prados(Silvae et pascua).

En el Derecho Germnico, cabe recordar a las Zunfte, quefueron asociaciones industriales y corporaciones de artesanos conoficios similares, que se asemejan a los gremios en las que existiuna firme organizacin de orden corporativo, con estatutos y jefesque las administraban.

Tambin merecen ser recordadas las asociaciones mineras delDerecho Germnico llamadas Gewerkschaften, por su notableparecido con las sociedades legales mineras chilenas. Para los ger-manos la mina poseda en comn, se entenda dividida en cuotas,o kux, que por lo regular su mnimo era 128. Los comunerospueden ser dueos de una o ms de estas kux, cuyo nmeroregulaba el derecho a la utilidad y el monto de los aportes. Lascuotas eran consideradas como bienes inmuebles susceptibles deser enajenados e hipotecados.

Por ltimo, cabe referirnos a las Genossenschaften. Ellas eranverdaderas asociaciones o sociedades contractuales, que podanversar sobre marcas (Uso y explotacin de villas, terrenos de culti-vo, selvas y prados) o tambin sobre otros objetos. En estas organi-zaciones, la marcha de la sociedad se rega por las disposicionesde la mayora, salvo para enajenar los bienes constitutivos delobjeto social, caso en el cual se requera la unanimidad. Se reco-nocan en ellas derechos a los socios sobre el patrimonio social,

26 SOCIEDADES

tales como derechos de uso, adems del derecho a la utilidad. Seha discutido si este tipo social goz o no de personalidad jurdica.

Cabe observar que en el Derecho Germnico se reconoca alos socios la facultad de deliberar y resolver sobre cuestiones deadministracin. Resulta interesante destacar que en l se empeza distinguir entre el derecho de la sociedad sobre su patrimoniodel derecho del socio sobre su cuota, reconocindose al socio sufacultad de transferirla.

9. Las primeras sociedades comerciales con personalidad jurdica.Las en comanditas y las compaas

El origen de las sociedades comerciales de personas, entendiendopor tales aquellas que tienen un nombre o razn social y un patri-monio separado de sus socios, no es nico. Algunos sealan comoorigen de ellas, a las en comanditas, provenientes, a su vez, de lacomenda. Se seala por otros, que derivan de la sociedad colecti-va, la cual, proviene de las antiguas sociedades romanas, todo ellosin perjuicio de las influencias que puedan haberse recibido delcomercio del mar del Norte, practicada por las ciudades hanseti-cas mediante las gelts.

La comenda, era un negocio, en virtud del cual el comendator(el que lo encomendaba o encargaba), proporcionaba dinero omercaderas a otro, que se llamaba tractor o ejecutor. Este ltimo,con lo recibido y bajo su responsabilidad, realizaba negocios, ini-cialmente de comercio martimo, convinindose en el reparto conel comendator, de las utilidades de estos negocios. En cuanto a lasprdidas, el comendator slo responda hasta por su capital. Estacomenda es conocida en el Derecho Musulmn y an algunosautores la remontan al Cdigo de Hamurabi.

La comenda, segn sea su forma precisa de pactarse, puedeser un tipo de sociedad oculta, con un gestor y un partcipe, quepuede ser el origen de nuestra asociacin o cuentas en participa-cin. Si por el contrario se pacta la obligacin preferente de resti-tuir lo aportado por el comendator y slo el saldo que pudieraexistir se considera utilidades que se reparten en la forma conve-nida, nos encontramos frente a una figura que se asemeja a unmandato o comisin mercantil, en que el comisionista recibe comoprecio de sus servicios parte en la utilidad. Si el comendator solotiene derecho a la restitucin de su capital ms una cantidad o


premio previamente estipulado, restituciones que estn condicio-nadas a que si la expedicin o negocio tenga xito, nos encontra-mos con un tipo de mutuo mercantil, el prstamo a la gruesa o ala gruesa ventura.

Cuando la comenda, primeramente practicada en el comerciomartimo, pasa al terrestre, lo que ocurri en el Norte de Italia yempieza a emplearse en negocios no ocasionales de expedicionesmartimas, sino en actividades comerciales permanentes, nace lasociedad en comandita, con dos tipos de socios, el comanditarioque no responde de las obligaciones sociales y slo arriesga en elnegocio social sus aportes, y el gestor que responde con todos susbienes de las obligaciones sociales. Vivante seala que adems delas ventajas jurdicas y contables que represent la en comanditapara los negocios, su xito se bas en la calidad de los sociosgestores que figuraban con su nombre en la razn social. Vivanteindica que en Florencia, ello ocurri en las sociedades en coman-ditas organizadas por los Peruzzi, los Alberti, los Bardi, los Acciai-noli. Agrega este autor que por tal motivo, se agolpaban en todaspartes de Italia las personas que proporcionaban capitales a estascompaas. En esa poca se form conciencia pblica de que lasociedad mercantil era un ente autnomo distinto de los socios.Ello oblig a noticiar en los Registros Pblicos la constitucin desociedades y sus modificaciones.

Paralelamente a la en comandita, primero en Italia y luego enEspaa y Francia se crea la compaa (compagnia en Italia; com-pagnie o sociedad simple u ordinaria en Francia) que opera, aligual que la en comandita bajo una razn social, pero que slotiene una clase de socios, que responden solidariamente de lasobligaciones sociales.

Algunos autores hacen nacer a la compaa, de la comenda,otros como Ferrara y Brunetti sealan que tienen su origen en lascomunidades de familia de la Edad Media y de las organizacionesderivadas de estas.

Cabe destacar que las recopilaciones de costumbres de losestatutos italianos, las francesas y espaolas sobre el tema, no reco-nocen en forma expresa la existencia de la personalidad jurdica,en las en comanditas ni en las compaas. Solo puede inferirseindirectamente tal personalidad jurdica. Por ejemplo, las disposi-ciones V y VI del Captulo X de las Ordenanzas de Bilbao, encuanto establecen como obligaciones de los socios, registrar lasfirmas que han de usar los compaeros para obligar a la sociedad

28 SOCIEDADES

e indicar en su contabilidad los bienes de la compaa. SegnVivante, la aplicacin de los principios de la personalidad jurdicaa las sociedades comerciales se debi a la jurisprudencia de lasRotas o tribunales y a los comentarios de los postglosadores.

De la compaa provienen la sociedad colectiva llamada enFrancia y otros pases de nombre colectivo.

Por ltimo, debe acotarse que las sociedades comerciales conpersonalidad jurdica tales como las en comandita y las hoy llama-das colectivas, no son un fenmeno general en el Derecho Oc-cidental. En Inglaterra, las partnership no tienen personalidadjurdica, la que solo se reconocer ms adelante a las incorpo-rated, que requeran de autorizacin pblica. En Alemania ocu-rre fenmeno parecido al ingls, las sociedades de personasdenominadas Vera societas, wedder leginge y despus OfferGerselschaft tampoco tienen personalidad jurdica, la cual estabareservada a las asociaciones, las que sin embargo podan tenerfines lucrativos.12

10. Las sociedades de capital. Sociedad annima y en comanditapor acciones

Entendemos para los efectos histricos que estamos analizandopor sociedades de capital, aquellas en que los derechos de lossocios estn representados por una accin (share) libremente ce-dible.

Se citan como antecedentes de las sociedades de capitales lasmoanas y los monti de Italia. Las moanas eran sociedades que obte-nan del Estado concesiones relativas a comercio exterior y losmonti eran agrupaciones de acreedores del Estado. Se cita comouna de las primeras sociedades annimas el Banco de San Jorgefundado en Gnova en 1409, pero muchos autores lo consideranuna asociacin de tenedores de ttulos de las deudas estatales. Losalemanes sealan como antecedentes de las sociedades de capitallas sociedades navieras (Gerselschaft der Schiffspreunde) y las so-ciedades mineras (Generkschafften). Los ingleses por su partecitan a las gilds of merchands y los franceses citan los Molinosde Tolosa pertenecientes a la Abada de Taunada, que se dio enexplotacin a una sociedad por acciones.

Sin embargo, la mayora de los autores reconocen como ver-daderas sociedades de capital las grandes compaas coloniales


creadas en los siglos XVII y XVIII. Se cita como la ms antiguasociedad, con todos los caracteres propios de una sociedad decapital, a la Compaa Holandesa de las Indias Orientales, funda-da en 1602. En Francia, en 1651 se cre la compaa de las IndiasOccidentales y en el siglo XVIII el Banco de Law, que cay estrepi-tosamente en quiebra. En Inglaterra, por su parte se citan las EastIndia Company y la Russian Company.

Estas sociedades solo existan en virtud de autorizacin espe-cial gubernativa, llamadas cartas. Su administracin estaba regladaespecialmente en cada caso. Varias de ellas pueden ser considera-das sociedades en comandita por acciones. No exista una norma-tiva general sobre las sociedades de capital. Cada compaa tenasu estatuto jurdico especial contenido en sus estatutos y en lacarta inicial de autorizacin.

Al Cdigo de Comercio francs de 1807, le correspondi re-glamentar en forma general a las sociedades de capital estable-ciendo para la sociedad annima su administracin porrepresentantes de los accionistas. Para su existencia requiri deautorizacin previa gubernativa. Tambin este Cdigo trat de lasociedad en comandita por acciones, que no requera de tal apro-bacin previa.

En Inglaterra, ya operaba la incorporated que requera paraexistir de autorizacin del poder pblico. Evolucion dicha formasocial en Inglaterra llegndose a una modalidad de ella, que pue-de ser considerada como una verdadera sociedad de capital, poracciones, la joint stock company luego llamada company, cuyocapital se dividi en acciones o shares y que desde 1844 no necesi-ta de autorizacin gubernativa.13

11. La Cooperativa

Desde mediados del siglo XIX comienza a desarrollarse una nuevapersona jurdica compuesta de asociados, la cooperativa.

Este tipo de persona jurdica, al parecer tuvo su origen enleyes prusianas. Se normaron en Francia las sociedades de capitalvariable en 1867, que se cita por los autores como legislacininicial del cooperativismo. En Inglaterra se las reglamenta en lasIndustrial and Provident Act del ao 1893. Aun antes de la leylos tejedores ingleses de Rochdale registraron en 1844 su famosacooperativa.

30 SOCIEDADES

Durante el siglo XIX, la mayora de los pases del mundo hanreglamentado este tipo de asociacin, entre ellos nuestro pas.

Las cooperativas son administradas de acuerdo con el sistemade la sociedad annima, pero presentan importantes diferenciascon ella. No son sociedades de capital, los socios tienen igualesderechos y obligaciones, el ingreso y retiro de los socios es libre,por ello generalmente son de capital variable, los socios por susaportes solo pueden percibir un inters limitado, sus excedentesdeben repartirse a prorrata del esfuerzo social y deben tener unobjeto de ayuda mutua.

Es tema de discusin tanto en el Derecho Comparado comoen Chile, si la cooperativa es un tipo de sociedad o una personajurdica con caractersticas especiales, de lo cual nos preocupare-mos ms adelante.14

El cooperativismo no se limita a lo meramente jurdico. Tienetambin contenido social y tico.15

12. La sociedad de responsabilidad limitada

La sociedad de responsabilidad limitada tiene un doble origen.En Alemania, despus de varios intentos, se reglamenta la ins-

titucin en la Ley General de Sociedades Limitadas de 20 de abrilde 1892. Estas sociedades se llaman Gerselschaft mit beschrankterHaftung y se conocen por las iniciales G.m.b.H.

Por su lado, en Inglaterra, aun antes que en Alemania, exis-tan compaas privadas creadas por la costumbre, la private com-pany, que tienen semejanzas con la sociedad limitada.Posteriormente se reglamentaron por ley en los aos 1907, 1908,1913, 1928 y 1948.

Portugal, Francia, Brasil, Chile y otros pases legislaron sobrela sociedad limitada, en forma diversa.16

13. Evolucin del Derecho sobre Sociedades en Chile

El Ttulo X de la Quinta Partida de las Siete Partidas del ReyAlfonso el Sabio, que trata en general de las compaas, rigi enChile hasta el 10 de Enero de 1855, fecha de vigencia del CdigoCivil. En resumen las Partidas reconocen las sociedades del Dere-cho Romano, sin personalidad jurdica.


Por real cdula de Febrero de 1795 se introdujo como legisla-cin vigente en Chile, las Ordenanzas de Bilbao, que en su captu-lo X se refieren a las compaas de comercio y a las calidades ycircunstancias con que debern hacerse o constituirse. La Orde-nanza empez a regir con la implantacin del Tribunal del Consu-lado en Santiago y continu aplicndose en Chile hasta la dictacindel Cdigo de Comercio el 1 de Enero de 1867. La Ordenanzareglamenta las antiguas compaas, que hemos denominado en elN 9 que precede, como sociedades mercantiles de personas. Al-gunos autores sealan que estas Ordenanzas tambin tratan lasociedad en comandita, pero de la lectura de su articulado nohemos podido extraer antecedentes que ello fuera efectivo.

Debemos acotar que las Ordenanzas de Bilbao continuaranaplicndose en Chile, luego que fueron derogadas en Espaa, loque ocurri el 30 de Mayo de 1829, al promulgarse el Cdigo deComercio Espaol.

Tambin debe destacarse que antes de la promulgacin del C-digo Civil y del de Comercio, se dict en Chile la primera ley sobresociedades annimas, de 8 de Noviembre de 1854, publicada en elDiario El Monitor Araucano, el 11 de Noviembre de dicho ao,que se reproduce in extenso en la obra de don Arturo Davis sobreSociedades Annimas, que se cita en la bibliografa en este prrafo.

Con posterioridad a la dictacin del Cdigo de Comercio yCivil, la legislacin general sobre sociedades y la especfica sobrelas sociedades de personas y en comanditas, han sufrido algunasmodificaciones. En efecto, se dict la ley 3.918, de 14 de Marzode 1923, que legisl sobre las Sociedades de ResponsabilidadLimitada, que ha sido reformada en varias ocasiones. Por suparte la ley 19.499, de 11 de Abril de 1997, estableci normassobre saneamiento de vicios de nulidad de sociedades y ademsmodifica el Cdigo de Comercio, sobre sociedad colectiva mer-cantil y en comanditas, la ley de sociedades de responsabilidadlimitada y la de sociedades annimas. La ultima reforma de tras-cendencia est contenida en la ley 19.705, de 20 de diciembre de2000, que trata principalmente de la oferta publica de valores,pero tambin contiene reformas directas a la normativa aplica-ble a la sociedad annima.

Las mayores innovaciones en materia societaria en Chile, serefieren a la sociedad annima, a bancos e instituciones financie-ras, a compaas de seguros, como tambin respecto de las coope-rativas y sociedades mineras. Algunas de estas materias las

32 SOCIEDADES

trataremos con mayor extensin al estudiar especialmente los ti-pos sociales respectivos.

En suma, respecto de sociedades de personas en Chile, pode-mos distinguir un primer perodo en el cual se reglament en elpas sociedades sin personalidad jurdica, de la ndole de aquellasinspiradas por el Derecho Romano y sobre las compaas mercan-tiles del corte de las colectivas, por mientras rigieron en Chile lasSiete Partidas y las Ordenanzas de Bilbao. El segundo perodocorresponde al que corre desde las promulgaciones de los Cdi-gos Civil y de Comercio, en que se adopt, en trminos generalesel sistema societario francs contenido en los Cdigos de Napo-len, Civil y Comercial, con la anotacin de que desde 1923 rigela ley sobre Sociedades Limitadas, que est configuradas sobre labase de las sociedades colectivas civiles y mercantiles, sistema queen sus grandes lneas contina en vigencia. El tercer perodo oactual, se caracteriza por la modernizacin de la sociedad anni-ma, que desarrollaremos en el curso de esta obra.17

14. Situacin actual en el Derecho Comparado

Terminamos este captulo, que trata de la evolucin histrica delDerecho Societario, dando una breve visin de la situacin actualde las sociedades en el Derecho Comparado. Para este efecto tra-tamos el tema agrupando las legislaciones ms importantes segnsus afinidades. De esta manera estudiaremos la sociedad en lospases que conforman el Grupo Latino, la situacin en el DerechoAlemn, Ingls, en Norteamrica y en la Comunidad EconmicaEuropea, hoy Unin Europea.

15. Situacin actual del Grupo Latino. Francia, Italia, Espaa18

Entendemos por Grupo Latino a aquellos ordenamientos jurdi-cos que en el siglo XIX establecieron su legislacin societaria bajola influencia directa de los cdigos napolenicos, civil y comercialy que no obstante contar con leyes posteriores sobre el tema,puede afirmarse que no han perdido las caractersticas comunesms importantes derivadas de tal legislacin francesa.

Estas legislaciones reconocen la gran divisin de las asociacio-nes, entre las asociaciones propiamente tales, tambin llamadascorporaciones, que no tienen fin de lucro, y las sociedades, con fin


lucrativo. Dentro de estas ltimas, se aceptan, como tipos socialesdiferenciados: la asociacin o cuenta en participacin, la sociedadcolectiva, la en comandita simple y por acciones y la sociedadannima. Adems, estos pases, generalmente han reglamentadola sociedad de responsabilidad limitada y la cooperativa.

Dentro de este grupo comprendemos Francia, Italia, Espaa,Portugal y los pases latinoamericanos, incluyendo nuestro pas yCanad por la legislacin de Quebec.

En Francia, la legislacin bsica sobre sociedades est conteni-da en la ley 66-537, de 24 de Julio de 1966, que ha sufrido diversasmodificaciones. Sin embargo, se ha mantenido la vigencia de lasdisposiciones sobre sociedades contenidas en el Cdigo Civil. El10 de Septiembre de 1947 se dict en Francia una ley especialsobre cooperativas, en que se las reconoce como un tipo de socie-dades.

El artculo 1 de la ley del ao 1966, dispone que son comer-ciales por la forma cualesquiera sea su objeto, las sociedades ennombre colectivo, las en comanditas simples, las sociedades deresponsabilidad limitada y las sociedades por acciones. Solo que-daran regidas por el Cdigo Civil, las sociedades sin personalidadjurdica, que no sean de las nombradas y cuyo objeto sea solamen-te civil.

El Derecho de Sociedades en Francia, es moderno, y contem-pla normas generales aplicables a la generalidad de las sociedades,entre otras materias en lo relativo a las solemnidades que debencumplirse en la constitucin y reforma de las sociedades (las quese precisan por mero Decreto, que lo es actualmente el Decreto67-236, de 23 de Marzo de 1967); sobre fusin, escisin o divisinde todo tipo de sociedades; sobre reglas de contabilidad que de-ben respetar las sociedades; sobre representacin de los adminis-tradores basadas en el derecho alemn y derivadas de la teora dela prokura; y sobre sociedades filiales y consolidadas. Debe acotar-se tambin, que en el derecho francs; si los derechos socialesllegan a pertenecer o confundirse en una sola persona, ello no escausal de disolucin de la sociedad, sino que tal circunstancia solofaculta al interesado para impetrarla, pudiendo optar por que sigaoperando la sociedad. Se acepta, de la manera indicada, en elderecho francs, la sociedad de un solo socio. Este reconocimien-to es expreso, tratndose de la sociedad de responsabilidad limita-da, pues se autoriza la constitucin de estas sociedades solo conun socio, como lo sealan los arts. 34, inciso 1 de la ley del ao

34 SOCIEDADES

1966 y el artculo 1844-5 del Cdigo Civil, segn texto fijado por laley 81-1162 de 31 de Diciembre de 1981.

El derecho societario francs contempla medidas de protec-cin a los terceros contratantes. En primer lugar en la sociedad deresponsabilidad limitada y la por acciones se otorga a los tercerosderecho a exigir de los asociados el entero de sus aportes. Tam-bin en dichas compaas rige el principio de la intangibilidad delcapital social, que otorga derechos a terceros a oponerse a unadisminucin de capital que pudiera ser contraria a sus intereses.19

La legislacin italiana sobre sociedades est contenida funda-mentalmente en el Cdigo Civil del ao 1942, en su Ttulo V, delLibro V, que trata del Trabajo, que ha sufrido diversas modificacio-nes, entre otras en los aos 1993, sin perjuicio de que por ley 1.127de 29 de Diciembre de 1969, se efectuaron reformas a la legislacinsocietaria, tendientes a compatibilizarla con las del mercado co-mn. Como es sabido, dicho Cdigo unific en la pennsula elDerecho Civil y Mercantil en materia de obligaciones y contratos.Por lo tanto, en Italia, no es procedente la distincin entre socieda-des civiles y mercantiles, por lo menos en cuanto al tipo social y a lalegislacin de fondo. El Cdigo reglamenta las sociedades sin perso-nalidad jurdica, cuyo tipo general denomina sociedad simple y tam-bin a tipos especiales de sociedades sin personera moral como laasociacin en participacin y las sociedades agrarias, tales como laaparcera y el colonato. En cuanto a las sociedades con personali-dad jurdica, el Cdigo Italiano reconoce y reglamenta la sociedadcolectiva, la en comandita simple y la sociedad de responsabilidadlimitada, en que el capital est dividido en cuotas y no en acciones ya las sociedades por acciones, como se llaman en este Derecho laannima y la en comandita por acciones. Tambin el Cdigo serefiere a las cooperativas, estableciendo que puede haber cooperati-vas con responsabilidad limitada o ilimitada de los socios. Adems,el Cdigo Civil Italiano trata de las asociaciones de colaboracinempresaria con el ttulo de consorcios.

La normativa italiana sobre sociedades, no obstante datar delao 1942, o sea de la poca de la Segunda Guerra Mundial, puedeestimarse de corte moderno. Reconoce las figuras de la fusin,divisin y transformacin de la sociedad, la exclusin y retiro desocios y contiene profusas normas sobre contabilidad y cuentas deresultados de la sociedad.

En Espaa, la situacin del Derecho Societario es muy similara la chilena. El Cdigo Civil rige a las sociedades civiles, que lo son


la colectiva y la en comandita simple, ambas con personalidadjurdica. El Cdigo de Comercio de 1885, trata de las compaascolectivas y en comandita simple y por acciones, la sociedad an-nima y la cuenta en participacin de carcter mercantil. La socie-dad annima se reglament en Espaa de una manera moderna,derogndose tcitamente la mayora de las disposiciones del Cdi-go de Comercio, por ley de 17 de Julio de 1951. Esta ley ha sufridovarias modificaciones, entre ellas el 14 de diciembre de 1951, y lasde los aos 1952, 1968 y 1980. Por ley de 17 de Julio de 1953, sepermiti en Espaa el establecimiento de sociedades de responsa-bilidad limitada. La ley 15 del ao 1986, bajo el ttulo de socieda-des annimas laborales, reglamenta la situacin de tales sociedades,en las que los trabajadores que trabajan en ellas han adquirido el51% del capital social. Se dictan normas especiales, que otorganderecho preferente al grupo laboral para adquirir las accionesque el trabajador accionista o su sucesin desee vender.

Tambin por la ley 196 del ao 1963, la legislacin espaola seha preocupado de las normas relativas sobre asociaciones o socie-dades y uniones de empresas, que dicen relacin con el punto dela concentracin de empresas de mbito productivo. Las coopera-tivas estn regidas por una ley especial, la ley General de Coopera-tivas de 19 de Diciembre de 1974, y tambin se encuentranreglamentadas las sociedades de inversin, como sociedades decapital variable y las sociedades que colocan acciones en el pbli-co por leyes de 26 de Diciembre de 1984 y 24 de Julio de 1988.

Pueden citarse como peculiaridades del derecho espaol so-bre sociedades, diferenciales del Grupo Latino, de que forma par-te, la personalidad jurdica que se reconoce a las sociedades civiles;que para considerar mercantil a una sociedad no basta con que suobjeto estatutario sea realizar actos de comercio. Requiere el dere-cho espaol, adems, que la sociedad ejerza un giro efectivo mer-cantil. Por ltimo, cabe anotar que las sociedades annimas y deresponsabilidad limitada son siempre comerciales cualesquiera seasu objeto.

16. Grupo Latino. Legislaciones Latinoamericanas. Argentina, Brasil,Colombia, Mxico y Per20

Examinaremos a continuacin algunos aspectos bsicos de la le-gislacin societaria en Argentina, Brasil, Colombia, Mxico y Per.

36 SOCIEDADES

La Repblica Argentina tiene un Derecho de Sociedades decarcter moderno, contenido en la ley 19.550 del ao 1972, sobresociedades mercantiles, modificada por la ley 22.903 de 1983, que-dando para ser regidas por el Cdigo Civil, solo las sociedades deeste carcter, de muy escasa aplicacin prctica. La ley argentinadeclara nulas las sociedades atpicas, esto es, las no regladas espe-cialmente por el legislador. La ley 19.550 reconoce los siguientestipos sociales: la sociedad colectiva, la sociedad en comandita sim-ple y por acciones, la sociedad de responsabilidad limitada, lasociedad accidental o cuenta en participacin y un tipo especialde sociedad, la de capital e industria, de caractersticas singularesy conocida tambin en Brasil, Paraguay y en Uruguay, que es unasociedad de personas con diversa responsabilidad por las obliga-ciones sociales para los socios capitalistas, que responden de ellas,frente a los socios industriales que estn eximidos de ellas.

La legislacin argentina da normas especiales sobre las coope-rativas, en la ley 20.337, considerndolas entidades distintas de lassociedades, aunque con algunas de las caractersticas de stas.Tambin la ley argentina reconoce otros tipos sociales, como lassociedades de economa mixta y sociedades del Estado a que serefieren, respectivamente, las leyes 12.962 y 20.705.

Las sociedades mercantiles son tales por su forma o tipo, cual-quiera sea su objeto.

Para la proteccin de los derechos de terceros, especialmenteacreedores, el derecho argentino otorga opcin a estos para exigira los socios el cumplimiento de su obligacin de aportar y aunpara exigir que completen aportes en el caso de subvaluacin decapitales no dinerarios. Tambin se establece una responsabilidadexpresa por el dao que ocasione a la sociedad la culpa o dolo delos socios o del controlador de la compaa, sin que pueda alegar-se compensacin con el lucro que su actuacin haya proporciona-do a la sociedad. La sentencia que se pronuncia contra la sociedadtiene fuerza de cosa juzgada contra los socios, pero stos tienen elbeneficio de excusin para exigir que primero el acreedor se diri-ja en contra de los bienes sociales.21

Como caractersticas propias de la legislacin argentina, apar-te de lo ya anotado, podemos sealar que ella abarca la mayorparte de los problemas del derecho societario moderno tales comofusiones, transformaciones o escisiones o divisiones de sociedades,grupos econmicos, sociedades vinculadas y aun del problema,que denomina dicha legislacin como aquel de penetracin de la


personalidad jurdica conocida en el Derecho Anglosajn comola disregard que dice relacin con actos que importan el abusode la personalidad jurdica.

En el Brasil, las sociedades mercantiles estn regladas en elCdigo de Comercio de 1850 y existe legislacin especial sobre lasde responsabilidad limitada o sociedades por cuotas y las socieda-des por acciones, que lo son la annima y la en comandita. Estalegislacin especial est contenida en la ley 3.707 del ao 1919sobre sociedades por cuotas y en el decreto ley 2.627 del ao 1940sobre Sociedades por Acciones modificada por la ley 6.404 de 15de Diciembre de 1976. La ley 4.726 del ao 1965 legisl sobre elRegistro de Comercio, donde deben ser inscritas las sociedadesmercantiles. En atencin a que el Derecho brasilero no definequ se entiende por comercio o acto de comercio, no est clara ladistincin entre sociedades civiles y mercantiles. Dado que el art.287 del Cdigo de Comercio, solo seala como requisito del obje-to social que l sea lcito, el art. 2 de la ley sobre sociedadesannimas por su parte, slo exige que stos tengan por objetocualquier empresa con fin lucrativo y el art. 4 del Cdigo deComercio y el art. 48 de la ley 4.726 requieren la inscripcin yarchivo de los estatutos de las sociedades mercantiles y el ejercicioefectivo de la actividad mercantil, hay que entender que se esti-man como sociedades comerciales para el derecho brasilero, lascon objeto lcito de cualquier especie, que se inscriban o legalicenen la forma determinada por la ley.

El derecho societario del Brasil reconoce los mismos tipos so-ciales que los dems pases del Grupo Latino, con la agregacinde la Sociedad de capital e industria al igual que la RepblicaArgentina. Las sociedades de responsabilidad limitada o por cuo-tas revisten del carcter de sociedades de personas, asemejndoseen esto al Derecho Chileno. Las sociedades annimas se dividenen abiertas y cerradas, siguiendo el criterio norteamericano y lascooperativas no estn tratadas como una clase de sociedad.

Debe destacarse como puntos distintivos del derecho societa-rio brasilero, que por regla general la iniciacin en la constitucinde sociedades comerciales no requieren de solemnidades; puedenser consensuales en su constitucin pero si se exige su inscripcino registro, salvo tratndose de las sociedades en comanditas, laspor cuotas o de responsabilidad limitada y las sociedades por ac-ciones sean stas annimas o en comanditas que deben constituir-se por escritura pblica. Aun, cabe anotar que el art. 365 del

38 SOCIEDADES

Cdigo de Comercio presume la existencia de la sociedad, siem-pre que alguien ejercite actos propios de sociedad que se acostum-bre practicar bajo forma social, entre ellos el uso de razn socialcon el agregado y compaa, respondiendo los socios ocultos dela misma forma que en las sociedades aparentes.

Tambin es digno de sealarse la responsabilidad que el Dere-cho Brasilero consagra en favor de terceros en caso de abuso de lafirma o razn social por parte de gerentes o administradores desociedades.

En Colombia se mantienen vigentes las disposiciones civilesque tratan el contrato de sociedad, que son similares al CdigoCivil chileno, ambos inspirados en don Andrs Bello. Sin em-bargo, desde la dictacin del Cdigo de Comercio, cuyo textoestableci el Decreto 410 del ao 1971, el cual norma las socie-dades mercantiles, el campo de las sociedades civiles ha queda-do reducido a las sociedades colectivas consensuales y a las encomanditas, con exclusivo giro civil. Se rigen por las normascomerciales las sociedades por acciones y las limitadas cual-quiera sea su giro.

La legislacin societaria mercantil colombiana inserta en elGrupo Latino, es moderna, y contiene los adelantos de la cienciajurdica al momento que se dict, de excelente redaccin y clari-dad. Reconoce y establece normas sobre los tipos clsicos del Gru-po Latino, distinguindose por dar normas generales a todasociedad en forma extensiva; siendo menos profusas las normasespeciales de los respectivos tipos sociales. Adems el Cdigo tratade las sociedades de economa mixta.

Leyes especiales reglamentan a las cooperativas como empre-sas asociativas sin nimo de lucro, distintas de las sociedades(Ley 79 de 1988); las asociaciones gremiales agropecuarias delDecreto 1817 del ao 1969 que se definen como agrupacionesde personas naturales o jurdicas dedicadas a la produccin agr-cola o ganadera, que sin nimo de lucro pretenden objetivosencaminados a lograr el progreso del desarrollo agropecuariocolombiano, entes que al parecer son tipos intermedios entre lascorporaciones o asociaciones sin fin de lucro y las cooperativas.Tambin el derecho colombiano reconoce formas jurdicas comolas asociaciones de usuarios o campesinos, las empresas comuni-tarias y las sociedades ordinarias de minas tratadas en el Decreto755 del ao 1967; en ley 30 del ao 1988; y en el Cdigo deMinera, respectivamente.


Como caracterstica del Derecho societario colombiano den-tro del Grupo Latino, adems de lo dicho, puede destacarse elsistema de control de las actividades de las sociedades mercan-tiles, por el Presidente de la Repblica, mediante la Superin-tendencia de Sociedades, establecida en los artculos 266 ysegundo del Cdigo de Comercio y modificado, en varias oca-siones por Decreto Ley 1.171 de 1980 y ley 44 de 1981. Lafacultad de fiscalizacin llega a poder decretar la remocin delos administradores y el trmino de la autorizacin de funcio-namiento. An abarca a las sociedades no mercantiles; en cuan-to a ciertos actos, como por ejemplo la autorizacin paradisminuir el capital y la de obligar a los socios de las sociedadesde responsabilidad limitada a enterar sus aportes, lo que sepermite mediante la aplicacin por el ente fiscalizador de me-didas de apremio consistentes en multas o mediante apercibi-mientos de entrar en disolucin la sociedad, si no estuvierenntegramente pagados los aportes.

El derecho sobre sociedades en Mxico, puede afirmarse queno se separa de las normas clsicas del Grupo Latino. El estcontenido en la ley General sobre Sociedades Mercantiles del ao1934, modificada en los aos 1981 y 1982, sin perjuicio de mante-nerse vigentes normas del Cdigo de Comercio y del Cdigo Civildel Distrito Federal. Las sociedades civiles se distinguen de lasmercantiles segn su objeto estatutario, siguiendo el modelo fran-cs. Sin embargo, se reputan siempre mercantiles las sociedadescolectivas, las en comanditas simples y por acciones, la de respon-sabilidad limitada, la annima y la cooperativa, segn se despren-de de lo prescrito en el art. 4 en relacin con el art. 1 de la LeyGeneral sobre Sociedades Mercantiles.

Tanto la sociedad civil como la mercantil gozan de personali-dad jurdica. Las sociedades de responsabilidad limitada, fueronreconocidas por la ley general de sociedades mercantiles del ao1934, como una forma de las sociedades de capital, a semejanzadel Derecho Francs. Las cooperativas estn normadas por leyespecial del ao 1938 y su reglamento, pero con el carcter de untipo de las sociedades mercantiles.

Podemos citar como rasgos novedosos del derecho societa-rio mexicano, que las sociedades de capital variable a que serefiere la ley general de sociedades mercantiles, no son consi-deradas como un tipo social especial sino como una modalidadque pueden adoptar los tipos sociales reconocidos, como lo

40 SOCIEDADES

sealan los arts. 1 inciso final y art. 210 y siguientes de la LeyGeneral de Sociedades. Tambin cabe destacar la regla conte-nida en el art. 10 de la ley general sobre Sociedades Mercanti-les, en cuanto dicho texto seala que el o los administradorespueden realizar todas las operaciones inherentes al giro social,con las limitaciones que puedan establecer los estatutos o laley, o sea que la representacin de la sociedad por los adminis-tradores est establecida por la ley; no pudiendo los estatutossino limitarla. Adems consideramos de inters destacar los de-rechos que el Cdigo de Comercio mexicano otorga al socio deuna sociedad que adolece de vicios para obtener la regulariza-cin de la sociedad: Los arts. 1055, 1377, 1391 y 1415 de dichoCdigo, facultan al juez para ordenar el otorgamiento de laescritura pblica de sociedades mercantiles extendidas por ins-trumento privado.

Para terminar con la breve visin del derecho societario ennuestra Amrica, citaremos algunas singularidades de la legisla-cin de la Repblica del Per. Ella est contenida bsicamenteen la Ley General de Sociedades aprobada mediante DecretoLegislativo N 311 de 12 de Noviembre de 1984, que sustituy ala Ley de Sociedades Mercantiles, Ley 16.123 y en el Reglamen-to del Registro Mercantil aprobado por la Corte Suprema deese pas el 15 de Mayo de 1969. La Ley General de Sociedadesregula tanto a las sociedades comerciales como a las sociedadesciviles. Se diferencian unas de otras en que las ltimas se cons-tituyen para la realizacin de un fin comn preponderante-mente econmico que no constituya especulacin mercantil.De otro lado, el artculo 365 de la Ley General de Sociedadesfaculta al Poder Ejecutivo para solicitar a la Corte Suprema ladisolucin de las sociedades cuyo fin o actividades sean contra-rias al orden pblico o a las buenas costumbres y, el artculo966 de la misma ley, tratndose de disoluciones voluntarias desociedades annimas faculta al Poder Ejecutivo para impedirlaso suspenderlas ordenando su continuacin forzosa si la consi-derase de necesidad o utilidad para la economa nacional opara el inters social, debiendo la resolucin suprema determi-nar la forma como habra de continuar la sociedad y los recur-sos que se destinarn para compensar a los accionistas. Tambincabe hacer notar que se exige a toda sociedad, de acuerdo conlo que expresa el inciso octavo del artculo 5 de la ley citada,la indicacin en su estatuto social de su domicilio, y en su caso,


de el o los lugares en donde se acuerde establecer sucursales uotras dependencias.

17. Alemania22

Este pas y otros que han seguido sus inspiraciones tales comoAustria, Hungra y Suiza se asemejan ms en su legislacin sobresociedades al llamado Grupo Latino, que a los anglosajones.

Daremos una visin general del derecho societario alemn, queest contenido en la ley sobre Sociedades de Capital (ktiengesetz)de 6 de Septiembre de 1965, modificada por las leyes de 14 y 15 deAgosto de 1969, de 25 de Octubre de 1982 y 19 de Diciembre de1985, sin perjuicio de que el Cdigo de Comercio, de 10 de Mayode 1987 reglamenta las otras sociedades comerciales (H.G.B. o Han-delsgesetzbuch), y de las normas que rigen las sociedades civiles sinpersonalidad jurdica contenidas en el Cdigo Civil.

La distincin entre la asociacin o corporacin (Verlaine) y lasociedad (Gerselschaft), es diversa en las legislaciones de inspira-cin germana y latina. Dicha distincin para las legislaciones lati-nas consiste en que necesariamente las sociedades deben tener unfin lucrativo; mientras que las asociaciones por ningn motivopueden tener tal objetivo en forma directa. En el Grupo Germanono es jurdicamente trascendente para efectos de diferenciar lasasociaciones de la sociedad la distincin basada en el objeto lucra-tivo o no de la persona jurdica. En Alemania tanto las sociedadescomo las asociaciones deben tener finalidades comunes a sus aso-ciados, pero ambas pueden tener objetivos de lucro econmico ode otra ndole, o sea, pueden haber asociaciones con fines lucrati-vos y sociedades sin tales fines.

Las asociaciones en Alemania han sido definidas como unaunin estable de personas, cuya existencia no depende del cam-bio o variacin de sus miembros; que tiene una constitucin cor-porativa, un nombre colectivo, y su administracin le toca a susmiembros. La calidad de asociado, es intransferible, pero existe elderecho a retirarse de la asociacin.

Los derechos y obligaciones de los asociados y en especial losde carcter patrimonial son determinados por el estatuto, no exis-tiendo disposiciones legales que los hagan obligatorios.

Tienen estos derechos el carcter de personales, que vinculana la asociacin con cada uno de sus miembros, pero no a stos

42 SOCIEDADES

entre s. De lo cual se deduce que el asociado solo puede exigir ala asociacin participacin en las ganancias o el uso de bienes desta u otras franquicias, si as lo establecen los estatutos.

Las asociaciones con fin lucrativo, para su existencia requierenadicionalmente de autorizacin estatal del pas (Land) donde ejer-cen su actividad.

La sociedad, por el contrario, est concebida en el derechoalemn, como un contrato por el cual varias personas se obligan apropulsar mediante su cooperacin un fin comn.

A diferencia con la asociacin, se concibe a la sociedad comoun vnculo jurdico entre los socios. En cuanto a la exigencia delaporte, basta con cualesquier colaboracin del socio, aun aquellaque lo obliga a una abstencin u obligacin de no hacer. Norequiere el derecho alemn que el objeto consista en repartirganancias. Admiten sociedades con giros culturales, cientficos uotros lcitos, en que no se pretende siquiera, el lucro indirecto,pero siempre el objetivo social debe ser comn para todos lossocios, es decir de inters para todos ellos.

El derecho alemn, reconoce a las sociedades sin personalidadjurdica, a la asociacin o cuentas en participacin (stille gersels-chaft), a la sociedad colectiva y a la en comandita simple comer-cial (Offene Hendesgeseltchaften u O.H.G. y KomplementareGerselschaft o K.G.), a la sociedad de responsabilidad limitada(Gerselschaft mit beschamkter Haftung o G.M.D.H), a la en co-mandita por acciones (Komplementare Gerselschaft o accionen oK.G. a A) y las annimas (ktiengesellchaft o A.G.). Tienen nor-mativa especial las sociedades navieras, las cooperativas econmi-cas con fines sociales (soziale Wirtshaftsgenossenchaften) y lasasociaciones mutuales.

La legislacin alemana reconoce las uniones econmicas opactos que no constituyen sociedad, tales como la subparticipa-cin o la participacin en la parte de un socio principal, pormedio de una sociedad y los consorcios. Estos ltimos son acuer-dos de variada ndole, ocasionales o permanentes, comunidadesde intereses y el (Konzern) que es la agrupacin de empresasindependiente sujetas a una direccin nica y los carteles destina-dos a la mantencin de la competencia que han sido limitadospor la normativa antimonopolios de la Unin Europea.

Debemos sealar, por ltimo, como una caracterstica relevan-te del Derecho Alemn, que ciertas sociedades o empresas deimportancia, tienen la obligacin impuesta por la ley de hacer


participar al sector laboral en la administracin y gestin de laempresa. Sin embargo, debe destacarse, que el sistema de conges-tin del sector laboral se ha configurado en Alemania, sin tocardirectamente el Derecho Societario, sino por la va de otorgarfacultades de informacin y an de decisin de Comisiones enque participan el capital y el trabajo llamadas normalmente Juntasde Vigilancia.

18. Reino Unido23

El Derecho anglosajn, en general, presenta importantes diferen-cias con el que se practica en la Europa Continental y en Latino-amrica, no solamente en materia societaria. La evolucin delderecho societario ingls tambin es diversa que la sufrida por elderecho continental, sin perjuicio de haberse influido recproca-mente ambos derechos. Sin embargo, puede afirmarse, sin que cons-tituya una temeridad, que en la actualidad no son demasiado grandeslas diferencias en especial en cuanto a la sociedad annima.

Cabe acotar, que el derecho del Reino Unido, no reconocediferencias entre el Derecho Civil y el Comercial, lo cual produceque en el Derecho Ingls no tenga importancia distinguir entrelas sociedades civiles y comerciales.

En cuanto a la situacin de las asociaciones, sin fin de lucroy a las sociedades con fin lucrativo, en el Reino Unido es diver-sa que en el derecho continental. Se distinguen entre las aso-ciaciones aquellas incorporadas y no incorporadas segn goceno no de la personalidad jurdica. Entre las asociaciones no in-corporadas estn las societies, que antese no correspondena nuestras sociedades, sino ms bien se asemejan a nuestrasasociaciones sin fin de lucro y tambin los clubs, que sonasociaciones con fines de recreacin para sus socios. Ambos, noestn regidos por leyes especiales, sino que por las clusulas desus respectivos estatutos y no gozan de personalidad jurdica.Sin embargo, por la va de la institucin tpicamente britnicadel trust, que en general importa la afectacin de un patri-monio, para que su gestin se realice con una finalidad deter-minada, es posible vincular mediante constitucin de trusts,bienes a los clubs y a las societies, de manera que no obstanteque estos no tienen personalidad jurdica exista un patrimonioseparado, que se administra en forma independiente. Ms ade-

44 SOCIEDADES

lante podremos comprobar, que algunas organizaciones socie-tarias pueden no tener fin lucrativo.

La sociedad, que nace consuetudinariamente del common law,es la partnership. La ley que la reglament del ao 1890 y laconcibi como una relacin jurdica existente entre personas quese dedican conjuntamente a un negocio con fin de lucro. Sinembargo, la ley indicada no derog las disposiciones costumbris-tas anteriores sobre las partnerships. Por ende tambin podrnpactarse partnerships sobre asuntos que no versan sobre negocios,acorde con las antiguas reglas de esta institucin. La partnershipse constituye consensualmente y se estima en el derecho inglsque no tiene personalidad jurdica. Segn otros juristas especial-mente continentales, las partnerships carecen de algunos de losatributos de la personalidad jurdica que se le reconocen a lasincorporated, pero poseen otros. En efecto, pueden tener un nom-bre o razn social y de cierta manera opera una separacin depatrimonio entre el socio y la partnership aun cuando estos res-ponden solidariamente de las obligaciones sociales.

Una ley del ao 1907, reconoci a las limited partnershipsen la cual se distinguen socios generales (general partners) queresponden ilimitadamente de las deudas sociales de los socios li-mitados (limited partners) equivalentes a los socios comandita-rios. No pueden tener ms de 20 socios y constituyen un tiposocial poco difundido en Inglaterra.

Las corporation pueden ser creadas por autorizacin real (ro-yal charter), por autorizacin de parlamento (special act of parlia-ment) o formarse por el registro de conformidad con la ley sobrecompaas. Las primeras, esto es aquellas creadas por el rey o porel parlamento tienen importancia histrica y en la actualidad seemplean para empresas mixtas o semipblicas, siendo ms tras-cendentes para nuestro estudio las companies ajustadas a la leyespecial que las rige.

Las sociedades con plena personalidad jurdica o body corpo-rated son las companies que se crearon por ley de 1862, modifi-cada por actas o leyes de los aos 1948, 1985 y 1989. Las companiesson todas ellas solemnes y pueden revestir diversas modalidades otipos. Adems, no requieren, a semejanza del derecho germnico,perseguir fines lucrativos.

Dentro de las companies, se distinguen la compaa limitadapor acciones (company limited by shares) a la cual nos referire-mos ms adelante. La compaa limitada por garanta (company


limited by guarantee) que a su vez puede tener su capital divididoen acciones o no y la compaa de responsabilidad ilimitada (unli-mited company) que tambin puede tener su capital dividido ono en acciones. Las compaas limitadas por garanta se caracteri-zan porque sus socios o sus administradores se obligan a propor-cionar cantidades adicionales a la poca de la disolucin, si ello esnecesario.

Las compaas limitadas por acciones revisten de dos tipos. Laprivate company y la public company. Dentro de las primerasexiste un subgrupo, la exempt private company. La company limi-ted by shares, reglamentada inicialmente por una ley del ao 1907,equivale a las sociedades de responsabilidad limitada del derechocontinental. Se cita a la legislacin y prcticas inglesas como lascreadoras de este tipo social, en competencia con el DerechoAlemn. Esta compaa es una verdadera sociedad de capital, enque la participacin en la sociedad de los socios est representadaen acciones (shares). Los accionistas no responden de las obliga-ciones sociales, pero se admiten limitaciones estatutarias respectodel derecho de enajenar las acciones; su administracin corres-ponde a un board of directors (directorio) salvo norma estatutariaen contrario. No pueden tener ms de 50 socios. Tanto ella comosus accionistas no pueden recurrir al mercado secundario o alpblico o a bolsas o intermediarios para vender y colocar accionesy bonos. Esta ltima es la caracterstica que ms la diferencia delas public companies limited by shares.

La exempt private company es una private company eximidade presentacin de balances anuales, normalmente apta para so-ciedades cuyo objeto no precisa obtener utilidades. Los sociosdeben ser personas naturales, no pueden exceder de 50, ni puedeser administrada por personas jurdicas.

Las public companies by shares, se constituyen al igual que lasprivadas, por su registro y pueden recurrir al pblico para la colo-cacin de acciones y bonos. Son administradas por un board ofdirectors (directorio) y uno de los directores debe estar a cargo dela gerencia. Caracteriza a las public companies, que a ellas se lesaplica el principio de la ultra vires, esto es, una norma de ordenpblico que solo habilita a estas compaas para realizar actos desu giro, que lo son los objetos y actos previstos al momento de suconstitucin. El derecho ingls adems, respecto de estas compa-as contiene normas de proteccin a los derechos de las minorasy las somete a fiscalizacin interna mediante empleados de las

46 SOCIEDADES

compaas especializados y tcnicos llamados auditors. Ademsestn controladas por un organismo dependiente del Ministeriode Comercio llamado Board of Trade.

Los estatutos de las compaas sean pblicas o privadas, norequieren ser extensos. A falta de pacto especial rigen las normaslegales supletorias.

Tambin cabe acotar como peculiares del derecho ingls, quelos tipos sociales no se extinguen sino despus de su liquidacin, osea que la liquidacin precede a la disolucin, mediante el proce-dimiento denominado winding up, que admite diversas modalida-des. Adems, se anota como caracterstica de este derecho que noexisten como tipos sociales independientes, la en comandita poracciones y la asociacin o cuentas en participacin, no obstanteque por la va del pacto y usando la private company, en el primercaso y la partnership en el otro, puede llegarse a resultados simila-res que los producidos por las instituciones sealadas y existentesen el derecho continental.

19. Estados Unidos de Amrica 24

De acuerdo con la Constitucin norteamericana, no es materia deley federal, obligatoria, en todos los Estados de la Unin, la regla-mentacin y normativa sobre sociedades y personas jurdicas. Porlo tanto, cada estado cuenta con una legislacin societaria propia.Sin embargo, para dictar leyes federales que afecten a las socieda-des, se ha hecho uso de las disposiciones de la seccin 8, de laConstitucin Norteamericana, que consagra como atribucin delCongreso federal la de: regular el comercio con las nacionesextranjeras y entre los diversos estados y con las tribus indias. Estaatribucin se conoce como la commerce clause, y ha dado ori-gen y justificacin a la nocin de insterstate commerce o co-mercio interestatal, en cuanto se permite dictar legislacin federalsobre tales materias. Por la va indicada, se han dictado leyes fede-rales, que de alguna manera afectan a la generalidad de las socie-dades, tales como aquellas que se refieren al comercio de lasacciones, a obligaciones de informacin a los accionistas y la legis-lacin relativa a los monopolios o antitrust. Sin embargo, no seha promulgado an una ley general aplicable a sociedades queoperen en los diversos estados, limitndose la legislacin federal atratar de determinados aspectos que interesan a las sociedades.


La mayor parte de los estados que conforman la Unin, hanadoptado el sistema anglosajn de derecho, lo que, per se, origi-na una similitud de legislacin societaria entre ellos. De otrolado, ha habido intentos, que han pretendido la dictacin delegislaciones uniformes en los Estados de la Unin, en materiasocietaria, propiciados inicialmente por la American Bar Asso-ciation que solo han tenido xito parcial, pero han sido debastante importancia; pues se han adoptado por varios estados ohan influido en puntos de trascendencia en reformas de diversaslegislaciones estaduales, que se ha ajustado, a los principios delos proyectos uniformes.

Los autores distinguen entre las legislaciones estaduales a aque-llas que llaman de permisive law y otras de not permisive law.

Entre las primeras se destaca el estado de Delaware, en quebajo el amparo de sus leyes se han constituido gran parte de lassociedades que operan en EE.UU. ya que puede organizarse unasociedad en un estado y operar en los dems.

La diferencia entre una permisive law y not permisive law esten la mayor o menor proteccin que las leyes otorgan a las mino-ras, especialmente en materia de qurum especiales para tomaracuerdos en las juntas de accionistas.

De lo anterior se infiere, que la exposicin de aspectos bsicosgenerales de la sociedad en los Estados Unidos, adems de laimprecisin que deriva de la naturaleza de toda explicacin gene-ral, en el caso de los Estados Unidos, adems existe un factoradicional que aumenta el grado de imprecisin, que deriva de lacircunstancia de que no es factible, por lo menos para nosotros, elanlisis de las fuentes directas que lo son las legislaciones de losEstados. Por lo tanto, lo que puede sealarse como normas socie-tarias norteamericanas an puede no corresponder a lo estableci-do en legislaciones estaduales determinadas.

El derecho societario norteamericano, forma parte del GrupoAnglosajn. Sin embargo, presenta diferencias con el derecho in-gls, especialmente en materias terminolgicas, como lo podre-mos apreciar en el curso de nuestro estudio, comparndolo con loexpresado en el nmero anterior, sobre sociedades en el ReinoUnido.

La existencia o no de personalidad jurdica plena es un impor-tante factor que diferencia a las sociedades norteamericanas. Lasque tienen tal atributo, llamado body corporate, se denominancorporation que tienen legal entity o separate entity. Tales

48 SOCIEDADES

sociedades tambin se denominan private companies o stockcompanies. La generalidad de las legislaciones estaduales, le re-conocen plenitud de personalidad jurdica, a sociedades parecidasa nuestras sociedades annimas, las corporation, cuyo capital seencuentra dividido en acciones o shares, que pueden no tenervalor nominal, y que son administradas por un directorio (Boardof directors or directory), con exclusivas y amplias atribuciones deadministracin.

Las corporation, en muchos estados, admiten la divisin entreclause corporations (sociedades cerradas) y open corporations(sociedades abiertas), segn su nmero de acciones y si puederecurrir o no al pblico y bolsas para transar sus acciones. Lalegislacin es ms estricta respecto de las segundas, en cuanto anormas que tienden a proteger el derecho a la informacin otransparencia y la proteccin de las minoras. Estas sociedadesrequieren de autorizacin estadual para funcionar, que algunosautores sealan que es un trmite simple.

Usando de la institucin del trust o fideicomiso anglosajn,en algunos estados de Norteamrica se emplea el denominadoBusiness trust o Massachussets trust que produce efectos simi-lares a los de una sociedad annima. En efecto, inversionistasvinculan bienes a un trust, que es administrado por terceras perso-nas llamadas trustee que pueden limitar su responsabilidad de-jando constancia explcita o implcita que no responden frente aterceros sino con los bienes dados en fideicomisos. Varios estadosle han dado algunos de los atributos de la personalidad jurdica.

La partnership ha sido materia de un proyecto de ley unifor-me, denominado Uniform Partnership Act, que ha sido adopta-do por la mayor parte de los estados.

La partnership reglada en las legislaciones estaduales que hanacogido el proyecto uniforme, se asemeja a la partnership inglesa,no obstante presentar peculiaridades propias. Se aplica su norma-tiva no slo a la partnership, propiamente tal, pactada especial-mente, sino tambin a situaciones de comunidad. En efecto, elproyecto de ley conforme prescribe, que existe partnership cuan-do dos o ms personas se renen para llevar adelante un negociocomo copropietarios (co-owners). En la partnership no es lcitala cesin de derechos sociales, sin el consentimiento de los demssocios. Este fenmeno que deriva del carcter intuito personae deltipo contractual, se denomina en el derecho norteamericano de-lectus personae. Sin embargo, si se infringe esta norma y se trans-


fieren los derechos, la cesin vale, pero el cesionario solo puedeejercer sus derechos a la poca de la liquidacin de la sociedad,no teniendo en el intertanto ingerencia en la administracin de lacompaa. Todos los socios de la partnership tienen derecho legalde administrar la sociedad y/o representarla judicialmente. Solovale la estipulacin que reserva la administracin a uno o variossocios o a otra persona, como pacto entre socios, no pudiendoinvocarse frente a terceros. Los socios responden ilimitadamentede las obligaciones sociales. Sin embargo, a la partnership, se lehan otorgado algunos de los atributos de la personalidad jurdica.En efecto, puede tener nombre y adquirir bienes, no enajenablespor cualquier socio, ni embargables por acreedores de estos ypuede ser emplazada en juicios.

En muchos estados de la Unin existen otros tipos o formassociales menos usadas que las anteriores, tales como las partner-ship association tambin llamada limited partnership associa-tion y la joint stock company, en que se reconoce unaresponsabilidad limitada de los socios. En el primer tipo socialopera la delectus personae y por tal razn no son cedibles libre-mente los derechos de socios, lo que est permitido en las segun-das joint stock company.

Por ltimo a continuacin haremos un breve punteo de algunascaractersticas generales en el derecho norteamericano a saber:

1. La gran importancia que tanto la ley como los tribunales ledan al deber de lealtad (duty of loyalty) que se impone respectode los socios y la sociedad, sus administradores, empleados o agen-tes, tanto entre s como adems con el pblico y que genera res-ponsabilidades civiles graves sin perjuicio de las penales. Laprofundizacin del deber de lealtad ha llevado a crear la respon-sabilidad por divulgacin y aprovechamiento de la informacinprivilegiada por los insiders o sea las personas internas de unacompaa que por lealtad no deben aprovecharse de los secretoso ventajas comerciales de la compaa y que an puede abarcar aciertos outsiders o externos de las compaas como abogados con-tratados, corredores u otros. La lealtad que debe la sociedad y susrganos al pblico genera el imperativo jurdico de la transparen-cia, esto es, que los estados financieros y los informes reflejen larealidad de las operaciones sociales para que quien invierta ocontrate con ellos no sea engaado con falsas apariencias.

2. En los Estados Unidos rige tambin el principio del dere-cho ingls del ultra vires en las sociedades por acciones, que trans-

50 SOCIEDADES

forma en ilcito los actos o contratos que pueda realizar una admi-nistracin fuera de su giro y que tiende a proteger a los inversio-nistas en una compaa que tiene una determinada actividad.

3. Frente al abuso de la personalidad jurdica cuando ella secrea con fines ilcitos de cualquier especie la respuesta del dere-cho consuetudinario americano ha sido la doctrina to pierce thecorporate veil o disregard que consiste en que la justicia puedeen un caso concreto y para los efectos de evitar una injusticia,prescindir en ese caso de la personalidad jurdica sin necesidad dedeclarar la ilicitud o inexistencia de la persona jurdica.

4. Se reconoce la independencia entre la administracin (boardof directory) y la junta de accionistas de manera tal que estosltimos no pueden dar instrucciones a los primeros.

20. Derecho Societario de la Unin Europea 25

La Comunidad Econmica Europea, hoy llamada Unin Europea,ha demostrado gran dinamismo para avanzar en pos de la unidadeconmica y aun poltica de Europa. Debemos sealar, que losmateriales ms recientes que hemos tenido a la vista, son del ao1991, por lo cual es posible que sobre el punto en estudio existanya novedades no registradas por nosotros.

Debemos agregar tambin, como anotacin previa, que el de-recho comunitario es complejo tanto por el sistema que regula suvigencia en los distintos Estados que la conforman, como en cuan-to a las consecuencias que pueden acarrear la infraccin de susnormas. En efecto, ciertas normas que dictan rganos de la UninEuropea, imponen u obligan a los Estados miembros a introducircambios de sus legislaciones internas, pero son obligatorias encada pas, cuando ocurren tales reformas. Tal es el caso de lasllamadas directrices. Otras, como el Tratado de Roma, tienenvigencia, cuando entran en vigor como tratado internacional. Al-gunas normas comunitarias, en caso de infraccin, pueden serdenunciadas a tribunales de la Unin y dan derecho, en el eventode prosperar, solo a la indemnizacin de perjuicios.

Al momento de escribirse estas lneas, la situacin de las socie-dades en la Unin Europea presenta dos aspectos. De una partese han dictado por rganos de la Unin diversas directrices quetienden a compatibilizar los derechos societarios de los pases miem-bros; y de otro lado se ha confeccionado un proyecto sobre socie-


dad annima europea, todo lo cual comentaremos a continua-cin, en sus grandes lneas.

La primera directiva, es la N 68/151/C C.E.E. de 9 de mayode 1968. Trata de la publicidad de la constitucin, reformas yotros aspectos de las sociedades; de la validez de los actos que ellasrealicen respecto de terceros, y de ciertos aspectos referente a lanulidad de la sociedad. La directriz tiende a proteger los derechosde terceros y es aplicable a las sociedades annimas, en comanditapor acciones y sociedades de responsabilidad limitada. En Inglate-rra e Irlanda corresponden a las Companies incorporated withlimited hability, que equivalen a las sociedades por acciones, sinresponsabilidad de los socios.

La obligacin de publicitar comprende, informar al pblicosobre la llamada estructura de la sociedad, que corresponde alo que nosotros entendemos como constitucin y modificacio-nes sociales, debiendo la publicidad informar sobre el conteni-do de determinadas menciones sociales. Tambin la obligacinde publicitar se refiere a sealar cules son los rganos degestin, representacin y control de la sociedad, incluidos lospoderes de administracin y tambin esta obligacin se refierea proporcionar informacin al pblico, mediante publicacionesque se precisan en la directriz, sobre aspectos financieros ycontables.

La clase de publicidad que el derecho comunitario estimasuficiente es la inscripcin de estos actos en un Registro Control oen el registro mercantil nacional correspondiente y su publicacinen un Boletn Nacional que cada Estado determine.

La sancin general establecida por la infraccin de normassobre publicidad es la inoponibilidad del respectivo acto frente aterceros, pero los terceros pueden hacer valer en su favor los actosno publicitados de la manera que exigen las reglas comunitarias.La sancin en cuanto a la inobservancia de las normas sobre pu-blicidad de los antecedentes financieros y contables, se deja a laslegislaciones internas de los Estados.

En cuanto a la validez de los actos realizados por estas socieda-des, la directriz distingue entre sociedades en formacin y socie-dades constituidas. Respecto de las primeras, se imponeresponsabilidad solidaria e ilimitada a las personas que han inter-venido en los actos, si la sociedad una vez constituida, no lasasume. En cuanto a actos irregulares de sociedades constituidas,se establecen tres reglas:

52 SOCIEDADES

a) Si el vicio incide en un nombramiento irregular, pero sehan cumplido los trmites de publicidad, la sociedad responde,salvo que pruebe que los terceros tenan conocimiento del vicio;

b) Si se trata de un acto realizado por un rgano o mandatariosocial, legalmente constituido, pero que se ha excedido en susfacultades; la sociedad responde, si la limitacin es contractual oestatutaria, y no responde si el acto rebasa los lmites que la leyestablece o permite.

c) En cuanto a la validez de actos realizados por rganos orepresenta

sociedades tomo i - alvaro puelma accorsi

Documents