sosyal bİlİmler enstİtÜsÜ kamu hukuku ana bİlİm...

ANKARA ÜNİVERSİTESİ

SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ

KAMU HUKUKU ANA BİLİM DALI

TÜRK HUKUKUNDA

ADLÎ VE İDARÎ ARAMALAR

YÜKSEK LİSANS TEZİ

Ergin KILIÇ

Ankara- 2004

TC




TÜRK HUKUKUNDA

ADLÎ VE İDARÎ ARAMALAR


Ergin KILIÇ

TEZ DANIŞMANI

Prof. Dr. Zeki HAFIZOĞULLARI

Ankara- 2004

TC




TÜRK HUKUKUNDA ADLÎ VE İDARÎ ARAMALAR


TEZ DANIŞMANI: Prof. Dr. Zeki HAFIZOĞULLARI

TEZ JÜRİSİ ÜYELERİ

Adı ve Soyadı : İmzası :

.......................................................... ...............................

......................................................... ...............................

......................................................... ...............................

......................................................... ...............................

......................................................... ...............................

TEZ SINAVI TARİHİ :...........................

İÇİNDEKİLER

İÇİNDEKİLER.......................................................................................................................I

KISALTMALAR..................................................................................................................V

GİRİŞ.....................................................................................................................................1

BİRİNCİ BÖLÜM

ARAMA, ARAMA TÜRLERİ, HUKUKİ NİTELİĞİ VE AMAÇLARI

I. ARAMA KAVRAMI………………………………………………………………..6

II. ADLİ VE İDARİ ARAMA………………………………………………………….7

A. Adli Aramanın Tanımı ve Hukuki Niteliği……………………………………...7

B. İdari Aramanın (Önleme Araması) Tanımı ve Hukuki Niteliği…………………9

III. ADLİ ARAMANIN AMAÇLARI…………………………………………………10

A. Aranan Kişileri Yakalama………………………………………………………10

B. Delil Elde Etme ve Elkoyma……………………………………………….......12

İKİNCİ BÖLÜM

ADLİ ARAMA

I. ADLİ ARAMANIN ŞARTLARI………………………………………………………..15

A. Şüphe Şartı………………………………………………………………………15

B. Aramaya Karar Verme Yetkisi ve Aramaya İlişkin Mevzuattaki Düzenlemeler.19

a. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi…………………………………………...19

b. Anayasa………………………………………………………………...……23

c. CMUK…………………………………………………………………….....29

d. Polis Vazife ve Salahiyetleri Kanunu……………………………..…………36

e. Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu ve Yönetmeliği………….....37

f. Olağanüstü Hal Kanunu……………………………………………………...37

g. Sıkıyönetim Kanunu…………………………………………………………38

h. Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu……………………………………………..39

i. Memurların ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun…42

j. Askeri Mahkemelerin Kuruluş ve Yargılama Usulü Kanunu………………...43

k. Türk Ticaret Kanunu………………………………………………...…….....46

l. Vergi Usul Kanunu……………………………………………………………48

m. Arama Kararı Alınmadan Arama Yapılabilecek Haller…………………..…49

n. Muvafakatli (Rıza ile) Arama……………………………………………...53

C. Arama Zamanı…………………………………………………………………55

a. Aramanın Gündüz Yapılması………………………………………….……55

b. Gündüz Arama Kuralına Uyulmayacak Haller…………………………….56

1.Meşhut Cürüm………………………………………………...……57

2. Gecikmesinde Sakınca Bulunan Haller……………………………58

3. Firar Eden Bir Tutuklu veya Mahpusun Yakalanması……………59

4. Geceleyin Herkesin Girip Çıkabileceği Yerler……………………59

5. Mahkumların Toplanma veya Sığınma Yerleri……………….……60

6. Suç İle Elde Edilen Eşyayı Saklama Mahalleri…………………..62

7. Gizli Kumar Yerleri, Genelevler Gibi Kollukça Maruf Olan

Yerler……………………………………………………...………..62

D. Aranacak Yerler……………………………………………………………….63

a. Üst ve Eşya Araması………………………………………………………..63

b. Konut Araması……………………………………………………………..66

c. İşyerlerinin Aranması………………………………………………………..67

d. Sair Mahallerin Aranması…………………………………………………..68

E. Aranacak Kişiler………………………………………………………………..69

a. Gerçek Kişiler………………………………………………………………..69

1. Şüpheli ve sanık……………………………………………………….69

2. Diğer Kişiler…………………………………………………………..71

3. Sıfatları Nedeniyle Farklı Usule Tabi Olanlar………………………...71

aa. Cumhurbaşkanı………………………………………………….71

bb. Yasama Dokunulmazlığı Olanlar……………………………….72

cc. Diplomasi Dokunulmazlığı Olanlar…………………………….73

dd. Kuzey Atlantik Antlaşmasına Dahil Üye Devletlerin Kuvvet

Mensupları…………………………………………………………………..……74

ee.Yüksek Yargı Organlarının Başkan ve Üyeleri………………….75

ff. Hakimler ve Savcılar…………………………………………….76

gg. Noterler………………………………………………...………76

hh. Avukatlar……………………………………………………….76

b. Tüzel Kişiler………………………………………………………………...78

1. Üniversiteler………………………………………………………….78

2. Dernekler……………………………………………………………...79

3. Siyasi Parti Binaları…………………………………………………...79

4. Bankalar…………………………………………………….…………79

5. Devlet Daireleri………………………………………………………79

6. Sendikalar……………………………………………………………..80

7. Askeri Yerler………………………………………………………….80

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

ARAMANIN YAPILMASI, SONA ERMESİ, HUKUKA AYKIRI YAPILAN ARAMALAR

VE BUNLARIN SONUÇLARI

I. ARAMANIN YAPILMASI……………………………………………………………..81

A. Hakim ve Savcı Tarafından Yapılan Arama……………………………………81

B. Kolluk Tarafından Yapılan Arama……………………………………………..82

C. Aramada Zor Kullanma Yetkisi………………………………………………..88

a. Zor Kullanma Kavramı ve Şartları……………………………………..88

1. Kanunilik………………………………………………………...89

2. Zorunluluk……………………………………………………….89

3. Orantılılık………………………………………………………..89

b. Aramada Zor Kullanma……………………………………………….90

D. Arama Düzenini Bozanlara Yapılacak İşlem…………………………………..91

II. ARAMANIN SONA ERMESİ VE SONUÇLARI……………………………………91

A. Aramaya Maruz Kalan Kimseye Verilecek Belge……………………………...92

B.Yakalama………………………………………………………………………...93

C. Elkoyma…………………………………………………………………………93

D. Elkonulamayacak Eşyalar………………………………………………………95

III. HUKUKA AYKIRI YAPILAN ARAMALAR VE BUNLARIN SONUÇLARI…...96

A. Hukuka Aykırı Olarak Yapılan Aramanın Suç Teşkil Ettiği Haller……………97

B. Hukuka Aykırı Olarak Yapılan Aramanın Delil Aracı Yasağı Teşkil Ettiği Haller……………………………………………………………………………….100

C. Tazminat Sorumluluğu………………………………………………………..104

DÖRDÜNCÜ BÖLÜM

İDARİ ARAMA

I. İDARİ ARAMANIN AMAÇLARI………………………………………………...106

II. İDARİ ARAMANIN ŞARTLARI………………………………………………….110

A. Makul Sebep…………………………………………………………………..110

B. Aramaya Karar Verme Yetkisi……………………………………………….110

C. Arama Zamanı………………………………………………………………...112

D. Aranacak Yerler………………………………………………………………113

E. Aranacak Kişiler………………………………………………………………116

III. İDARİ ARAMA SAYILMAYAN HALLER………………………………………117

A. Kolluğun Denetim Yetkisi……………………………………………………..117

B. Durdurma ve Kimlik Sorma…………………………………………………...119

IV. HAKİMDEN İDARİ ARAMA KARARI ALINMASI GEREKMEYEN HALLER120

V. ARAMANIN YAPILMASI, SONA ERMESİ VE SONUÇLARI ………………...124

SONUÇ…………………………………………………………………...………………126

ÖZET...................................................................................................................................131

ABSTRACT........................................................................................................................133

KAYNAKÇA……………………………………………………………………………..135

KISALTMALAR

age : Adı geçen eser

agt : Adı geçen tez

agm : Adı geçen makale

agtğ : Adı geçen tebliğ

AİHS : Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi

AİHK : Avrupa İnsan Hakları Komisyonu

AİHM : Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi

AÜEHFD : Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi

AÖAY : Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği

AÜHFD : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi

AMKD : Anayasa Mahkemesi Kararları Dergisi

AsMKYUK : Askeri Mahkemeler Kuruluş ve Yargılama Usulü Kanunu

Bknz. : Bakınız

C : Cilt

CD : Ceza Dairesi

CGK : Ceza Genel Kurulu

CMUK : Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu

DMK : Devlet Memurları Kanunu

EÜHFD : Ege Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi

HSK : Hakimler ve Savcılar Kanunu

İÜHFM : İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası

JTGYK : Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu

JTGYY : Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Yönetmeliği

KTK : Karayolları Trafik Kanunu

MDKGYHK : Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında

Kanun

md. : Madde

MSMUK : Meşhut Suçların Muhakeme Usulü Kanunu

NK : Noterlik Kanunu

PVSK : Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu

RG : Resmi Gazete

s. : Sahife

TCK : Türk Ceza Kanunu

TODAİE : Türkiye Orta Doğu Amme İdaresi Enstitüsü

vb. : ve benzeri

vd. : ve devamı

GİRİŞ

İnsanoğlu varolduğu sürece suç işlenmeye devam edecektir. Bugün dünyanın hangi ülkesine

gidilirse gidilsin mutlaka suçlara rastlanılacaktır. Ancak suç işlenme oranı bazı ülkelerde yüksek

bazı ülkelerde düşük düzeyde gerçekleşmektedir.

Suçun işlenmesinin önlenmesi önemlidir. Hatta o kadar önemlidir ki, suç işlenmeyen bir

toplum, suç işlenen ancak suçların kısa sürede aydınlatılıp suçluların yakalandığı ve adaletin tecelli

ettiği bir topluma tercih edilir. Suç işlenmesinin önlenmesi etkin bir önleyici kolluk faaliyeti ile

mümkün olabilir. Kolluğun asıl görevi önleyici olmasıdır. Ancak kolluk ne kadar istekle çalışırsa

çalışsın hiç suç işlenmeyen bir düzen sağlaması mümkün değildir. Suç işlendikten sonra kolluğun

adli görevi başlayacak ve kolluk bu kapsamda işlenmiş suçları aydınlatmaya çalışacaktır.

Dolayısıyla hem önleyici kolluk faaliyetlerinin hem de adli kolluk faaliyetlerinin başarıyla

yürütüldüğü bir toplumda insanlar huzur içerisinde yaşayacaktır.

Kolluğun suç işlenmesini önlemede başvurduğu bazı önleme tedbirleri vardır. Bunlar

istihbarat toplama, devriye gezdirme ve çalışma konumuzu oluşturan arama gibi tedbirlerdir.

Bunların dışında, kolluğun adli görevi kapsamında işlenmiş suçları kısa sürede aydınlatması,

önleyici kolluk hizmetine de katkıda bulunacaktır. Çünkü suç işlemeyi düşünen ancak kolluğun

bunu kısa sürede aydınlatabileceğini düşünen bir kişi belki de sırf bu sebeple suç işlemekten

vazgeçebilecektir.

Önleyici kolluk kapsamında yapılacak aramalarda suç işlenme tehlikesi vardır. Yapılan

arama faaliyetiyle bu tehlike ortadan kaldırılmaya çalışılmaktadır. Örneğin İstanbul’daki 1 nci

futbol ligi takımlarının maçlarında, stadyuma girişte taraftarların üzerinde yapılan aramalarda döner

bıçağı dahil her türlü bıçak, sopa vb. maddelere rastlanılmaktadır. Bu aramanın yapılmadığını

varsaydığımızda, taraftarlar arasındaki küçücük bir gerginlik, çok kötü sonuçlara yol açabilecek bir

mahiyete dönüşebilecektir.

Kolluğun işlenmiş suçları aydınlatması da önemlidir. Bu ise etkili bir hazırlık

soruşturmasıyla mümkün olabilir. Suçların aydınlatılması için hazırlık soruşturması sırasında

Cumhuriyet savcısı veya kolluk tarafından başvurulabilecek bazı usul tedbirleri vardır. Bunlar

yakalama, gözaltına alma, arama, elkoyma gibi tedbirlerdir. Suç sonrası yapılacak aramalar aranan

kişileri yakalamaya, delil olabilecek eşyayı bulmaya veya müsadereye tabi eşyayı ele geçirmeye

yöneliktir. Bunların ele geçirilmesi sayesinde maddi gerçek ortaya çıkarılabilecek ve suçlar

aydınlatılabilecektir.

Gerek önleme amaçlı(idari) aramaya, gerekse adli aramaya ilişkin olarak Anayasa’da 3

Ekim 2001 tarihinde önemli değişiklikler yapılmıştır. Bu değişiklikler Türk hukukunda aramaya

ilişkin olarak birtakım köklü yenilikler getirmiştir. Ancak bu yenilikler beraberinde birtakım

tartışmaları da getirmiştir. Buna göre; adli aramaya eskiden olduğu gibi yine hakim karar

vermektedir. Ancak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde bundan böyle kanunla yetkili kılınan

mercilerin yazılı emri ile arama yapılabilecektir. Önceden, kolluk gecikmesinde sakınca bulunan

hallerde doğrudan doğruya arama yapabiliyorken, Anayasa değişikliği sonrası yazılı emir alma şartı

getirilmiştir. Bunun dışında gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılan aramalarda, arama

işleminin yirmi dört saat içerisinde görevli hakimin onayına sunulması, hakimin de kararını kırk

sekiz saat içinde açıklaması esası getirilmiştir. Böylece hakim denetiminden geçmeyen adli

aramanın kalmaması sağlanmıştır.

Anayasanın aramaya ilişkin getirdiği esaslar sadece adli aramalar için geçerli değildir. Bu

esaslar idari aramalar için de geçerlidir. Böylelikle Türk hukukunda idari aramalar da hakim kararı

ile yapılabilir hale gelmiştir. Anayasa değişikliği öncesinde idari aramaya kural olarak mülki idare

amirleri karar verebiliyorken, Anayasa değişikliği sonrası bu yetkiye sadece, gecikmesinde sakınca

bulunan hallerde yetkili kılınmışlardır. Yine gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılan idari

aramalar yirmi dört saat içinde hakim onayına sunulacak, hakim de kararını kırk sekiz saat içinde

açıklayacaktır. Dolayısıyla adli aramalarda olduğu gibi önleme amaçlı aramalarda da hakim

denetiminden geçmeyen arama işleminin kalmaması sağlanmıştır.

Ancak Anayasa’da değişiklik yapılıp da CMUK’ta herhangi bir değişiklik yapılmayınca,

arama işlemini yapan kolluk tereddüde düşmüştür. Bu tereddüdün sebebi adli aramaya ilişkin olarak

CMUK’un mu yoksa Anayasa hükümlerinin mi, idari aramaya ilişkin olarak PVSK’nın mı yoksa

Anayasa hükümlerinin mi uygulanacağının bilinmemesidir.

Anayasa değişikliğini takiben önce PVSK’nın idari aramaya ilişkin 9 ncu maddesi

Anayasaya paralel olarak 3 Ağustos 2002 tarih ve 4771 sayılı Kanunla değiştirilmiştir. Daha sonra

24 Mayıs 2003 tarihinde Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği Resmi Gazetede yayımlanarak

yürürlüğe girmiştir. Doktrinde bu Yönetmeliğin yok hükmünde olduğu da ileri sürülmektedir1.

1 Doktrinde HAFIZOĞULLARI Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin yok hükmünde olduğu öne sürmektedir. HAFIZOĞULLARI’nın öne sürdüğü düşünceler şu şekildedir: “Anayasa, Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerine kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere yönetmelikler çıkarma, düzenleyici idari işlemler yapma yetkisi tanımıştır. Ancak, Anayasanın tanımış olduğu yetki, Başbakanlığın, bakanlıkların ve kamu tüzel kişilerinin münhasıran kendi görev alanları ile sınırlıdır. Bu demektir ki, yetki, bir bağlı yetki olmaktadır. Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişileri, kendi görev alanlarını ilgilendirmeyen kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere yönetmelikler çıkaramazlar…... Adalet Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığının kendi görev alanlarını belirleyen kanunları vardır. Hiçbir kimse veya organ, kaynağını anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz. Kuşkusuz, yönetmelik çıkarmak bir

Ancak yokluk henüz tespit edilmediği için çalışmamızda Yönetmelik hükümlerine de yer vermenin

yararlı olacağı düşünülmüştür.

CMUK’ta ise 3 Ekim 2001 tarihli Anayasa değişikliği sonrası, aramaya ilişkin olarak

bugüne kadar herhangi bir değişiklik yapılmamıştır.

devlet yetkisi kullanmaktır. Böyle olunca, idarenin Anayasanın bu mutlak emrine uymayan her çeşit düzenleyici idari işlemi yoklukla sakattır, yani hukuken yok hükmündedir. ……CMUK’un, özellikle bu kanunun suçun takibini, delillerinin elde edilmesini ve yargılamasını düzenleyen normlarının muhatabı Adalet Bakanlığı değildir. Adalet Bakanlığı CMUK’unu ne yürütendir ne de uygulayandır. CMUK, Adalet Bakanlığının kendi görev alanlarını ilgilendiren bir kanun değildir. Bu kanunu yürütme erki, yani idare, dolayısıyla Adalet Bakanlığı değil ama, mutlak surette yargı erki, yani bağımsız mahkemeler uygulamaktadır…… Kaynağını Anayasadan almayan hiçbir kimse veya organ Devlet yetkisi kullanamayacağına, dolayısıyla yönetmelik çıkarmak Devlet yetkisi kullanmak olduğuna göre, Adalet Bakanlığı, kendi görev alanını ilgilendirmeyen bir konuda düzenleyici işlem yapamaz. Eğer bu düşünce doğruysa, Adalet Bakanlığının İçişleri Bakanlığı ile birlikte çıkarmış olduğu ve kendilerini yürütmekle görevli kıldıkları Adli ve İdari Arama Yönetmeliği, Adalet Bakanlığı yönünden hukuken mevcut olmayan, yok hükmünde olan bir idari işlemdir. CMUK’un muhatabı hakim ve aynı zamanda Cumhuriyet savcısıdır.Cumhuriyet savcısı, Adalet Bakanlığının bir memuru değildir. Savcılar sadece idari görevleri yönünden Adalet Bakanlığına bağlıdırlar. Savcılar adli görevleri yönünden Adalet Bakanlığına bağlı değildirler…… Adalet Bakanın belli bir fiile ilişkin olarak Cumhuriyet savcısından kamu davasını açmasını istemesi “Savcıya emir verilemezlik”, “Savcının üstünün yokluğu” kuralının sadece bir istisnasını oluşturmaktadır. Esasen böyle bir istisna valiye de tanınmış bulunmaktadır. İstisna kuralın yerini alamaz. Üstelik istisna teşkil eden bu hükmün muhatabı, Adalet Bakanlığı değildir, bizzat Adalet Bakanıdır. ……PVSK’nın 2 nci maddesinde kolluğun işlenmiş bir suç hakkında CMUK ile diğer kanunlarda yazılı görevleri yapacağı ifade edilmiştir. Burada diğer kanunlardan maksat, münhasıran ceza yargılaması hükmü içeren Özel Ceza Muhakemeleri Usulü kanunlarıdır. Örneğin, adli zabıt ve aramaları düzenleyen özel kanunlar bu nitelikteki kanunlardır. CMUK’un 154 ncü maddesinde zabıta makam ve memurlarının hak ve yükümlülükleri, 156 ncı maddesinde ise suça karışı zabıtanın görevleri düzenlenmiştir. Genel kolluk, adli görevleri yerine getirirken PVSK hükümleri dairesinde değil, CMUK hükümleri ve adli görev ve yetki yükleyen diğer kanunlarda yazılı usul hükümleri dairesinde hareket etmek zorundadır. CMUK ve adli aramaları özel olarak düzenleyen diğer tüm kanunlar, Anayasanın emrettiği şekilde, İçişleri Bakanlığının kendi görev alanını ilgilendiren türde kanunlar değildir. Böyle olunca İçişleri Bakanlığı, Adalet Bakanlığı ile birleşerek, PVSK’un 2 nci maddesinin birinci fıkrasının (2) numaralı bendinde düzenlenen genel emniyetli ilgili adli görevleri düzenleyen kanunların uygulanmasını sağlamak üzere yönetmelik çıkaramaz. Burada açıkça yetki yokluğu vardır. Yetki yoksa idari işlem de hukuken yok hükmündedir. ……Uygulaması mutlak olarak ceza mahkemesi görev ve yetkisinde olan CMUK’un uygulanmasını sağlamak üzere yürütme erkinin tüzük veya yönetmelik çıkarması kuvvetler ayırımı ilkesinin açık ihlalidir…… Hakim ve savcıların uyguladıkları kanunlarla ilgili olarak çıkarılan idarenin düzenleyici işlemleri yargıya müdahaleden başka bir şey değildir.Bir anlamda, hakime emir vermeye kalkışmaktır. Hakimler emir almazlar. ……Kolluk amir ve memurları tarafından arama kararının yerine getirilmesi esnasında zabıt ve arama mahallinde hakimin veya Cumhuriyet savcısının bulunmasını engelleyen bir hüküm bulunmamaktadır. Hakim veya savcı, zabıt ve arama mahallinde bulunduğunda, CMUK hükümlerine göre mi, yoksa idarenin düzenleyici bir işlemi olan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği hükümlerine göre mi hareket edeceklerdir, sorusuyla karşı karşıya kalınmaktadır. Kuşkusuz hakim ve savcı muhatabı olduğu CMUK hükümlerini uygulayacaklardır. Hakim ve savcı, ceza yargılamasında idarenin düzenleyici işlemlerinin muhatabı değildir. Böyle bir durumda, kolluk amir ve memurlarına gelince, zabıt ve aramada savcının muavini olarak bunlar da CMUK hükümlerini uygulamak zorunda kalacaklardır. ……Ceza ve ceza muhakemesi hukukunda kanun koyucu bazı gerektirici hallerin icabından olarak, idarenin düzenleyici bir işlemiyle bir ceza veya ceza muhakemesi normunun tamamlanmasını veya doldurulmasını emredebilir. Bu tür normların en tipik örneği TCK’un 526 ncı maddesi hükmüdür. Bunlara açık ceza normu denmektedir. Zoralımı düzenleyen TCK’un 36 ncı maddesi, zabıt ve aramayı düzenleyen CMUK’un 86-103 ncü maddeleri arasında idarenin düzenleyici bir işlemiyle tamamlanması veya doldurulması gereken bir hükme yer verilmemiştir.Adli zabıt ve aramayı düzenleyen öteki özel kanunlarda da böyle bir hükme rastlanmamıştır. Böyle olunca, CMUK’un öngördüğü zabıt ve arama konusunda, gerektirici bazı hallerin icabından olarak, Adalet ve İçişleri Bakanlıklarının, açık ceza normunu doldurma konusunda düzenleyici bir işlem yapma veya daha özel olarak yönetmelik çıkarma yetkileri bulunmamaktadır”. (Zeki HAFIZOĞULLARI, 24 Mayıs 2003 Tarih ve 25117 sayılı Resmi Gazetede Yayınlanarak Yürürlüğe Konan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği Adli Zabıt ve Aramalar Yönünden Yok Hükmündedir (Kısaltma:Arama), Ankara Barosu Dergisi, Sayı 2004/3, s.13-26

Aramalara ilişkin olarak kafalardaki soru işaretlerini ortadan kaldırmayı amaçlayan Adli ve

Önleme Aramaları Yönetmeliği bazı hususları aydınlığa kavuşturmuş ancak bazı hususlarda hukuka

aykırılık iddiası ile karşı karşıya gelmiş ve bazı barolarca iptal edilmesi yönünde Danıştay’da dava

açılmıştır. Danıştay da 21 Kasım 2003 tarihinde İzmir Barosunun açtığı davaya ilişkin olarak

Yönetmeliğin bazı maddelerinin yürürlüğünün durdurulmasına karar vermiş olup dava henüz

sonuçlanmamıştır.2

Anayasada aramaya ilişkin olarak 3 Ekim 2001 tarihinde yapılan değişiklikler zaten iç

hukukumuz olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi hükümleri esas alınarak yapılmıştır. Ancak bu

yapılırken Sözleşmede yer almayan ilave birtakım sınırlamalar da getirilmiştir. Bu sınırlamalar da

suç ve suçluları araştırmakla görevli kolluğun hareket kabiliyetini daraltmıştır. Çalışmamızda

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi de bu çerçevede incelenmiştir. Aramaya ilişkin hükümler sadece

Anayasa, CMUK, PVSK, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinden ibaret değildir. Bunların

dışında Olağanüstü Hal Kanunu, Sıkıyönetim Kanunu, Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu, Ateşli

Silahlar Bıçaklar ve Diğer Aletler Hakkında Kanun, Askeri Mahkemelerin Kuruluş ve Yargılama

Usulü Kanunu gibi mevzuatımızda da aramaya ilişkin hükümler bulunmaktadır. Bu mevzuattaki

arama hükümleri de Anayasa çerçevesinde ele alınmıştır.

Çalışmamız ağırlıklı olarak adli arama üzerine yoğunlaşmıştır. Ancak önleme amaçlı

aramalar da kolluk için büyük önem taşımaktadır ve önleme amaçlı aramalara ilişkin olarak

günümüzde tartışmalı hususlar devam etmektedir. Bu sebeple çalışmamızda adli aramaya oranla

daha yüzeysel olsa da idari aramaya da yer verilmiştir. Bu çerçevede çalışmamız dört bölümden

oluşmaktadır.

Birinci bölümde; arama kavramı, arama türleri, aramanın hukuki niteliği ve aramanın

amaçları ele alınacaktır.

İkinci bölümde; adli aramanın şartları incelenecek ve mevzuatımızda aramaya ilişkin

düzenlemelerin yer aldığı kanun ve yönetmeliklerdeki hükümler hakkında bilgi verilecektir.

Üçüncü bölümde; adli aramanın nasıl yapılacağı, arama sonunda yapılacak işlemler, hukuka

aykırı yapılan aramalar ve bunların sonuçları incelenecektir.

Dördüncü bölümde ise idari aramalar hakkında bilgi verilecektir.

2 Danıştay 10 ncu Dairenin Esas No:2003/3396 sayılı kararı

I. ARAMA KAVRAMI

CMUK’da “arama” kavramının doğrudan olmasa bile dolaylı olarak tanımı yapılmıştır.

CMUK hükümlerine göre aramayı; sanığın yakalanması, soruşturma için ispat vasıtası yani delil

olabilecek nesnelerin ve müsadereye tabi eşyanın ele geçirilmesi amacıyla sanık, suç ortağı ve

yataklık eden kimselerle, bunlar dışındaki diğer kimselerin üzerinde, evinde ve diğer mahallerde

yapılan bir araştırma işlemidir şeklinde tanımlayabiliriz (md.86,94,95). 3

Ancak arama sadece bu amaçlara yönelik olarak yapılmamaktadır. Esasında, yukarıda

yaptığımız tanım adli aramalar için geçerlidir. Bu tanım idari aramayı karşılamamaktadır. İdari

aramaların amacı adli aramada olduğu gibi işlenmiş olan suçların aydınlatılması değildir. İdari

aramaların asıl amacı, suç işlenmesinin önlenmesidir4.

Yürürlükteki pek çok mevzuatta aramaya ilişkin hükümlere rastlanabilir. Bu mevzuat başta

Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu olmak üzere, Polis Vazife ve Salahiyetleri Kanunu, Olağanüstü

Hal Kanunu, Sıkıyönetim Kanunu, Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu, Dernekler Kanunu, Askeri

Mahkemelerin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun, Jandarma Yönetmeliği, Adli ve

Önleme Aramaları Yönetmeliği gibi mevzuattır. Yasal düzenlemelerin sayıca çok oluşu ve arama

yapabilecek merciler ile arama kararını verebilecek mercilerin farklılık göstermesi, hele hele

03.10.2001 tarihinde Anayasada arama ve el koymaya ilişkin maddelerde yapılan değişikliklerle

adeta içinden çıkılmaz bir hale gelinmiştir. Bu karışıklığı gidermek, arama ile ilgili hususları daha

3 Aramanın tanımı için bknz. Nurullah KUNTER-Feridun YENİSEY, Ceza Muhakemesi Hukuku,12.Bası,Beta Yayınevi,İstanbul 2003,s.760; Nur CENTEL, Hamide ZAFER, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınevi, 2. Baskı, İstanbul 2003, s.274; Sedat BAKICI, Ceza Yargılaması ve Ceza Kanunu Genel Hükümler,2.Baskı,Adalet Yayınevi, Ankara 1997; Veli Özer ÖZBEK, Ceza Muhakemesinde Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin Yayınevi, Ankara 1999, s.17; Erdener YURTCAN, CMUK Şerhi ve İlgili Mevzuat, Alfa Yayınevi, 2.Baskı, C.I, İst. 1995, s.736; Öztekin TOSUN, Türk Suç Muhakemesi Hukuku Dersleri, İst 1984, C.I, s.916

4 Aramalar idari arama ve adli arama olmak üzere iki türlü olunca bu aramaların hangi birimler tarafından yapılacağı sorusu da gündeme gelmektedir. Günümüzde gerek adli kolluk hizmetleri gerekse idari kolluk hizmetleri jandarma ve polis tarafından yerine getirilmektedir. Jandarma ve polis idari nitelikteki görevlerini idari kolluk, adli nitelikteki görevlerini ise adli kolluk sıfatıyla yerine getirmektedir. Jandarma ve polis, idari kolluk sıfatıyla hareket ederken idari (önleme) aramaları, adli kolluk sıfatıyla hareket ederken ise adli aramaları yapmaktadır. Ancak idari kolluk sıfatıyla önleme araması yaparken, taşınması veya bulundurması yasak olan herhangi bir eşya ile karşılaşırsa veya herhangi bir suçta kullanıldığı anlaşılan bir delil ele geçirirse o ana kadar idari kolluk sıfatıyla hareket eden kolluk güçleri o andan sonra adli kolluk sıfatıyla hareket edecektir. Hatta idari arama neticesinde yukarıda bahsettiğimiz durumlarla karşılaşılırsa ve daha teferruatlı bir aramaya ihtiyaç duyulursa idari aramayı adli arama takip edecektir.

anlaşılır bir hale sokmak için 24.05.2003 tarihinde “Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği”

hazırlanarak yürürlüğe sokulmuştur. Adı geçen Yönetmelik karışıklığı büyük ölçüde gidermiş

olmakla beraber, Anayasa ve yasalara aykırı olduğunu düşündüğümüz birtakım düzenlemeleri de

bünyesinde barındırmaktadır. Çalışmamızın ileriki bölümlerinde bu konu üzerinde ayrıntılı olarak

duracağız.

II. ADLİ VE İDARİ ARAMA

A. Adli Aramanın Tanımı ve Hukuki Niteliği

Yukarıda adli aramanın tanımını CMUK’u baz alarak yapmıştık. CMUK dışında

yönetmeliklerde de aramanın tanımı yapılmıştır.5

Adli arama, şüpheli veya sanığı, suç delillerini ele geçirmek için yapılır. Dolayısıyla arama

başlı başına bir amaç değildir, sadece bir araçtır. Bu araç vasıtasıyla şüpheli veya sanık

yakalanabilecek, suç delilleri ele geçirilebilecektir. Bu hedefler de bizi “koruma tedbirleri”

kavramına götürmektedir.

Ceza muhakemesinin gecikmeksizin yapılabilmesini, uyuşmazlığın çözümlenebilmesini,

muhakeme sonunda verilebilecek hükmün yerine getirilebilmesini sağlamak amacıyla, hüküm

verilmeden önce başvurulan ve temel haklara müdahale eden bu tedbirlere “koruma tedbirleri”

denir.6

Koruma tedbirleri tabiri doktrinde büyük çoğunluk tarafından7 kullanılmasına rağmen bunu

“muhafaza tedbirleri”8, “ceza muhakemesi tedbirleri”9, “ceza yargılaması önlemleri”10, “zorlayıcı

5 24.05.2003 tarihinde yürürlüğe giren “Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği” adli aramanın tanımını yapmıştır. Bu

yönetmeliğe göre adli arama; “Bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan

kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde

edilmesi için bir kimsenin, özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, etrafı çevrili diğer

mahallerinde, özel kağıtlarında, eşyasında, aracında Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan

araştırma işlemidir”.

Jandarma Yönetmeliğinin 113 ncü maddesinde adli arama “Şüphelinin, sanığın ve delil olabilecek ya da

zoralım konusu eşyaların elde edilmesi için yürütülen araştırma faaliyetidir” şeklinde tanımlanmıştır. 6 Kavram için bknz.KUNTER-YENİSEY,a.g.e.,s.659 vd.; Nur CENTEL, Koruma Tedbirlerinde Gelişmeler, Hukuk Araştırmaları, 1994, C.8, S.1-3, s.70; TOSUN, age; s.818 vd. 7 KUNTER-YENİSEY,a.g.e., s.658 vd.,; TOSUN,a.g.e., s.818 vd.; CENTEL, age, s.70 vd., Bahri ÖZTÜRK-Mustafa Ruhan ERDEM-Veli Özer ÖZBEK, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara 2002, s.589; ÖZBEK,age,s.20 8 Ayhan ÖNDER, Ceza Muhakemeleri Usul Hukukunda Arama, İHFM, 1963, C.XXIX, S.3, s.425 9 Nevzat TOROSLU, Ceza Muhakemesi Hukuku, Savaş Yayınevi, 3.Baskı, Ankara 2001, s.193 10 YURTCAN, Ceza Yargılaması Hukuku (Kısaltma:Ceza Yargılaması), Alfa Yayınevi, 5.Baskı, İstanbul 1994, s.292

önlem”11gibi adlandıranlar da bulunmaktadır. Biz de çoğunluk görüşüne katılarak aramayı koruma

tedbirleri kavramı içerisinde değerlendireceğiz.

Koruma tedbirlerinin ortak birtakım özellikleri vardır. Dolayısıyla bu özellikler arama

koruma tedbiri için de geçerlidir.

Gerek adli gerekse idari arama hiçbir zaman başlı başına bir anlam ifade etmez. Örneğin adli

aramada amaç ya şüphelileri yakalamak ya da suç delillerini ele geçirmektir. Bunlara yönelmeyen

bir arama işlemi keyfi olarak yapılan bir işlemden öteye geçemeyecektir. Bir kimsenin tutuklanması

için önce yakalanması, yakalanması için de kişinin bulunduğu yerin aranması gerekebilecektir. Bu

durumda yakalama tutuklamanın, arama da yakalamanın vasıtası olmaktadırlar12.

Arama geçici bir tedbirdir. Arama ile elde edilmek istenen amaçlara ulaşıldığında veya

bunlara ulaşılamayacağı anlaşılınca sona ermeleri gerekir.13 Arama ve diğer koruma tedbirlerinin

geçici nitelikte oluşu, kanun koyucunun bazı tedbirlerin uygulanabileceği azami süreleri

belirtmesiyle ortaya konulmuştur.14 Arama koruma tedbiri için anayasa veya kanunlarda gün veya

saat olarak belirlenmiş bir zaman kavramına rastlanmamaktadır. Ancak, arama kararında hakim

arama kararının geçerli olduğu süreyi belirlemek suretiyle aramanın da belirli süreler içinde

yapılmasına izin vermektedir.

Koruma tedbirlerinin hemen hepsi temel hak ve özgürlüklere birtakım sınırlamalar

getirmektedir. Yakalama ve tutuklama kişi özgürlüğüne; el koyma, toplatma, teminatla salıverme

mülkiyet ve zilyetliğe; postadaki gönderilere el konulması, telefonların dinlenmesi haberleşme

özgürlüğüne birtakım müdahaleleri öngörmektedir. Arama koruma tedbiri ise konut

dokunulmazlığı ve özel hayatın gizliliği haklarına müdahalede bulunmaktadır.15

Özel hayat mutlak değil nisbi dokunulmazlığa sahiptir. Devletin suçla mücadelesindeki

kamu yararı nedeniyle ancak orantılı olmak koşuluyla özel yaşama müdahale edilebilmelidir.16

Kişinin gizli tutmadığı ve kendi isteği ile alenileştirdiği şeyler koruma kapsamında değildir. Ancak

11 Tufan Turhan YÜCE, Zorlayıcı Önlem Teorisi, EÜHFD, 1980, C.I, S.I, s.67 vd. 12 TOSUN, a.g.e., s.823 13 Ahmet GÖKCEN, Ceza Muhakemesi Hukukunda Basit El koyma ve Postada El koyma, Ankara 1994, s.21 14 1982 anayasasına göre yakalanan veya tutuklanan kişi, tutulma yerine en yakın mahkemeye gönderilmesi için gerekli süre hariç en geç 48 saat, toplu olarak işlenen suçlarda ise en çok dört gün içinde hakim önüne çıkarılmalıdır (Anayasa md.19/4). CMUK’a göre ise yakalanan şahıs bırakılmazsa, yakalama yerine en yakın sulh hakimine gönderilmesi için zorunlu süre hariç yirmidört saat içinde sulh hakiminin önüne çıkarılır ve sorguya çekilir. Üç veya daha fazla kişinin bir suça iştiraki suretiyle toplu olarak işlenen suçlarda, delillerin toplanmasındaki güçlük veya fail sayısının çokluğu ve benzeri nedenlerle Cumhuriyet savcısı bu sürenin dört güne kadar uzatılmasına yazılı olarak emir verebilir (CMUK md.128). Hazırlık soruşturmasında tutukluluk süresi azami altı aydır.Kamu davasının açılması halinde bu süre hazırlık soruşturmasında tutuklulukta geçen süre dahil iki yılı geçemez.(CMUK md.110) 15 TOSUN, age., s.822; ÖZTÜRK-ERDEM ÖZBEK,age., s.636 16 ÖZTÜRK-ERDEM-ÖZBEK, age., s.155, ÖZBEK, age, s.29

aleni bir yerde olsa bile, kişinin gizli tutmak istediği şeylerin Anayasa ile korunduğu kabul

edilmelidir.17

B. İdari Aramanın (Önleme Araması) Tanımı ve Hukuki Niteliği

İdari aramanın tanımı PVSK’da doğrudan yapılmış olmasa da, maddenin içeriğinden yola

çıkarak bir tanım yapmak mümkündür. Buna göre idari (önleme) arama; milli güvenlik ve kamu

düzeninin, genel sağlık ve genel ahlakın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç

işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silah, patlayıcı madde

veya eşyanın tespiti amacıyla, kişilerin üstünde, aracında, özel kağıtlarında ve eşyasında yapılan

araştırma işlemidir.18

İdari aramada kolluk belirli tip bir suçun veya suçların işlenebileceğine dair şüphe

duymaktadır. Kolluk kısa veya uzun vadede suç işlenebileceğini tahmin etmekte fakat bu şüpheyi

belli bir kişiye yöneltememektedir. Bu sebeple, suçun işlenebileceği yerlerde bulunan herkesi

sistematik olarak aramaya tabi tutmaktadır.19

Toplumun tehlikelerden korunması gerekmektedir. Bu amaçla alınan, suçu veya bir tehlikeyi

önlemeğe hizmet eden tedbirlere “önleme tedbiri” denir. İdari arama da suç işlenmesini önleme

gayesi güttüğünden dolayı, önleme tedbiri niteliğindedir. Suç işlenmeden önce kullanılan bir yetki

olduğundan, işlenmiş suç şüphesi üzerine başlayan ceza muhakemesi usulü ile bir ilgisi

bulunmamaktadır20.

III. ADLİ ARAMANIN AMAÇLARI:

Adli arama; sanığın yakalanması, soruşturma için ispat vasıtası yani delil olabilecek nesnelerin ve müsadereye tabi eşyanın ele geçirilmesi amacıyla sanık, suç ortağı ve yataklık eden kimselerle, bunlar dışındaki diğer kimselerin üzerinde, evinde ve diğer mahallerde yapılan bir araştırma işlemidir. Bu tanımdan hareket edildiğinde adli aramanın amaçları da belirlenmiş olur. Bu tanımda iki amaç göze çarpmaktadır. Bunlar yakalama ve el koymadır.

A. Aranan Kişileri Yakalama:

17 KUNTER-YENİSEY, age, s.770 18 İdari aramanın dolaylı bir tanımı Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 15 nci maddesinde yer almaktadır. Bu

tanım PVSK’nın 9 ncu maddesi ile aynıdır. Buna göre idari arama; makul ve kabul edilebilir bir sebebe bağlı olarak,

milli güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlakın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç

işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silah, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti

için, kişinin üstünde, üzerinde bulunan özel kağıtlar ve diğer eşya ile aracında önleme amacıyla yapılan aramadır. 19 M. Bedri ERYILMAZ, Türk ve İngiliz Hukukunda ve Uygulamasında Durdurma ve Arama, Seçkin Yayınevi, Ankara 2003, s.36 20 YENİSEY, Uygulanan ve Olması Gereken Ceza Muhakemesi Hukuku, Hazırlık Soruşturması ve Polis (Kısaltma:Polis), Beta Yayınevi, 2.Baskı, İstanbul 1991, s.117; ERYILMAZ, age, s.36 vd.

Arama ve yakalama koruma tedbirleri, birbirleriyle bağlantılı olan koruma tedbirleridir. Gerçekten de yakalama amacıyla arama yapılabileceği gibi, arama neticesinde taşınması, bulundurulması suç teşkil eden eşyaya rastlanması halinde hemen bunu takiben yakalama işlemine de başvurulur.

Yakalama, suç işlediği yönünde hakkında kuvvetli iz, eser, emare ve delil bulunan kişinin gözaltına alma veya muhafaza altına alma işlemlerinden önce hakim kararı olmaksızın özgürlüğünün geçici olarak ve fiilen kısıtlanarak denetim altına alınmasıdır. 21

Yakalamada kişi özgürlüğü, hakim kararı olmaksızın geçici bir süre için kısıtlanmaktadır. Ancak her özgürlük kısıtlaması yakalama anlamına da gelmemektedir. Örneğin, kimlik veya soru sorma amacı ile kısa bir süre durdurulan kimseler yakalanmış olarak değerlendirilemez.22

Yakalama işlemi müzekkereye dayalı olarak yapılabileceği gibi müzekkeresiz de yapılabilir.

CMUK müzekkeresiz yakalama yetkisini savcı ve kolluğa verdiği gibi vatandaşlara dahi vermiştir. Hakim kararına dayanmadığından ve kişi özgürlüğünü kısıtladığından dolayı yakalama gerek Anayasada gerekse yasalarda sınırları belirlenmiş ve böylece keyfi uygulamaların önüne geçilmek istenmiştir. CMUK’un 127 nci maddesine göre; meşhut cürüm sırasında rastlanan veya meşhut cürümden dolayı takip olunan şahsın firarı umulur veya hemen hüviyetini tayin mümkün olmazsa o şahsı herkes geçici olarak yakalama yetkisine sahiptir. İşte bu hükme binaen vatandaşlar dahi yukarıda belirtilen halde yakalama yetkisine sahip kılınmıştır. Vatandaşların sahip olduğu bu yetkiye savcı ve kolluğun zaten sahip olduğu açıktır.

Bu yetki vatandaşlara bir hak olarak verilmiştir, bir görev veya mükellefiyet değildir.23

Aynı maddede kolluk memurlarının yakalama yetkisi “Cumhuriyet Savcısı veya derhal amirlerine müracaat imkanı olmayan hallerde zabıta memurları, tutuklama müzekkeresi kesilmesini gerektiren ve aynı zamanda gecikmesinde sakınca bulunan hususlarda sanığı geçici olarak yakalayabilirler” şeklinde düzenlenmiştir.

Meşhut cürüm halinde kişi kaçmayıp olay yerinde bulunursa vatandaşların yani özel kişilerin olay yerinde bulunan faili yakalama yetkisi ile ilgili olarak herhangi bir sorun ortaya çıkmaz. Ancak bu kişi suç işledikten sonra olay yerinden kaçarsa ve vatandaşlar da bu kişiyi yakalamak için takip ederse, bu kişi örneğin bir eve girdiğinde özel kişiler bu kişiyi yakalamak için eve girip arama yapabilirler mi?

Kunter ve Yenisey, özel kişilerin bu durumda yakalama yaparken belli oranda zor kullanabileceklerini, ancak silah kullanma, arama ve elkoyma işlemlerini yapamayacağı görüşündedir.24

Özbek de, bu durumda özel kişilerin arama yapabileceklerinin kabul edilmesinin, temel haklara aşırı bir müdahale olacağını, bunun ise Anayasaya aykırı olacağını, çünkü aramayı ancak kanunla yetkili kılınmış mercilerin yapabileceğini ileri sürmektedir.25

21 Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği md.4 22 KUNTER-YENİSEY,age, s.703 23 KUNTER-YENİSEY,age, s.710 24 KUNTER-YENİSEY,age,s.712 25 ÖZBEK,age,s.54

Her koruma tedbirinin hangi hallerde kimler tarafından kullanılabileceği Anayasa ve yasalarda yazmaktadır. Mesela, yakalama için belirli durumlarda vatandaşlara yasalarda yetki verilmişken ve bu yetki açıkça yer almışken, arama konusunda vatandaşlara böyle bir yetkinin verildiğine dair bir düzenlemenin bulunmaması, bizi, vatandaşların arama yapma yetkilerinin olmadığı sonucuna götürmektedir.

B. Delil Elde Etme ve Elkoyma:

CMUK 94 ncü maddesinde sanığa, suç ortaklarına veya yataklık edenlere ilişkin olarak sübut delillerin meydana çıkarılması umulan hallerde arama yapılabileceği ifade edilmiştir.

CMUK 95 nci maddesinde ise arama yapılması sanık, suç ortakları veya yataklık eden kişiler dışında kalanlarla ilgili olarak takip edilen izlerin veya zapt edilecek eşyanın aranılacak şahıs veya mahallerde bulunduğunu gösterebilecek vakıalara bağlı tutulmuştur.

Her iki madde de aramanın delil etme amacını ortaya koymaktadır.

Ceza muhakemesinde amaç maddi gerçeğe ulaşmaktır. Kişinin suçlu sayılması halinde cezalandırılması gerekecektir ve bu yönüyle ceza muhakemesi kişi özgürlüğünü yakından ilgilendirmektedir. Bundan dolayı, bu alanda biçimsel gerçekle yetinmek söz konusu olamaz ve gerçeğin tam kendisi demek olan maddi gerçek aranır. Bu sebeple, sanığın suçluluğu konusunda tam bir kanıya ulaşılmadığında, “şüpheden sanık yararlanır” ilkesi gereğince onun beraatine karar verilmesi gerekir.26 Maddi gerçeğe ulaşmayı sağlayacak olan şeyler ise delillerdir. Delilsiz ceza muhakemesi olmaz.

Yapılan hazırlık soruşturması sonunda, toplanan deliller kamu davasının açılmasına yeterli ise Cumhuriyet savcısı mahkemeye bir iddianame vermek suretiyle kamu davasını açacaktır (CMUK md.163). Mahkeme de, irad ve ikame edilen delilleri duruşmadan ve tahkikattan edineceği kanaate göre takdir edecektir (CMUK md.254/1).

Soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliler hükme esas alınamaz (CMUK md.254/2). Bunların dışındaki her türlü delil ikamesi ceza muhakemesinde mümkündür. Delillerin nitelik ve nicelikleri her olayın özelliğine göre değişebilir. Ayak ve parmak izleri, resimler, kayıtlar, belgeler, saç ve kıllar, el ve daktilo yazıları, boya ve tozlar, eşya parçaları, mermi çekirdeği üzerindeki set veya mermi kovanındaki tırnak ya da iğne izleri, elbiseler, ceplerde ve saçlar arasında bulunan çeşitli tozlar, toprak ve çamur kalıntıları, düşürülmüş eşyalar, diş izleri, ruj lekeleri ve tanık beyanları gibi pek çok şey ceza muhakemesinde delil olabilir.27

“Sübut deliller” terimi dar manada düşünülmemelidir. İsbata doğrudan doğruya matuf olmayan şeyler de bu terime dahil sayılmalıdır. Bu itibarla sahte olduğu iddia edilen vesika ile karşılaştırmak üzere mukayese yazılarının dahi aranması mümkündür.28

Arama bu ve diğer tüm delilleri elde etmek için yapılabilecektir. Arama sonunda delillere ulaşıldığında ise bunlara elkonulması gündeme gelecektir. Elkoyma işlemi yapılmadığında delilleri elde etmenin bir anlamı olmayacaktır.

26 YURTCAN, Ceza Yargılaması , s.3; ÖZTÜRK-ERDEM-ÖZBEK, age, s.153 27 Mahmut KUTKAN, Jandarma Okullar Komutanlığı Ceza Muhakemeleri Usul Hukuku Ders Kitabı, Ankara 2003, s.9-5 28 Faruk EREM, CMUK Şerhi, Dayınlarlı Yayınları, Ankara 1996, s.202

Elkoyma, bir eşya üzerinde, zilyedin rızası hilafına tasarruf yetkisinin kaldırılarak eşyanın adliyenin eli altına alınmasıdır29. Eşyayı elinde bulunduran kimsenin rızası var ise bu işlem elkoyma olarak değil “muhafaza altına alma” olarak nitelendirilecektir30. Elkoymaya ilişkin daha ayrıntılı bilgi çalışmamızın ileri bölümlerinde verilecektir.

İKİNCİ BÖLÜM

ADLİ ARAMA

I. ADLİ ARAMANIN ŞARTLARI

03.10.2001 tarihinde Anayasanın 20 ve 21 nci maddelerinde yapılan değişikliklerle aramaya ilişkin şartlar kolluk ve savcılık açısından ağırlaştırılmışken, aramaya maruz kalan vatandaşlar açısından daha güvenceli bir durum yaratılmıştır.

A. Şüphe Şartı

29 KUNTER-YENİSEY, age,s.793 ; ÖZBEK, age,s.56 30 CMUK’un 99 ncu maddesinde aramanın sonunda aramaya maruz kalan kimsenin talebi üzerine zaptolunan veya emniyet altına alınan eşyanın içeriğini gösteren bir belgenin verilmesinden söz ederken her iki kavramdan da bahsetmiştir.

Ceza muhakemesinde hazırlık soruşturması şüphe üzerine başlar. Şüphe sözlükte “Kuşku, zihnin bir konuda kesin bir sonuca varamayıp duraksaması” olarak tarif edilmiştir31. Hazırlık soruşturmasının gayesi bu şüpheyi aydınlatarak, kamu davasının açılmasına gerek olup olmadığını ortaya koymaktır. Ancak kişi veya kişiler aleyhine kamu davasının açılması, bunların mutlaka suçu işledikleri anlamına gelmez. Mahkemedeki yargılama safhasında da bu şüphe aydınlatılmaya çalışılır. Eğer bu şüphe, delillerle kişi veya kişilerin söz konusu fiili işledikleri yönünde ortaya konursa, mahkeme kişi veya kişilerin suçu işlediğine karar vererek ilgili kanun maddelerini uygular. Ancak bu şüphe açıkça aydınlatılamazsa ceza yargılamasında çok önemli bir yeri olan “Şüpheden sanık yararlanır” ilkesi gereğince yargılanan kişilerin mahkumiyetleri yoluna gidilemeyecektir. İşte gerek hazırlık soruşturmasında gerekse son soruşturmada amaç hep bu şüpheyi yenmektir.

Yukarıda hazırlık soruşturmasının amacının, kamu davası açılmasına gerek bulunup bulunmadığının anlaşılması olduğunu belirtmiştik. Hazırlık soruşturmasında bunu yapabilmek için birtakım koruma tedbirlerine de şüphesiz ki başvurulabilecektir. Ancak hazırlık soruşturmasının başlayabilmesi için gerekli olan şüphe, koruma tedbirlerine başvurabilmek için gerekli olan şüphe ile elbette ki aynı derecede olamaz. Hazırlık soruşturmasının başlayabilmesi için basit şüphe yeterli iken, koruma tedbirlerine başvurabilmek için bazı hallerde yeterli şüphe, bazı hallerde de kuvvetli şüphe aranmaktadır32.

Ceza muhakemesinde şüphe, yoğunluğuna göre üçlü ayrıma tabi tutulmaktadır.Bunlar basit şüphe, yeterli şüphe ve kuvvetli şüphedir33.

“Basit şüphe” elde mevcut delillerin sayıca az veya sayıca az olmasa bile delil niteliğinin az olduğu durumlarda söz konusu olmaktadır. Ancak bunların da belirli olaylara veya belirti şeklindeki delillere dayanması gerekmektedir. Bunlara dayanmayan ve sadece tahminden ibaret bulunan şüphe “basit şüphe” olarak değerlendirilemez34.

“Yeterli Şüphe”de ise, eldeki deliller göz önüne alındığında, yapılacak muhakeme sonunda sanığın mahkum olma ihtimali beraat etme ihtimalinden daha kuvvetli bulunmaktadır35.

“Kuvvetli Şüphe” de ise, eldeki deliller göz önüne alındığında, yapılacak muhakeme sonunda sanığın mahkum olması kuvvetle muhtemel olmalıdır36.

Hazırlık soruşturmasının başlayabilmesi için basit şüphe yeterli iken; hazırlık soruşturması sonunda kamu davasının açılabilmesi için yeterli şüphe gerekmektedir. Tutuklama, yakalama gibi koruma tedbirlerinde ise kuvvetli şüphe aranmaktadır.

CMUK’da şüpheye yer verilmiş, şüphe sıfatlandırılmıştır. CMUK’da şüphe kavramsal düzeydedir, tanımsal değildir. Arama bakımından nasıl bir şüphenin arandığına baktığımızda CMUK’un 94 ncü maddesine göre bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek şüphesi altında bulunan kimseler hakkında arama yapılabileceğini görmekteyiz. Bu arama şüphe altında bulunan kimsenin yakalanması amacıyla yapılabileceği gibi sübut delillerinin meydana çıkarılması umulan hallerde de yapılabilmektedir (CMUK md.94).

31 Ejder YILMAZ, Hukuk Sözlüğü, Yetkin Yayınevi, 6.Baskı, Ankara 2001, s.818 32 ÖZBEK, age,s.61 33 GÖKCEN, age, s.68 34 ÖZTÜRK-ERDEM-ÖZBEK, age, s.633 vd. 35 GÖKCEN, age, s.69 36 ÖZTÜRK-ERDEM-ÖZBEK, age, s.635

CMUK’un 95 nci maddesine göre ise 94 ncü maddede belirtilen kimseler dışında kalanların gerek üzerlerinde ve gerek evi ile sair mahallerde arama, ancak sanığın yakalanması veya suçun izlerinin takibi veya muayyen bazı eşyanın zaptı maksadıyla yapılabilmektedir. Bu hallerde aramanın yapılması, aranılan şahsın veya takip edilen izlerin yahut zaptedilecek eşyanın aranılacak şahıs veya mahallerde bulunduğunu gösteren vakıalara bağlı tutulmuştur.

Görüldüğü üzere 94 ve 95 nci maddeler aramaya tabi tutulan kimselere göre farklı şekilde düzenlenmiştir. 94 ncü madde bir suç işleme veya buna iştirak veya yataklık etmek şüphesi altında bulunan kimselere ilişkindir. 95 nci madde ise bunların dışında kalan yani olayla ilgisi bulunmayan üçüncü kişilere ilişkindir.

94 ncü maddede arama yapılabilmesi için kişinin suç işlediğine dair bir şüphenin mevcut olması ve suçla ilgili delillerin ele geçirileceğinin “umulması” halinin gerçekleşmesi gerekmektedir. Buradaki “umulma” hali basit şüphe gibi görünse de kanaatimizce “yeterli şüphe”ye tekabül etmektedir. Bu şüphe, tecrübelere ve somut bulgulara dayanmalıdır.37 38

95 nci madde ise üçüncü kişilere ilişkin düzenleme getirdiğinden 94 ncü maddedeki “umulma” halini yeterli görmemiş, aranılan şahsın veya izlerin veya eşyanın orada bulunduğunu gösteren “vakıaların” mevcudiyeti şartını getirmiştir. Buradaki “vakıa” tabiri “umma”dan daha ileri bir durumu göstermektedir. Artık tahminden ziyade somut birtakım bulgular bulunmalıdır. Kanun bunu şüphenin derecesi yönünden açıkça ifade etmese de biz bunun “kuvvetli şüphe” derecesinde olduğunu değerlendirmekteyiz.39 Burada vakıa tabiri ile kastedilen; ayak izleri, kan izleri, tanık beyanı gibi hususlardır.40 41

37 ÖZBEK, age, s.64 38 CMUK Tasarısı’nın 97 nci maddesi “Suç işlediği sanılan kişiyle ilgili aramalar” başlığını taşımakta olup madde şöyle devam etmektedir. “Suç işlediği sanılan kişinin yakalanabileceği veya suçun delil, iz, eser ve emarelerinin veya suçla ilgili eşyanın elde edilebileceği umuluyorsa, bu kişinin veya şeriklerinin veya yataklık ettiğinden şüphe edilen kişilerin konutları veya onlara ait diğer yerler ile üstleri ve eşyası aranabilir.” Görüldüğü üzere tasarı şüpheli veya sanık tabirlerini kullanmamış, bunların yerine “suç işlediği sanılan kişi” tabirini kullanmıştır. 39 Anayasa Mahkemesi, CMUK’ un 94 ncü maddesinin iptali istemiyle açılmış bir dava ile ilgili kararında “Gerek umma ve gerekse şüphenin bazı olgulara dayanması, bazı makul sebeplerin bulunması gerekir. CMUK’ un 95 nci maddesine göre arama yapılabilmesi için 94 ncü maddedeki umulma hali yeterli olmayıp, bu yerlerde aramanın gerçekleştirilebilmesi için bir delil elde edileceğinin umut edilmesi ve bu umudun bazı somut olgulara dayandırılması aranır. Yalın bir duyguyla aramaya girişilmesi doğru ve uygun sayılamaz. Bir suç işlendiği şüphesi vardır denebilmek için normal bir insanda o suçun aranılan kimse tarafından işlendiği kanısını uyandıracak yeterli maddi olguların varlığı gerekir. Umulan haller sözcükleriyle de normal bir insanda bu duyguyu uyandıracak verilerin varlığı aranacaktır” şeklinde görüşünü açıklamıştır.(Anayasa Mahkemesinin 31.03.1987 tarih ve 1986/24 E. 1987/8 K. Sayılı kararı), Hasan DENGİZ, Askeri Mahallerde ve Asker Kişiler Hakkında Arama, Askeri Yargıtay Dergisi, S.15, Ankara 2003, s.83’ den nakil 40 ÖZBEK, age, s.67 41 CMUK Tasarısı’nın 98 nci maddesi “Diğer kişiler hakkındaki arama” başlığını taşımakta olup madde şöyle devam etmektedir: “Yukarıdaki maddede yazılı kimselerden başkalarının gerek üstlerinde, gerek konutlarıyla onlara ait diğer yerlerde arama, ancak şüphelinin veya sanığın yakalanması veya suçun delil, iz, eser ve emarelerinin izlenmesi veya belirli şeylere elkonulması amacıyla yapılabilir. Bu hâllerde aramanın yapılması, aranılan kişinin veya suçun delil, iz, eser ve emarelerinin veya elkonulacak eşyanın aranılacak kişi veya yerlerde bulunduğunun kabul edilebilmesine olanak sağlayan olayların varlığına bağlıdır. Bu sınırlama, şüphelinin veya sanığın içerisinde yakalandığı veya izlendiği sırada girdiği yerler hakkında geçerli değildir.”

Suçla ilgisi olmayan üçüncü kişilerin sadece “umulma” nedeniyle aramaya tabi tutularak tedirgin edilmeleri özel hayatlarına müdahale olarak değerlendirilmektedir.42

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nde ise arama yapılabilmesi için “makul şüphe” nin bulunması gerektiği ifade edilmiştir. Makul şüphe, adı geçen yönetmelikte “hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphe” olarak tanımlanmıştır. Makul şüphenin belirlenmesinde, aramanın yapılacağı zaman, yer ve ilgili kişinin veya onunla birlikte olanların davranış, tutum ve biçimleri, kolluk memurunun taşındığından şüphe ettiği eşyanın niteliği gibi sebepler göz önünde bulundurulur. Yönetmelik, ihbar ve şikayetlerin makul şüphe kavramına dahil olup olmadıkları meselesini, ihbar ve şikayeti destekleyen emarelerin olması gerektiği şeklinde düzenlemiştir. Yönetmelik şüphenin somut olgulara dayanması gerektiğini, somut olguların ise arama sonunda belirli bir şeyin bulunacağının veya belirli bir kişinin yakalanacağının öngörülmesi biçiminde gerçekleşmesi gerektiğini belirtmiştir.43

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği adli aramada bulunması gereken şüpheyi gayet net bir şekilde ifade etmiştir. Uygulamada kolluk personeli aldığı ihbara göre arama yapabiliyordu. Ancak Yönetmelik ihbar ve şikayet üzerine arama yapılabilmesi için bunların emarelerle desteklenmesi gerektiğini ifade etmiştir. Eğer ihbar veya şikayet emarelerle desteklenmiyorsa makul şüphe gerçekleşmemiş demektir. İhbarı yapan şahsın güvenilir olması ve daha önce yaptığı ihbarların doğru çıkmış olması durumunda, aldığımız ihbarda ihbarı destekleyecek emareler yoksa durum ne olacaktır? Bizce bu durumda ihbarcının güvenilir olması, daha önce yaptığı ihbarların doğru çıkmış olması tek başına makul şüphenin olduğunu kabul etmek için yeterli değildir. İhbarı destekleyen emare yok ise makul şüphenin doğmadığını kabul etmek gerekir. Zaten Yönetmeliğin açık düzenlemesi bizi başka bir sonuca götürmemelidir.

B. Aramaya Karar Verme Yetkisi ve Aramaya İlişkin Mevzuattaki Düzenlemeler:

a. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi

Arama, bireylerin özel hayatına müdahale niteliği taşıdığından uluslar arası düzeyde de bunun kapsamı ve sınırlarının tayin edilmesine yönelik düzenlemeler yapılmıştır. Bunlar, İnsan Hakları Evrensel Bildirisi, Kişisel ve Siyasal Haklara İlişkin Uluslar arası Sözleşme ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’dir.44 Bunlardan en önemlisi hiç kuşkusuz ki artık iç hukukumuz haline gelmiş olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’dir.

42 Füsun Sokullu AKINCI, Kişinin Üzerinin Aranması ve İnsan Hakları, İHİD, Prof.Lütfi DURAN’a Armağan Özel Sayısı, S 1-3,1988 s.262 43 Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği md.6 44 İnsan Hakları Evrensel Bildirisinin 12 nci maddesine göre “ Kimsenin özel yaşamı, ailesi, konutu ya da haberleşmesine keyfi olarak karışılamaz, şeref ve adına saldırılamaz. Herkesin bu gibi karışma ve saldırılara karşı yasa tarafından korunma hakkı vardır.” Görüldüğü üzere Bildiri kişilerin özel yaşamı ve konutuna keyfi olarak karışılmamasını öngörmektedir.

Ancak İnsan Hakları Evrensel Bildirisi, Birleşmiş Milletler Genel Kurulunun 10 Aralık 1948 tarihinde almış olduğu bir kararla ortaya çıkmıştır ve bu yönüyle hukuki açıdan devletleri bağlayıcı bir niteliği bulunmamaktadır (Münci KAPANİ, Kamu Hürriyetleri, Yetkin Yayınevi, 7.Bası, Ankara 1993, s.62 ; İlhan AKIN, Kamu Hukuku, Beta Yayınevi, 7.Bası, İstanbul 1993, s.376 vd.). Devletlerin buna uymaması durumunda herhangi bir yaptırımın uygulanması öngörülmemiştir. İnsan Hakları Evrensel Bildirisi ulaşılması gereken hedefleri belirleyen ideal bir haklar listesi niteliğindedir.

Bu bildiriden sonra Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komisyonu, sadece hakları ortaya koyan ancak buna uyulmaması durumunda herhangi bir yaptırım öngörmeyen düzenlemeler yerine, hem hakları belirtecek hem de bunlara uyulup uyulmadığını belirleyecek bir denetim sistemine sahip, devletleri bağlayıcı niteliği bulunan bir sözleşme hazırlama gayreti içine girmiş ve bunun sonucunda 16 Aralık 1966’ da Birleşmiş Milletler Genel Kurulu toplantısında “Kişisel ve Siyasal Haklara İlişkin Uluslar arası Sözleşme”yi onaylanarak kabul etmiştir (KAPANİ, age, s.64).

İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme ya da daha yaygın ismiyle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS), Avrupa Konseyi bünyesinde 4 Kasım 1950’de Roma’da benimsenmiş ve 3 Eylül 1953’de yürürlüğe girmiştir.45 AİHS Türkiye tarafından 1954 yılında onaylanmıştır. 18 Mayıs 1954’te onay belgesinin verilmesi ile AİHS Türkiye açısından da yürürlüğe girmiş ve iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiştir.46 Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, genel olarak kapsadığı haklar yönünden ziyade, hakları koruma amacıyla getirdiği denetim mekanizmasıyla ön plana çıkmaktadır.47 Anayasa’nın 90 ncı maddesine göre; usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası

antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa

Mahkemesine başvurulamaz.Yine Anayasanın 90 ncı maddesine 7 Mayıs 2004 tarihinde 5170

sayılı Kanunla eklenen son fıkraya göre “usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve

özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi

nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.”

Anayasamız 2 nci maddesinde Devletin insan haklarına saygılı olmasını hüküm altına almıştır. Dolayısıyla 2 nci madde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine gönderme yaparak zaten iç hukukun bir parçası olan insan hakları mevzuatını hiyerarşik olarak iç hukukun üstünde kılmıştır. Bu sözleşmelerin Anayasaya aykırılığının ileri sürülememesinin sebebi, yasama tasarrufu niteliği taşımayan sözleşme, Anayasaya aykırılığı ileri sürülerek iptal edildiğinde, tarafı olmayan bir kişi veya organ tarafından dolaylı bir biçimde bozulmuş olmaktadır. Uluslar arası hukukun geçerli bir kuralı olan ahde vefa kuralı gereğince, devletimiz imzaladığı ikili ve çok taraflı anlaşmaların arkasında durmak zorundadır. Bundan ötürü, Anlaşmaların Anayasaya aykırılığı ileri sürülemez.48

AİHS’nin “Özel Hayatın ve Aile Hayatının Korunması” başlığını taşıyan 8 nci maddesine göre:

1. Herkes, özel ve aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

“Kişisel ve Siyasal Haklara İlişkin Uluslar arası Sözleşme”nin 17nci maddesine göre “Hiç kimsenin özel

yaşamı, ailesi, konutu ya da haberleşmesine keyfi ya da yasadışı olarak dokunulamaz, adına ve şerefine yasadışı saldırıda bulunulamaz. Herkes, bu tür karışmalara ve saldırılara karşı yasa tarafından korunma hakkına sahiptir.”

Görüldüğü üzere özel yaşam ve konuta keyfi olarak dokunulmamasını öngören bu madde İnsan Hakları Evrensel Bildirisi’ndeki düzenleme ile hemen hemen aynıdır. Ancak “Kişisel ve Siyasal Haklara İlişkin Uluslar arası Sözleşme” “İnsan Hakları Evrensel Bildirisi”nden farklı olarak sözleşmede yer alan haklara taraf devletlerin saygı gösterip göstermediğini denetleyecek bir düzenleme getirmiştir. Buna göre Sözleşmeye taraf devletlerce “İnsan Hakları Komitesi” kurulacak, taraf devletler insan hakları alanında devletlerin aldıkları tedbirler ve karşılaşılan sorunlarla ilgili rapor hazırlayarak bunu İnsan Hakları Komitesi’ne göndereceklerdir. Ancak bu Komitenin taraf devletleri yargılama gibi bir fonksiyonu bulunmamakta, daha ziyade taraflar arasında uzlaştırmacı olarak görev yapmaktadır. “Kişisel ve Siyasal Haklara İlişkin Uluslar arası Sözleşme” ayrıca taraf devletlerin kabul etmeleri halinde devletlerarası başvuru ve kişisel başvuru yolunu da düzenleme altına almıştır.(KAPANİ, age, s.67 vd.) 45 Ergin ERGÜL, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Uygulaması, Yargı Yayınevi, Ankara 2003, s.9 46 A.Feyyaz GÖLCÜKLÜ, A.Şeref GÖZÜBÜYÜK, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Turhan Kitabevi, 3.Baskı, Ankara 2002, s.18 47 KAPANİ, age, s.71

Ülkemizde yapılan aramalar Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8 nci maddesine aykırı olarak yapıldığında bireyler gerekli şartları yerine getirdikten sonra kişisel başvuru hakkını kullanabilecektir. 48 HAFIZOĞULLARI, Türk Hukuk Düzeninde Hukukun Üstünlüğü Prensibi Sorunu, Ankara Barosu Dergisi, 2002/1, s.22 vd.

2. Bu hakkın kullanılmasına, bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir.49 50

Komisyona göre “özel hayat”; yabancı gözlerden uzak yaşamayı isteme hakkından daha geniş olup, bir ölçüde bireyin kendi kişiliğini geliştirme ve gerçekleştirme için hemcinsleriyle, özellikle duygusal ilişkiler kurmak ve bunu devam ettirme hakkıdır. Özel hayat, kişinin bedeni ve manevi bütünlüğünü de içerir.51 “Konut” kavramına gelince, AİHM, kişinin özel hayatını sürdürdüğü yerin yanı sıra meslek veya ticaretini yaptığı yeri ve bürosunu da konut saymaktadır.52

Konuta müdahalenin tipik örneğini arama oluşturur. AİHS md.8/2 arama için hakim kararı veya kanunla yetkili kılınan merciin yazılı emri gibi şartlar aramamaktadır.53 Sözleşme organları, aramaya ilişkin olarak ulusal hukukta kötüye kullanmalara karşı yeterli güvence bulunup bulunmadığını araştırmakta, bu anlamda bilhassa aramayı haklı gösterecek yeterli şüphenin mevcudiyetini incelemektedir. AİHM, bunun dışında aramanın oranlılığı açısından da inceleme yapmaktadır. AİHM bir kararında, hakaret suçu nedeniyle başlatılan bir soruşturma sırasında delil elde etme amacıyla avukatlık bürosunun aranmasını oransız olarak değerlendirmiştir.54

AİHM, özel hayatın gizliliği ve korunması hakkına Sözleşmenin 8/2 nci maddesi tarafından getirilen sınırlamaların uygulanabilmesini, “kanunla düzenleme” ve “demokratik bir toplumda duyulan zorunluluk” ölçütlerine bağlı tutmuştur. Buna ilişkin olarak AİHM, “Norris” davasında, kanunla sınırlama getirme ölçütüne uyulduğuna karar verirken, ikinci ölçüt olan demokratik bir toplumda duyulan zorunluluk ölçütüne bağlı kalınmadığına karar vermiştir.55 “Demokratik toplum düzeni” kavramından ne anlaşılmalıdır? Komisyon ve Divan demokratik toplum düzeni kavramını yorumlarken, demokrasi anlayışında ortak bir standart bulma

49 ERGÜL, age, s.180 50 Maddenin düzenleniş şeklinden, devletin sanki bu hakları güvence altına alma konusunda pozitif koruyucu tedbirler alması gerektiği yönünde bir sonuç çıkmıyor gibi görünse de, Strazburg organları 8 nci maddenin devletlere bu yönde bir yükümlülük yüklediğine ilişkin kararlar vermişlerdir. Devletin AİHS’den kaynaklanan yükümlülüğü, sadece bu alana yönelik müdahaleleri önlemekten ibaret değildir. Bunun dışında, devlet özel yaşamı alacağı pozitif tedbirlerle güvence altına almak zorundadır.(Durmuş TEZCAN-M.Ruhan ERDEM-Oğuz SANCAKDAR, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Işığında Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, Seçkin Yayınevi, Ankara 2002, s.281) 51 GÖLCÜKLÜ-GÖZÜBÜYÜK, age, s.334 52 ERGÜL, age, s.185 53 Cemil ÇAMLIBEL, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Işığında Ülkemizde Arama Hukuku, Polis Dergisi, S.36, 2003, s.326 54 TEZCAN-ERDEM-SANCAKDAR, age, s.292 Divan 16.12.1992 tarihli kararında, bir Alman avukatının bürosunun, görülmekte olan bir ceza davasının konusu iftira mektubundaki imza sahibinin teşhis edilmesi amacıyla aranmasını Sözleşmeye aykırı bulmuştur. Divana göre, özel hayata saygı, bir dereceye kadar kişinin diğer bireylerle ilişki kurup geliştirmesi hakkını da kapsar. Kişi bu tür ilişkileri genelde mesleki hayatında kurup geliştirdiği için, özel hayat kavramına kişinin mesleki hayatı da dahildir. Kişinin mesleki ve özel yaşamını birbirinden kesin çizgilerle ayırmak mümkün olmadığından, özel yaşamını Sözleşmenin 8 nci maddesi çerçevesinde koruyarak, mesleki yaşamını bu korumadan yoksun bırakmak Sözleşmenin amacıyla bağdaştırılamaz. Somut olayda, söz konusu müdahale mahkemenin arama emrine dayanılarak hukuka uygun bir şekilde yapılmışsa da, bunu demokratik bir toplumun gerekleri karşısında savunmak mümkün değildir. Ayrıca aramada durumun gerektirdiğinden fazla belge incelenerek amaç ve ölçülülük ilkesi aşılmış ve meslek sırrı da ihlal edilmiştir.( Şeref ÜNAL, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa İnsan Hakları Komisyonu ve Divan Kararları Işığında Sözleşme Hükümlerinin Açıklanması ve Yorumu, TBMM Basımevi Müdürlüğü, Ankara 1995, s.200 55 Ersan ŞEN, Devlet ve Kitle İletişim Araçları Karşısında Özel Hayatın Gizliliği ve Korunması, Kazancı Yayınevi, İstanbul 1996, s.64

çabasındadır. Sözleşmeye taraf ülkelerin iç hukukları, Avrupa genelindeki sosyal, siyasal ve hukuki gelişmeler Sözleşme organlarınca göz önüne alınmakta ve bu yöntemle insan hakları ve demokrasi anlayışında bir Avrupa standardı oluşturulmaktadır.56

b. Anayasa

3 Ekim 2001 tarih ve 4709 Sayılı Kanunla Anayasanın özellikle temel hak ve hürriyetleri düzenleyen maddelerinde önemli değişiklikler yapılmıştır.

Anayasanın özel hayatını düzenleyen 20 nci maddesine göre “ Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmi dört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını el koymadan itibaren kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi halde el koyma kendiliğinden kalkar.”57

Anayasanın konut dokunulmazlığını düzenleyen 21 nci maddesine göre ise “Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak58, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak 56 Oktay UYGUN, 1982 Anayasası’nda Temel Hak ve Özgürlüklerin Genel Rejimi, Kazancı Yayınevi, İstanbul 1992, s.179 57 Anayasanın 20 nci maddesinde yapılan değişikliğin gerekçesi şu şekildedir: “ Özel hayatın gizliliği ile ilgili 20 nci maddede öngörülen değişiklikle bu hak ve hürriyetle ilgili özel sınırlar Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde öngörülen esaslar çerçevesinde açık olarak belirlenmektedir.” 58 Milli Güvenlik; Devletin anayasal düzeninin, milli varlığının, bütünlüğünün, milletlerarası alanda siyasi, sosyal, kültürel ve ekonomik dahil bütün menfaatlerinin ve ahdi hukukunun her türlü dış ve iç tehditlere karşı korunması ve kollanmasıdır (Milli Güvenlik Kurulu ve Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği Kanunu md.2/a).

Milli güvenlik deyince akla hem iç güvenlik hem de dış güvenlik gelmelidir. Dış güvenlik, başka devlet ve kuruluşların emir, gözetim ve denetimi altında olmama, yabancı devletlerin saldırı veya saldırı tehlikesinden uzak bulunma ve bunlara karşı korunma demektir. İç güvenlik ise, devletin iç isyan, ayaklanma, tahrik ve yıkıcı eylemlere karşı korunmasıdır. Temel hak ve özgürlüklere getirilecek bir sınırlamanın milli güvenlik nedenine dayalı olarak yapıldığından söz edebilmek için, sınırlama devlet tüzel kişiliğinin korunması amacıyla yapılmalıdır. Tehlike bütün ülkeyi ve ülkede oturan kişileri ilgilendirmelidir. Ülkenin belirli bir yöresinde kamu düzeninin bozulması durumunda, milli güvenlik nedenine dayalı olarak sınırlama getirilemez. (UYGUN, age, s.125) Milli güvenlik sözlükte, devletin anayasal düzeninin, milli varlığının, bütünlüğünün, milletlerarası alanda siyasi, sosyal, kültürel ve ekonomik bütün menfaatlerinin ve ahdî hukukun her türlü dış ve iç tehditlere karşı korunması ve kollanması olarak tanımlanmıştır.( YILMAZ, age, s.591)

Kamu düzeni, toplumda düzensizliğin, karışıklığın yokluğu, hayatın normal seyrinin takip ettiği bir düzendir. ( Sıddık Sami ONAR, İdare Hukukunun Umumi Esasları, Cilt 3, İstanbul 1966, s.1479). Kamu düzeni, toplumun dış ve maddi düzeni olup, yollar, parklar, meydanlar gibi umumi yerlerde ve gazino, kahvehane, tiyatro, sinema, han, hamam, otel, lokanta gibi umuma açık yerlerde geçerli bulunan düzeni ifade etmektedir ve de bu gibi umumi veya umuma açık yerlerde bireylerin güvenlik, dirlik ve esenlik içinde ve de sağlıklı olarak yaşamalarının sağlanması demektir. (Metin GÜNDAY, İdare Hukuku, Ankara 2002, s.246)

Emniyet veya asayiş olarak da adlandırılan güvenlik, şahsa veya eşyaya zarar verecek kazaların ve tehlikelerin yokluğu anlamına gelir.(ONAR, age, İstanbul 1966, s.1482). Güvenlik, bireylerin umumi veya umuma açık yerlerde, can ve malları için endişe duymamaları, buna yönelik tehdit, tehlike ve kazaların önlenmesi anlamına gelir. Bu anlamda trafik tedbirleri, iş kazalarını önlemeye yönelik tedbirler, yıkılma, yanma tehlikeleri taşıyan binalar hakkındaki kolluk tedbirleri, silah bulundurma ve taşımanın izin almaya bağlanması hep güvenliği sağlamaya yöneliktir. (GÜNDAY, age, s.248, METİN KIRATLI, Koruyucu İdari Hizmetler, TODAİ Yayınları, Ankara 1973, s.34, İl Han ÖZAY, Günışığında Yönetim, Filiz Kitabevi, İstanbul 1992, s.360-361)

Dirlik ve esenlik, İnsanların gündelik yaşantısını olumsuz yönde etkileyebilecek olan toz, duman, gürültü, pislik gibi her türlü karışıklığın ve düzensizliğin olmadığı, bu anlamda insanların rahat ve huzur içerisinde yaşadıkları bir ortamı ifade eder. ( GÜNDAY, age, s.248)

gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmi dört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını el koymadan itibaren kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi halde el koyma kendiliğinden kalkar.”

Arama ve el koyma kararını verme yetkisi açısından Anayasanın eski ve yeni düzenlemelerine baktığımızda arama kararının kural olarak hakim tarafından verileceğine ilişkin bölümünde değişiklik olmadığını görmekteyiz. Ancak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kanunla yetkili kılınmış merciin arama emrini vermesi hususunda önemli bir değişiklik yapılmıştır. Değişiklikten önceki “kanunla yetkili kılınmış merciin emri “ ibaresi değişiklikten sonra “kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri” olmuştur.

Anayasa değişikliği “yazılı emir” şartını getirince, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yetkili merciin kim olacağı sorusu da önem arz etmiştir. Anayasanın eski düzenlemesinde kanunla yetkili kılınan merci ibaresi CMUK’a göre Cumhuriyet Savcıları ve savcıların muavini sıfatıyla emirlerini icraya memur olan zabıta memurları olarak uygulanıyordu (CMUK md.97). Buna göre bir jandarma veya polis devriyesindeki jandarma eri veya polis memuru dahi gecikmesinde sakınca bulunan hallerde arama yapma yetkisine sahip bulunuyordu. Ancak anayasa değişikliğinden sonra “yazılı emir” şartı gelince kanunla yetkili kılınan merciin kim olacağı hususu belirsiz bir hal almıştır. Kanunla yetkili kılınan merciinin CMUK md.97’de sayılan kişiler olarak düşünülmesi halinde eskiden olduğu gibi mesela jandarma devriye komutanı uzman jandarma çavuşun gecikmesinde sakınca bulunan hallerde vereceği yazılı emirle arama yapılabilecektir.

Bu husus, arama konusuna ilişkin soru işaretlerini ortadan kaldırmaya yönelik olarak hazırlanan ve 24 Mayıs 2003 tarihinde yürürlüğe giren Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’ne kadar sürüncemede kalmıştır. Bu husus Yönetmeliğin 7 nci maddesinde “gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının yazılı emri veya bu emrin alınamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emrinin alınması gerektiği” şeklinde ifade edilmiştir.

Yönetmeliğin 4 ncü maddesinde kolluk amiri “ Konuyla ilgili yetkili ve görevli olan kolluk biriminin amiri” olarak ifade edilmiş ve konu açıklığa kavuşturulmaya çalışılmıştır. Ancak bu tanımın gerek Anayasanın bahsettiği yetkili mercii, gerek Emniyet Teşkilatı Kanunu’ndaki kolluk amirini, gerekse 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Yönetmeliğindeki adli kolluk amirini karşılayıp karşılamadığı tartışmalıdır. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğindeki tanıma göre, önleme veya adli görev maksatlı ekip veya devriyenin amirini, yazılı arama emri vermeye yetkili kolluk amiri olarak kabul edebilmek mümkündür. Çünkü Yönetmelikteki kolluk amirliği kavramının, bir makamı değil de, bir konuyla ilgili ve sınırlı olarak devriye veya ekibe emir komuta etme durumunu ifade edebileceği akla geldiği gibi, “konuyla ilgili kolluk biriminin amiri” kavramının makam olarak kolluk amiri sıfatını taşıyan, o yerin en yüksek jandarma komutanını ya da polis amirini ifade etmesi de mümkündür. Dolayısıyla Yönetmelik

Sağlık, halk sağlığını tehdit edebilecek salgın hastalıkların önlenmesi veya azaltılması, toplumun sağlıklı bir ortamda yaşamasını ifade eder. Kamu düzeni kavramı ile ilgili olan sağlık, genel sağlıktır, bu sebeple bireylerden ziyade tüm toplumu hedef alır ve hastalık halinde iyileştirmeden ziyade tehlikenin önlenmesini hedefler. (GÜNDAY, age, s.248-249, ÖZAY, age, s.361).Nitekim mevzuatımızda sağlığın korunması ile ilgili olarak 6 Mayıs 1930 tarih ve 1593 sayılı Umumi Hıfzısıhha Kanunu bulunmaktadır. Doktrinde her ne kadar “genel ahlak”, kamu düzeninin ayrı bir ögesi olarak kabul edilmeyip, “dirlik ve esenlik” ögesinin içerisinde değerlendirmeye tabi tutulsa da biz genel ahlakın “kamu düzeni “ kavramının bir ögesi olduğunu düşünüyoruz. Ahlak kavramı bireylerin fikir, inanç, düşünce gibi iç işleyişi ile ilgili bir kavramdır. Bu sebeple idarenin müdahale edebileceği, denetleyebileceği bir alan değildir. Ancak bunlar kamu düzenini bozacak şekilde dış dünyaya yansırsa, idari kolluğun buna müdahalesi gündeme gelebilir. Nitekim Türk Ceza Kanununun üçüncü kitap üçüncü babında “Ahlakı Umumiyeye Müteallik Kabahatler” başlığı altında çeşitli suçların düzenlenmiş olduğu görülmektedir.

konuyu tam olarak açıklığa kavuşturamamıştır. Halbuki Yönetmeliğin ilk taslağında “Kolluk amiri: Asgari ekip amiri olmak üzere, konuyla ilgili yetkili ve görevli olan en alt düzeydeki kolluk biriminin amirini ifade eder” şeklinde düzenleme mevcuttu. Jandarmanın görev özelliği nedeniyle her zaman ilçe jandarma komutanına ulaşıp yazılı emir alması mümkün olamadığından, Yönetmelikteki kolluk amirini, önleme veya adli görevli devriyenin amiri olarak kabul etme eğilimi olduğu gibi59, bunun zorlama bir yorum olacağı, zira Yönetmeliğin ilk taslağındaki tanımın devriye komutanı veya ekip amirini de kapsayan bir tanım olduğu ancak bu tanıma Yönetmelikte yer verilmediği göz önünde bulundurulursa, kolluk amiri kavramıyla, makam olarak kolluk amiri sıfatını taşıyan, o yerin en yüksek rütbeli jandarma komutanının ya da polis amirinin ifade edilmiş olacağı görüşü de öne sürülmektedir.60 61 Kanaatimizce, Anayasada ifade edilen ”kanunla yetkili kılınan mercii” CMUK md.97’de belirtilen kimselerdir ve kolluk memurları da buna dahildir. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği getirdiği hükümle CMUK md.97 kapsam ve sınırını daraltamaz. Bu sebeple Yönetmeliğin CMUK’a aykırı bu hükmünün dikkate alınmaması gerekir.62

CMUK Tasarısında da bu husus, aramaya hakimin karar vereceği, ancak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcıları ve kolluk amirlerinin yazılı emirleri üzerine kolluk memurlarının arama yapabileceği şeklinde düzenlenmiştir.63

59 YENİSEY’e göre; kolluk amiri sokaktaki kolluk memurunun ilk amiridir. Çünkü gecikme tehlike doğurabileceğinden birisinin emir vermesi gerekmektedir. Bu amir aramayı yapın diye emir verebilir ve emrin sorumluluğu emir verene aittir. Emniyet müdürü adli bakımdan kolluk amiri değildir. Çünkü delile eli değmemektedir. (YENİSEY, İnsan Hakları ve Devletin Yetkileri, Denizli Semineri, Şubat 2004, s.23 ) 60 Cihan KOÇ, Coşkun ÖZBUDAK, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği Üzerine Bir İnceleme, Kolluk Görev ve Yetkileri Mevzuatı, Kartal Yayınevi, Ankara 2003, s.1528 vd.

61 Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin tanımların yer aldığı 4 ncü maddenin gerekçesinde kolluk amirinin tanımına kimlerin gireceği hususu,her kolluğun kendi iç düzenlemesine göre belirlenir şeklinde ifade edilmiştir.

Jandarma Yönetmeliğindeki düzenlemeye göre; jandarmanın adli görevleri bakımından adli kolluk amirlik ve makamları,adli teşkilat esas tutularak belirlenir. Adli teşkilatın ilçe esasına göre belirlenmiş olması nedeniyle; her ilçedeki asliye mahkemesi teşkilatının yanında bulunan, il merkez ve ilçe jandarma komutanları,o ilçe bakımından jandarmanın adli kolluk amiridir. İl merkez ve ilçe jandarma komutanlığının, il merkez ve ilçe jandarma komutanı dışında kalan, subay ve astsubayları ile uzman jandarma, erbaş ve erleri, adli görevlerin yerine getirilmesi bakımından adli kolluk memuru sayılırlar. İl jandarma komutanlarının,adli kolluk görevinin fiilen yürütme yükümlülükleri yoktur (md.148). 62 ERYILMAZ da, gecikmesinde sakınca olan ve kolluk amirlerine hemen ulaşılması mümkün olmayan hallerde, kolluk memurlarının da, en kıdemli olanın vereceği bir yazılı emirle arama yapabilmesi gerektiğini öne sürmektedir. Yazar, kaynak Alman CMUK’da, kolluk memurlarının arama emri verme yetkisine sahip olduğunu, bu hususun bizim CMUK’a arama yapma yetkisi olarak yanlış bir şekilde tercüme edildiğini , Anayasada sözü edilen kanunla yetkili kılınan mercilerin CMUK md.97’de belirtilen Cumhuriyet savcısı, kolluk amir ve memurları olduğunu öne sürmektedir. Bu kişiler , sadece CMUK md.97 gereğince gecikmesinde sakınca olan hallerde arama yapabilmekte kalmamakta, arama kararı da verebilmektedir. Arama yapma yetkisine sahip olmak, aramanın şartlarının varlığını değerlendirebilecek bilgiye de sahip olmak demektir. Aramanın şartlarının varlığını değerlendirebilen birisi arama emri de verebilmelidir. Yazar, CMUK md.97’nin bu öngörüsü karşısında, arama için yazılı emir verme yetkisinin bir yönetmelik hükmü ile kolluk memurlarından alınmasının mümkün olmadığını öne sürmektedir. Yazar, bu yetkinin kolluk memurlarına verilmesinin bir ihtiyaç olduğunu, kolluk amirlerinin devriye gezmediğini, devriye gezen kolluk memurlarının da şüphelendiği bir kişiyi durdurup aramak istemesi halinde yazılı emrin gelmesinin vakit alacağından bahisle ya şüphelenilen kişilerin kaçmasına müsaade edeceğini ya da kaçmasını engellemek için yakalayacaklarını, yakalamanın şartları doğmadan kişilerin yakalanmasının da hukuken mümkün olmadığını, bu tür sorunlara sebebiyet verilmemesi için en ideal çözümün kolluk memurlarına da yazılı emirle arama yapma yetkisi verilmesi olduğunu ileri sürmektedir.(ERYILMAZ, age, s.153)

63 CMUK Tasarısı, Arama kararı Madde 100- Aramaya hâkim karar verir. Ancak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcıları veya kolluk amirlerinin yazılı emirleri üzerine kolluk memurları arama yapabilirler. Arama karar veya emrinde, aramanın nedenini oluşturan fiil, delil, iz, eser ve emarelerin ne olduğu ve aranılacak kişi, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi gösterilir. Arama tutanağına işlemi yapanların açık kimlikleri yazılır. Arama sonucunda bazı eşyaya elkoyma söz konusu olduğunda 95 inci maddenin birinci fıkrası hükmü uygulanır.

Anayasa değişikliği ile getirilen bir diğer husus ise, yetkili merciin aramaya ilişkin yazılı emrinin sonradan hakimin onayına sunulmasıdır. Buna göre yazılı emir 24 saat içinde görevli hakimin onayına sunulmalı, hakim de kararını elkoymadan itibaren 48 saat içinde açıklamalıdır. Bu sürelere uyulmaması durumunda, elkoyma kendiliğinden kalkacaktır. Böylelikle, hakim kararı olmadan yapılan aramalar dahi sonradan hakimin onayına sunulmakla, hakim denetiminden geçmeyen arama işleminin kalmaması sağlanmıştır.

Acaba gecikmesinde sakınca bulunan hal olarak değerlendirilen bir durumdan ötürü yazılı emir verilse, fakat hakim bunu daha sonra aramanın şartları oluşmadığı gerekçesiyle onaylamazsa, yazılı emri veren kişilerin bundan sorumlu olacağı düşünülebilir mi? Kanun bir sujeye takdir yetkisi vermiş ise bu suje kanunun çizdiği çerçeve içerisinde takdir yetkisini kullanmış ise sorumlu olmaz. Ancak yetki suiistimal edilmişse bu takdirde sorumluluğu gündeme gelecektir. Dolayısıyla bu gibi durumlarda takdir hakkının kötüye kullanılıp kullanılmadığının belirlenmesi gerekmektedir.64

Buradaki 24 saatlik süre azami süre olup, yetkili merciin yazılı emri mümkün olan en kısa sürede görevli hakimin onayına sunulmalıdır.65 Yetkili merciin yazılı emri 24 saat içinde hakim onayına sunulmazsa, aramada elde edilen deliller hukuka aykırı delil olacağı gibi, ilgili memur açısından da TCK md.230’daki “Görevi ihmal” suçu oluşacaktır.

3 Ekim 2001 tarihli Anayasa değişikliği ile gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kanunla yetkili kılınmış mercilerin “yazılı emir” vermesi şartı dışında, temel hak ve özgürlükleri sınırlama sebeplerinde de değişikliğe gidilmiştir. Değişiklikten önce Anayasanın 13 ncü maddesinde temel hak ve hürriyetler “ Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün, milli egemenliğin, Cumhuriyetin, milli güvenliğin, kamu düzeninin, genel asayişin, kamu yararının, genel ahlakın ve genel sağlığın korunması amacı ile kanunla sınırlanabilir” şeklinde ifade edilmişti ve böylece genel sınırlama sebepleri ortaya konulmuştu. Anayasa değişikliğinden sonra genel sınırlama sebepleri ortadan kaldırılmış ve 13 ncü madde “ Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz” şeklinde düzenlenmiştir. Ayrıca 20 nci maddenin birinci ve ikinci fıkrasında yer alan “adli soruşturma ve kovuşturmanın gerektirdiği istisnalar saklıdır” hükmü de kaldırılmıştır. Anayasanın 13 ncü maddesiyle temel hak ve hürriyetlerin her biri için ayrı ayrı sınırlama sebeplerinin konması gerektiği ifade edilmiştir. Bu yeni yaklaşım, genel sınırlama sebeplerine yer vermeyen AİHS sistemine uygun olduğu gibi, “özgürlüğün asıl, sınırlamanın istisna olması” gerektiği anlayışına da uygundur.66 Buna bağlı olarak da aynı kanunla Anayasanın 20,21 ve 22 nci maddelerinde değişikliğe gidilerek özel hayatın gizliliği, konut dokunulmazlığı ve haberleşme hürriyetinin “milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin

Hâkim veya Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konutlarda veya iş görmeye özgü yerler ile kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur. Yukarıdaki fıkrada gösterilen koşullar, 99 uncu maddenin ikinci fıkrasında yazılı yerleri kapsamaz. Askerî mahallerde yapılacak arama, hâkim veya Cumhuriyet savcısının istem ve katılımıyla askerî makamlar tarafından yerine getirilir. 64 YENİSEY, Denizli Semineri, s.25 65 Ali Kemal YILDIZ, Mevzuatımızdaki Son Değişiklikler ve Özellikle Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği Çerçevesinde Arama ve Uygulanması, Polis dergisi, 2003, S.36, s.253 66 Nemci YÜZBAŞIOĞLU,2001 Anayasa Değişiklikleri Üzerinde Bir Değerlendirme,

http://www.barobirlik.org.tr/yayinlar/makaleler

korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak” sınırlanabileceği hüküm altına alınmıştır.67

c. CMUK

CMUK’da arama kararı ile ilgili düzenleme 97 nci maddede yer almaktadır. Bu maddeye göre aramaya karar verme yetkisi hakimindir. Ancak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcıları ve savcıların muavini sıfatıyla emirlerini icraya memur olan zabıta memurları da arama yapabilmektedir.

3.10.2001 tarihli Anayasa değişikliğinden sonra CMUK’da herhangi bir değişikliğe gidilmemiştir. Konuyu ayrıntılarıyla düzenleyen Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği ise 24.05.2003 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu aradaki yaklaşık 1,5 yıllık zaman zarfında aramalara ilişkin olarak Anayasanın mı yoksa CMUK hükümlerinin mi uygulanacağı sorusu zihinleri kurcalamıştır. Sorunun kaynağı, Anayasa değişikliğinin gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, kanunla yetkili kılınmış mercilerin yazılı emri ile arama yapılabileceğini düzenlemiş olmasıdır. CMUK’a göre ise gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yazılı emir olmadan arama yapılabilmektedir. Bu sorunun çözümüne iki açıdan yaklaşılabileceği düşünülebilir. Bunlar, sonraki kanun niteliğinde olan anayasa değişikliği hükmü, halihazırda yürürlükte bulunan CMUK’un ilgili maddesini doğrudan doğruya ilga mı etmiştir yoksa, anayasa değişikliği hükmü CMUK’u ilga etmeyip ona sadece ek hükümler mi getirmiştir?

Anayasanın kendisinden önceki kanunu doğrudan doğruya ilga edip edemeyeceğine ilişkin olarak, Anayasa Mahkemesi bir kararında, anayasanın kendisinden önceki kanunu doğrudan doğruya ilga edemeyeceğini beyan etmiştir.68 Ancak daha sonraki bir kararında bu görüşünü değiştirerek anayasanın, daha önceki bir kanunun aykırı hükümlerini zımnen ilga edebileceğine karar vermiştir.69

67 Anayasa Mahkemesine göre “kamu düzeni” ve “milli güvenlik” gibi deyimler, “…….. uygulayıcıların görüş ve anlayışlarına göre genişletilebilecek, öznel yorumlara elverişli, bu nedenle de keyfiliğe dek varabilen çeşitli ve aşamalı uygulamalara yol açabilecek kapalı, genel kavramlardır. Bu nitelikteki kavramların olduğu gibi yasaya geçirilmesinin, Anayasa Koyucunun emeğine ve yönergesine uygun düşeceği ve yasal düzenleme işini göreceği düşünülemez. Başka bir anlatımla bu, Anayasa Koyucunun amacı doğrultusunda yasayla yapılmış bir sınırlama niteliğinde kabul edilemez. Sınırlama nedenlerinin, kişisel anlayış ve takdire olanak vermeyecek açıklık ve kesinlikte somut olarak belirtilmesi gerekir…” AYM 18-22 Kasım 1976 gün ve E.1976/27, K. 1976/51 sayılı kararı, RG. 16.5.1977-15939 (GÜNDAY, age, s.263) 68 “ Anayasa hükümleri, ister ana çizgileriyle ilkeleri kısaca, ister bütün ayrıntılarıyla bazı konuları tam olarak belirtmiş bulunsun, etki ve değer bakımından hep aynı niteliktedir. Yani bunlar, üstün, bağlayıcı temel hukuk kurallarıdır. Hiçbir kanunun hiçbir hükmü bu kurallara aykırı olamaz.Ancak uyuşmazlık ve çelişme durumlarında sonraki kanunun bazı hallerde önceki kanunun aykırı hükümlerini dolayısıyla kendiliğinden yürürlükten kaldırışı gibi, temel hukuk kuralının uyuşmazlığı ve çelişmeyi meydana getiren kanun hükmünü doğrudan doğruya kaldırarak onun yerine geçmesi mümkün değildir. Aykırılığın giderilmesi için mutlaka bir eylem ve işlem gerekir ki, bu da yasama yoluyla yahut iptal müessesesinin işletilmesiyle olur. Eğer anayasanın,yürürlüğe girdiği tarihte var olan kanunlardaki aykırı hükümleri kendiliğinden kaldıracağını düşünmek mümkün ve caiz bulunsaydı,bu çeşit hükümlerin iptali için bir yolun öngörülmesi hiç de gerekmezdi. Oysa anayasanın geçici 9 ncu maddesine, Anayasa Mahkemesi’nin görevine başladığı tarihte yürürlükte olan kanunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiasıyla iptal davası açılabilmesini sağlayacak özel bir hüküm konulmuş, bu da anayasadaki temel hukuk kurallarının aykırı hükümleri kendiliğinden ortadan kaldıramayacağını ayrıca ve açıkça göstermekte bulunmuştur.” (E.1963/205, K. 1963/123, k.t. 22.5.1963, AMKD, sayı 2, s.20; Ergun ÖZBUDUN, Türk Anayasa Hukuku, Yetkin Yayınevi, Ankara 1992, s.403-404 den nakil) 69 “Anayasa Koyucu TCK’nun....ispat hakkı ile ilgili hükümlerini bir yana bırakarak, 34. madde ile ispat hakkını ayrıntılı bir surette bizzat düzenlemiş ve artık bu konuda öteki yasaların değil, Anayasanın bu hükmüne göre hareket edilmesini istemiştir. Bilindiği gibi,anayasada sadece özü belirlenmiş temel hukuk kurallarına değil, kimi konuları ayrıntıları ile doğrudan doğruya düzenleyen hükümlere de yer verilmiştir. İspat hakkına ilişkin 34ncü madde bu ikinci tür hükümlerdendir.... Geçici 9 ncu madde,anayasanın belirli konuları ayrıntıları ile alıp düzenleyen hükümleri kendiliğinden yürürlükten kaldırdığı hususundaki görüşün aksini kanıtlamaz....Bir yasanın tümünün ya da yalnız bir hükmünün sonradan yürürlüğe konan bir yasa ile açıkça kaldırılabileceği veya değiştirilebileceği gibi,sonradan çıkan

Anayasa Mahkemesi, son yıllardaki kararlarında ise bu görüşünü tekrar değiştirerek, anayasanın kendisinden önceki kanunun anayasaya aykırı hükümlerini zımnen yürürlükten kaldıramayacağını ifade etmiştir. Doktrinde ÖZBUDUN, kanunların anayasaya aykırılığı halinde, bu aykırılığın iptal yoluyla giderilmesi gerektiğini, anayasanın kendisinden önceki kanunu zımnen ilga edebileceğinin kabul edilmesi halinde, bunu saptama yetkisinin sadece Anayasa Mahkemesine değil, bütün mahkemelere tanınması gerektiğini, çünkü bakılmakta olan davada uygulanacak hukuk kurallarının yürürlükte olup olmadıklarını saptamanın doğal bir unsuru olduğundan bahisle, genel mahkemelerin bir kanunun sonraki bir anayasa hükmü ile yürürlükten kalkıp kalkmadığını inceleyebilmeleri halinde, dolaylı yoldan anayasaya uygunluk denetimi yapmış olacaklarını, bu incelemenin ise gerek içeriği gerek sonuçları açısından, kanunların anayasaya uygunluğunun denetiminden farklı olmayacağını, bizim sistemimizin ise kanunların anayasaya uygunluğunu denetleme görevini genel mahkemelere vermediğini ileri sürerek anayasanın, kendisinden önceki kanunu zımnen ilga edemeyeceğini belirtmiştir.70

TEZİÇ ise, Türk hukukuna göre kurallar kademelenmesi oluşturarak beş kademeli bir sistemin bulunduğunu, bunlardan anayasanın birinci, kanunların ise ikinci kademede yer aldığını belirttikten sonra, alt kademede yer alan bir düzenlemenin üst kademedekilerle çatışması durumunda, alt kademedeki işlemin uygulanmayacağını, üst kademedeki düzenlemenin uygulanacağını ifade etmiştir.71 1982 Anayasası, anayasa kurallarının doğrudan uygulanabilirliğine ilişkin açık bir düzenleme getirmiştir(md.177/e). Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun da buna ilişkin bir kararı bulunmaktadır.72 Biz de TEZİÇ’in görüşüne katılıyoruz. Ancak buradaki sorun Anayasa değişikliğinin CMUK’un ilgili maddesini ilga etmesi değildir. Anayasa değişikliği CMUK’un 97 nci maddesine birtakım ek hükümler getirmiştir. Bu ek hükümler şunlardır:

1. Arama sebepleri (Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması,

2. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yazılı emir verilmesi,

3. Yetkili merciin kararının 24 saat içinde görevli hakimin onayına sunulması,

4. Hakimin kararını elkoymadan itibaren 48 saat içinde açıklaması, aksi halde elkoymanın

kendiliğinden kalkması.

yasanın, önceki bir yasaya aykırı kurallar koymak sureti ile önceki kanunun o hükümlerini zımni,başka bir deyişle dolaylı olarak kaldıracağı veya değiştireceği yukarıda açıklanmıştı. İşte anayasanın 34 ncü maddesindeki ispat hakkı ile ilgili ayrıntılı özel hüküm de, bu niteliktedir.” (E.1976/13,K.1976/31, k.t. 3.6.1976,AMKD,Sayı 14,s.217-218 ÖZBUDUN, age, s.404 den nakil) 70 ÖZBUDUN, age, s.404 vd. 71 Erdoğan TEZİÇ, Anayasa Hukuku, Beta Yayınevi, 7.Baskı, İstanbul 2001, s.194 72 “ 1982 Anayasası yürürlük açısından önceki 1924 ve 1961 Anayasalarına ve bunların tadillerine göre çok daha ayrıntılı ve kesin hükümler içermektedir. Anayasanın yürürlüğe girmesi kenar başlıklı 177nci maddenin (e) bendinde,11nci maddeye de atıfta bulunmak suretiyle kanunların anayasaya uygunluğu sağlanıncaya ya da yeni kanunlar çıkarılıncaya kadar mevcut kanunların anayasaya aykırı olmayan hükümlerinin veya doğrudan anayasa hükümlerinin uygulanacağı çok açık bir biçimde belirtilmiştir.Bu hükmün muhalif mefhumundan kanunların anayasaya aykırı hükümlerinin anayasaya rağmen uygulanmasının söz konusu olamayacağı sonucunu çıkartmak gerçekçi ve aynı zamanda anayasanın özüne ve sözüne uygun bir yorum biçimi olarak kabul edilmelidir. Anayasa bu hükmü ile 1961 Anayasasından ayrılmış,kanunlardaki anayasaya aykırı hükümlerin çözümü için öngörülmüş prosedüre başvurulmaksızın doğrudan ve tereddütsüz anayasa hükümlerinin uygulanması zorunluluğunu getirmiştir.” (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 14.9.1983 tarih ve E.1980/4-1714, K.1983/803 sayılı kararı; TEZİÇ, age, s.194’den nakil)

Dolayısıyla, CMUK md.97 Anayasaya aykırı değildir. Anayasanın getirdiği ek hükümlerle beraber geçerlidir.

KUNTER-YENİSEY, gecikmesinde tehlike bulunan durumlarda, amirden de yazılı emir almaya vakit yoksa, kolluk memurunun CMUK md.97’ye göre kendiliğinden arama yapmaya yetkili olduğunu, bu tür aramaların, elkoyma yapılsın veya yapılmasın, yirmidört saat içinde hakim onayına sunulması gerektiğini ileri sürmektedir.73 Bu görüşe göre yazılı emir almadan arama yapabilmek mümkün olmaktadır. Bu durum anayasa kuralının uygulanabildiği durumlarda anayasanın, uygulanamadığı durumlarda ise kanunun geçerli olduğu gibi bir anlama geldiğinden bu görüşe katılmamaktayız.

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emir verebileceğini, bu emrin alınamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emir verebileceğini hüküm altına almıştır (md.7). Bu hükmün CMUK md.97 ile kolluk memurlarına verilen arama yetkisini ortadan kaldıramayacağını daha önce ifade etmiştik.Buna göre kolluk memuru yazılı emir verebilmelidir. Yönetmeliğe göre, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kolluk amiri doğrudan emir verememektedir. Önce Cumhuriyet savcısına ulaşılarak ondan emir alınmaya çalışılacak, bu mümkün olmadığında kolluk amiri yazılı emir verebilecektir. Yönetmelik yine aynı maddesinde, arama ile ilgili kararları vermek üzere, yirmi dört saat süreyle bir nöbetçi Cumhuriyet savcısının görevlendirilmesini düzenlemiştir. Yönetmelik burada Cumhuriyet savcılarına görev yüklemektedir ki, idarenin buna yetkili olamayacağını yineliyoruz.

Gecikmesinde sakınca bulunan hal AÖAY’de ; “Derhal işlem yapılmadığı takdirde suçun iz, eser, emare ve delillerinin kaybolması veya şüphelinin kaçması veya kimliğinin saptanamaması ihtimalinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hakimden karar almak için vakit bulunmaması hali” olarak tanımlanmıştır(md.4).74 Kolluğun gecikmesinde sakınca bulunan hal tabirini doğru olarak uygulaması son derece önemlidir. Aksi halde aslında gecikmede sakınca olmayan hallerde bile yazılı emir verme cihetine gidebilecektir. Bu durum ise kolluğun sorumluluğunu gerektirebilir. Şöyle ki; eğer kolluk gecikmede sakınca bulunan bir hal olmadığını biliyorsa ve buna rağmen yazılı emir verip arama yapıyorsa, emri veren kişi açısından TCK md.183 veya md.194’deki suçlar oluşacaktır. Ancak kolluk, yazılı emri, gecikmede sakınca bulunan hali takdir yetkisinde hataya düşerek vermişse sorumlu olmaz. Ancak her iki halde de arama sonucunda elde edilen deliler kullanılamayacaktır (Anayasa md.38, CMUK md.254/2).

Arama kararını hazırlık soruşturmasında sulh hakimi(CMUK md.155)75, son soruşturmada ise davaya bakan mahkeme karar verir.76 Acele hallerde mahkeme başkanı da arama kararı verebilir.77 Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği ise yönetmelikte geçen hakim tabirinden “Yetkili sulh ceza hakiminin veya hakimin” anlaşılması gerektiğini dördüncü maddesinde düzenlemiştir.

Hakimden arama kararı almak için, kolluğun makul şüphe sebeplerini belirten ayrıntılı ve gerekçeli bir rapor hazırlayarak Cumhuriyet savcısına başvurması gerekmektedir. Savcı da bunu

73 KUNTER-YENİSEY, age,s.786 74 YENİSEY, 2001 Anayasa değişikliği öncesinde DÖNMEZER ile beraber yaptıkları bir anket çalışmasında 1117 dosyadan sadece iki tanesinde hakim kararı ile arama yapılmış olduğunu, diğerlerinde ise kolluğun gecikmesinde tehlike varmışcasına arama yapmış olduğunu, savcıların ve mahkemelerin bu hususa hiç dikkat etmemiş olduğunu beyan etmiştir.(YENİSEY, Denizli Semineri, s.12) 75 CMUK md.155 “Cumhuriyet savcısı ancak hakim tarafından yapılabilecek olan bir tahkik muamelesine lüzum görürse taleplerini bu muamelenin cereyan edeceği mahallin sulh hakimine bildirir. Sulh hakimi,istenilen muameleye, işin vaziyetine göre kanunen cevaz olup olmadığını tetkik eder.” 76 ÖZTÜRK-ERDEM-ÖZBEK,age,s.704; ÖNDER,agm,s.427; TOSUN,age,s.917; ÖZBEK,age,s.69 77 KUNTER-YENİSEY,age,s.784; ÖZBEK,age,s.69; Cengiz DERDİMAN,Türk Hukukunda Özel Hayatın Gizliliğine Saygı Gösterilmesi İsteme Hakkının Hukuki İstisnası Olarak Adli Arama ve İnsan Hakları, Doktora Tezi, İstanbul 1990, s.38

hakime gönderecektir. Hakim, arama şartlarının oluşup oluşmadığını CMUK’un 155 nci maddesi gereği tetkik edecektir.

Hakim tarafından verilen arama kararlarında suç şüphesi, aranan kişinin kim olduğu veya aranan delilin ne olduğu gösterilmelidir. Arama yapılacak olan yerin adresi, kişiler aranacaksa adı ve kişisel özellikleri yazılmalıdır. Elkoymak üzere aranan eşyanın ne olduğu belirtilmelidir.78

Arama kararının geçerli olacağı süre kararda gösterilmelidir. Aradan geçen zaman zarfında makul şüphe, ortadan kalkmış olabilir. Aramaya maruz kalan kimselerin temel hak ve özgürlükleri söz konusu olduğundan, bunun kısa bir süre olması gerekmekle beraber, olaya ve elde edileceği umulan delile göre sürelerin uzun tutulması mümkün olabilir.79

Arama kararında bütün bu hususlara dikkat edilirse, aramaya maruz kalan kimselerin hak ve özgürlükleri lüzumsuz yere kısıtlanmamış olacaktır. Bu hususları kapsamayan, genel nitelikli bir arama kararı, kişilerin özel hayatının korunması ilkesini ihlal edeceğinden hukuka aykırı olacaktır.80

Arama talebinin sulh ceza hakimi tarafından reddedilmesi halinde, Cumhuriyet savcısı karara asliye ceza hakimi nezdinde itiraz edebilir. Savcının talebinin reddi halinde arama yapılamaz. Ancak yeni olaylar ve deliller bulunması halinde yeniden arama talep edilebilir. Cumhuriyet savcısının arama talebinin mahkemece reddedilmesi halinde yapacağı itiraz adi itiraz niteliğinde olduğundan süreye tabi değildir. Asliye ceza hakiminin itirazın reddine veya kabulüne dair vereceği karar kesindir.81

Tutuklama, yakalama veya ihzar müzekkerelerinin arama yetkisi verip vermeyeceğine ilişkin olarak GÖLCÜKLÜ, yasanın açık hükmü karşısında ihzar veya tutuklama müzekkerelerinin bir meskene girmeye izin vermeye müsait olmadığını söylemektedir.82ERYILMAZ da müzekkerelerin arama kararı yerine geçemeyeceğini öne sürmektedir.83 KUNTER-YENİSEY ise tutuklama kararı, ihzar emri veya cezasını çekmek üzere gelmeyen hükümlünün yakalanması için müzekkere verilmesinin, üstü kapalı bir arama kararı niteliğinde olduğunu ileri sürmüştür.84 Yine YENİSEY, gıyabi tutuklama kararında adı geçen kişinin kendi konutunda aranması için ayrı bir hakim kararı alınması gerektiğinin düşünülmesi halinde, bu durumun hakim bağımsızlığına ters düşeceğini, bir hakimin verdiği kararın, başka bir hakimin verdiği kararla uygulanabilir hale geleceğinden dolayı hukuk devleti prensiplerine aykırı olduğunu, hakim kararının kendiliğinden uygulanabileceğini ileri sürmektedir.85 ÖZBEK de tutuklama, yakalama veya ihzar müzekkerelerinde ya da elkoyma kararında artık arama kararına gerek olmadığı düşüncesindedir. Yazara göre hakim yakalama, tutuklama ve elkoyma kararı verirken en az arama kararı verirken gösterdiği titizliği gösterecektir. Hatta, yakalama veya tutuklama kararı daha yoğun bir şüpheyi gerektirdiği için daha da hassas olacaktır86 87.

Biz de bu müzekkerelerin arama yapma yetkisi vereceğini düşünüyoruz. Çünkü “çoğun içinde az da vardır” kuralı bu yetkiyi vermektedir. Örneğin tutuklama çoğu, arama ise azı ifade etmektedir. Tutuklanacak kişinin tutuklama kararı içinde arama kendiliğinden vardır. Bir kimsenin

78 KUNTER-YENİSEY,age,s.785-86; ÖZBEK,age,s.69;BAKICI,age,s.364 79 KUNTER-YENİSEY,age,s.785-86; BAKICI,age,s.364 80 ÖZBEK,age,s.69 81 Cengiz BARDAK, Ceza Muhakemesinde Hazırlık Soruşturması, Ankara 1996, s.423 ; M.Tarık ŞENTUNA, Gültekin POLAT, Ceza Yargılaması Hukukunda Arama, Adalet Dergisi, Ocak 2003, S.14, s.227 82 GÖLCÜKLÜ,s.121(ÖZBEK,age,s.70) 83ERYILMAZ, age, s.150 84 KUNTER-YENİSEY,age,s.785 85 YENİSEY, Denizli Semineri, s.10 86 ÖZBEK,age,s.71 87 Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de Murrey/İngiltere (1994) davasında gerekli izne sahip olan polisin yakalama amacıyla bir bireyin evine girmesinin Sözleşmenin ihlalini oluşturmayacağına karar vermiştir. (ERGÜL, age, s.186)

tutuklanmasına karar verilmişse o kimsenin meskenine girilmesine de izin verilmiş olmaktadır. Ancak bu arama, tutuklama veya yakalama ile sınırlıdır. Kişi yakalandıktan sonra, evinde ayrıca delil elde etme amacıyla arama yapılmamalıdır. Aksi takdirde yasak yoldan delil elde edilmiş olur.

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği de bu konuyu ele almış ve “Karar Alınmadan Yapılacak Arama” başlığını taşıyan 8 nci maddesinde; hakkında gıyabi tutuklama veya yakalama müzekkeresi bulunan kişi yakalandığında üstünde, yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramalarda arama kararı almaya gerek olmadığını ifade etmiştir.

d. Polis Vazife ve Salahiyetleri Kanunu (PVSK)

Kolluk görev ve yetkisi 4.7.1934 tarih ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu ile düzenlenmiştir88. Kanunun 2 nci maddesinde kolluğun genel emniyetli ilgili görevleri iki kısma ayrılmıştır. Buna göre kolluğun görevleri;

1. Kanunlara, tüzüklere, yönetmeliklere, Hükümet emirlerine ve kamu düzenine uygun olmayan hareketlerin işlenmesinden önce bu kanun hükümleri dairesinde önünü almak,

2. İşlenmiş bir suç hakkında Ceza Muhakemeleri Usul Kanunu ile diğer kanunlarda yazılı görevleri yapmaktır. Kanun kolluğa idari ve adli olmak üzere iki ayrı görev yüklemiştir. Kolluk adli görevlerini yerine getirirken PVSK hükümlerine göre değil, CMUK hükümleri ve adli görev ve yetki yükleyen diğer kanunlarda yazılı usul hükümlerine göre hareket etmek zorundadır89.

PVSK’da aramalara ilişkin olarak iki madde göze çarpmaktadır. Bunlar 2 nci madde 8 nci bent ile 9 ncu maddedir. 2 nci madde 8 nci bende göre “ Ceza Muhakemeleri Usul Kanunu ile diğer kanunlarda, zabıta tarafından suç delillerinin tespiti veya suç faillerinin yakalanması maksadıyla yapılacak aramalar için ...........yetkili amir tarafından verilecek sözlü emirler derhal yerine getirilir. Bu emirlerin yazılı olarak verilmesi istenemez” hükmü yer almaktadır. 9 uncu madde ise hem önleme amaçlı aramaya hem de adli amaçlı aramaya ilişkin hükümler içermektedir. Önleme amaçlı aramalar çalışmamızın “idari aramalar” bölümünde ele alınacağından dolayı burada sadece adli aramaya ilişkin kısmı ele alacağız. 9 ncu madde “Ceza Muhakemeleri Usul Kanunu ile diğer kanunlara göre suç iz, eser, emare veya delillerinin tespiti veya faillerinin yakalanması amacıyla polis tarafından yapılacak aramalar için de usulüne göre verilmiş hakim kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, diğer kanunlarda yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmalıdır” demektedir. Bu madde 3.8.2002 gün ve 4771 sayılı kanunla değiştirilerek Anayasadaki düzenlemeye paralel hale getirilmiştir. Ancak 2/8 nci maddenin, Anayasanın 20 ve 21 nci maddelerindeki hükümleri yüzünden uygulanması mümkün değildir. Çünkü Anayasa emrin mutlaka yazılı olması gerektiğini emretmiştir.

e. Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu ve Yönetmeliği

Jandarma Teşkilat,Görev ve Yetkileri Kanunu’nda doğrudan aramaya ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Sadece 7 nci maddenin b fıkrasında jandarmanın adli görevinin; işlenmiş suçlarla ilgili olarak kanunlarda belirtilen işlemleri yapmak ve bunlara ilişkin adli hizmetleri yerine getirmek olduğu belirtilmiştir. Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Yönetmeliği’nde ise 31 ve 32 nci maddelerinde idari aramalara, 113,114 ve 115 nci maddelerinde adli aramalara ilişkin ayrıntılı

88 Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu ismi itibariyle sadece polislere yönelikmiş gibi görünüyorsa da diğer genel kolluk olan Jandarma Teşkilatına da yönelik olarak çıkarılmıştır. PVSK’nın 25 nci maddesine göre “Polis teşkilatı bulunmayan yerlerde il, ilçe ve bucak jandarma komutanları ile jandarma karakol komutanları bu kanunda yazılı vazifeleri yapar ve yetkilerini kullanırlar.” Öte yandan JTGYK md. 25/b-3’deki hükme göre de “Polis Vazife ve Salahiyet Kanununun, Jandarma Teşkilatı, Görev ve Yetkileri Kanununa aykırı hükümleri Jandarma Teşkilatı için uygulanmaz.” 89 HAFIZOĞULLARI, (Arama)

hükümler bulunmaktadır. Ancak bu hükümlerin bazıları Anayasa ve AÖAY çerçevesinde geçerliliğini yitirmiştir.

f. Olağanüstü Hal Kanunu

27.10.1983 tarih ve 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu’na göre; genel güvenlik, asayiş ve kamu düzenini korumak, şiddet olaylarının yaygınlaşmasını önlemek amacıyla kişilerin üstü, araçları, eşyaları aranabilmekte ve bulunacak suç eşyası ve delil niteliğinde olanlarına elkonulabilmektedir (md.11/c). Bu yetki, olağanüstü hal bir ili kapsıyorsa il valisine, bir bölge valiliğine bağlı birden çok ilde ilan edilmesi halinde bölge valisine ait bulunmaktadır (md.14).

Olağanüstü Hal Kanunu’ndaki valilere tanınan arama emri verme yetkisini Anayasanın 20 ve 21 nci maddeleri gereğince doğrudan değil de sadece gecikmesinde sakınca bulunan durumlarda valilerin yazılı emri ile yapılabileceği ve bu yazılı emrin de yirmi dört saat içinde hakim onayına sunulması gerektiği düşünülebilirse de Anayasanın 15 nci maddesi buna engeldir. Anayasanın 15 nci maddesine göre “ Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.” Dolayısıyla Olağanüstü Hal Kanununda il valisine veya bölge valisine verilen arama yetkisini, doğrudan doğruya kullanılabilen bir yetki olarak değerlendirmek gerekir. Bu sebeple arama emri verilebilmesi için gecikmesinde sakınca bulunması gerekmediği gibi, bu emrin yirmi dört saat içinde hakim onayına sunulması da gerekmemektedir.90

g. Sıkıyönetim Kanunu

1402 sayılı Sıkıyönetim Kanununun 3 ncü maddesi Sıkıyönetim Komutanının, sıkıyönetim bölgesinde genel güvenlik, asayiş ve kamu düzenini korumak ve sağlamakla görevli olduğunu belirttikten sonra Sıkıyönetim Komutanının maddede yazılı tedbirleri almaya yetkili olduğunu ifade etmiştir. Bu tedbirlerden birisi de aramadır. Aramaya ilişkin olarak (a) bendinde Sıkıyönetim Komutanının “Konutları ve her türlü dernek, siyasi parti, sendika, kulüp gibi teşekküllere ait binaları, işyerleri ile özel ve tüzel kişilikleri haiz (özerk müesseseler dahil) müesseseler ve bunlara ait müştemilat ve her türlü kapalı ve açık yerleri, mektup, telgraf ve sair mersuleleri ve kişilerin üzerlerini herhangi bir müracaat, talep ve karara lüzum olmaksızın aramak” yetkisine sahip olduğu belirtilmiştir.

Sıkıyönetim Kanunundaki bu aramanın adli veya idari olup olmadığı belirtilmemiştir. Dolayısıyla bu arama adli amaçlı olabileceği gibi, önleme amaçlı da olabilecektir.91

1402 sayılı yasa getirdiği bu düzenlemeyle Sıkıyönetim Komutanına aramalara ilişkin olarak oldukça geniş yetkiler vermiştir.92 Anayasanın 15 nci maddesine ilişkin yaptığımız açıklama burada da geçerlidir. Dolayısıyla Sıkıyönetim Komutanı da bu yetkiye doğrudan sahiptir. Bu yetkinin

90 Karş. Görüş: ERYILMAZ, OHAL valisi veya Bölge Valisinin bu yetkiyi gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kullanabileceğini, gecikmede sakınca yoksa, arama yapılması gereken durumlarda, arama kararı almak için hakime müracaat etmesi gerektiğini, gecikmesinde sakınca olan hallerde ise valinin vereceği arama emrinin yazılı olması gerektiğini ve bu emrin 24 saat içinde görevli hakimin onayına sunulması gerektiğini ileri sürmektedir. (ERYILMAZ, age, s.156) 91 ERYILMAZ, age, s.154 92 ÖZBEK, Kanunun Sıkıyönetim Komutanına verdiği bu yetkiyi eleştirmektedir. Yazar, sıkıyönetim zamanında ülkenin veya o bölgenin içinde bulunduğu durum böyle bir düzenlemeyi mazur gösterebilse de, sıkıyönetim halinin de anayasal bir kurum olarak hukuk devleti ilkesine bağlı olması gerektiğini, hiçbir talep ve karara gerek kalmaksızın Sıkıyönetim Komutanına arama kararı verme yetkisinin amacı aşan boyutlarda olduğunu, bunun keyfiliğe yol açabileceğini, bu yönüyle hukuk devleti ilkesine aykırı olduğunu, şayet böyle bir yetki verilmek isteniyorsa bunun sınırlarının net bir şekilde çizilmesi gerektiğini öne sürmektedir (ÖZBEK, age, s.78).

kullanılması için gecikmesinde sakınca bulunması gerekmediği gibi, bu emrin yirmidört saat içinde hakim onayına sunulması da gerekmemektedir.

Sıkıyönetim altına alınan yerlerde genel güvenlik ve asayişe ilişkin zabıta kuvvetlerine ait görev ve yetkiler Sıkıyönetim Komutanlığına geçmekte, zabıta kuvvetleri bütün teşkilatı ile Sıkıyönetim Komutanının emrine girmektedir. Sıkıyönetim bölgesindeki zabıta kuvvetleri; sıkıyönetim hizmetlerinin yapılmasından dolayı Sıkıyönetim Komutanlığına, bu hizmetler dışında kalan hizmetlerin yürütülmesinden dolayı da adli ve idari makamlara karşı sorumlu kılınmıştır(md.2). Dolayısıyla, sıkıyönetim ilan edilen yerlerdeki kolluk kuvvetleri Sıkıyönetim Kanunu kapsamında soruşturulan bir suçla ilgili olarak arama yapma gereği hissederlerse Sıkıyönetim Komutanı veya Sıkıyönetim Komutanının 5 nci maddeye göre yetki devrettiği yardımcılarının emri ile arama yapabileceklerdir. Sıkıyönetim zamanında Sıkıyönetim Kanunu kapsamına girmeyen bir suçla ilgili soruşturmada ise hakimden alınacak arama kararı ile, gecikmesinde sakınca var ise C.savcısı, eğer savcıya da ulaşılamazsa kolluk amirinden alınacak yazılı arama emri ile arama yapılabilecektir.

h. Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu

7.1.1932 tarihli ve 1918 sayılı Kaçakçılığın Men ve Takibine Dair Kanun, 19.07.2003 tarihli ve 4926 sayılı “Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu” ile yürürlükten kaldırılmıştır. Yürürlükten kaldırılan kanunda aramalara ilişkin olarak değişik maddelerde dağınık bir şekilde bulunan hükümler değiştirilerek, derli toplu bir halde “Aramalar” başlığı altında tek bir maddede toplanmıştır.

Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu 3 ncü maddesinde kaçakçılık sayılan fiilleri tanımlamış ve 16 ncı maddesinde kaçakçılığı önleme, izleme ve soruşturmakla görevli olanları tayin etmiştir. Bu görevliler, aynı zamanda arama yapma yetkisine de sahip kılınmıştır. Buna göre; mülki amirler, gümrük ve gümrük muhafaza amir ve memurları, Emniyet, Jandarma ve Sahil Güvenlik Komutanlığına bağlı personel bu kanuna göre arama yapmaya yetkili kılınmıştır (md.17/1).

Bu Kanuna göre yapılacak aramalar kaçak eşya, her türlü silah, mühimmat, patlayıcı ve uyuşturucu maddeleri bulmaya yönelik olacaktır (md.17/2).

Kaçak eşya, her türlü silah, mühimmat, patlayıcı ve uyuşturucu maddelerin bulunduğu şüphe edilen her türlü kap, ambalaj veya taşımaya yarayan diğer araçlarda arama yapılır (md.17/2).93 Bu

93 Bu arama türü için arama kararının veya arama emrinin gerekip gerekmediği hususu belirgin değildir. Adli ve

Önleme Aramaları Yönetmeliğinde, hakim kararı olmadan arama yapılabilecek haller arasında, Kaçakçılığın Men ve Takibine Dair Kanunla ilgili olarak 8/f ve 8/g maddelerinde hüküm bulunmaktadır.Buna göre:

md.8/f Kaçakçılığın Men ve Takibine Dair Kanunun 8 inci maddesi kapsamında, kaçak eşya ile girilirken veya çıkılırken görülen veyahut kaçakçılık sayılan herhangi bir işin yapıldığına ilişkin delil görüntüsü bulunan yerlerde, usulüne göre ve hemen yapılan aramalarda,

md.8/g Kaçakçılığın Men ve Takibine Dair Kanunun 11 inci maddesi kapsamında, 27/10/1999 tarihli ve 4458 sayılı Gümrük Kanunu gereğince tayin olunan kapı ve yollardan başka yerlerden girmek, çıkmak ve geçmek üzereyken tesadüf edilen kişilerin üst, eşya ve araçlarının aranması ile genel kolluk tarafından memleket dahilinde tesadüf edilecek kaçakçıların üst, eşya ve araçlarının aranmasında hakim kararı gerekmemektedir.

Ancak Kaçakçılığın Men ve Takibine Dair Kanun mülga olduktan ve onun yerine Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu yürürlüğe girdikten sonra, kaçak eşya, her türlü silah, mühimmat, patlayıcı ve uyuşturucu maddelerin bulunduğu şüphe edilen her türlü kap, ambalaj veya taşımaya yarayan diğer araçlarda yapılacak aramalarda da hakim kararına ihtiyaç bulunmadığı düşünülebilir. Nitekim bu amaçla Emniyet Genel Müdürlüğünce 2003 yılı içerisinde “Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Taslağı” hazırlanarak, Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun aramaya ilişkin hükümlerinin, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin mevcut hükümlerine aktarılması amaçlanmıştır. Ancak Yönetmelik Değişikliği Taslağı halen imzalanmamıştır.

arama adli aramadır; çünkü şüphe üzerine yapılmaktadır. Maddenin düzenleniş şeklinden sanki müsadereye tabi her türlü silah, mühimmat, patlayıcı ve uyuşturucu maddelerin bu kapsamda aranabileceği gibi bir düşünce ortaya çıkmaktadır. Madde yanlış anlaşılmalara sebebiyet verecek şekilde düzenlenmiştir. Ancak bir malın müsadereye tabi olması farklıdır, kaçak olması farklıdır. Örneğin kaçak her türlü silah müsadereye tabidir ancak müsadereye tabi her türlü silah kaçak olmayabilir. Müsadereye tabi eşyanın aranması ile ilgili düzenlemenin Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda yer alması da düşünülemeyeceğine göre bunları kaçak silah, kaçak mühimmat, kaçak patlayıcı ve uyuşturucu madde olarak değerlendirmek gerekir.

Kanuna göre “Ticarethane, işyeri, eğlence ve benzeri yerler ile eklentilerinde arama yapılması ve buralardaki eşyaya elkonulması bu Kanunda öngörülen suçların işlenmesinin önlenmesi amacıyla usulüne göre verilmiş hakim kararı, bu sebebe bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde ise o yerin en büyük mülki amirinin veya Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılır. Mülki amirin veya Cumhuriyet savcısının verdiği yazılı emir yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim kararını en geç kırksekiz saat içinde açıklar, aksi halde elkoyma kendiliğinden kalkar. Ancak özel konut ve eklentilerinde hakim kararı olmadıkça arama yapılamaz (md.17/3).” Md.17/3’te belirtilen arama önleme amaçlı aramadır. Çünkü maddede yer alan “......bu Kanunda öngörülen suçların işlenmesinin önlenmesi amacıyla...” ibaresi adli aramalara yönelik olarak düşünülemez.

Burada Cumhuriyet savcısının da önleme araması emri verebileceği görülmektedir. Hakimlerden sonra savcılar da, görev alanlarına ilişkin olmayan hususlarda yetkili kılınmışlardır.

Kanun özel konut ve eklentilerinde arama kararı verme yetkisinin sadece hakimde olduğunu, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde bile hakim dışında bir merciin yetkili olmadığını; ticarethane, işyeri, eğlence ve benzeri yerler ile eklentilerinde ise hakim kararı, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de mülki amir veya Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile aramanın mümkün olabileceğini ifade etmiştir. Kanun bu yönüyle Anayasanın 20 ve 21 nci maddelerine uygun bir hale getirilmiştir. Burada göze çarpan bir diğer husus, kaçakçılığı önleme amacıyla yapılacak aramaların dışındaki diğer önleme aramalarında konutta arama yapılamazken, kaçakçılığı önleme amacıyla, sadece hakim kararıyla olsa bile, konutlarda arama yapılmasına cevaz verilmiş olmasıdır.

Kaçakçılık suçlarında adli aramaya ilişkin hüküm aynı maddenin 7nci fıkrasında yer almaktadır. Bu fıkraya göre hakim veya Cumhuriyet savcıları ile bunların emirlerini yerine getirmekle görevli kolluk güçleri hakkında CMUK’ daki yetkiler saklı tutulmuştur. CMUK’ daki yetkileri de Anayasa ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği ışığında değerlendirdiğimizde şu sonuç ortaya çıkmaktadır:

Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu kapsamında yapılacak adli aramalar için usulüne göre verilmiş hakim kararı bulunmalıdır. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde ise Cumhuriyet savcısından yazılı emir alınmalı, bu emrin alınamadığı hallerde ise kolluk amirinden yazılı emir alınmalıdır.

Ancak kanaatimizce Anayasanın aramaya ilişkin maddelerinden, kaçakçılık suçlarına yönelik bir istisna getirmiş

olabileceği sonucu çıkarılamaz. Bu şekilde yapılacak bir düzenlemenin Anayasaya aykırılık teşkil edeceğini değerlendiriyoruz. Bu sebeple bu tür aramalar için de usulüne göre alınmış hakim kararı veya yazılı emir alınmalıdır.

ÇAMLIBEL, bu kapsamda yapılan aramanın suçüstü hali olarak yorumlandığını ve bu sebeple resen arama yapma yetkisi verdiğini öne sürmüştür (ÇAMLIBEL,agm, s.330). Ancak kanaatimizce burada suçüstü hali düşünülemez. Çünkü suçüstü halinin olması için kaçak eşyanın görülmüş olması gerekir. Madde metninde ise “görülme” durumu söz konusu değildir, “şüphe” söz konusudur. Bu sebeple bu görüşe katılmıyoruz.

Gümrük salonları ve gümrük kapılarında kaçak eşya sakladığından kuşkulanılan kişiler gümrük kontrolü amacıyla gümrük görevlilerince aranabilir (KMK md.17/6).94

i. Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun

Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun’da, ön inceleme yapacak kişi ya da kişilerin, bakanlık müfettişleri ve kendilerini görevlendiren yetkili merciin bütün yetkilerine sahip oldukları belirtilmiştir (md.6/1). Bu Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda CMUK’a göre işlem yapabilirler, hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisinin ifadesini de almak suretiyle yetkileri dahilinde bulunan gerekli bilgi ve belgeleri toplayabilirler. Ancak soruşturma sırasında hakim tarafından yerine getirilmesi gereken bir durum ortaya çıkarsa yetkili sulh ceza hakiminden istemde bulunmaları gerekir. Örneğin, davetiye tebliğine rağmen gelmeyen tanık ve sanıklar hakkında ihzar müzekkeresi çıkarılmasını isteyebilecektir.95

Anayasaya göre arama, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kanunla yetkili kılınan mercilerin yazılı emriyle yapılabilir. Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkındaki Kanunda ön inceleme ile görevlendirilenlere aramaya ilişkin böyle bir yetkinin verilmediği görülmektedir. Bu nedenle yapılan soruşturmada arama yapılma ihtiyacı ortaya çıkarsa sulh ceza hakiminden arama kararı alınması gereklidir.96 Arama kararı alınınca, arama kolluk güçleri tarafından yapılacaktır. Çünkü arama, gerektiğinde zor kullanma yetkisi vermektedir. Ön inceleme ile görevlendirilen kimsenin ise zor kullanma yetkisi bulunmamaktadır. Ancak ön inceleme ile görevlendirilen kimsenin kolluğun yaptığı aramaya iştirak edebileceğini hatta iştirak etmesinin faydalı olacağını değerlendiriyoruz.

j. Askeri Mahkemelerin Kuruluş ve Yargılama Usulü Kanunu

25.10.1963 tarih ve 353 sayılı Askeri Mahkemelerin Kuruluş ve Yargılama Usulü Kanununun aramaya ilişkin 66 ncı maddesi 29 Ocak 2004 tarih ve 5078 sayılı Kanunla değiştirilmiştir. Buna göre; aramaya ve zapta karar verme yetkisi; millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, askerî mahkemeye aittir.

Yukarıda belirtilen sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde askerî savcılar, teşkilâtında askerî mahkeme kurulan kıt’a komutanı veya askerî kurum amirleri ve bunların verecekleri yazılı emir üzerine diğer askerî makamlar da arama ve zapt işlemi yapabilirler. Arama ve zapt işlemleri, yirmi dört saat içinde yetkili askerî mahkemenin onayına sunulur. Askerî mahkeme, kararını arama ve zapt işleminden itibaren kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi halde, zapt kendiliğinden kalkar(md.66).

Görüldüğü üzere Askeri Mahkemelerin Kuruluş ve Yargılama Usulü Kanunu da Anayasa değişikliği doğrultusunda Anayasaya paralel bir hale getirilmiştir.

94 Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 17 nci maddesinin gerekçesinde bu husus “Uluslararası sözleşmelerde giriş veya çıkış yapmak üzere gümrük idarelerine gelen yolcuların üst ve eşya aramasının istisnai hallerde gümrük kontrolü amacıyla örnekleme ve seçicilik esasına göre gümrük görevlilerince yapılabileceği belirtildiğinden; kaçakçılık veya diğer suçların işlendiği konusunda makûl sebeplerin bulunması halinde ve istisnai olarak kişilerin üzeri ve eşyasının görevlilerce gümrük salon ve gümrük kapılarında aranabileceği “ şeklinde ifade edilmiştir. 95 BAKICI,age,s.459 96 ÖZBEK, age, s.82

Askeri savcı askeri mahallerde97 arama işlemini bizzat yapabileceği gibi, kendisi hazır bulunarak veya hazır bulunmaksızın askeri birlik komutanına veya adli işlemlerde yardımcısı askeri kolluk (askeri inzibat) görevlilerine de yaptırabilir. Askeri mahalde yapılacak olan aramadan o yerdeki askeri birlik komutanı veya kurum amirinin haberdar edilmesi gerekmektedir. Askeri savcı, askeri mahal dışında kalan konut ve işyerleri ile kişilerin üzerinin aranması işlemlerine bizzat katılmadığı durumlarda, aramayı genel kolluk kuvvetlerine yaptırabilir.98 Askeri savcının emri üzerine arama yapacak olan genel kolluğun CMUK’da belirtilen arama ile ilgili kural ve koşullara uygun hareket etmesi zorunludur.99

Teşkilatında askeri mahkeme kurulan kıta komutanı veya askeri kurum amirine tanınan arama yetkisi, bir suç işlendiğini haber alan komutanın askeri savcıya hemen soruşturmaya başlanması için talepte bulunmasının mümkün olmadığı veya askeri savcı tarafından arama işleminin hemen gerçekleştirilmesine zaman ve ulaşım bakımından olanak bulunmadığı durumlarda söz konusu olabilecektir. Bunun dışında askeri savcıya soruşturma yapması için emir verildikten sonraki safhada komutanın bu yetkiyi kullanması söz konusu değildir.100

Askeri savcının, nezdinde askeri mahkeme kurulan kıta komutanı veya askeri kurum amirleri ve bunların verecekleri emir üzerine diğer askeri makamların gecikmesinde sakınca bulunan durumlarda yapacakları aramanın yazılı emir ile yapılması ve bu emrin de 24 saat içinde yetkili askeri mahkemenin onayına sunulması gerekmektedir. Askeri mahkemenin de kararını arama işleminden itibaren kırk sekiz saat içinde açıklaması gerekmektedir.

Öte yandan CMUK’un 97 nci madde son fıkrasında askeri hizmetlere mahsus yerlerde yapılacak aramalara ilişkin bir düzenleme bulunmaktadır 101. Maddede geçen “zabıt muamelesi” tabirini “arama” olarak anlamak gerekir 102. Çünkü hem askeri hizmetlere mahsus yerlerde yapılacak aramalara ilişkin bu madde “Arama Kararı Yetkisi” başlığını taşımaktadır hem de askeri hizmetlere mahsus yerlerde yapılacak olan elkoyma işlemi CMUK md.90/6’da ayrıca düzenlenmiştir.

Aramaya ilişkin olarak askeri hizmetlere mahsus yerlerde yapılacak arama bakımından kanuna özel hükümler konmasının sebebi; öncelikle bu şekilde askeri disipline hürmet etmek; ikinci olarak, askeri hizmete mahsus yerlerde yapılan aramalarda amirin bulunmasının arama işlemini kolaylaştırması; üçüncü olarak, bazı suçlara askeri şahısların iştirak edebilmeleri mümkün olabileceğinden, bu şekilde askeri makamların müdahalesine imkan verilebilmesidir103.

97 Askeri mahal, kanunlarımızda açıkça tanımlanmamış olmakla beraber, uygulamaya yerleşmiş bir tabirdir. Buna göre Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu’nun 12 nci maddesinde tanımlanan kıta, taktik birlik, idari birlik, karargah ve askeri kurumlar ile aynı kanunun 51 nci maddesinde açıklanan kışla ve benzeri yerler, yine aynı kanunun 100 ncü maddesinde belirtilen orduevleri, askeri gazinolar ve kışla gazinoları askeri mahaldir.9.7.1982 tarih ve 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu’nun 21 nci maddesinde geçen üsler,yerleşme yerleri, yüzer ve uçar birlikler askeri mahaller olarak açıklanmıştır.Kamu konutu niteliği taşıyan askeri lojmanlar ise kışla dışı olup olmadıkları ölçütüne göre askeri mahal sayılmaktadır.Buna göre kışla içinde bulunan lojmanlar askeri mahaldir.Ancak etrafı duvar vb. şeylerle sınırlandırılmış ve giriş çıkışı askeri inzibat görevlilerince kontrole tabi tutulmuş olsa da kışla dışında olan askeri lojmanlar askeri mahal niteliğinde değildirler. Hasan DENGİZ, agm, s.77-78 98 AsMKYUK’nun 97 nci maddesine göre “Bütün zabıta makam ve memurları askeri savcının soruşturma ile ilgili istemlerini yapmakla yükümlüdür” 99 DENGİZ,agm , s.91 100 DENGİZ, agm, s.93 101 “Harp gemileri dahil olmak üzere askeri hizmetlere mahsus yerlerde yapılacak zabıt muamelesi hakim veya Cumhuriyet savcısının talep ve iştirakiyle askeri makamlar tarafından derhal ifa olunur. Ancak askeri hizmetlere mahsus yerler ordu ile alakası olmayan kimseler tarafından münhasıran işgal edildiği takdirde askeri makamların müdahalesine lüzum yoktur (CMUK md.97/son) 102 ÖNDER,agm,s.442 (CMUK’un tercümesini yapan İstanbul Komisyonu mehaz maddedeki kelimeyi “arama” olarak tercüme etmesine rağmen, kanuna “zabıt” olarak girmiştir.) 103 ÖNDER, agm,s.442

CMUK’un 6 ncı maddesine göre askerlerin, askerlik görevlerine veya suçlarına ilişkin olmayan yahut askerler aleyhine işlenmiş olmayan suçlarına bakmak genel mahkemelerin görevine girmektedir. Askeri şahısların, askeri hizmete mahsus yerler dışında kalan mahallerinde yapılacak arama genel hükümlere tabidir.104 CMUK md.97/sonda sözü geçen arama, askeri mahkemenin görev alanına105 girmeyen suçlar ve sanıklar hakkındadır.

ÖZBEK, CMUK’ daki bu hükmün uygulama olanağı kalmadığını, zira 1963 tarih ve 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluş ve Yargılama Usulü Kanunu’nun 66 ve devamı maddelerinde arama koruma tedbirini ayrıca ve açıkça düzenlediğini, CMUK’un kabul edildiği 1929 yılında mevzuat eksikliği nedeniyle böyle bir hükme ihtiyaç duyulduğunu, ancak AsMKYUK yürürlüğe girdiği için artık CMUK’taki bu hükmün bir anlamının kalmadığını ileri sürmektedir.106 Buna karşılık CMUK’taki bu hükmün halen geçerli olduğu da ileri sürülmektedir. DENGİZ’e göre; bunun geçerli olmadığı kabul edildiği takdirde genel mahkemelerin görevine giren suçlarla ilgili olarak askeri mahallerde genel kolluğun da arama yetkisi doğmaktadır. Bu ise yürürlükteki mevzuatla uyuşmamaktadır. Çünkü, askeri mahallerde aynı zamanda bir askeri teşkilat olan jandarma dahil genel kolluğun gecikmesinde sakınca bulunan hallerde dahi arama yapma yetkisi bulunmamaktadır. Jandarma Teşkilatı Görev ve Yetkileri Yönetmeliği md.115/l’ de “Askeri yerlerde jandarma,güvenlik ve kolluk kuvveti olarak arama yapamaz” hükmü bulunmaktadır. Öte yandan, Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu’nun 93 ncü maddesinde subay ve astsubaylara ait hazırlık soruşturmasının bizzat Cumhuriyet savcıları veya yetkili askeri savcılar tarafından yapılacağı öngörülmüştür. Bu nedenle hakim ve C.savcısının hangi hallerde ve hangi usulle askeri mahallerde arama yapabileceğinin CMUK’ta düzenlenmiş olması yerindedir107. Biz de DENGİZ’in gerekçelerine ve vardığı neticeye katılıyoruz.

k. Türk Ticaret Kanunu

Türk Ticaret Kanununun 1467/2 nci maddesine göre; kaptan, gemi hizmetlerinin gereği

gibi görülmesi için veya gemide emniyet veya inzibatı temin maksadıyla disiplin salahiyetine

dayanarak lüzumlu her türlü tedbire başvurabilir; halin icabına uygun olmak şartıyla gemi adamları

ve gemide bulunan diğer şahıslar üzerinde cebir kullanmaya, itaatsizlikte ısrar edenleri uygun bir

yere kapatmaya veya gemiden uzaklaştırmaya, üzerlerini ve eşyalarını aramaya, gemi adamlarının

eşyalarını muhafaza altına alıp kendilerine vermemeye, vazife görmemek maksadıyla gemiden

kaçanları zaruret halinde zorla gemiye getirtmeye yetkilidir.

Yine Türk Ticaret Kanununun 1472 nci maddesine göre; kaptan, gemi yabancı bir

memlekette veya denizde bulunduğu sırada gemi adamlarından veya gemideki diğer kimselerden

birisinin herhangi bir suç işlemesi halinde kaptanın seçeceği gemi zabitleri ve diğer itimada değer

kimselerle suçun ispatına yarayacak bütün delilleri doğru ve tam olarak tespit etmeye, toplamaya,

delillerin kaybolmaması için mümkün olan bütün tedbirleri almaya ve şahıslar üzerinde veya

104 ÖNDER, agm, s.443 105 AsMKYUK’nun 9 ncu maddesine göre “Askeri Mahkemeler asker kişilerin;

a) Askeri olan suçlarına b) Bunların diğer asker kişiler aleyhine işledikleri suçlara c) Askeri mahallerde işledikleri suçlara d) Askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara bakmakla görevlidir.”

106 ÖZBEK,age, s.119-120 107 DENGİZ, agm,s.98

eşyalarında gerekli aramaları yapmaya, gerekli kimseleri dinleyip sözlerini zapta geçirmeye, suç

yerinin durumunu tespit etmeye, suç vasıtalarını saklamaya mecburdur.

Bu kapsamda, kaptanın bu yetkisini gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kullanılabilecek bir yetki olarak değerlendirmek gerekir. Kaptan arama emrini yazılı olarak vermeli ve yirmi dört saat içinde hakime onaylatmalıdır. Ancak gemi eğer açık denizde ise kaptan bu emri hangi hakime onaylatacaktır? Eğer hakime yirmi dört saat içinde ulaşılamayacaksa durum ne olacaktır? Bu soruların cevabını CMUK md.11’e göre vermek mümkündür. Bu maddeye göre; suç açık denizlerde veya yabancı liman ve kara sularında Türk bayrağını taşıyan deniz veya hava nakil vasıtalarında veyahut böyle bir nakil vasıtasıyla işlenmiş bulunursa suçun işlenmesinden sonra vasıtanın Türkiye’de ilk uğradığı yerin veya bağlama limanının108 mahkemesi yetkilidir (CMUK md.11). Buradaki yetki kuralı her ne kadar yargılamayı yapacak olan mahkemeleri belirlemekte ise de, bu kuralın arama emrinin onaylatılması bakımından da geçerli olacağını değerlendiriyoruz. Eğer gemi yirmi dört saat içinde bir Türk limanına veya bağlama limanına ulaşabilirse, kaptan arama emrini buradaki sulh ceza hakimine onaylatmalıdır. Eğer yirmi dört saat içinde bu limanlara ulaşılamazsa, kaptanın bu limanlara ulaştığı ilk anda bunu onaylatması gerekmektedir. Burada yirmi dört saatlik süre geçtiği için aramanın hükümsüz kalacağı akla gelebilirse de, mecburiyetten kaynaklanan bir durum söz konusu olduğu için, aramanın geçerli olması gerektiğini değerlendiriyoruz. Ancak bu konuda bir boşluk bulunmaktadır.

l. Vergi Usul Kanunu

Vergi Usul Kanununa göre; ihbar veya yapılan incelemeler dolayısıyla, bir vergi

mükellefinin vergi kaçırdığına delalet eden emareler bulunursa, bu mükellef veya kaçakçılıkla ilgisi

görülen diğer şahıslar nezdinde ve bunların üzerinde arama yapılabilir. Aramanın yapılabilmesi için

vergi incelemesi yapmaya yetkili olanların buna lüzum göstermesi ve gerekçeli bir yazı ile arama

kararı vermeye yetkili sulh ceza hakiminden bunu istemesi, sulh ceza hakiminin de istenilen

yerlerde arama yapılmasına karar vermesi gerekmektedir (VUK md.142). Hakimin arama kararı

verebilmek için kullanacağı ölçüt “mükellefin vergi kaçırdığına delalet eden emareler” ölçütüdür.

Hakimden arama kararı talep edilirken, bu emareler açıkça belirtilmelidir.109

VUK’da açıkça yazılı olmayan hallerde Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun arama ile

ilgili bulunan hükümleri uygulanır (VUK md.147).

Mükellef veya kaçakçılıkla ilgisi görülen diğer şahıslar nezdinde ve bunların üzerinde

arama ile kastedilen husus, kişinin üzeri olduğu gibi, konutu ve işyeri de bu kapsama dahildir.110

108 Bağlama limanı, gemiye ait seferlerin idare edildiği limandır.Bu liman genellikle donatanın ticari merkezinin bulunduğu limandır. (Rageyan KENDER- Ergon ÇETİNGİL, Deniz Ticareti Hukuku Temel Bilgiler, İstanbul 1992, s.37) 109 Aziz TAŞDELEN, Vergisel Arama, DEÜHFD, 2003, C.5, S.2, s.172 110 Mualla ÖNCEL, Ahmet KUMRULU, Nami ÇAĞAN, Vergi Hukuku, 3.Baskı, Ankara 1995,s.101; Nurettin EROĞLU, Açıklamalı ve İçtihatlı Vergi Usul Kanunu, Ankara 1989, s.231

VUK kapsamında yapılan aramalarda, vergi kaçağının ortaya çıkarılması amacıyla defter

ve vesikalara el konulması amaçlanmaktadır. Defter ve vesika tabirine, bilgisayar ortamında tutulan

kayıtlar da dahildir.111

Yapılan vergi incelemesi sonucunda vergi kaçakçılığı suçunun oluştuğunun tespit edilmesi

durumunda, vergi idaresi görüşünü Cumhuriyet savcılığına bildirmek zorundadır(VUK md.367/1).

Savcılık tarafından vergi kaçakçılığı suçunun işlendiği haber alındığında, savcının vergi idaresinden

vergi incelemesi yapılmasını istemesi gerekecektir.112 VUK kapsamında yapılacak aramalar vergi

inceleme elemanları tarafından yapılacaktır. Ancak bunların zor kullanma yetkisi bulunmadığı için

aramada kolluğun da bulunması gereklidir. Kolluğun görevi, vergi inceleme elemanlarının arama

kararını icra ederken güvenliklerinin sağlanmasıdır.113

m. Arama Kararı Alınmadan Arama Yapılabilecek Haller

Bazı hallerde kolluğun hakimden arama kararı, Cumhuriyet savcısı veya kolluk amirinden yazılı arama emri almadan arama yapabilmesi mümkündür. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 8 nci maddesi karar alınmadan yapılacak aramaları düzenlemektedir. Buna göre;

“a) Hakkında gıyabî tutuklama veya yakalama müzekkeresi bulunan kişi yakalandığında

üstünde, yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve

aracında yapılacak aramada,

b) Kolluk tarafından yakalanan kişinin, yakalandığı anda, silah gibi kendisine veya kişilere

zarar verebilecek diğer unsurlardan arındırılması amacıyla yapılacak üst aramasında ve bu gibi

hâllerde aracında, kaçarken içine girdiği bina ve eklentilerde yapılacak aramalarda,

c) Hâkim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yakalanan kişinin, yakalandığı

anda, silâh gibi kendisine veya kişilere zarar verebilecek diğer unsurlardan arındırılması amacıyla

yapılacak üst aramasında ve bu gibi hâllerde aracında, kaçarken içine girdiği bina ve eklentilerde

yapılacak aramalarda,

d) Gözaltına alınan kişinin, nezarethaneye konmadan önce yapılan üst aramasında,

e) Bir suçun işlenmesine veya işlenen suçun devamına engel olmak üzere, bir suçun

şüphelisi veya sanığı olarak yakalandıktan sonra kolluk güçlerinin elinden kaçmakta olan

kimselerin yakalanması maksadıyla veya Meşhud Suçların Muhakeme Usulü Kanunu kapsamında

işlenen suçların failini veya delilleri elde etmek üzere, kişilerin üstlerinde ve eşyasında, araçlarında,

özel kâğıtlarında ve kaçarken girdikleri bina ve eklentilerinde yapılacak aramalarda, 111 TAŞDELEN, age., s.160 112 TAŞDELEN,age, s.167 113 TAŞDELEN,age, s.174

f) Kaçakçılığın Men ve Takibine Dair Kanunun 8 inci maddesi kapsamında, kaçak eşya ile

girilirken veya çıkılırken görülen veyahut kaçakçılık sayılan herhangi bir işin yapıldığına ilişkin

delil görüntüsü bulunan yerlerde, usulüne göre ve hemen yapılan aramalarda,

g) Kaçakçılığın Men ve Takibine Dair Kanunun 11 inci maddesi kapsamında, 27/10/1999

tarihli ve 4458 sayılı Gümrük Kanunu gereğince tayin olunan kapı ve yollardan başka yerlerden

girmek, çıkmak ve geçmek üzereyken tesadüf edilen kişilerin üst, eşya ve araçlarının aranması ile

genel kolluk tarafından memleket dahilinde tesadüf edilecek kaçakçıların üst, eşya ve araçlarının

aranmasında,

h) 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 49 uncu maddesindeki ve diğer

kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü hâlinde yapılan aramalarda, toplum

için veya kişiler bakımından yaşamsal tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden

gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için,

hâkim kararı aranmaz.”

Bu gibi hallerde gerçekleştirilen arama işlemine karşı bir denetim mekanizmasının

öngörülmemiş olması bir eksikliktir. Maddede sözü edilen durumların bulunup bulunmadığı ve bu

aramalar sonucunda elkonulan eşyanın akıbeti konusunda hakim tarafından denetim yapılması

gerekirdi.114

(a) bendinde gıyabi tutuklama veya yakalama müzekkeresi bulunan kişilerin hem yakalanması

amacıyla hem de yakalandıktan sonra üstünde yapılacak aramalar düzenlenmiştir. Müzekkerelerin

arama yetkisi vereceğini daha önceki bölümde ifade etmiştik. Ancak bu müzekkerelerin kişinin

içinde bulunduğu kendi konutunda mı yoksa içinde bulunduğu bütün konutlarda mı (başkasının

evinde bulunsa bile) arama yetkisi vereceği tam olarak anlaşılmamaktadır. Kanaatimizce bu yer

sadece kişinin kendi konutu olmalıdır. Kişi başka bir konutta bulunuyorsa normal usul yolları

işletilerek hakimden arama kararı, eğer gecikmede sakınca varsa savcı veya kolluk amirinden yazılı

arama emri alınmalıdır.

(b) bendinde düzenlenen husus yakalama sonrası aramadır. Bir kişi hukuka uygun olarak

yakalandığı zaman, silahlı olup olmadığının tespiti amacıyla üst araması yapılabilir.115 Bu aramanın

amacı gerek kendisini yakalayan kolluğa, gerek diğer şahıslara, gerekse kendisine zarar verebilecek

tabanca, bıçak vb. unsurlardan arındırmaktır. Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma

Yönetmeliği’nde de buna ilişkin hükümler bulunmaktadır. Buna göre “yakalanan kimsenin ilk 114 YILDIZ, agm, s.253 115 YENİSEY, İnsan Hakları Açısından Arama, Elkoyma, Yakalama ve İfade Alma (Kısaltma:Arama), Ankara 1995, s.33

olarak üst araması yapılır ve kendisine veya başkalarına zarar verebilecek silah gibi unsurlardan

arındırılması sağlanır” (md.6/3). Ama bu üst aramasını teferruatlı bir arama olarak düşünmemek

gerekir. Kişi yakalanarak gözaltına alınırsa, nezarethaneye alınmadan önce üzerinin geniş kapsamlı

olarak aranması gerekir. Bu halde kişi iç çamaşırlarına kadar aranabilir.116 Yakalama, Gözaltına

Alma ve İfade Alma Yönetmeliği’nde bu hususla ilgili düzenleme mevcut olduğu gibi117 Adli ve

Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin (d) bendinde de bu husus ifade edilmiştir.

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin (b) bendinde düzenlenen husus sadece yakalama

sonrası silah aramasıyla sınırlı değildir.Yönetmelik ayrıca yakalanan kişinin aracında, kaçarken

içine girdiği bina ve eklentilerde de arama yapılabileceğini belirtmiştir. Ancak bu aramaların neye

yönelik olacağı açık değildir. Yakalanan kişinin aracında yapılacak aramanın amacı ne olacaktır?

Bu aramanın silah aramasından ziyade delil elde etmeye yönelik olduğunu düşünüyoruz. Kaçarken

içine girilen bina ve eklentilerinde yapılacak aramanın amacının ise kişiyi ele geçirmeye yönelik

olduğunu düşünüyoruz. Çünkü kaçmadan yakalama durumunda bina ve eklentilerinin aranacağına

ilişkin bir hüküm maddede bulunmamaktadır. Dolayısıyla kişi ister kaçsın ister kaçmasın,

yakalandığı yer konutsa, konutta delil elde etmeye yönelik bir arama yapılamayacaktır. Yakalanan

kişinin aracında delil elde etmeye yönelik bir aramaya imkan veren düzenlemenin Anayasaya aykırı

olduğunu değerlendiriyoruz.

(c) bendinde düzenlenen husus (b) bendi ile hemen hemen aynıdır. Aradaki fark (b) bendinin

kolluğun kendiliğinden yakalama yapması haline, (c) bendinin ise hakim kararı veya Cumhuriyet

savcısının yazılı emri ile kolluğun yakalama yapması haline ilişkin olmasıdır. Bu durumda delil elde

etme amacıyla araçta yapılacak arama Anayasaya aykırı olmayacaktır. Çünkü kişi hakim kararı

veya Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yakalanmıştır. Bu emir kolluğa arama yapma yetkisi de

vermektedir.

(e) bendi iki değişik durumda arama yapılmasını düzenlemiştir. Birinci halde bir suçun

işlenmesine veya işlenen suçun devamına engel olmak üzere bir suçun şüphelisi veya sanığı olarak

kişi veya kişiler yakalanmış ancak yakalandıktan sonra kolluk güçlerinin elinden kaçmışlardır. Bu

durumda bu kişi veya kişilerin yakalanması maksadıyla kaçarken girdikleri bina ve eklentilerinde

kolluk kendiliğinden arama yapabilecektir. Buradaki arama delil aramasına yönelik değildir. Sadece

116 YENİSEY,(Arama), s.34 117 Buna göre “Gözaltı birimine getirilen kişi hakkında aşağıdaki hükümler uygulanır. a) Nezarethaneye konulmadan önce çok iyi bir şekilde aranır. Kadının üst veya vücudunun aranması, bir kadın görevli veya bu amaçla görevlendirilecek diğer bir kadın tarafından yapılır. b) Kendisine zarar verebilecek kemer, kravat, ip, kesici ve delici alet gibi nesnelerden arındırılır. c) Üzerinden çıkan eşya ve paralar muhafaza altına alınır. Paraların nev’i, seri numaraları ve miktarı, eşyanın vasıfları ve markası belertilerek bunlar emanete alınır; bir tutanak düzenlenir ve bu tutanağın bir sureti üstü aranan kişiye verilir(md.8)”

bu kişileri ele geçirmeye yöneliktir. Buradaki bina ve eklentilerinin şüpheli veya sanığa ait olup

olmaması açısından önemi yoktur.

İkinci halde ise Meşhud Suçların Muhakeme Usulü Kanunu kapsamında soruşturulan

suçların failini veya delileri elde etmek üzere, kişilerin üstlerinde ve eşyasında, araçlarında, özel

kağıtlarında ve kaçarken girdikleri bina ve eklentilerinde arama yapılması hali söz konusudur. Bu

durumda yapılacak aramalar yönetmeliğe göre failleri yakalamanın yanında delil elde etmeye de

yönelik olacaktır. Ancak bu düzenleme hukuka aykırıdır. Yakalama yetkisinin doğduğu durumlarda

sadece kişiyi ele geçirmeye yönelik olarak arama yapılabilir. Bunun dışında kişi yakalandıktan

sonra ayrıca delil elde etmeye yönelik olarak arama yapılması hukuka aykırı olacaktır.

(f) ve (g) bentlerinde Kaçakçılığın Men ve Takibine Dair Kanun kapsamında yapılacak

aramalara ilişkin hususlar yer almaktadır. Ancak 10 Temmuz 2003 gün ve 4926 sayılı Kaçakçılıkla

Mücadele Kanunu, Kaçakçılığın Men ve Takibine Dair Kanunu bütünüyle yürürlükten kaldırmış ve

aramalara ilişkin olarak 17 nci maddesinde birtakım düzenlemeler getirmiştir. Dolayısıyla (f) ve

(g) bentlerini Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 17 nci maddesi ışığında değerlendirmek

gerekecektir.

“h” bendinde hukuka uygunluk sebepleri yer almaktadır. Türk Ceza Kanunu’nun 49 ncu

maddesindeki hukuka uygunluk sebepleri şunlardır:

1. Kanun hükmünü veya yetkili merciin emrini ifa,

2. Meşru müdafaa,

3. Zaruret hali.

Buna ilişkin olarak PVSK’da da bir düzenleme bulunmaktadır. PVSK’ nın 20 nci

maddesinde kolluğun imdat istenmesi veya yangın, su baskını ve boğulma gibi büyük tehlikelerin

haber verilmesi veya görülmesi halleri ile ağır cezalı bir suçun işlenmesine veya işlenmeye devam

edilmesine engel olmak için konut, işyeri ve eklentilerine girilebileceği hususları düzenlenmiştir.

Burada da hem meşru müdafaa hem de zaruret hali birlikte düzenlenmiştir.

n. Muvafakatli (Rıza İle) Arama

Türk hukukunda uzun bir süre hakkında açık bir düzenleme olmadığı için tartışılan

konulardan birisi de “rıza ile arama” dır. Uygulamada buna “muvafakatli arama” da denilmektedir.

Türk hukukunda öteden beri yer almayan rıza ile arama ilk defa Adli ve Önleme Aramaları

Yönetmeliği ile mevzuatımıza girmiştir.

Yönetmelikle bu husus düzenlenmeden önce de, hukuken geçerli bir rıza verildiği takdirde,

kolluğun arama kararı olmadan ve suç işleme konusunda makul bir şüphe bulunmadan, arama

yetkisi kazanacağı YENİSEY tarafından savunulmuştur.118 Yazara göre bunun için verilen irade

mutlaka serbest iradeye dayanmalıdır. Serbest iradeye dayalı rızadan söz edebilmek için de, kişinin

arama öncesinde sahip olduğu hakları bilmesi ve aramadan aleyhine kullanılabilecek delil

doğabileceği konusunda da bilgi sahibi olması gereklidir. Kişinin arama isteğini reddedebileceğini

de biliyor olması gereklidir. Verilen rızanın geçerli olup olmadığı şüphelinin eğitim ve zeka

durumu, akıl hastası veya sarhoş olup olmadığı, rızasını açıkladığı sırada yakalanmış olup olmadığı,

yakalanma esnasında hakkında yasal olarak zor kullanılmış olup olmadığı veya ellerine kelepçe

takılıp takılmadığı, rutin üst araması sırasında üzerinde bulunan anahtarların daha sonra evin

aramasında kullanılıp kullanılmadığı ve evinde arama yapılmasına rıza gösterirken tereddüt edip

etmediği hususları göz önünde bulundurularak belirlenir.

DERDİMAN da 1982 Anayasası’nın kişilere özel hayatını düzenleyebilme hakkını

verdiğini, kişinin kendi hürriyetini hakim kadar koruyabilmesi gerektiğini, üstelik acele hallerde

hakim teminatının aranmadığı ve çeşitli kanunlarda hakim olmayan kimselerin arama emri

verebilecekleri de göz önünde bulundurulduğunda, kişilere bu hakkı tanımamanın hukuk düzeni

içinde bir çelişki doğuracağını öne sürerek rızaya dayalı aramanın mümkün olabileceğini ileri

sürmektedir.119

KOÇ-ÖZBUDAK ise kamu idaresinin en önemli özelliklerinden birisinin de “kanunilik”

ilkesi olduğunu,bu ilkeye göre idarenin tüm faaliyet,eylem ve işlemlerinin yasaya dayanmak

zorunda olduğunu, Anayasanın 8 nci maddesinin yürütme görevinin Anayasa ve yasalar

çerçevesinde yerine getirileceği kuralı koyduğunu, bu sebeple Anayasada ve yasalarda

düzenlenmeyen bir konunun yönetmelikle düzenlenmesinin hukuka uygun olmadığı

görüşündedirler.120 121

118 YENİSEY,(Arama), s.49 119 DERDİMAN, agt, s.62 120 KOÇ-ÖZBUDAK, agm, s.1534 121 Nitekim Danıştay 10 ncu Dairesi Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin bazı maddelerinin iptal edilmesi ile ilgili olarak İzmir Barosunun açmış olduğu davada adı geçen yönetmeliğin bazı maddelerinin yürürlüğünün durdurulmasına 21.11.2003 tarihinde karar vermiştir. Yürürlüğü durdurulan hususlardan biri de rıza ile aramadır. Danıştayın kararı şu şekildedir: “………..Anayasanın "Temel Haklar ve ödevleri" kısmında yer verilen "özel hayatın gizliliği" ve "konut dokunulmazlığı hakkı" dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez kişiliğe bağlı temel haklardandır. Anayasanın 20. ve 21. maddelerinde bu hakkın hangi hallerde ve nasıl sınırlanabileceği belirtilirken, anılan hakların "vazgeçilmez" niteliği nedeniyle sınırlama usulleri içinde "kişinin rızası”na yer verilmemiştir. Diğer taraftan, Anayasanın 13. maddesinde, temel hak ve hürriyetlerin özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde öngörülen özel sebeplerle, Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olarak kanunla sınırlanabileceği, temel hak ve özgürlüklerle ilgili

Arama gibi temel haklara müdahale eden bir konuda açık düzenleme olmadıkça, rıza

muteber sayılamaz. Kanun koyucu rızayı genel bir hukuka uygunluk nedeni (TCK md.49) olarak

kabul etmemiştir. Rızanın hangi hallerde hukuka uygunluk nedeni sayılacağı TCK’nın bazı

maddelerinde (TCK md.488, md.494 vs.) belirtilmiştir. Böyle olunca hukukumuzda açıkça

gösterilmedikçe rıza hukuka uygunluk nedeni oluşturmaz.

C. Arama Zamanı

a. Aramanın Gündüz Yapılması

CMUK, kural olarak mesken, işyeri ile sair kapalı yerlerde aramanın gündüz yapılması

kuralını getirmiş, ancak bunu mutlak bir kural olarak benimsememiş, maddede gösterilen hallerde

geceleyin de arama yapılabileceğini belirtmiştir(md.96). Kanuna böyle bir hüküm koymaya sevk

eden sebep, meskende olan kimselerin gece vakti istirahate çekilmiş olmaları ve mutlak bir zaruret

olmadıkça rahatsız edilmemeleri fikrine dayanmaktadır.122 Bunun dışında, bilhassa insanlar

uyuduktan sonra, kolluğun gece vakti konutta arama yapması, insanları gündüz yapılan aramaya

oranla çok daha fazla korkutabilecek niteliktedir.

CMUK’da “gündüz” kavramından ne anlaşılması gerektiğine dair bir hüküm

bulunmamaktadır.123 Ancak TCK’nın 502 nci maddesinde geceden ne anlaşılması gerektiği

belirtilmiştir. Buna göre gece vakti güneşin batmasından bir saat sonra başlayan ve güneşin

doğmasından bir saat öncesine kadar devam eden zaman dilimidir. Buradan hareketle gündüzü de

güneşin doğmasından bir saat önce başlayan ve güneşin batmasından bir saat sonraya kadar devam

eden zaman dilimi şeklinde tanımlayabiliriz. Güneşin doğuşu ve batışı da mevsimlere göre farklı

olduğundan gündüz zamanının başlangıç ve bitiş saatleri de farklı olacaktır. Ayrıca Türkiye’nin

doğusu ile batısı arasında yaklaşık bir saatlik zaman farkı bulunduğu da göz önüne alınırsa aynı

günde bile doğu-batı ekseni uzanımındaki illerde gündüz saatlerinin başlangıç ve bitiş zamanı da

farklı olacaktır.

genel ve özel sınırlamaların demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamayacağı ve öngörüldükleri amaç dışında kullanılamayacağı belirtilmiştir. Anayasanın sıkı bir şekilde korumakla yetinmeyip, sınırlama ölçütlerini de sıkı kurallara bağladığı temel haklardan olan "özel hayatın gizliliği" ve "konut dokunulmazlığı" hakkından tümüyle vazgeçilmesi anlamına gelen "rıza ile arama" müessesesinin bu hakların ihlalini kolaylaştıracağı ve Anayasa ile getirilen korumayı işlevsiz kılabileceği açıktır. Bu durumda, dava konusu Yönetmeliğin 9. maddesinde ve anılan madde ile bağlantılı 20. maddesinin (2) numaralı bendinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır……...” (Danıştay 10 ncu Daire Esas No: 2003/3396) 122 ÖNDER, agm, s.434 123 CMUK’un 96 ncı maddesinin üçüncü fıkrası, 9.7.1953 tarih ve 6123 sayılı Kanun ile kaldırılmadan önce gece vaktini “Nisan iptidasından Eylülün otuzuna kadar saat yirmibirden sabahın altısına kadar sürer” şeklinde düzenlemişti (ÖNDER,agm,s.435).

TCK’nın 502 nci maddesinin CMUK’daki gündüz kavramının tayininde kullanılabileceği

doktrinde ve uygulamada kabul görmektedir.124 Aramanın gündüz yapılması demek, aramaya

gündüz başlanması demektir. Gündüz başlayan bir arama bitmediyse gece de devam edilebilir.125

Ancak arama gereksiz yere uzatılıp, gece saatlerine taşınırsa yapılan arama hukuka aykırı

olur.126 CMUK’da hafta sonları, resmi tatil ve bayram günleri arama yapılmayacağına ilişkin bir

hüküm bulunmamaktadır. Dolayısıyla bu günlerde de arama yapılabilir.127

b. Gündüz Arama Kuralına Uyulmayacak Haller

Mesken, işyeri ile sair kapalı yerlerde aramanın gündüz yapılması kuralını getiren CMUK

md.96, bu kuralın istisnalarına da aynı maddede yer vermiştir. CMUK md.96/1’e göre; mesken,

işyeri ile sair kapalı yerlerde gece vakti arama yapılabilmesi için ya meşhut cürüm olmalı , ya

gecikmesinde sakınca bulunan bir hal olmalı ya da firar eden bir tutuklu veya mahpusun

yakalanması amacıyla hareket edilmelidir.

CMUK md.96/1’de hangi durumda, hangi hallerde mesken, işyeri ve sair kapalı yerlerde

arama yapılacağı belirtilmiş iken CMUK md.96/2’de hangi yerlerde gece arama yapılabileceği

belirtilmiştir. Dolayısıyla CMUK md.96/2’deki yerlerde arama yapabilmek için md.96/1’deki

koşulların gerçekleşmesi şart değildir. Bunlar gerçekleşmeden de md.96/2’deki yerlerde arama

yapılabilir.

1. Meşhut Cürüm

CMUK md.96/1’de meşhut cürüm denilmesine rağmen bunun meşhut suç olarak anlaşılması

gerektiği ileri sürülmüşse de128 kanaatimizce bunun cürüm olarak algılanması daha doğru olacaktır.

Çünkü kabahat gibi basit suçlarda meskende gece vakti arama yapılabileceğini kabul etmek

124 TOROSLU,age,s.225; ÖNDER,agm,s.435; KUNTER-YENİSEY,age,s.774; SOKULLU AKINCI Polis, Toplumsal Bir Kurum Olarak Gelişmesi, Polis Alt Kültürü ve İnsan Hakları (Kısaltma:Polis), s.139; ÖZTÜRK_ERDEM-ÖZBEK,age, s.703; BAKICI,age, s.362; YURTCAN,age,s.739 125 TOROSLU,age,s.225; ÖNDER,agm,s.435; KUNTER-YENİSEY,age,s.775; TOSUN,age,s.920; ÖZTÜRK-ERDEM-ÖZBEK,age, s.703; BAKICI,age, s.363; YURTCAN,Ceza Yargılaması,s358; ÖZBEK,age,s.98 126 SOKULLU AKINCI,Polis, s.139; ÖZBEK,age,s.98 127 ÖNDER, agm, s.435 128 ÖNDER, agm, s.436 ; DERDİMAN,agt,s.67

orantılılık ilkesini zedeleyebilecektir. JTGYY’de meşhut kabahatlerde gece vakti arama

yapılamayacağı açık bir şekilde ifade edilmiştir.129

Meşhut suçtan ne anlaşılması gerektiği hem CMUK md.127 hem de 3005 sayılı Kanuna

göre C.savcıları ile Zabıtanın Vazifelerini Ne Surette Yapacaklarına Dair Talimatname md.1’de

ayrıntılı olarak açıklanmıştır. Buna göre meşhut suç ve meşhut suç sayılan haller şunlardır:

a. Asıl meşhut suç işlenmekte olan suçtur. Burada fail suçu işlerken görülmektedir.

b. Suçun işlenmesinden hemen sonra zarar gören şahıs veya fiili görenler tarafından failin

takip edilerek yakalanması hali de meşhut suç sayılmaktadır. Takibin, suçun işlenmesinden hemen

sonra başlaması gerekmektedir.

c. Suçu işlerken görülmemiş ve takip edilmemiş olmakla beraber failin suçu çok kısa bir

süre önce işlediğini gösteren eşya ve izlerle yakalanması hali,

d. Henüz işlenmiş olan suç. Bu halde kişi suçu işlerken görülmediği gibi suçtan zarar gören

veya suça tanıklık edenlerin de takibiyle yakalanmamıştır. Kendisinde suçu işlediğine karine teşkil

edecek eşya ve eser de elde edilmemiştir. Ancak suçu işleyen kişi suçu işlediği yerde

bulunmaktadır. Böylece gerek kolluk gerek vatandaşlar harekete geçerek faili ve suçun delillerini

ele geçirebilecektir.

Geceleyin adli arama yapılabilmesine imkan veren meşhut cürüm kavramını 3005 sayılı

Meşhut Suçların Muhakeme Usulü Kanunu’na göre soruşturulabilen meşhut cürümlerle

karıştırmamak gereklidir. Suçüstü halinde işlenen her suça bu kanun uygulanmaz. Suçüstü halinde

işlenen suçlara 3005 sayılı Meşhut Suçların Muhakeme Usulü Kanunu’nun uygulanabilmesi için;

(1) Suç cürüm veya 3005 sayılı Kanunda gösterilen kabahatlerden olmalıdır.

(2) Ağır cezayı gerektiren cürümlerin ağır ceza mahkemesinin yetkili olduğu yerlerdeki

belediye sınırları içinde; ağır cezayı gerektirmeyen cürümlerle 3005 sayılı Kanunda gösterilen

kabahatlerin asliye mahkemesi teşkilatı olan yerlerdeki belediye sınırları içinde ve panayırlarda

işlenmesi gereklidir.

(3) Suçun siyasi suçlarla özel muhakeme usullerine ve takibi izin veya karar alınmasına

bağlı suçlardan olmaması gereklidir.

129 JTGYY md.91/son “Meşhut kabahatlerde; konut, işyeri ve eklentilerinde gece jandarma arama yapamaz.”

Buna göre örneğin ağır cezayı gerektiren fiillerin ağır ceza mahkemesinin kurulu bulunduğu

yerlerdeki belediye sınırları içinde işlenmesi halinde 3005 sayılı yasaya göre soruşturma

yapılacaktır. Ancak konu adli arama olunca belediye sınırları dışında olsa bile ağır cezalık meşhut

bir cürüm işlendiğinde bu durum geceleyin adli arama yapılabilmesine imkan verecektir.130

2.Gecikmesinde Sakınca Bulunan Haller

Anayasanın özel hayatın gizliliğini düzenleyen 20 nci maddesi ile konut dokunulmazlığını

düzenleyen 21 nci maddesinde “gecikmesinde sakınca bulunan hal” tabiri kullanılmıştır.

CMUK’un arama kararı verme yetkisini düzenleyen 97 nci maddesinde ise “tehirinde mazarrat

umulan hal” tabiri kullanılmıştır. “Mazarrat” zarara uğrama, zarar anlamına gelmektedir131.

Doktrinde “gecikmesinde sakınca bulunan hal” tabirinin yanlış olduğu, doğrusunun “gecikmesinde

tehlike bulunan hal olduğu”, mehaz kanunun “gecikmesinde tehlike” tabirini kullandığı, sakınca

kelimesinin tehlike tabirine oranla daha geniş kapsamlı olduğu, sakınca tabirinin kovuşturma

makamlarına kişi hak ve hürriyetlerine daha fazla müdahale imkanı vereceği öne sürülmektedir132.

Gecikmesinde sakınca bulunan hal tabiri Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nde

tanımlanmıştır. Buna göre bu tabir “Derhal işlem yapılmadığı takdirde suçun iz, eser, emare ve

delillerinin kaybolması veya şüphelinin kaçması veya kimliğinin saptanamaması ihtimalinin ortaya

çıkması ve gerektiğinde hakimden karar almak için vakit bulunmaması” olarak

tanımlanmıştır(md.4).133 Gerçekten de gündüzü beklemek delillerin karartılması veya şüphelinin

kaçması gibi sonuçlara yol açabilecekse mesken, işyeri ve diğer yerlerde geceleyin de arama

yapılabilmelidir. Gerçi kolluk şüphelinin kaçmasını engelleyecek şekilde evin etrafında gerekli

tedbirleri alarak gündüz olmasını bekler ve daha sonra arama yapabilir şeklinde bir düşünce ileri

sürülebilirse de bu düşünce delillerin karartılmasını engelleme amacıyla yapılacak aramalarda pek

fayda sağlamayacaktır.

3. Firar Eden Bir Tutuklu veya Mahpusun Yakalanması

Burada geçen “mahpus” kelimesinin anlamı belirsizdir. “Mahpus” kelimesi aslında

“hükümlü” yani yargılama sonucunda mahkumiyetine hükmedilen kişi anlamına gelmektedir.

Ancak bu terim genişletici yoruma tabi tutularak kolluk tarafından yakalanan kişinin de bu kapsama

130 Aynı yönde düşünce için bknz., DERDİMAN,agt,s.66-67 131 Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu, 1998 132 KUNTER-YENİSEY, age, s.663, GÖKCEN, age, s.125 133 Gecikmesinde sakınca bulunan hallerin önceden tek tek belirlenmesi mümkün değildir. Ancak orman suçlarından kaynaklanan hallerde aramayı gerektiren durumlar CMUK’un 97 nci maddesinde yazılı gecikmesinde sakınca bulunan hallerden sayılmaktadır (Orman Kanunu md.88)

girebileceği kabul edilmektedir134. Ancak CMUK md.127 uyarınca yakalama yetkisini kullanan

vatandaşlar, yakaladıkları kişiyi yetkili merciye teslim edinceye kadar bu maddenin uygulama alanı

dışında kalırlar135.

Bunların dışında tutukluların kaçması halinde de bu madde uygulanacaktır.

4. Geceleyin Herkesin Girip Çıkabileceği Yerler

Geceleyin herkesin serbestçe girip çıkabileceği yerler umumun istifadesine sunulan

yerlerdir. Ancak bunlar “umuma açık yer” olabileceği gibi “umuma mahsus yer”de olabilir.

“Umuma açık yer”; açılmasına ve faaliyette bulunmasına kolluğun soruşturması üzerine

mahallin en büyük mülki amiri tarafından izin verilen ve belli şartlara uymak kaydı ile herkesin

girebileceği istirahat ve eğlence yerleridir.

“Umuma mahsus yer” ise hiçbir kayıt ve şarta bağlı olmaksızın herkesin faydalanmasına

açık parklar, meydanlar, piknik alanları ve yollar gibi yerlerdir136.

Umuma açık yerlere örnek vermek gerekirse otel, pansiyon, lokanta, pastane, bar, meyhane,

kafeterya, gazino, sinema, tiyatro gibi yerler sayılabilir. Ayrıca mevzuatta da bazı yerlerin hangi

hallerde umuma açık yer sayılabileceğine ilişkin düzenlemelere de rastlanmaktadır. Toplantı ve

Gösteri Yürüyüşleri Kanununa göre; toplantıların yapıldığı yer toplantı süresince umuma açık yer

sayılmaktadır(md.8). Yine TCK’nın 570 nci maddesine göre kumar suçları için özel toplantılara

mahsus olsa bile kumar alet ve edevatının kullanılması için ücret alınan yerlerle oyun oynamak

mutat olan yerler ve giriş ücreti verilmese bile oyun oynamak isteyen herkesin girebileceği

mahallerde umuma açık yer kabul edilmektedir137.

Bu tür yerlere ücretli veya ücretsiz, biletli veya biletsiz girilmesinin önemi yoktur. Ancak bu

tür yerlerde md.96/2 uyarınca geceleyin arama yapılabilmesi için o mahallin o esnada umuma açık

olması gerekir, eğer bu mahal o esnada kapalıysa md.96/2 uyarınca gece arama yapılamaz. Ancak

bu durum şartları oluşmuşsa bu yerlerde md.96/1 uyarınca arama yapılmasına engel teşkil etmez.

134 KUNTER-YENİSEY,age, s.775; ÖNDER,agm, s.437 ; ÖZBEK,age,s.103. DERDİMAN ise mahpus tabirinin hükümlülük hali ile sınırlı olduğu görüşündedir, agt, s.69 135 ÖNDER, agm, s.438 136 Açılması İzne Bağlı Yerlere Uygulanacak İşlemler Hakkında Yönetmelik, md.4 137 DERDİMAN, agt, s.70

Otel, motel, pansiyon gibi yerler, geceleyin herkesin girip çıkabileceği yerlerden olmakla

beraber, bu yerlerin içinde bulunan işletici ve müşterilere ait odalarda, yattıkları yerlerde geceleyin

arama yapılamaz. Zira yatılan ve oturulan bu yerler konut niteliğindedir138.

5. Mahkumların Toplanma veya Sığınma Yerleri

Mahkumların toplanma veya sığınma yerleri mehaz kanundan dilimize yanlış çevrilmiştir.

Mehaz kanun mahkumlardan değil sabıkalılardan139 söz etmektedir. Eğer sabıkalı tabiri yerine

mahkum tabirinin doğru olduğu düşünülecek olursa, mahkumların sığınma veya toplanma yerleri

nereler olacaktır? Bu yer olsa olsa cezaevi olabilir. Aslında bununla kastedilen husus suç işlemeyi

meslek veya alışkanlık haline getirmiş kişilerin bulundukları yerlerdir. Bu yerler bunların

toplanabileceği her yer olabilir. Bu yerlerde yapılacak olan aramanın hiçbir sınırlamaya tabi 138 Cihan KOÇ, Kolluğun (Jandarma ve Polisin) Adli Görevleri, Ankara 2002, s.286 139 Bir kimsenin sabıkalı olup olmadığı adli sicil kaydının olup olmadığına göre anlaşılabilir. 3682 sayılı Adli Sicil Kanununun 4 ncü maddesine göre adli sicile geçirilecek bilgiler şunlardır: A. Türk adli ve askeri mahkemelerince verilerek kesinleşen; a. Disiplin cezaları ile sırf askeri suçlar dışındaki ceza mahkumiyetlerine, b. Fer’i cezalara , c. Güvenlik tedbirlerine dair kararlar; B. Anayasa Mahkemesi tarafından Yüce Divan sıfatı ile verilen mahkumiyet kararları ile Yargıtayın özel kanun hükümleri uyarınca yaptığı yargılama sonunda verdiği cezalara dair kesinleşmiş mahkumiyet kararları; C. Yabancı ülke mahkemelerince verilip, kesinleşen ve Türk Hükümetine bildirilen; a. Türk kanunlarına göre suç sayılan fiillerden dolayı, Türk vatandaşları hakkında tesis olunan, b. Türk Devletinin şahsiyetine karşı işlenen bir cürümden veya milletlerarası anlaşmaların kapsamına giren suçlardan dolayı hükmolunan, mahkumiyet kararları; D. Aşağıda gösterilen diğer kararlar ve hususlar; a. Şartla salıverilme, şartla salıverilmenin geri alınması ve ertelenmiş cezaların Türk Ceza Kanununun 95 inci maddesine göre tenfizi hakkındaki mahkeme kararları, b. Genel ve özel af, zamanaşımı ve şikayetten vazgeçme gibi sebeplerle asli ve fer’i cezaların ve güvenlik tedbirlerinin ortadan kaldırılması,değiştirilmesi ve azalmasına dair kararlar, c. Karar düzeltilmesi üzerine verilen ve eski hükümde değişiklik yapan hüküm ve kararlar, yazılı emir üzerine verilen hüküm ve kararlar, muhakemenin iadesi sonucunda verilen ve eski hükümde değişiklik yapan hüküm ve kararlar ile memnu hakların iadesine dair kararlar, d. Hürriyeti bağlayıcı cezalar ile para cezalarının infaz edildiği,fer’i cezalarda, güvenlik tedbirlerinde sürenin bittiği, para cezalarının hürriyeti bağlayıcı cezaya çevrildiği hallerde infazın bittiği tarih. 3682 sayılı Adli Sicil Kanununun 8 nci maddesine göre adli sicildeki kayıtların çıkarılması şu şekildedir: Cezanın çekildiği veya ortadan kalktığı veya düştüğü tarihten itibaren; a. Kabahatten mahkûmiyet halinde, diğer bir cürüm veya kabahatten dolayı bir yıl içinde, b. Basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma ve dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı suçlar ile beş yıldan fazla ağır hapis ve hapis cezasına mahkûmiyetler on yıl içinde, c. Beş yıl veya daha az ağır hapis veya hapis veya ağır para cezasına mahkûmiyet halinde diğer bir cürümden dolayı beş yıl içinde, d. (b) bendindeki suçlara mahkûmiyetlerin; suçu işlediği zaman onsekiz yaşını doldurmamış olan küçükler hakkında verilmesi halinde diğer bir cürümden dolayı beş yıl içinde, e. (c) bendindeki suçlara mahkûmiyetlerin suçu işlediği zaman onsekiz yaşını doldurmamış olan küçükler hakkında verilmesi halinde diğer bir cürümden dolayı iki yıl içinde, Evvelce verilen ceza cinsinden bir cezaya veya daha ağır bir cezaya mahkûm olunmadığı takdirde ilgilinin, Cumhuriyet savcısının veya Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünün talebi üzerine hükmü veren mahkemece veya talep edenin bulunduğu yer asliye ceza mahkemesince duruşma yapılmaksızın adli sicildeki kaydın çıkartılmasına karar verilir. Ertelenmiş olan hükmün esasen vaki olmamış sayıldığı hallerde ise, bu tarih esas alınır. Bu kararların bir örneği Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğüne gönderilir. Kanunlarda yapılacak değişiklikler sonucu suç olmaktan çıkarılan veya idarî nitelikte cezaya dönüştürülen suçlarla ilgili bilgiler Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünce re’sen adli sicil kayıtlarından çıkartılır.

olmaması düşünülemez. Aksi takdirde suç işleyip cezasını çeken kimseler hakkında kolluk dilediği

zaman keyfi muamelelerde bulunabilecektir140. “Mahkumların toplanma veya sığınma yerleri”

ibaresi çok muğlak bir ibaredir ve subjektif niteliği ağır basmaktadır. Ayrıca çok belirgin bir

kavram değildir. Bu sebeple bu ibarenin CMUK’dan çıkarılması gerektiğini değerlendiriyoruz.

6. Suç İle Elde Edilen Eşyayı Saklama Mahalleri

Suç işlenerek elde edilen eşyaların saklandığı her yer bu kapsamda değerlendirilebilir.

Mesela gasp sonucu elde edilen bir eşyanın saklandığı yer bu anlamda geceleyin aranabilmektedir.

7. Gizli Kumar Yerleri, Genelevler Gibi Kollukça Maruf Olan Yerler

Kumar TCK’nın 569 ncu maddesinde tanımlanmıştır. Buna göre kumar, kazanç kasdıyla

icra kılınıp kâr ve zarar, baht ve talihe bağlı bulunan oyunlardır. Yasanın kumar yerleri açısından

“gizli” tabiri koymasının sebebi, umuma mahsus veya umuma açık yerlerde kumar oynamanın suç

olmasının (TCK md.567) yanında umuma mahsus veya umuma açık yerlerde zaten kollukça

geceleyin arama yapılabilmesidir. Yasa bu sebeple “gizli kumar yeri” tabirini kullanmıştır. Buna

göre örneğin bir konutta kumar oynandığına ilişkin bir ihbar alan kolluk burada geceleyin de olsa

arama yapabilecektir.

Genelev, genel kadınların bir arada oturarak fuhuş yaptıkları veya bu maksat için

toplandıkları yerlere denir141. Yasa “genelev gibi” tabirini kullandığından bu tabiri geniş olarak

anlamak gerekir. Bu sebeple Genel Kadınlar ve Genelevlerin Tabi Olacakları Hükümler ve Fuhuş

Yüzünden Bulaşan Zührevi Hastalıklarla Mücadele Tüzüğünde öngörülen ve mevzuata uygun

olarak açılmış genelevler, birleşme yerleri ve tek başına fuhuş yapılan evlerde142 geceleyin arama

yapılabileceği gibi izin almadan açılan randevuevi gibi yerlerde de geceleyin arama yapılabilir.

D. Aranacak Yerler

a. Üst ve Eşya Araması

Bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek şüphesi altında bulunan kişinin

üzeri ve eşyası aranabileceği gibi sanığın yakalanması, suçun izlerinin takibi veya belirli bazı

140 ÖZBEK,age, s.103-104 141 Genel Kadınlar ve Genelevlerin Tabi Olacakları Hükümler ve Fuhuş Yüzünden Bulaşan Zührevi Hastalıklarla Mücadele Tüzüğü md.16 142 Aynı Tüzüğe göre “Birleşme yerleri; fuhuş maksadıyla muhtelif kimselere kısa müddetler için açık bulundurulan kapalı yerler (md.17), Tek başına fuhuş yapılan evler ise; fuhşu tek başına yapan kadınların ikametgah edinip içinde fuhuş yapmayı itiyat edindikleri yer (md.18)” olarak tanımlanmıştır.

eşyaların ele geçirilmesi amacıyla diğer kişilerin de üzeri ve eşyası aranabilir. Dolayısıyla sanık,

suça iştirak eden, yataklık eden ve şartları varsa diğer kişilerin üst ve eşyaları aranabilir143.

Üst araması, giyilen elbise içinde veya altında, kişinin doğal vücut boşluklarında (burun,

kulak, ağız boşluğu gibi) veya vücut sıvılarında tıbbi araç veya yöntemler kullanılmaksızın göz

veya elle özelliklerinin incelenerek delil aranmasıdır144.

Üst araması ile vücudun muayenesi farklı şeylerdir. Vücudun muayenesi kişinin vücut

boşluklarında veya iç organlarında ya da vücut sıvılarında tıbbi yöntem ve araçlarla özelliklerinin

incelenerek delil aranması işlemidir145. Muayene gözle, elle veya aletle yapılabilir146.

Vücut muayenesine ilişkin olarak CMUK md.66/sonda bir hüküm bulunmaktadır. Buna göre

hazırlık soruşturmasında muayeneleri icap eden kimselerin muayeneleri, Cumhuriyet savcılarının

talebi ile yapılmaktadır. Vücut muayenesine ilişkin PVSK md.13’e göre de yakalananlardan

uyuşturucu madde kullanmış olanlar ile sarhoş olanlar, zor kullanılarak yakalananlar ve haklarında

suç soruşturması yapılacak olan sanıkların yakalanma anındaki sağlık durumları tabip raporuyla

tespit edilmektedir. Vücut muayenesi vücut sathında, vücut boşluklarında olabileceği gibi kan,

cinsel salgı, saç, kıl, tırnak, tükürük, deri döküntüsü, balgam, gaita alınması suretiyle de olabilir147.

Üst aramasının, doğrudan üst aramasına yönelik olarak hakimden alınmış bir arama kararı

veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde C.savcısı veya kolluk amirinden alınmış yazılı arama

emri ile yapılabileceğine kuşku yoktur. Bunun dışında acaba kolluk güçleri konut aramasına yönelik

bir arama kararı veya arama emri almış olsa, bu karar evde bulunan kimselerin üstünü de arama

yetkisi verecek midir?

Arama kararında belli bir kişinin gösterilmesi zorunlu olduğundan, ev araması sırasında bu

kişinin üstü de aranabilir. Bu kişinin dışında tesadüfen orada bulunan kimselerin üzerleri aranamaz.

Ancak tesadüfen orada bulunan kimselerin silahı olduğundan şüphelenmeyi gerektiren makul şüphe

mevcutsa, bu takdirde bunların da üstü aranabilir148. Bunun dışında, yine bu kişilerin, arama

emrinde belirtilen kişinin işlediği suçla ilişkili olduğunu belirtecek delillerin bulunması halinde de

üstleri aranabilir. Aranılan şeyin, arama yapıldığı esnada konutta bulunanların üzerlerinde

143 KOÇ, age, s.287 144 ÖZBEK, age, s.116 145 ÖZBEK, age, s.112 146 TOROSLU, Delil, İz ve Emare Elde Etmek Amacıyla Sanık veya Diğer Kişilerin Vücutlarına Müdahale, Ankara’da Hukuk Kurultayı 2000’de sunulan tebliğ, ÖZTÜRK-ERDEM-ÖZBEK, age, s.649 147 TOROSLU,agtğ,s.4; ÖZTÜRK-ERDEM-ÖZBEK, age, s.649; ÖZBEK, age, s.113 148 KUNTER-YENİSEY,age,s.788

saklanmış olması mümkün değilse, o kişilerin üstünün aranmaması gerekir149. Yakalama veya

tutuklamayı takiben de üst araması mümkün olup, bunun için ayrıca bir arama kararı almaya gerek

yoktur150.

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 21 nci maddesi doğrudan kişilerin durdurularak

üst aramasının hangi hallerde yapılabileceğini hükme bağlamıştır. Bu madde ile kolluğun insanları

ve araçları durdurma, yoklama incelemesi ve arama yetkileri düzenlenmiştir. Bu maddeye göre

insanların ve araçların durdurulabilmesi için “umma” derecesinde makul şüphe bulunması

gerekmektedir. Yönetmelik makul şüphenin gerekli olduğunu belirtmiş ancak bunu da

derecelendirerek, durdurma yetkisinin doğabilmesi için “umma” derecesinde olması gerektiğini

belirtmiştir. “Umma” derecesinin doğrudan tanımı yapılmamakla beraber dolaylı yoldan

açıklanmaya çalışılmıştır. Buna göre kolluk görevlisi, tecrübesine dayanarak, izlediği

davranışlarından, o kişinin bir suç işleyeceği veya işlediği hususunda kanaat elde eder veya kişinin

silahlı olduğu ve halen tehlike yarattığı kanaatine varırsa “umma derecesinde makul şüphe” ortaya

çıkmış olacaktır.

Yönetmelik yeni bir kavram daha ortaya çıkarmıştır. Bu kavram “yoklama incelemesi”dir.

“Yoklama incelemesi”, umma derecesinde makul şüphe ortaya çıktıktan sonra durdurulan kişinin

üzerinde, giysilerinden herhangi biri çıkarılmaksızın, silah bulunup bulunmadığını tespite yönelik

bir incelemedir. Yoklama incelemesi sırasında, kolluk görevlisi, kişide silah bulunduğu sonucunu

çıkarmaya yeterli şüpheye ulaşırsa, mesela kazağın altındaki kabarıklığı elle yokladığında bunun

tabanca olduğunu değerlendirirse memur kendiliğinden silah ve diğer suç eşyası araması

yapabilmektedir. Burada iki aşamalı işlem söz konusudur. Birinci aşamada kolluk kabaca kişinin

üstünü elle sıvazlamaktadır. Yönetmelik bunu arama olarak kabul etmemekte, bu işleme “yoklama

incelemesi” adını vermektedir. Birinci aşamada kolluk kişinin üzerinde silah olduğu sonucunu

çıkarmaya yetecek şüpheye ulaşırsa ikinci aşamaya geçilmektedir. İkinci aşamada memur

kendiliğinden silah araması yapabilmektedir. Yönetmelik işte bu aşamayı arama olarak kabul

etmektedir.Eğer birinci aşamada kişinin üzerinde silaha benzer bir şeye rastlanılmazsa ikinci

aşamaya geçilmemektedir.

Yoklama suretiyle inceleme özel hayata müdahale niteliği taşımakta mıdır? Yoklama

suretiyle incelemenin gözle mi yoksa elle mi yoksa teknik cihazlarla mı yapılacağı açıklanmamıştır.

Eğer bu inceleme dedektör gibi bir cihazla veya gözle yapılırsa bu özel hayata müdahale niteliği

taşımadığından arama olarak değerlendirilmeyecektir. Ancak inceleme kabaca sıvazlama suretiyle

149 SOKULLU AKINCI, (Polis), s.147 150 ÖZBEK,age,s.117

olsa bile eğer elle yapılıyorsa, bu özel hayata müdahale niteliği taşımaktadır ve bu sebeple bunu

arama olarak kabul etmek gerekir.

b.Konut Araması

CMUK’un aramaya ilişkin maddelerinde terim birliği sağlanamamıştır.Bu maddeler

incelendiğinde “ev”, “mesken” ve “sükna” tabirlerinin ayrı maddelerde aynı anlamda kullanıldığı

görülmektedir151.

YENİSEY’e göre konut “barınma, yatıp kalkma ve istirahat etmeye ayrılmış olan

yerlerdir”152. ARTUK’a göre konut “ bir kimsenin geçici de olsa oturmak için sığındığı her nevi

yer”dir153. ÖNDER’e göre konut “bir kişinin veya birlikte yaşayan birkaç kişinin, ailenin ikametine

tahsis olunan yer”dir154. ÇINAR’a göre konut “bir kimsenin geçici veya sürekli olarak fiilen

oturduğu her yer”dir155.

Konutun gece istirahatine tahsis edilmesi şart olmadığı gibi devamlı olarak bu mahalde

kalmak da gerekli değildir. Bu yerler, konut olarak tahsis edilmemiş olsa bile kişilerin yaşamsal

faaliyetlerinin bir bölümü burada geçiyorsa yine konut olarak değerlendirilirler156.Yine bir yerin

konut olarak kabulü için, bu yerin dışarıdan anlaşılacak bir biçimde konuta tahsis edilmesi gerektiği

gibi, dış dünyadan ayrı tutulduğunu belirtecek emarelere de sahip olması gerekir157. Konutun bina

tarzında bir taşınmaz olması şart değildir. Karavan, kayık, yataklı tren kompartımanı, gemi kabini,

içinde yaşanan minibüsler de bu anlamda konuttur. Yine konut olarak kullanılan yerlerin, meşru bir

sebebe dayanması gerekir.

151 ÖZBEK,age,s.106 152 YENİSEY,(Polis),s.165 153 ARTUK, M.Emin, GÖKCEN, Ahmet, YENİDÜNYA, Caner, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara 2000, s.229 154 ÖNDER,age,s.432 155 Ali Rıza ÇINAR, Konut Dokunulmazlığını İhlal Suçları, Ankara 1999, s.2 156 Yargıtay’ın da bu yönde kararları vardır: “ Aslen hayvan damı olsa da kişilerin yattığı yer mesken kavramına dahildir” (4.CD.9.5.1946, 5278/6046) (ARTUK-GÖKCEN-YENİDÜNYA, age, s.230) “ İçinde öğretmenin ikamet ettiği herkesçe bilinen mektep binasının derslerin bitip, talebelerin dağıldığı dakikadan itibaren mesken sayılacağı....” (4.CD. 12.4.1946, 4049/4555) (ARTUK-GÖKCEN-YENİDÜNYA, age, s.230) 157 ARTUK-GÖKCEN-YENİDÜNYA, age, s.229 vd.; ÇINAR,age,s.64 Yargıtay’a göre “ Çadır, mesken olarak kullanıldığı takdirde konuttur” 4.CD.1.10.1963, 4933/5789 (ARTUK-GÖKCEN-YENİDÜNYA, age, s.231)

Müştemilat ta konut kavramına girmektedir. TCK’nın konut dokunulmazlığını ihlal suçunu

düzenleyen 193 ve 194 ncü maddelerinde bu husus açıkça ifade edilmiştir. Müştemilat “konuta

bağlı olan fakat bitişik veya yakın olması şart olmayan, dış dünyadan belirli işaretlerle ayrılan ve

rıza hilafına girildiğinde konuttakilerin huzur ve sükununun bozulduğu yerler” şeklinde

tanımlanabilir158. Yargıtay kararlarına göre “evin sokakla bağlantısını sağlayan etrafı açık

merdivenler ve bundan sonraki dış kapı önünde bulunan sahanlık”159, “etrafı çitle çevrili avlu”160,

“dört tarafı çevrili avlu”161, “eve ait etrafı duvarla çevrili bahçe”162, “konuta doğrudan doğruya

bağlı bulunan bir çatı altındaki balkon”163 müştemilat olarak kabul edilmiştir. Yine teras, garaj,

çamaşırhane, ambar, ahır, samanlık gibi yerler de konut eklentisidir164. Ancak “iki tarafı açık

bahçe”165,” etrafı tamamen çevrili olmayan bahçe içerisindeki tuvalet”166 müştemilat olarak kabul

edilmemiştir.

Nerelerin konut eklentisi olarak kabul edilebileceğine dair kesin ölçütler verilmesi mümkün

değildir. Yargıtay’a göre, içerisine girilmesi veya girildikten sonra çıkılmaması ile kişi huzur ve

güvenliği, kişi hürriyeti bozuluyor ise bu yerleri müştemilat olarak kabul etmek gereklidir167.

c. İşyerlerinin Aranması

CMUK’da işyerlerinin aranmasına ilişkin düzenleme, gece yapılacak aramaları düzenleyen

96 ncı madde ile arama kararı yetkisini düzenleyen 97 nci maddede bulunmaktadır. Bu maddelerde

“iş mahalleri” ve “iş görmeye mahsus mahaller” tabirleri kullanılmıştır.

“İşyeri”; bir kimsenin içinde mutad sanatını icra ettiği yer şeklinde tanımlanabilir. Bu

yerlerde mutlaka işçi çalıştırılması gerekmez168. Bu anlamda doktor muayenehanesi, avukat bürosu,

eczane, mağaza, ilaç depoları, lokanta, ticarethane yazıhaneleri gibi yerler işyeridir. Burada lokanta,

pastane, bar, pavyon gibi yerlerin umuma açık yer olarak mı yoksa işyeri mi olarak

değerlendirileceği sorusu akla gelebilir. Bu sorunun cevabı şu açılardan önemlidir: Birincisi, bu tür

yerleri işyeri olarak değerlendirirsek, buralarda kural olarak geceleyin arama yapılamaması gerekir.

İkincisi ise, yine bu tür yerleri işyeri olarak değerlendirirsek kolluğun yapacağı aramada ihtiyar

heyetinden veya komşulardan iki kişinin işlem tanığı olarak bulundurulması gerekecektir. Ancak 158 ARTUK-GÖKCEN-YENİDÜNYA, age, s.240 159 CGK,27.12.1993, 208/352; CGK,20.1.1969, 526/16 (ÇINAR,age,s.72) 160 5.CD,9.12.1980, 3855/4054 (ÇINAR,age,s.72) 161 4.CD, 15.9.1982, 5054/5471 (ÇINAR,age,s.72) 162 4.CD, 6.11.1987, 7066/9144 (ÇINAR,age,s.72) 163 4.CD.,27.2.1989, 197/902 (ÇINAR,age,s.72) 164 ÇINAR,age,s.73 165 4.CD, 10.10.1989, 5545/5980 (ARTUK-GÖKCEN-YENİDÜNYA, age, s.239) 166 4.CD, 5.4.1990, 1296/2062 (ÇINAR,age,s.74) 167 CGK,7.3.1988,4-605/74 (ÇINAR,age,s.76) 168 ÖZBEK,age,s.110

eğer bu yerleri umuma açık yer olarak düşünecek olursak buralarda geceleyin arama yapılması

mümkün olacağı gibi, işlem tanığı bulundurulmasına da gerek kalmayacaktır.

Doktor muayenehanesi, avukat bürosu gibi yerler işyeri lokanta, gazino, bar, internet kafe,

hamam, masaj salonu, plaj, açık-kapalı havuz gibi işletmeler ise umuma açık yer olarak

düşünülmelidir169. Avukat bürosu, doktor muayenehanesi, eczane gibi yerler hem mülki amirin

iznine bağlı olarak açılmadığından170 hem de istirahat ve eğlence yerleri olmadıklarından işyeri

kavramına girmektedirler.

c. Sair Mahallerin Aranması

CMUK’da bu konuda terim birliği sağlanamamıştır. CMUK md.94 ve md.95 “sair mahaller”,

md.96 “sair kapalı yerler”, md.97 ise “kapalı yerler” tabirlerini kullanmıştır.

Kapalı yer; konut, eklenti ve işyerinden daha geniş anlamı olan bir kavramdır. Kapalı yer

tabirinden üstü kapalı yer anlamı çıkarılmamalıdır. Etrafı çit, parmaklık vb. şeylerle çevrili bahçe,

avlu, ardiye, ahır, samanlık, mezarlık, cami kapalı yer olarak kabul edilebilir. Bir yerin kapalı yer

olarak kabul edilip edilemeyeceği, tahsis şekline ve bir ölçüde de örf ve adetlere bağlı olarak tespit

edilir171. Sair kapalı yerler, konut ya da işyeri kavramına girmeyen, özel mülkiyete ait tüm yerler

olarak kabul edilebilir. Bu yerler ancak bir taşınmaz olabilir. Bunların bir bina ile bağlantısının

olması şart değildir. Ancak bu gibi yerlerin, diğer insanların istek dışı girişlerini engellemeye

yönelik olarak en azından belirli işaretlerle işaretlenmesi gerekmektedir172.

E. ARANACAK KİŞİLER

a. Gerçek Kişiler

169 Umuma açık yerin tanımı için bknz.s.58 170 Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanuna göre; hususi muayenehane açmak veyahut evinde muayenehane tesis eylemek suretiyle sanatını icra eylemek isteyen her tabip hasta kabulüne başladığından itibaren en çok bir hafta içinde isim ve hüviyetini, diploma tarih ve numarasını ve muayenehane ittihaz eylediği mahal ile mevcut ise ihtisas vesikalarını mahallin en büyük sıhhiye memuruna kaydettirmeğe mecburdur (md.5). Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanuna göre ;eczane açmak isteyen, yahut eczanesini satmak ve yahut başka bir yere nakletmek isteyen eczacı bir istida ile Sağlık ve Sosyal Yardım Vekaletine ve yahut alakalı sağlık ve sosyal yardım müdürlüğüne ve yahut mahalli Hükümet Tabipliğine müracaat eder. Tamamlanan evrak üzerinde Sağlık ve Sosyal Yardım Vekaleti tarafından yapılacak tetkikat neticesinde en geç 30 gün zarfında ruhsatname tanzim ve tebliğ olunur (md.5). Avukatlık Kanununa göre; avukatlık mesleğine kabul edilen, ilgili baro tarafından bir ruhsatname verilir(md.9). Her avukat, levhaya yazıldığı tarihten itibaren üç ay içinde baro bölgesinde bir büro kurmak zorundadır(md.43). 171 KUTKAN, (CMUH), s.8-41 172 ÖZBEK,age,s.111

1.Şüpheli ve Sanık

CMUK’un 94 ncü maddesi” bir suç işlemek veya buna yataklık etmek şüphesi altında bulunan

kimselerin…….” aranabileceğini ifade etmiştir. Bu durumdaki kişiler şüpheli mi yoksa sanık olarak

mı değerlendirilecektir? CMUK’da şüphelinin veya sanığın tanımı yapılmamıştır. CMUK’un

değişik maddelerinde sanık tabirine rastlamak mümkün iken, şüpheli tabiri açık bir şekilde

zikredilmemiştir. Şüphelilik ve sanıklık statüsü birbirinden farklıdır. Sanık, suç işlediği sanılan

kişidir.173 Şüpheli ile sanık arasındaki ortak nokta şüphelinin de suç işlediğinden şüphe edilen kişi

olmasıdır. Sanığı şüpheliden ayıran husus ise, onun hakkında isnat teşkil eden bir işlemle

kovuşturmanın içine çekilmiş olmasıdır. Böylelikle bu kişi hakkında bir ceza muhakemesi işlemi

yapılmış olmaktadır. İsnat teşkil eden işlemin mutlaka savcı tarafından iddianame ile yapılması

gerekli değildir. Bu nedenle örneğin arama, elkoyma, yakalama, ifade alma, sorguya çekme ve

tutuklama gibi şüpheliye karşı yöneltilen hukuki ve fiili herhangi bir tedbirle sanıklık statüsü

başlamış olacaktır.174 Dolayısıyla CMUK md.94 kapsamında aramaya tabi olan kimseler sanık

olarak değerlendirilmelidir. Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliğinin şüpheli ve

sanık terimlerine yüklediği anlam CMUK’la uyuşmamaktadır ve doğru değildir.175

Ancak gerçek kişiler sanık olabilir. TCK’da tüzel kişilerin ceza sorumluluğuna ilişkin bir

hüküm bulunmamaktadır. Ancak, bazı özel kanunlarda tüzel kişilerin ceza sorumluluğu kabul

ediliştir. Gümrük Kanunu md.3, Siyasi Partiler Kanunu md.98 ve devamı, Dernekler Kanunu

md.54, İş Kanunu md.105 de ve diğer bazı kanunlarda bununla ilgili hükümlere rastlanmaktadır.

Burada tüzel kişilere uygulanan yaptırımlar; kapatma, faaliyetten alıkonulma gibi özel hukuk veya

idare hukuku anlamında inzibati veya idari nitelikli yaptırımlardır. Dolayısıyla bunlar gerçek

anlamda ceza değildirler. TCK 2000 Tasarısının 26 ncı maddesinde tüzel kişilerin ceza sorumluluğu

benimsenmiştir.176 Bir suçu tüzel kişilerin işlemesi halinde yargıcın önüne tüzel kişiyi temsilen o

tüzel kişinin yöneticileri yani gerçek kişiler çıkmaktadır177.

173 TOROSLU, age, s.120; YURTCAN,Ceza Yargılaması, s.136 174 Mahmut KOCA, Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği Hakkında Genel Bir Değerlendirme, AÜEHFD, C.III, S.1,s.66 175 Şüphelinin tanımı Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği’nin 4 ncü maddesinde yapılmıştır. Buna göre şüpheli “Hakkında hazırlık soruşturması yapılan veya hazırlık soruşturması açılmadan kolluk kuvvetinin yaptığı araştırmaya konu olan veya kimliğini bir belge ile kolluk kuvvetince tanınmış veya güvenilir kişilerin tanıklığı ile ispat edemeyen veya gösterdikleri belgelerin doğruluğundan şüphe edilenler ile hakkında suç işlediğine ilişkin basit şüphe bulunan kişilerdir”. Sanık ise yine aynı maddede ”Cumhuriyet savcısı tarafından suç isnadı ile hakkında kamu davası açılan kişi” şeklinde tanımlanmıştır. 176 Muharrem ÖZEN,Türk Ceza Kanunu Tasarısının Tüzel Kişilerin Ceza Sorumluluğuna İlişkin Hükümlerine Bir Bakış, AÜHFD,2003, C:52, S:1,s.71 vd. 177TOROSLU,age,s.121; YURTCAN, age, s.136; ÖZTÜRK-ERDEM-ÖZBEK, age, s.341;Cumhur ŞAHİN, Sanığın Kolluk Tarafından Sorgulanması, Ankara 1994, s.27; Timur DEMİRBAŞ, Sanığın Hazırlık Soruşturmasında İfadesinin Alınması, İzmir 1996, s.14

Sanık, hakkında muhakeme yapılan kişidir ve bir yaptırım uygulanması istenmektedir.

Uygulanacak yaptırım da ya ceza ya da emniyet tedbiri yaptırımı olacaktır.178 Cezai ehliyeti

olmayan küçükler ve akıl hastaları hakkında emniyet tedbiri uygulandığından bunların da sanık

olarak kabul edilmeleri gerekir179.

2. Diğer Kişiler

CMUK’un 95 nci maddesi “sanık ile suç ortakları veya yataklık edenlerin dışında kalan

kimselerin” aranmasını düzenlemektedir. Dolayısıyla bu kimselerin suç veya suçun şüphelisi ile

bağlantısı bulunmamaktadır. CMUK bundan dolayı bu kişiler hakkında arama yapılabilmesini,

sanık, suç ortağı ve yataklık eden kimselere oranla daha ağır şartlara bağlamıştır. Bu kişilerin gerek

üstleri, gerekse ev ve sair mahalleri ancak sanığın yakalanması veya suçun izlerinin takibi veya

muayyen bazı eşyanın ele geçirilmesi amacıyla aranabilecektir. Ancak bu aramanın yapılabilmesi,

aranılan şahsın veya takip edilen izlerin veya elkonulacak eşyanın bu şahıs veya mahallerde

bulunduğunu gösterecek vakıalara bağlı tutulmuştur. Arama yapabilmek için ciddi veri ve olgular

bulunmalıdır. Basit bir tahmin ya da umuda dayalı olarak arama yapılamaz.

3. Sıfatları Nedeniyle Farklı Usule Tabi Olanlar

aa. Cumhurbaşkanı

Cumhurbaşkanı görevi ile ilgili fiillerinden dolayı sorumsuzdur, cezai sorumluluğu

bulunmamaktadır. Bunun tek istisnası “vatana ihanet”ten dolayı suçlanması halidir. Anayasanın 105

nci maddesine göre “Cumhurbaşkanı vatana ihanetten dolayı, TBMM üye tamsayısının en az üçte

birinin teklifi üzerine, üye tamsayısının en az dörtte üçünün vereceği kararla

suçlandırılabilmektedir”. Bu aşamadan sonra Cumhurbaşkanı Yüce Divan’da yargılanmaktadır.

Cumhurbaşkanı görevi ile ilgili fiillerinden dolayı sorumlu olmadığına göre aranması da söz konusu

olamaz.

Anayasada Cumhurbaşkanının kişisel suçlarından sorumlu olup olmayacağına ilişkin bir

düzenleme bulunmamaktadır. Dolayısıyla Cumhurbaşkanının kişisel suçlarından sorumlu olacağı

178 TOSUN, age, s.627 179 TOSUN, age, s.628; DEMİRBAŞ,age,s.18; ÖZTÜRK ise isnad kabiliyeti bulunmayan kimselerin fiillerinin suç olarak nitelenemeyeceğini, bu sebeple çocuk ve küçüklerle, akıl hastalarının sanık sayılıp haklarında ceza muhakemesi yapılmasının mümkün olmayacağını, bunların fiilleri hakkında emniyet tedbirleri muhakemesi yapılacağını belirtmektedir. (ÖZTÜRK-ERDEM-ÖZBEK, age, s.341); HAFIZOĞULLARI, emniyet tedbirlerinin, özünde cezaya benzese de ceza müeyyidesi olmadığını, bunların bastırma değil, önleme tedbiri olduğunu, bu tedbirlerin fiilin faili tarafından işlenebilecek yeni suçların tehlikesinden önceki tedbirler olduğunu, dolayısıyla bu tedbirlerin geleceğe ait bir tehlikeyi önleme gayesi güttüğünü belirtmektedir.(Zeki HAFIZOĞULLARI, Ceza Normu, Ankara 1996, s.233 vd.)

düşünülebilir.180 Cumhurbaşkanı kişisel suçlarından sorumlu olduğuna göre aranması da

mümkündür.

bb. Yasama Dokunulmazlığı Olanlar

Yasama dokunulmazlığı, milletvekillerinin yasama faaliyetiyle ilgisi olmayan suçlarından

dolayı haklarında kovuşturma yapılmasını engellemektedir. Böylelikle milletvekili yasama görevini,

engellemeye tabi olmadan rahatça yapabilmektedir. Yasama dokunulmazlığı muhalefet

milletvekillerini, yürütme gücünün bütün olanaklarına sahip olan iktidar partisine karşı

korumaktadır181.

Yasama dokunulmazlığı mutlak bir hak değildir. Yasama dokunulmazlığı TBMM üyeliği

boyunca devam eder. Üyelik sıfatı sona erince dokunulmazlık da ortadan kalkar. TBMM, yasama

dokunulmazlığının kaldırılmasına da karar verebilir. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hallerinde

yasama dokunulmazlığı bulunmamaktadır. Yine seçimden önce soruşturmasına başlanmış olmak

kaydı ile Anayasanın 14 ncü maddesindeki temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılmasına yönelik

eylemlerde bulunan milletvekilleri, yasama dokunulmazlığından istifade edememektedirler.

Yasama dokunulmazlığının kapsamına dikkat etmek gerekmektedir. Çünkü Anayasa seçimden

önce veya sonra bir suç işlediği öne sürülen milletvekilinin meclis kararı olmadıkça

tutulamayacağını, sorguya çekilemeyeceğini, tutuklanamayacağını ve yargılanamayacağını

belirtmiştir. Bu işlemlerin sadece sayılanlardan ibaret olduğu, bunların dışındaki usul işlemlerinin

milletvekillerine uygulanabileceğini kabul etmek gerekir. Örneğin milletvekilin meskeninde arama

yapılabileceği gibi telefonları da dinlenebilir, postadaki mektuplarına da elkonulabilir182. Ancak

milletvekilinin üstü aranamaz. Çünkü, milletvekilinin üstünün aranabilmesi, kısa süreliğine de olsa

hareket hürriyetinin sınırlanması anlamına gelecektir. Bu ise, Anayasa md. 83/2’deki “tutma

yasağı”na aykırı olacaktır.183

Savcı, yasama dokunulmazlığının söz konusu olduğu hallerde, yakalama, tutuklama ve sorgu

dışında olup, yapılmasına gerek duyulan bütün ceza muhakemesi işlemlerini yapacak ve neticede

suç şüphesi kuvvetlenirse kamu davasını açacaktır. Kamu davası açıldıktan sonra mahkeme durma

180 YURTCAN, Ceza Yargılaması, s.109; M.Emin ARTUK, Ceza Hukuku Kurallarının Kişi Bakımından Uygulama Alanı (Kısaltma:Kişi), Ceza Hukuku El Kitabı, İstanbul 1989, s.157; BAKICI, age, s.625; CENTEL-ZAFER, age, s.46 181 Metin FEYZİOĞLU, “Yasama Dokunulmazlığı Üzerine Düşünceler” (Kısaltma:Yasama), www.turkhukuksitesi.com/makaleler,Aralık 2003, s.25 182 ÖZTÜRK-ERDEM-ÖZBEK,age,s.84; ARTUK,(Kişi),s.168; CENTEL-ZAFER, age, s.48;; ÖZBEK,age,s.89 183 FEYZİOĞLU,(Yasama),s.3

kararı verecektir. Çünkü yasama dokunulmazlığı yargılama yapılabilmesine engel bir durumdur184.

cc. Diplomasi Dokunulmazlığı Olanlar

Diplomatlar, görevli bulundukları ülkede görevlerini yaparken bazı dokunulmazlık ve

bağışıklıklardan yararlanırlar. Diplomasi temsilcilerinin sahip olduğu dokunulmazlıklar kişi

dokunulmazlığı, arşiv dokunulmazlığı, konut dokunulmazlığı ve elçilik binalarının

dokunulmazlığıdır. Diplomasi temsilcilerinin sahip oldukları bağışıklıklar ise yargı bağışıklığı,

vergi bağışıklığı ve gümrük bağışıklığıdır185.

18 Nisan 1961 tarihli Diplomatik İlişkiler Hakkında Viyana Sözleşmesi diplomatlara ne tür

ayrıcalık ve dokunulmazlıklar tanınacağını hüküm altına almıştır. Kimlerin diplomatik

dokunulmazlığa sahip olacağı ise 9.12.1931 tarihli Bakanlar Kurulu Kararıyla belirlenmiştir. Buna

göre diplomatik dokunulmazlıklar üç kategoriye ayrılmıştır. Bunlar diplomasi dokunulmazlığına

tam sahip olanlar, diplomasi dokunulmazlığından faydalananlar ve diplomasi dokunulmazlığından

geçici olarak faydalananlardır. Diplomasi dokunulmazlığına tam sahip olanlar; büyükelçiler,

elçiler, maslahatgüzarlar, elçilik müsteşarları, elçilik katipleri, ateşeler, ateşe yardımcıları ile

bunların birlikte oturdukları eşleri, çocukları ve diğer aile fertleridir. Diplomasi

dokunulmazlığından faydalananlar; elçilik din adamı, elçilik doktoru, elçilik hukuk müşaviri,

kançilarya memurları, kançilarya amiri, katipleri, doktorları, mütercimleri, evrak memurları ile

bunların birlikte oturdukları eşleri, çocukları ve diğer aile fertleridir. Diplomasi

dokunulmazlığından geçici olarak faydalananlar ise; gezileri boyunca yurda gelen yabancı

devlet başkanları, resmi görevle gelen bakanlar, komutanlar ve sair diplomatlarla beraberlerinde

bulunan eş ve çocuklarıdır186.

1961 tarihli Viyana Sözleşmesine göre misyon binalarının dokunulmazlığı vardır. Kabul eden

devlet yetkilileri misyon şefinin rızası olmadıkça bu binalara giremezler. Misyon binaları ile

içindeki eşyalar ve diğer mallar ve misyonun nakil vasıtaları arama, elkoyma, haciz veya icradan

bağışıktırlar(md.22). Diplomatik ajanın özel konutu, misyonun binaları gibi aynı dokunulmazlık ve

korunmadan yararlanacaktır. Diplomatik ajanın belgeleri, yazışması ve malları da aynı şekilde

dokunulmazlıktan yararlanmaktadır(md.30). Diplomatik ajanın şahsi dokunulmazlığı vardır. Hiçbir

şekilde tutuklanamaz ve gözaltına alınamazlar(md.29). Misyonun arşivleri ve evrakı her zaman ve

nerede bulunursa bulunsun dokunulmazlığı haizdir(md.24). Statüsünü ve diplomatik çantayı teşkil

eden paketlerin sayısını belirten bir resmi belge taşıyacak olan diplomatik kurye şahsi

184 ÖZTÜRK-ERDEM-ÖZBEK,ages.84,85; FEYZİOĞLU, (Yasama), s.3 185 ARTUK,(Kişi), s.172 vd. 186 Kadri GÜLEN, Adli ve İdari Soruşturma Tekniği, Ankara 1974, s.403 vd.

dokunulmazlıktan yararlanır ve hiçbir şekilde tutuklanamaz veya gözaltına alınamaz. Diplomatik

çanta açılamaz veya alıkonulamaz(md.27).

Görüldüğü üzere sözleşme misyon binaları, misyona ait nakil vasıtaları, diplomatik ajana ait

özel konut, diplomatik ajanın belgeleri, yazışması, malları, misyon arşivleri, diplomatik kurye ve

diplomatik çantanın aranamayacağını açıkça düzenlemiştir. Diplomasi dokunulmazlığına sahip

kişilerin suç işlediği öğrenildiğinde yukarıda belirtilen işlemlerin dışındaki hazırlık soruşturması

işlemleri yapılarak gerekirse Adalet Bakanlığı kanalıyla Dışişleri Bakanlığına gönderilir ve bunlar

memleketlerinde kendi kanunlarına göre yargılanırlar. Bu memurların, bulundukları devlet

aleyhinde suç işlemeleri halinde “istenmeyen kişi” ilan edilerek geri alınmaları temin edilir187.

dd. Kuzey Atlantik Antlaşmasına Dahil Üye Devletlerin Kuvvet Mensupları

“Kuzey Atlantik Andlaşmasına Taraf Devletler Arasında Kuvvetlerin Statüsüne Dair

Sözleşme” Türkiye tarafından imzalanmış ve bu sözleşme 63675 sayılı Kanunla onaylanarak 20

Mart 1954 gün ve 8663 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır. Bu sözleşmede, kuvvetlerin

(askerlerin) diğer bir tarafın ülkesinde bulundukları sırada tabi olacakları statü gösterilmiştir.

Buna göre; yabancı askerlerin işlediği suçlar hakkında bazen Türk yasaları

uygulanmamaktadır. Bu ayrıcalık yabancı ülkelerdeki Türk askerlerine de uygulanmaktadır.

Yabancı askerlerin kendi yasalarına göre yargılanmaları şu hallerde söz konusudur:

Ülkesinde bulundukları devlet yasalarına göre eylemin suç teşkil etmemesi,

1. Suçun yalnız yabancı kuvvetlerin malına, güvenliğine, resmi ya da sivil kişilerine, bu

kişilerin yakınlarına ya da onların malına karşı işlenmesi,

2. Resmi görev sebebiyle ya da resmi görevin yapılması sırasında

işlenmesi.188

Bu durumda, yabancı askerlere Türk kanunları uygulanacaksa bunlar hakkında arama işlemi

yapılabilir. Ancak yabancı asker kendi ülkesinin kanunlarına göre yargılanacaksa, bu durumda

arama yapma yetkisi bulunmamaktadır.

ee. Yüksek Yargı Organlarının Başkan ve Üyeleri

Anayasa Mahkemesi başkan ve üyeleri; Yargıtay birinci başkanı, birinci başkan vekilleri,

daire başkanları, üyeleri, başsavcı ve başsavcı vekili; Danıştay başkan ve üyeleri ve başsavcısı;

187 GÜLEN,age, s.405 188 YURTCAN, Ceza Yargılaması, s.19

Sayıştay başkan ve üyeleri; Askeri Yargıtay başkan ve üyeleri ile başsavcısı; Askeri Yüksek İdare

Mahkemesi başkan ve üyeleri ile başsavcısının görevlerinden doğan veya görevleri esnasında bir

suç işlemeleri halinde kendi kanunlarında öngörülen nitelikte soruşturma kurullarının kurulacağı ve

bu kurulların sorgu hakiminin yetkilerine sahip olduğu belirtildiğinden, yüksek yargı organlarının

başkan ve üyeleri hakkında arama yapılması da mümkün olabilecektir189.

Yüksek yargı organı başkan ve üyeleri ile başsavcıların kişisel suç işlemeleri halinde

işledikleri suç ağır cezayı gerektiriyor ve suçüstü hali mevcutsa bu kişiler hakkında hazırlık

soruşturması genel hükümlere göre yapıldığından, bu kişilerin aranması mümkündür.

ff. Hakimler ve Savcılar

Hakim ve savcıların görevden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı

soruşturma Adalet Bakanlığı’nın izni ile yapılır (Hakimler ve Savcılar Kanunu md.82). Kişisel

suçlarında ise ağır cezayı gerektiren suçüstü hallerinde hazırlık soruşturması genel hükümlere göre

yapılır (HSK md.94). Bunun dışındaki kişisel suçlarından dolayı haklarında soruşturma yargı

çevresinde bulunduğu ağır ceza mahkemesine en yakın ağır ceza mahkemesi savcılığı tarafından

yapılır (HSK. Md.93).

Hakim ve savcılar görev veya kişisel suç işlemiş de olsalar, ağır cezalı meşhut suçlar dışında

kolluk tarafından yakalanamaz, sorguya çekilemez, üzerleri ve konutları aranamaz (HSK. Md.88/1).

Bu hükme aykırı davranan kolluk amir ve memurları hakkında yetkili C.savcılıklarınca genel

hükümlere göre kovuşturma yapılır (HSK. Md.88/2)190.

Adalet Bakanı hakim ve savcılar hakkındaki inceleme ve soruşturmayı, adalet müfettişleri

veya hakkında soruşturma yapılacak olandan daha kıdemli hakim veya savcı eliyle yaptırılabilir.

Soruşturma ile görevlendirilen hakim ve savcılar, adalet müfettişlerinin yetkilerini haizdirler

(md.82). Adalet müfettişleri lüzum gördükleri kimseleri yeminle dinler, gerektiğinde istinabe

yoluna başvurabilir ve soruşturmanın zorunlu kıldığı hallerde arama yapabilirler (HSK md.101).

gg. Noterler

Noterlerin görevlerinden doğan veya görevleri esnasında işledikleri suçlardan dolayı

soruşturma yapılması Adalet Bakanlığı’nın iznine bağlıdır (Noterlik Kanunu md.153). Kişisel

189 Anayasa Mahkemesi Kuruluş ve Yargılama Usül Kanunu md.55; Yargıtay Kanunu md.46; Danıştay Kanunu md.81; Sayıştay Kanunu md.96; Askeri Yargıtay Kanunu md.37; Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu md.32 190 KOÇ,age,s.338

suçlarında ise ağır cezayı gerektiren suçüstü hali varsa genel hükümlere göre soruşturma

yapıldığından noterlerin aranması mümkündür (NK.md.156).

hh. Avukatlar

Avukatların avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki

görevlerinden doğan veya görev esnasında işledikleri suçlardan dolayı haklarında soruşturma,

Adalet Bakanlığının vereceği izin üzerine, suçun işlendiği yer C.savcısı tarafından yapılır. Avukat

yazıhaneleri ve konutları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak

C.savcısı denetiminde ve baro temsilcisinin katılımı ile aranabilir. Ağır cezayı gerektiren suçüstü

halleri dışında avukatın üzeri aranamaz (Av.K. md.58/1). Avukatların ağır cezalı meşhut suçlarında

ve kişisel suçlarında genel hükümler uygulanır. Ancak ağır cezayı gerektiren suçüstü halinde

hazırlık soruşturması, bizzat C.savcısı tarafından genel hükümlere göre yapılır (Av.K.md.61).

Arama ağır bir tedbirdir ve kişinin temel haklarını ihlal eder. Avukat bürolarında arama vahim

bir haldir. Çünkü avukatların mesleklerini icra edebilmeleri için, müvekkillerinin avukatlarına tam

olarak güven duymaları gereklidir. Avukatının bürosunun aranabileceğini düşünen bir müvekkilin

avukatına güvenmesi beklenemez. Şüphe edilen bir şahsın avukatının bürosunda delil

bulunabileceği ümidiyle arama yapılması savunma özgürlüğüne yapılan bir darbedir191. Bunun

dışında avukat bürolarının arama yönünden teminatlı kılınması, kamusal savunmaya verilen

değerden de kaynaklanmaktadır.

DONAY, avukatlık bürolarında savcı tarafından arama yapılmasını eleştirmekte, aramanın

sadece çok zorunlu durumlarda hakim tarafından yapılması gerektiğini öne sürmektedir192.

Avukat bürolarının aranmasına ilişkin bu düzenleme avukatların isnat edilen suçun dışında

kalmaları yani “sanık ile suç ortaklarından veya yataklık edenlerin dışında kalan kimseler”

olmalarına bağlıdır. Avukatın suça iştiraki veya yataklığı söz konusuysa bu hükümler

uygulanmaz193.

Hazine ve bakanlık avukatları ile kamu kuruluşları avukatları hakkında görevlerinden doğan

veya görevleri sırasında işledikleri suçlarda soruşturma, Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin

Yargılanmaları Hakkında Kanun hükümlerine göre yapılır194.

191 Faruk EREM; Avukat Bürolarında Arama, YARGI dergisi, Şubat 1977, Sayı 11, s.2; Süheyl DONAY, Kamu Özgürlüklerinin Korunmasında Avukatın Rolü, İÜHFM, 1997,C.XLIII, S.1-4, s.411 192 DONAY,agm,s.411 193 EREM,agm,s.3 194 KOÇ,age,s.344

b. Tüzel Kişiler

1. Üniversiteler

Kolluğun üniversite binalarında arama yetkisi PVSK’nın 20 nci maddesinde düzenlenmiştir.

Buna göre kolluk, üniversite, bağımsız fakülte veya üniversiteye bağlı kurumların binalarına veya

bunların eklentilerine;

aa. Kurumun imkanlarıyla önlenmesi mümkün görülmeyen olayların çıkması

ihtimali karşısında rektör, acele hallerde de dekan veya bağlı kuruluş yetkililerinin kolluktan yardım

talep etmeleri halinde,

bb. Herhangi bir davet veya izne bağlı olmaksızın suç ve suçluların

kovuşturulması için her zaman girebilir. Bu şekilde girildiğinde şartları varsa kolluk tarafından

arama da yapılabilir.

Birinci halde, kolluğun önleme amaçlı olarak üniversitelere girmesi söz konusudur. Bu

yerlerde, belirtilen yetkililer tarafından bir olay çıkacağı değerlendirilip de üniversite imkanlarıyla

bunun önlenmesinin söz konusu olmadığı hallerde kolluktan yardım istenerek olayların çıkması

engellenmeye çalışılmaktadır. Böyle bir durumda kolluğa haber verilmemiş olsa ve üniversitede

olaylar çıksa kolluk davet edilmeden üniversitelere girebilir mi? Eğer yapılan eylem suç teşkil

ediyorsa, suç ve suçluların kovuşturulması amacıyla kolluğun herhangi bir davet bekleme veya izin

alması söz konusu olmadan üniversitelere girebilmesi mümkün olduğundan, kolluk kendiliğinden

üniversiteye girebilecektir. Bunun dışında da diğer herhangi bir suçun kovuşturması esnasında

kolluk kendiliğinden üniversitelere girebilir ve şartları oluştuysa arama yapabilir. Üniversite, fakülte

veya üniversiteye bağlı kurumlar, kovuşturma dolayısıyla kolluğa gereken her türlü yardım ve

kolaylığı göstermekle yükümlüdürler.

2. Dernekler

Dernekler Kanununda adli aramalara ilişkin bir hükme rastlanılmadığından CMUK’daki

hükümler burada geçerlidir. Buna göre, derneklerde bir suç işlendiğini öğrenen kolluğun adli görevi

başlamış olduğundan dernekte arama yapabilmek için hakimden arama kararı, gecikmede sakınca

varsa C.Savcısı, eğer C.savcısına da ulaşılamamışsa kolluk amirinin yazılı emriyle dernekte arama

yapılabilir.

3. Siyasi Parti Binaları

2820 sayılı Siyasi Partiler Kanununda, siyasi parti binalarında adli aramaya ilişkin bir hüküm

bulunmamaktadır. Dolayısıyla CMUK’daki hükümler burada da geçerlidir.

4. Bankalar

Bankalar Kanununun 24 ncü maddesinde Bankalar Kanununda belirtilen suçlardan

dolayı kovuşturma yapılmasının Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumun Cumhuriyet

Başsavcılığına yazılı başvuruda bulunmasına bağlı olduğu hüküm altına alınmıştır. Kolluğun

mahkeme kararı veya C.savcısının talimatı dışında bankalarda arama yapma yetkisi

bulunmamaktadır.

5. Devlet Daireleri

Devlet dairelerinde yapılacak aramalar, görev suçlarıyla ilgili olabileceği gibi, kişisel suçlarla

da alakalı olabilir. Memurların görev suçu işlemeleri halinde soruşturma, Memurlar ve Diğer Kamu

Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümlerine göre yürütülür. Soruşturma için

görevlendirilen kişiler, bakanlık müfettişleri ile kendilerini görevlendiren merciin bütün yetkilerini

haiz olup, bu kanunda hüküm bulunmayan hususlarda CMUK’a göre işlem

yapabilirler(MDKGYHK md.6). Dolayısıyla soruşturma için görevlendirilen kişiler, arama yapılma

ihtiyacı ortaya çıktığında hakimden arama kararı almalıdırlar.

Memurların kişisel suçlarından dolayı devlet dairelerinde arama yapılması ise genel

hükümlere tabidir. Sakınca bulunmayan hallerde mahallin en büyük mülki amirine ve daire amirine

de bilgi vermek, arama yapılırken hazır bulundurmak yerinde olur195.

Bu aramalarda, devlet dairesinde bulunan belgelerin açıklanmasının, memleketin selametine

zarar vereceği o dairenin en büyük amiri tarafından beyan edilirse bu belgelerin gösterilmesi ve

teslimi istenemez. Ancak bu beyan yeterli görülmezse o dairenin mensup olduğu bakanlığa

müracaat edilebilir (CMUK md.88).

6. Sendikalar

Sendikalar Kanununda sendikaların aranmasına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır.

Kanunun 63/1 nci maddesinin Dernekler Kanununa yaptığı atıf dolayısıyla dernekler hakkında

yapılacak aramalar sendikalar için de geçerlidir.

7. Askeri Yerler

195 Belgin TURAN, Polisin Arama Yetkisi, Türk İdare Dergisi, Aralık 1997, Sayı 417, s.203

Harp gemileri dahil olmak üzere askeri hizmete mahsus yerlerde yapılacak arama ve elkoyma

işlemi hakim veya C.savcısının talep ve iştirakiyle askeri makamlar tarafından yapılır. Ancak askeri

hizmete mahsus yerler ordu ile alakası olmayan kimseler tarafından münhasıran işgal edildiği

takdirde askeri makamların müdahalesine lüzum yoktur (md.97).

Kanun, hakim veya C.savcısının talebini öngördüğüne göre, kolluk bu yerlerde kendiliğinden

arama yapamaz. Kolluk, arama kararı olmaksızın bu yerlerde arama yapamayacağı gibi, verilmiş

arama kararını C.savcısı yerine getirmek üzere kolluğa gönderse bile kolluk askeri yerlerde arama

yapamaz. Bu aramalarda hakim veya C.savcısı mutlaka bulunacak ve arama askeri makamlar

tarafından yapılacaktır. Bahsettiğimiz hususlar, askeri yerlerde askeri olmayan suçlara ilişkindir196.

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

ARAMANIN YAPILMASI, SONA ERMESİ, HUKUKA AYKIRI YAPILAN ARAMALAR

VE BUNLARIN SONUÇLARI

I. ARAMANIN YAPILMASI

A. Hakim ve Savcı Tarafından Yapılan Arama

Arama kolluk tarafından yapılabileceği gibi hakim ve savcılar tarafından da yapılabilir.197

Hakim ve savcılara mevzuatımızda zor kullanma yetkisi verilmediğinden ve arama işlemi de

gerektiğinde zor kullanılarak yapılabilen bir işlem olduğundan, kolluk bulunmaksızın sadece hakim

veya savcı tarafından arama yapılması söz konusu değildir. Hakim veya savcı tarafından arama

yapılması ile kastedilen husus, kolluğun hazır bulunduğu arama işleminde ayrıca hakim veya

savcının da bulunmasıdır. Arama işlemine hakim ve savcının iştirak edebileceği hususu CMUK

md.97/2’de “hakim veya Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın süknada veya iş görmeğe mahsus

mahaller ile kapalı yerlerde aramada bulunabilmek için o mahal ihtiyar heyetinden veya

196 Askeri mahkemelerin görev alanına giren suçlarda aramaya ilişkin için bknz. s.37 vd. 197 EREM, Şerh, s.210

komşulardan iki kişi bulundurulur” şeklinde ifade edilmiştir. Buradan çıkarabileceğimiz bir diğer

sonuç ise eğer arama işleminde hakim veya Cumhuriyet savcısı bulunuyorsa, ihtiyar heyeti veya

komşulardan iki kişinin hazır bulundurulmasına gerek olmadığıdır. Ayrıca CMUK md.154/1,

Cumhuriyet savcılarına gerek doğrudan doğruya ve gerek zabıta makam ve memurları vasıtasıyla

her türlü tahkikatı yapma yetkisi vermiştir. Ancak günümüzde arama işlemi diğer hazırlık

soruşturması işlemlerinde olduğu gibi daha çok kolluk tarafından yapılmaktadır.

CMUK, hakim veya savcı tarafından yapılan aramayı daha güvenceli olarak kabul etmiş,

bunlar tarafından yapılan aramada işlem tanıklarının bulunmasına gerek olmadığını ifade etmiştir.

Hakim veya savcı tarafından yapılan aramada ayrıca zabıt katibinin bulundurulması gerekmektedir

(CMUK md.161).

B. Kolluk Tarafından Yapılan Arama

Aramalar hakim veya savcıdan ziyade kolluk tarafından yapılmaktadır. Kolluk tarafından

yapılan aramalarda ilk dikkat çeken husus, kolluğun konut, işyeri ile kapalı yerlerde yapacağı

aramalarda “işlem tanığı” bulundurmasıdır. Kolluğun, arama yaparken işlem tanığı

bulundurmasının amacı, hem arama işleminin kamuya açıklığını sağlamak hem de arama sonrası

aramaya maruz kalan kişiler ile kolluğun uyuşmazlığa düşmesi halinde kolluğun hukuka uygun

şekilde davranıp davranmadığını tespit etmektir.198 Gerçekten de kolluk işlem tanığının bulunduğu

durumlarda hukuka aykırı davranışlar içine girmemeye daha çok özen gösterecektir.

Mesken, işyeri ile kapalı yerlerde arama yapabilmek için arama yapılan mahallin ihtiyar

heyetinden veya komşulardan iki kişinin bulundurulması gerekmektedir (CMUK md.97/2, JTGYY

md.115/c). Acaba bu husus vatandaşlar için bir zorunluluk mudur? Kolluğun işlem tanığı olması

için yaptığı davete uymayan bir vatandaş suç işlemiş sayılabilir mi? JTGYY md.115/c uyarınca

kolluk işlem tanıklarından arama yerine gitmek istemeyenleri emirle arama yerine getirmeye ve

emre uymayanlar hakkında işlem yapmaya yetkilidir. Ancak bu hükmün sadece köy muhtarları ve

köy korucuları için geçerli olacağı düşünülmelidir. Bu görev muhtar veya köy korucusunun Köy

Kanunu md.36/13 ve md.72’ye göre asli görevidir. Dolayısıyla bu kişiler bu konuda kolluğun

emrine uymak zorundadırlar. Diğer kişiler için işlem tanıklığı zorla yaptırılamaz, isteklerine

bağlıdır.199

Hakkında arama yapılan kişi istemese bile, kolluğun işlem tanıklarını hazır bulundurması

gerekir. Zira arama işlemine muhatap olan kişi arama bittikten sonra kolluğun hukuka uygun 198 ÖZBEK, age, s.125 199 KOÇ, age, s.300

davranmadığını ileri sürebilir.200 Ancak işlem tanığının bulunması için kaybedilecek zaman,

aramanın hedeflediği amaca ulaşamaması tehlikesini doğurabilecekse, zaman kaybına tahammül

edilemeyecek acil bir durum söz konusu ise işlem tanığı olmadan da arama yapılabilir. Bu husus

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nde de açık bir şekilde ifade edilmiştir.201 Yine JTGYY’de

konut, işyeri ve eklentileriyle diğer kapalı yerlere girilmesine engel olunmuş ve karşı konulmuş

olması nedeniyle; zor ve silah kullanılması gerekmiş ise ya da ulaşım ve haberleşme imkansızlığı

yaratan ivedi durumlarda ; işlem tanıklarının arama yapılan yerden ayrılmadan önce ve işlemin

bitiminde getirilebileceği belirtilmiştir.202 Gerçekten de kırsal bölgede görev yapan jandarma bazen

birkaç evden oluşan küçük mezralarda veya kom diye tabir edilen tek ev ve müştemilatında arama

yapabilmektedir. Burada işlem tanığı bulmak her zaman mümkün olamamaktadır. Bu sebeple işlem

tanığı bulundurulması kuralını çok katı bir şekilde yorumlamamak gerekmektedir.

Açık alanda, sokakta kişilerin üzerinin ve eşyalarının aranmasında ise işlem tanığı

bulundurma mecburiyeti yoktur.203

Yine geceleyin herkesin girip çıkabileceği yerler yahut mahkumların toplanma veya sığınma

veya suç ile elde edilen eşyayı saklama mahalli veyahut gizli kumar yerleri veya genelevler gibi

kollukça bilinen yerlerde de işlem tanığı bulundurulmasına gerek yoktur.204

Kolluk tarafından yapılacak aramalarda özellikle eve girmeden önce kolluğun kendini

tanıtması ve kişinin kapıyı açması istenir. Daha sonra yazılı arama kararı veya arama emri gösterilir.

Fakat, bazı hallerde kolluğun arama yapılacak yerde bulunan kişilere haber vermesi halinde aranan

kişinin kaçması, delillerin kaybolması, arama yapan kolluk kuvvetlerinin veya diğer insanların

hayatı bakımından tehlikeli durumlar söz konusu olabilir. Bu gibi durumlarda, kolluğun haber

vermeden arama yapılacak yere girerek arama yapması mümkündür.205 Bu konuya ilişkin

CMUK’da hüküm bulunmamakla beraber, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği bununla ilgili

düzenleme getirmiştir.206 Ancak bu hususun yönetmelikle değil de kanunla düzenlenmesi gerekir.

Yönetmeliğin bu düzenlemesi kanuni dayanaktan yoksundur.

200 KUNTER-YENİSEY, age, s.788; YENİSEY, (Polis), s.169 201 AÖAY md.20/4-g son cümle “……Ancak, tanık sağlanması amacıyla, arama, gereksiz bir biçimde geciktirilemez:” 202 JTGYY md.115/c 203 ERYILMAZ, age, s.170 204 CMUK md.97/3 205 YENİSEY(Arama), age, s.30-31; ÖZBEK, age, s.136; KAYMAZ, Ceza Muhakemesinde Hukuka Aykırı Deliller, Ankara 1997, s.157 206 AÖAY md.20/4 a. Kolluk, arama yapılacak konut, işyeri, yerleşim yeri ve eklentilerinde gerekli güvenlik önlemlerini alarak kapıyı çalar.

b. Gerek hâkim kararı ile, gerek kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri ile ve gerekse kendiliğinden yapılan aramalarda, mümkünse, o yere girme izni verme yetkisine sahip kişilerle iletişim kurulmasına çalışılır, kolaylık gösterilmesi istenir.

Arama sırasında aranan yerlerin sahibi veya eşyanın zilyedi aramada hazır bulunabilir.

Aranan yerin sahibi veya eşyanın zilyedi bulunmazsa mümessili veya mümeyyiz hısımlarından biri

yahut kendisiyle birlikte oturan bir kimse veya komşusu hazır bulundurulur (CMUK md.98/1).

CMUK’daki bu düzenlemenin amacı, aramayı kim yaparsa yapsın aramaya maruz kalan kimsenin

hazır bulunmak suretiyle aramaya itiraz ve savunmada bulunabilme olanağının tanınmasıdır.207

Aramada hazır bulunabilecek bu kişiler belli bir sıra içinde sayılmış olup, aranan yerin sahibi veya

zilyede yakınlığına göre bir silsile takip edilmiştir.208

Aranan yerlerin sahibi ifadesindeki “sahip” kelimesini hukuki değil günlük dildeki

anlamında kabul etmek gerekir. Yani aranan yerin mülkiyet hakkı sahibi olarak değil, o yeri fiilen

kullanan kimse olarak düşünmek gerekir. Hazır bulunma arama yapıldığı esnada fiilen bulunmayı

ifade eder. Eğer kişi arama yapıldığı esnada orada bulunmuyorsa bu kişinin celbi ve gelinceye kadar

beklenmesi söz konusu değildir.209 ÖZTÜRK ise belirtilen bu kişilerin aramada hazır

bulundurulmasının “zorunluluk” teşkil ettiğini, maddede geçen “bulundurulur” ibaresinin, bu

kişilerin arama yerinde bulundurulmasının zorunlu olacağı anlamına geleceğini belirtmiştir.210

Sanığın, arama esnasında hazır bulundurulup bulundurulmayacağı hususu tartışmalıdır.

EREM, sanığın, aranılan evin yahut eşyanın zilyedi değilse, arama esnasında hazır bulunma

hakkına sahip olmadığını öne sürmektedir.211 ÖNDER, arama muamelesinin yapıldığı yerin veya

eşyanın sahip veya zilyedi sanık ise, kendisi veya müdafiin hazır bulunma hususunda bir talep

hakkına sahip olmadıklarını, ancak bu şahsın sanık değil de şüpheli olması halinde hazır bulunma

hakkına sahip olacağını ileri sürmüştür.212 KUNTER-YENİSEY ise, sanık ile müdafiin, arama

sırasında hazır bulunmayı talep etme hakları bulunmadığını, ancak sanığın aynı zamanda zilyet

olması halinde ise hazır bulunabileceğini belirtmiştir.213 Bu husus CMUK’da “arama muamelesine

tabi yerlerin sahibi veya eşyanın zilyedi aramada hazır bulunabilir” şeklinde ifade

edilmiştir(md.98). Bu sebeple aranan yerlerin sahibi veya eşyanın zilyedi sanık ise bunların da

arama yapılan yerde hazır bulundurulmaları gerekir.

Aşağıdaki hâllerde iletişim kurmadan konuta, işyerine, yerleşim yerine ve eklentilerine girilir: 1. Arama yapılacak olan yerin konut veya yerleşim yeri olarak kullanılmadığının bilinmesi, 2. Arama esnasında bu yerlerde kimsenin olmadığının anlaşılması,

3. Bu yerlerde oturan veya izin vermeye yetkili kişinin arama öncesinde bilgilendirilmesinin, delil karartmasına yol açarak aramanın amacını tehlikeye sokacak veya kolluk memurlarını veya diğer bireyleri tehlikeye düşürebilmesi. 207 ÖZBEK, age, s.128 208 ÖZTÜRK-ERDEM-ÖZBEK, age, s.642 209 ÖNDER, agm, s.443 210 ÖZTÜRK-ERDEM-ÖZBEK, age, s.642 211 EREM, Şerh, s.210 212 ÖNDER, agm, s.444 213 KUNTER-YENİSEY, age, s.789

Mümessil, mümeyyiz akraba, birlikte sakin olunan kimse veya komşu, arama tanıklarından

farklı bir işleve sahiptir. Bunlar aranan yerlerin sahip veya zilyedinin bulunmaması durumunda

onun yerine aramada hazır bulunmakta ve onun menfaatlerini korumaktadır.214 Mümessil, sahip

veya zilyedi genel bir vekaletname ile veya mutad olduğu üzere tam bir yetkiyle temsil eden

kişidir.215 Akrabalık ise kan hısımlığı, sıhri hısımlık ve evlat edinmeden doğabilir.

Yukarıda belirtilen bu kişiler aramada hazır bulunmaktan çekinebilir. Sahip veya zilyedin

bulunmaması halinde onun yerine çağrılacak kişinin sözlü olarak davet edilmesi yeterlidir, davetin

yazılı olarak yapılmasına gerek bulunmamaktadır.216

Arama yapılan yerin sahip veya zilyedinin bulunmadığı durumlarda silsile yoluyla onun

yerine geçebilecek olanları yukarıda belirtmiştik. Acaba sahip veya zilyedi temsilen komşunun

arama yapılan yerde hazır bulundurulduğu hallerde, işlem tanığı olarak ayrıca komşu

bulundurulmasına gerek olup olmadığı sorusu akla gelebilir. Her ne kadar JTGYY md.115/e işlem

tanığı bulundurulan durumlarda, sahip veya zilyedi temsilen ayrıca komşunun bulundurulmasının

gerekli olmadığına ilişkin bir düzenlemeyi ihtiva etse de, her iki tarafın fonksiyonları farklı olduğu

için yönetmelikteki bu düzenlemeye katılmamaktayız. Sahip veya zilyedi temsilen komşu

bulundurulan hallerde, işlem tanığı olarak diğer komşuların da bulundurulması gerekir.

CMUK md.95’de belirtilen sanık ile suç ortakları ve yataklık eden kimseler dışında kalan

kişilere ilişkin olarak yapılan aramada bu yerlerin sahibi veya zilyedi veya bunlar bulunmazsa,

bunların yerine davet edilecek olan mümessil, mümeyyiz hısım, birlikte oturulan kimse veya

komşusuna arama işlemine başlanmadan önce aramanın gayesinin bildirilmesi esastır (CMUK

md.98/2). CMUK md.94’e göre yapılacak aramalarda yani sanık, suç ortakları ve yataklık eden

kimselere ilişkin olarak yapılacak aramalarda, aramaya başlanmadan önce aramanın ne amaçla

yapılacağının bildirilmesi yükümlülüğü bulunmamaktadır. Bildirim yükümlülüğü sadece aramanın

sonunda, aramaya maruz kalan kimsenin talebi halinde söz konusu olmaktadır(CMUK md.99).

Bu durum AİHS’nin 6/3-a maddesi ile çelişmektedir. AİHS’nin ilgili maddesine göre; her

sanık şahsına yöneltilen isnadın mahiyet ve sebebinden en kısa zamanda haberdar edilmek hakkına

sahiptir. CMUK md.94 kapsamında yapılan arama da kişiye yöneltilen suç isnadı niteliğinde bir

işlem olmasından dolayı AİHS md.6/3-a maddesi hükmü gereği, arama sebeplerinin sanığa

bildirilmesi gerekir.217 Anayasanın 90 ncı maddesine 7 Mayıs 2004 tarihinde 5170 sayılı Kanunla

eklenen fıkraya göre “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin

milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek 214 ÖZBEK, age, s.130 215 ÖZBEK, age, s.131 216 ÖZBEK, age, s.132 217 KAYMAZ, age, s.161. Karşı görüş için bknz. ERYILMAZ, age, s.169

uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” Dolayısıyla arama sebebinin sanığa

bildirilmesi mecburidir.

CMUK md.96/2’de belirtilen zaman bakımından sınırsız arama yapılabilecek yerlerde, bu

yerlerin sahip veya zilyedine bilgi verme zorunluluğu yoktur (CMUK md.98/3). Zira bu gibi

yerlerde yapılacak arama daha çok baskın niteliği taşımaktadır.218 Bunun dışında aramanın amacı

hakkında bilgi verilmesi gereken yerlerde dahi, aramanın amacı hakkında bilgi verilmesi, aramanın

başarısını tehlikeye düşürecek nitelikteyse, aramanın amacı hakkında bilgi vermekten

kaçınılabilir.219

Aramada avukatın hazır bulunup bulunamayacağına ilişkin olarak ne CMUK’ta ne de diğer

mevzuatta doğrudan bir hüküm bulunmaktadır. ÖNDER, arama yapılan yerin veya eşyanın sahip

veya zilyedi sanık ise ne kendisinin ne de müdafiin hazır bulunma hususunda bir talep hakkına

sahip olmadıklarını, ancak kişi şüpheli ise hazır bulunma hakkına sahip olduğunu öne

sürmektedir.220 YENİSEY, gecikmesinde tehlike bulunan hallerde yapılan aramalarda avukatın

hazır bulundurulmasını temin etmenin pratik olarak mümkün olmadığını, hakim kararı ile yapılan

aramalarda ise avukatın hazır bulundurulması için önceden ona haber verilmesinin aramanın

gayesini tehlikeye düşüreceğini öne sürmektedir. Tesadüfen veya arama sırasında telefonla haber

verildiği için olay yerine gelen avukatın hazır bulunmasını engelleyen bir hüküm CMUK’da

bulunmamaktadır. Yazara göre, aramada tarafsız kişilerin bulunmasına izin veren kanunun (CMUK

md.98) avukatın hazır bulunmasını yasaklaması düşünülemez.221 KUNTER-YENİSEY sanık ile

müdafiin, arama sırasında hazır bulunmayı talep etme haklarının olmadığını, ancak sanık zilyet ise

o takdirde hazır bulunabileceğini ileri sürmektedir.222 ÖZBEK ve YILDIZ ise, muhakemenin her

aşamasında avukat yardımından yararlanmak mümkün olduğuna göre, aramada da sanık kadar

avukatının da bulunma hakkının bulunduğunu kabul etmek gerektiğini, CMUK md.136’da sanığın

tahkikatın her hal ve derecesinde bir veya birden fazla müdafiin yardımına müracaat edebilir

hükmünün aramayı da kapsayacağını belirtmiştir.223 Biz de ÖZBEK ve YILDIZ’ın görüşlerine

katılıyoruz. Gerçekten de avukatın hazır bulunduğu bir ortamda kolluk hukuka aykırı arama

yapmamaya çok daha fazla özen gösterecektir.

Arama yapılırken aşağıdaki hususlara dikkat edilmelidir:

1. Kişilerin üzerinin aranmasında, vücut tamlığına, ar ve haya duygularına önem verilmeli,

kadınların üst veya vücudunun aranması bir kadın görevli veya bu amaçla görevlendirilecek diğer

218 ÖZTÜRK-ERDEM-ÖZBEK,age, s.642 219 ÖZBEK, age, s.135 220 ÖNDER, agm, s.444 221 YENİSEY, İnsan Hakları (Sanığın Hakları ve Polisin Yetkileri), Polis Okulları Ders Kitabı, Ankara 1994, s.46 222 KUNTER-YENİSEY, age, s.789 223 ÖZBEK, age, s.132; YILDIZ, agm, s.257

bir kadın tarafından yapılmalıdır. Kadınların aranmasında özellikle jandarma teşkilatında kadın

görevli bulunmamasından dolayı bir takım sorunlarla karşılaşılmaktadır. Kadınların aranmasında

bayan polis memurlarından ya da diğer bayan memurlardan yararlanılabileceği gibi zorunlu

durumda jandarma personelinin kendi eşlerinden ya da arama yapılan yer yakınındaki jandarmaca

tanınan kadınlardan yararlanılabilir.224 Ancak bayan polis memuru dışındaki bu kişilerin böyle bir

yasal zorunlulukları bulunmadığından, jandarma bu kişileri arama yapması için zorlayamaz.

2. Aramada ele geçirilen eşyalar mutlaka tutanağa geçirilmelidir. Bu eşyaların ilgili yerlere

teslimine kadar kolluğun zimmetinde olduğu unutulmamalıdır.

3. Konut ve işyeri aramalarında arama emri veya izin belgesi gösterilmelidir.

4. Arama emri alan güvenlik görevlisi önceden bir hazırlık ve plan yapmalıdır.

5. Arama bina içinde yapılacaksa belli bir yerden başlayıp aynı yerde bitirilmeli, belli bir

sistem uygulanmalı, unutulan bir yer kalmamalıdır.

6. Açık arazide yapılacak aramalar için arazi karelere bölünüp, numaralanmalı ve kareler

içinde bulunan şeyler kağıt üzerine kaydedilip krokisi çıkarılmalıdır.

7. Umuma açık yerlere arama için girildiğinde o yerde bulunan şahıslar toplu olarak ayağa

kaldırılmamalı, şahıslar yerlerinde otururken bütün salona hakim olacak şekilde personel dağılımı

yapılmalı ve masalarda oturan her şahıs ayrı ayrı kaldırılarak aranmalıdır.225

C. Aramada Zor Kullanma Yetkisi

a. Zor Kullanma Kavramı ve Şartları

Zor kullanma; eşya ve kişiler üzerinde görevin amacıyla dengeli olmak ve moral(manevi)

baskı veya fiziki etki uygulamak suretiyle, yasal bir gereği, yasal koşullara bağlı kalarak yerine

getirmek şeklinde tanımlanmaktadır. Buna göre, zor kullanma, yalnız fiziki bir etkiyle değil, manevi

bir baskıyla da uygulanabilmektedir. Zor kullanma pratikte, kademeli bir şekilde artan, manevi

baskıdan, bir davranışı engellemeye, koldan yakalayıp çekmeye, bağlamaya, kelepçe takmaya,

eşyayı kırmaya, zorlamaya ve silah kullanmaya kadar değişik dereceler gösterir.226

224Erdoğan ATEŞOĞLU-Alaettin TERZİOĞLU, Jandarma Teşkilat Görev ve Yetkileri Kanunu ve Yönetmeliği, C.II,s.188 225 Poliste Arama, İçişleri Bakanlığı,EGM,APK Dairesi Başkanlığı, Yayın No:116, Araştırma No.2,Ankara(Tarihsiz),s.2 (KOÇ, age, s.302-303) 226 GÜLEN, age, s.182-183; Ali KILIÇ, Kolluğun Zor Kullanma Görevi ve Yetkisi, Yüksek Lisans Tezi, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara 2003, s.11

Zor kullanmanın şartları zorunluluk, orantılılık ve kanuniliktir.227

1. Kanunilik

Zor kullanma insan onuruna, beden bütünlüğüne ve yaşam hakkına fiili bir müdahale niteliği

taşıdığından, kanuna dayanmalı ve kanunlarla açıkça belirtilmelidir(Anayasa md.13,15,17).

Kanunilik unsuru; zor kullanacak görevliye kanunun zor kullanma yetkisini tanımış olması, görevin

konusunun zor kullanmayı gerektiren nitelikte olması, zor kullanmada kanunen belirtilen usul ve

esaslara uyulması anlamına gelmektedir.228

2. Zorunluluk

Zor kullanma temel haklara müdahale niteliği taşımaktadır. Bu sebeple, mukavemet öncelikle

daha hafif tedbirlerle giderilmeye çalışılmalıdır. Daha hafif tedbirler yeterli gelmezse, zor kullanma

çözüm olarak düşünülmelidir.229 Örneğin bir kimse şiddete başvurmaya kalkışıyor veya bu yönde

tehditlerde bulunuyorsa, zor kullanmaya başvurmadan önce onu vazgeçirmeye çalışmak, tüm yollar

denenmesine rağmen bu mümkün olmuyorsa zor kullanmak gerekir.230

3. Orantılılık

Orantılılık ilkesiyle kastedilen, görevi yerine getirirken, varolan koşullar ve uygulanacak

zor’un şekli, aracı ve derecesi arasında bir denge, bir oran bulunmasıdır.231

PVSK Ek md.6 ve aynı hükümlere yer veren JTGYY’nin 38 nci maddesindeki “…..zor

kullanmanın niteliği ve derecesi karşılaşılan direnme veya saldırıya göre değişmek üzere; yeterli

biçimde ve nitelikte bedeni kuvvet, maddi güç ve şartları gerçekleştiğinde her çeşit silah kullanmayı

kapsar….” ifadesiyle zor’un kademeli bir şekilde uygulanması gerektiği belirtilerek, açık bir şekilde

orantılılık ilkesinden bahsedilmiştir.232

b. Aramada Zor Kullanma

Arama sırasında da zor kullanılmasını gerektiren haller olabilir. Örneğin arama yapmak üzere

gidilen evde ev sahibi kapıyı açmayabilir. İçinde suç eşyası bulunduğu yönünde makul şüphe oluşan

hallerde, kilitli dolabı açması kişiden istenildiği halde kişi açmayabilir. Veya sokakta üst araması

227 GÜLEN,age, s.183; Ali ŞAFAK, Emniyet Teşkilatı, Kısımları, Görevleri (Ceza Hukuku El Kitabı), İstanbul 1989, s.320 228 GÜLEN, age, s.183; KILIÇ, agt, s.57 229 DERDİMAN,agt,s.84 230 KILIÇ, agt, s.60 231 GÜLEN, age, s.184 232 KILIÇ, agt, s.62

yapılmak istenen kişi arama yapılmasını engelleme amacıyla direnebilir. Bu gibi hallerde, sözgelimi

ev sahibi evinde arama yaptırmamak için kapıyı açmadığında, evin kapısı kırılarak içeri girilebilir.

Ancak bu durumda zor kullanmanın şartlarını unutmamak gerekir. Kolluk önce kendini tanıtarak,

kişiden kapıyı açmasını istemelidir. Kişi kapıyı açmayacağını beyan ederse, zor kullanmak zorunda

kalınacağı, bu amaçla gerekirse kapı veya pencerenin kırılacağı mutlak surette ikaz edilmelidir. Kişi

buna rağmen kapıyı açmazsa kapı veya pencere kırılarak eve girilebilir. Tabi eğer imkan varsa

kapıyı kırmadan önce çilingirin çağrılması ve kapının açtırılması da düşünülmelidir.233

Yine arama yapılan yerde kilitli dolabın açılması ilgili kişiden istendiğinde ve kişi

açmayacağını beyan ettiğinde, imkan varsa çilingir getirilerek dolap açılabilir, eğer buna imkan

yoksa dolabın kilidini kırmak zorunda kalacakları ikazı ev sahibine yapılarak, kilidin kırılması söz

konusu olabilir.

Sokakta üst araması yapılmak istenen kişi, arama yapılmasını engellemek amacıyla direnirse,

birkaç kişi tarafından kişinin elleri ve ayakları tutulmak suretiyle hareketsiz hale getirilip aranması

mümkün olabilir.

Yine PVSK’nun 20 nci maddesi çerçevesinde yangın veya su baskını gibi hallerde içeride

bulunan kişileri kurtarmak için kapı veya pencere kırılıp içeri girilebilir.

Arama sonunda, soruşturmaya faydalı olabilecek eşyayı kolluk muhafaza altına almak isteyip

de sahibi vermezse, kolluk sahibinin elinden zorla alarak elkoyma işlemi yapabilir. Eşyayı teslim

etmeyen bu kişi hakkında CMUK md.87 hükümleri uygulanır ve CMUK md.63/2 gereği altı ayı

geçmeyen hapis ile cezalandırılabilir. Ancak kişi tanıklıktan çekinme hakkına sahip ise bu hüküm

uygulanmaz.234

Bunlar ve bunlara benzer durumlarda zor kullanılırken zor kullanmanın şartları daima göz

önünde bulundurulmalıdır. Zor kullanmanın şartlarına uyulmaması durumunda görevlilerin

sorumluluğu doğacaktır.

Arama esnasında kimlerin zor kullanabileceği hususu da önemlidir. Arama kararı veya emri

verebilmesine rağmen hakim ve C.savcılarının aramada zor kullanma yetkisi bulunmamaktadır.

Çünkü zor kullanmanın şartlarından biri de kanunilik unsurudur. Bir kimsenin zor kullanabilmesi

için, zor kullanmaya yetkili olduğunun kanunda açıkça yer alması gerekir. Hakim ve C.savcılarına

233 Evde bulunanlarla iletişim kurulmadan, doğrudan doğruya kapı ve pencerelerin kırılıp arama yapılmasına ilişkin olarak bknz. s.83 234 ÖZBEK, age, s.138

zor kullanma yetkisi veren bir mevzuat hükmü bulunmamaktadır. Bu sebeple arama esnasında zor

kullanma sadece kolluk tarafından uygulanmalıdır.

D. Arama Düzenini Bozanlara Yapılacak İşlem

Aramada hazır bulunan sanık, üçüncü kişiler, işlem tanıkları gibi kimseler arama işlemine

veya aramada uygulanacak kurallara muhalefet edecek olursa, bu kişiler CMUK md.157 hükmü

gereği arama işlemi bitinceye kadar gözaltına alınabilir. Gözaltına alma ilgili kişinin karakola

götürülmesi şeklinde olabileceği gibi, arama yapılan yerde de gerçekleştirilebilir. Gözaltında tutma

süresi arama süresini geçmemelidir. Çünkü arama tamamlanınca kişinin gözaltında tutulmaya

devam edilmesinin de bir anlamı kalmayacaktır.235 Ancak unsurları gerçekleşmiş ise TCK md.258

ve 260’da düzenlenen memura mukavemet suçundan dolayı kişi hakkında ayrıca işlem yapılmalıdır.

II. ARAMANIN SONA ERMESİ VE SONUÇLARI

Aramanın amacı ya aranan kişileri ele geçirmek ya da suç eşyasına el koymaktır. Arama bu

amaçlara yönelik olarak yapılsa da bazen amaçlanan şeylere ulaşılamaz.

A. Aramaya Maruz Kalan Kimseye Verilecek Belge

CMUK’un 99 ncu maddesi buna ilişkin hükümler içermektedir. Aramanın sonunda aramaya

maruz kalan kimseye talebi üzerine aramanın sebeplerini, 94 ncü madde kapsamında arama

yapılıyorsa işlendiği tahmin olunan suçun ne olduğunu ihtiva eden bir belge verilir(CMUK md.99).

Yine kişinin talebi üzerine elkonulan veya muhafaza altına alınan eşyanın listesini gösterir bir

çizelge ve arama neticesinde şüpheyi haklı kılacak nitelikte bir şey elde edilmemişse buna ilişkin bir

belge verilir.

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği ise, arama sonunda kişiye verilecek olan bu belgeyi

talebe bağlı olmaktan çıkarmış, kişi istese de istemese de bu belgeyi verme mecburiyeti getirmiştir.

Yapılan arama sonunda düzenlenecek tutanakta:

1. Arama kararının tarih ve sayısı, hâkim kararı yoksa verilmiş olan yazılı emrin tarihi, emri

veren merci, bunun da yokluğu hâlinde gecikmede sakınca bulunan hâlin dayandığı sebeplere

ilişkin açıklama,

2. Aramanın yapıldığı yer, tarih ve saat,

3. Aramanın konusu,

235 ÖZBEK, age, s.137

4. Aramanın makul şüphe sebebi,

5. Aranan kişinin kimlik bilgileri, adını söylemediği takdirde eşkâl bilgileri,

6. Araçta, konutta, işyeri ve eklentilerinde arama yapılmışsa, aracın plaka numarası,

markası, konutun, işyerinin ve eklentilerinin açık adresi, deniz aracının aranması hâlinde ise deniz

aracının cinsi, ismi, donatanı, bağlama limanı, tonajı, acentası, kaptanı ve arama mevkii,

7. Aramanın sonuçları, el konulan suç eşyasına ilişkin belirleyici bilgiler,

8. Aramada yakalanan kişiler varsa kimlikleri,

9. Arama sonucunda yaralanma veya maddî bir zarar meydana gelip gelmediği,

hususları yer alır.

Tutanak arama işlemine katılmış olanlar ve hazır bulunanlarca imzalanır. Tutanağın bir

sureti ilgiliye verilir.236

Tutanağın tutulması için aramanın hedeflediği amaçlara ulaşılması şart değildir. Hatta

yapılan aramada kişinin suçu işlemediğini gösteren delillere de rastlanması mümkün olabilir. Bu

delillere de el konulmalıdır. Çünkü CMUK md.153/2 gereği C.savcısı yalnız sanığın aleyhine olan

hususları değil, lehine olan şeyleri de aramalı, gerektiğinde elkoyma işlemi yapmalıdır. Kolluk da

bu esaslara tabidir.

Bu belgenin verilmesi yönünden kişinin sıfatının önemi yoktur. Bu belge sanık, arama

işlemine maruz kalan ancak olayla ilgisi bulunmayan üçüncü kişiler, mümessil, mümeyyiz hısım,

birlikte oturan kimse veya komşusuna verilir.237

B.Yakalama

Yapılan arama ile yakalama iki türlü ortaya çıkabilir. Birinci halde arama doğrudan doğruya

aranan kişiyi ele geçirmeye yönelik olarak yapılmıştır ve arama sonunda kişi ele geçirilmiştir. İkinci

halde ise arama suç eşyasını bulmaya yönelik olarak yapılmıştır. Arama sonunda suç eşyası veya

başka bir suçun işlendiğini gösteren suç eşyası bulunmuş ve bu sebeple kişi yakalanmıştır.

C. Elkoyma

236 AÖAY md.11 CMUK’un 99 ncu maddesi arama sonunda belge verilmesi işleminin, aramaya maruz kalan kişinin talebi üzerine yerine getirilmesini öngörmektedir. Ancak Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği yukarıda görüldüğü üzere böyle bir şart getirmemiştir. Bu sebeple aramayı yapan görevliler talep olsun veya olmasın tutanağın bir örneğini aramaya maruz kalan kişiye vermelidir. 237 ÖZBEK, age, s.139

İspat vasıtalarından olup da faydalı görülen veya müsadereye tabi eşyanın, eşyayı elinde

bulunduranın rızası bulunmamasına rağmen adliyenin eli altına alınmasına “elkoyma” ; bu işlem

zilyedinin rızası ile yapıldığında da “muhafaza ve emniyet altına alma “ denilmektedir.238

Elkoyma da diğer koruma tedbirleri gibi geçicidir. Elkonulan eşya muhakemenin sonunda ya

müsadere edilir ya da zilyedine iade edilir. Son karardan sonra delili saklamanın bir anlamı

bulunmamaktadır.239

Müsadere, işlenen suçun karşılığı olarak, mahkumun malvarlığının, tamamı veya bir kısmı

üzerindeki mülkiyetine son verilmesi ve bu mülkiyetin kamuya ait bir teşekküle devredilmesi

anlamına gelmektedir.240 Müsadere şu hallerde mümkün olabilmektedir:

1. Mahkumiyet halinde cürüm veya kabahatte kullanılan veya kullanılmak üzere

hazırlanan veya fiilin işlenmesiyle meydana gelen eşya fiilde methali olmayan kimselere ait

olmamak şartıyla müsadere edilir.

2. Kullanılması, yapılması, taşınması, bulundurulması ve satılması cürüm veya

kabahat teşkil eden eşya bir ceza mahkumiyeti olmasa ve faile ait bulunmasa bile müsadere edilir.

3. Taşınması yasak olmayan silahların ruhsatsız taşınması halinde de müsaderelerine

karar verilir (TCK md.36).

Yapılan aramada, soruşturma için ispat vasıtası olabilecek veya müsadereye tabi bulunan

eşyaya rastlanılması halinde, zilyetlerinin rızası halinde eşya muhafaza altına alınmalıdır. Rıza

olmayan hallerde ise eşyaya elkonulmalıdır. Yine yapılan aramada, soruşturmayla ilgisi

bulunmayan ancak başka bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek nitelikte eşya bulunursa, bu

eşya hakkında da muhafaza altına alma veya elkoyma işlemi yapılmalıdır.

Görüldüğü üzere, burada elkonulan eşya ile ilgili olarak henüz bir hazırlık soruşturması dahi

başlatılmamış olabilir. Bu eşyaya elkoymak için gecikmede tehlike şartı da aranmaz. Burada

elkoyma işlemi yapılmazsa, suçların ortaya çıkarılması açısından çok önemli olan delillerin

kaybolması söz konusu olabilecektir.241

Soruşturmayla ilgisi bulunmayan ancak başka bir suçun işlendiği şüphesi uyandırabilecek

nitelikteki eşya, takibi şikayete bağlı bir suça karşılık gelse bile, bu eşyaya elkoyma için şikayetin

bulunması gerekmez. Çünkü soruşturma muameleleri (Delil telakkisi gibi), şikayete bağlı suçlarda

da şikayetten önce yapılabilir. Durum şikayete hakkı olan kimseye hemen bildirilmelidir. Bundan

238 ÖZTÜRK-ERDEM-ÖZBEK,age,s.619 239 KUNTER-YENİSEY,age, s.794 240 GÖKCEN,age,s.85 241 GÖKCEN, age, s.133

sonraki safhalarda, o suç bakımından dava şartları ve engelleri dikkate alınarak hareket

edilmelidir.242

Arama sonucunda elkonulacak nesneler için ayrıca elkoyma kararı almaya gerek yoktur.

Arama kararı elkoymayı da kapsar.243

D. Elkonulamayacak Eşyalar

Ceza yargılamasında soruşturmaya faydalı olsa bile bütün nesnelere elkoyma işlemi

yapılamamaktadır. Bazı durumlar, özelliği gereği, elkoyma işlemi yapılmasını engellemektedir. Bu

haller şunlardır:

1. Sanık ile tanıklıktan çekinme hakkı (CMUK md.47) ve tanıklıktan çekinme

mecburiyeti (CMUK md.48) bulunan kimseler arasında gönderilmiş bulunan mektuplara, mektuplar

bu kimselerin yanında bulunduğu müddetçe ve bu kişiler soruşturmaya konu olan vakıalara iştirak

veya yataklık etme şüphesi altında bulunmadıkları sürece elkonulamaz (CMUK md.89).

CMUK md.47 gereği tanıklıktan çekinme hakkına sahip olan kimseler, sanık ile belirli

akrabalık ilişkisi içerisinde bulunan kimselerdir.244 CMUK md.48 gereğince de müdafiler, hekimler

ve ebeler meslekleri icabı birtakım sırlar öğrenebilmekte ve bu sırlar hakkında tanıklıktan

çekinmektedirler. Ancak sır sahibi izin verirse bunların tanıklıktan çekinme hakları

bulunmamaktadır. Avukatlar açısından bunun bir istisnası vardır. Avukatlık Kanununun 36 ncı

maddesi gereğince, sır sahibi izin verse bile avukatın tanıklıktan çekinme hakkı devam etmektedir.

Elkonulamayacak eşyalar arasında geçen mektup kelimesi bilinen anlamından daha geniş

manada düşünülmelidir. Mektup kelimesini “yazılmış şeyler, yazılı açıklamalar” şeklinde

düşünmek gerekir. Mektupların göndericisi tarafından alıcısına ulaştırılması veya alıcının eline

geçip geçmemesi ya da okunmuş olup olmaması, elkoyma yasağını ortadan kaldırma yönünde bir

kıymet ifade etmez.245

Akrabalık sebebiyle CMUK md.47 hükmü gereği tanıklıktan çekinme hakkına sahip olanlar,

bu hakkı kullanmama hakkına da sahiptirler. Dolayısıyla mektuplara elkoyma durumunda da bu

hakkı kullanmak istemedikleri zaman, yani elkoymaya rıza gösterdikleri vakit, yanlarında bulunan

242 ÖNDER, agm, s.449 243 Ali Tanju SARIGÜL, Ceza Muhakemesi Hukuknda Bir Koruma Tedbiri Olarak Arama, Askeri Adalet Dergisi, Ankara 2002, S.113, s.77 244 Bu kimseler şunlardır:

a. Sanığın nişanlısı b. Evlilik bağı kalmasa bile karısı veya kocası c. Sanığın nesepten veya sebepten usul ve füruu yahut üçüncü dereceye kadar (bu derece dahil) nesepten

veya kendisiyle sıhriyet hasıl olan evlilik bağı kalmasa bile ikinci dereceye kadar (bu derece dahil) sebepten civar hısımları ve sanık ile aralarında evlatlık bağı bulunanlar (CMUK md.47). 245 GÖKCEN, age, s.105

mektuba elkonulabilir.246 Tabi ki, elkoyma işlemini yapacak görevlinin, kişinin rızasını almadan

önce, kişinin sahip olduğu hak ve bu hakkın anlamı kişilere açıklanmalı, ondan sonra kişinin rızası

alınmalıdır. Aksi takdirde, kişiye sahip olduğu hak bildirilmeden yapılan elkoyma hukuka aykırı

olacaktır.

Yakalanan veya tutuklu bulunan kişiler vekaletname aranmaksızın müdafii ile her zaman ve

konuşulanları başkalarının duyamayacağı bir ortamda görüşebilir. Bu kişilerin müdafii ile

yazışmaları denetime tabi tutulamaz (CMUK md.144). Dolayısıyla bu durumda, yazışmalar nerede

bulunursa bulunsun elkoyma işlemi yapılamaz.

2. Elkonulamayacak eşyaların bir diğeri de resmi dairelerdeki evraktır. Resmi

dairelerde saklı evrak ve benzeri belgelerin açıklanmasının ülke çıkarlarına zarar vereceği o

dairenin en büyük amiri tarafından beyan edilirse, bu evrak ve belgelerin gösterilmesi ve teslimi

istenemez. Ancak bu beyan yeterli görülmezse o dairenin bağlı bulunduğu bakanlığa müracaat

edilebilir (CMUK md.88).

3. Kanuna uygun şekilde basın işletmesi olarak kurulan basımevi ve eklentileri ile

basın araçları, suç aleti olduğu gerekçesiyle zapt ve müsadere edilemez veya işletilmekten

alıkonulamaz (Anayasa md.30).

III. HUKUKA AYKIRI YAPILAN ARAMALAR VE BUNLARIN SONUÇLARI

Arama temel haklara müdahale niteliği taşıyan bir işlem olduğundan ve öte yandan

günümüzde sanıklar her geçen gün daha çok hakka sahip olduklarından sıkı şartlara tabi

tutulmuştur. Ancak yine de bu şartlara uyulmadan arama yapılabilmektedir. Şartlar oluşmadan

arama yapılması hukuk düzenimizde bazı sonuçlar doğurmaktadır. Bunlar:

- Hukuka aykırı aramanın suç teşkil ettiği haller,

- Hukuka aykırı aramanın delil yasağı teşkil ettiği haller,

- Hukuka aykırı aramanın tazminat sorumluluğu doğurduğu hallerdir.

A. Hukuka Aykırı Olarak Yapılan Aramanın Suç Teşkil Ettiği Haller

Hukuka aykırı olarak yapılan aramalar TCK’nun değişik maddelerinde suç olarak

düzenlenmiştir. Bunlardan biri TCK’nun 183 ncü maddesinde yazılı olan “Haksız üst araması”

suçudur. Maddede “Kanunda yazılı hallerin haricinde bir kimsenin üzerini aramak için emir veren

yahut bizzat arayan memur altı aya kadar hapsolunur” hükmü yer almaktadır.

246 GÖKCEN, age, s.107

Suçun faili arama emri vermeye yetkili olan memurlardır. Bu anlamda suçun faili hakim,

savcı, mülki amir ve kolluk amiri olabilir. Hakim, aramanın şartları oluşmadığı halde arama kararı

vererek; savcı, mülki amir ve kolluk amiri ise hem aramanın şartları oluşmadan vereceği hukuka

aykırı bir emir ile hem de hakimden karar almak için gecikmesinde sakınca olan bir hal şartı

gerçekleşmediği halde arama emri vererek bu suçu işleyebilir.247

Bu suçun maddi unsuru bir kimsenin üzerini aramak için emir vermek yahut bir emrin

neticesinde veya emir mevcut olmaksızın bir kimsenin üzerini aramaktır. Suç emir vermek şeklinde

işlenmiş ise emrin verilmesi ile suç tamamlanmış olur, aramanın yapılması şart değildir. Suç

aramak şeklinde icra edilmiş ise, şahsa temas etmiş olmakla suç tamamlanmış sayılmalıdır.

Aramanın bitmiş olması şart değildir. Temas ile mağdurun şahsi hürriyet sahasına tecavüz edilmiştir

ve bu sebeple suç tamamlanmıştır.248

Kişinin üzerinin aranması, kişinin üzerindeki elbiselerin, cebinin, çantasının, bavulunun

aranması anlamına gelir.249 Kişinin içinde bulunduğu aracın aranması da üst araması kapsamında

değerlendirilmelidir.250 Bu suç adli aramalarda ortaya çıkabileceği gibi, önleme amacı güden idari

aramalarda da ortaya çıkabilir. Adli aramalarla ilgili olarak bu suçun işlenmesi halinde C.savcısı

doğrudan doğruya bu emri veren veya aramayı yapan kolluk memurları hakkında soruşturma

açabilir. Ancak kolluk amirleri hakkında soruşturma açılabilmesi için CMUK md.154/4 gereğince

Adalet Bakanlığından izin alınması gerekmektedir. Önleme amacı güden idari aramalarda bu suçun

işlenmesi halinde, ister kolluk memuru olsun, ister kolluk amiri olsun, soruşturma izni almak

gerekecektir. Ancak bu defa izin, 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması

Hakkında Kanun hükümlerine göre, soruşturma izni vermeye yetkili mercilerden alınmalıdır.251

Suçun manevi unsuru genel kasttır. Faildeki saikin, suçun işlenmesi yönünden herhangi bir

önemi yoktur. Ancak memur suçu işlerken hususi bir maksada hizmet etmiş ise, TCK md. 187’ye

göre ceza artırılır. Hususi maksat tabiri ile kastedilen husus, her türlü çıkar düşüncesidir.252

Hukuka aykırı olarak yapılan aramanın suç teşkil ettiği bir diğer hal ise TCK’nun 194 ncü

maddesinde düzenlenen “Memurların İşlediği Konut Dokunulmazlığını İhlal Suçu”dur. Madde

metninde suçun faili olarak sadece memur denmiş olsa da sadece memur olmak, bu suçun faili

olmak için yeterli değildir. Memurun ayrıca görevli sıfatına sahip olması gerekmektedir. Memur,

247 ERYILMAZ,age, s.284 248 Vural SAVAŞ- Sadık MOLLAMAHMUTOĞLU, Türk Ceza Kanununun Yorumu, C.II, Seçkin Yayınevi, Ankara 1999, s.2115; Osman YAŞAR, Uygulamada ve Öğretide Hürriyet Aleyhinde İşlenen Suçlar, Ankara 2001, s.127 249 ARTUK-GÖKCEN-YENİDÜNYA,age,s.198 vd. 250 ERYILMAZ, age, s.285 251 ERYILMAZ, age, s.286 252 ARTUK-GÖKCEN-YENİDÜNYA,age,s.199

görevi dolayısıyla konut dokunulmazlığını ihlal etmiş olmalıdır.253 Eğer memur, konut

dokunulmazlığını ihlal ederken, özel kişi gibi hareket etmişse, hakkında TCK md.194 değil,

md.193’ün uygulanması gerekir.254

Suçun maddi unsuru görevi kötüye kullanarak veya kanunda belirtilmiş olan usul ve şartlara

uymayarak konut ve eklentilerine girilmesidir. Eğer memur konuta girdikten sonra evin içini

araştırma gibi keyfi bir işlem yaparsa cezanın artırılması söz konusu olacaktır. Madde sadece

konutların keyfi olarak aranmasını veya konut dokunulmazlığının ihlalini cezalandırmamıştır.

Maddenin son fıkrasında işyerlerinin de usulsüz olarak aranması cezai müeyyideye bağlanmıştır.

194 ncü madde, memurun suçu bakımından sadece başkasının konut veya eklentisine “girme”

durumundan bahsetmiş, 193 ncü maddede olduğu gibi rıza ile girdikten sonra “çıkmama”

durumundan bahsetmemiştir. Memurun “çıkmama” durumunda sorumluluğunun ne olacağı sorusu

doktrinde tartışmalıdır.255 Bizce bu durumda TCK md.240’daki genel nitelikli görevi kötüye

kullanma suçu oluşmaktadır.

Suçun manevi unsuru genel kasttır, failde ayrıca özel bir saikin varlığı aranmaz.256 Arama

sırasında memurun lüzumsuz yere sert muamelede bulunması sonucu, arama işlemine maruz kalan

kimsenin kanun hükmüne veya hükümetin emirlerine itaat etmemesi durumu ortaya çıkarsa TCK

md.228/2’ deki “Sert muamelede bulunma” suçu ortaya çıkar.

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin bazı maddelerinin hukuka aykırı olduğunu daha

önce belirtmiştik. Acaba Yönetmeliğin hukuka aykırı hükümlerini uygulayan kolluğun bundan

sorumlu olacağı düşünülebilir mi? Görevini yaparken söz konusu Yönetmeliğin CMUK’un zabıt ve

aramaya ilişkin bir hükmünü sağlamayan veya kanuna aykırı bir yönetmelik hükmü uygulayan

kolluk amiri veya memuru, fiili bir suça vücut verdiği takdirde(ör., TCK md.240) “kanun emrini

yerine getirme” anlamında bir hukuka uygunluk nedeninden yararlanamaz.257

253 ÇINAR, age,s.186 254 ARTUK-GÖKCEN-YENİDÜNYA,age,s.265 255 ARTUK, memurun hukuka uygun bir şekilde konut ya da eklentisine girip de hak sahibinin rızası hilafına ve görevini kötüye kullanarak konuttan çıkmaması durumunda memurun TCK 194’e nazaran genel hüküm niteliğinde olan 240 ncı maddedeki görevi kötüye kullanma suçunu işlemiş olacağını, ancak konuttan çıkmama hareketinin icrası anında memur görevini tamamlamış bulunmaktaysa ya da bu husus görevine girmemekteyse, TCK md.193 hükümleri uyarınca cezalandırılması gerektiğini öne sürmektedir. (ARTUK-GÖKCEN-YENİDÜNYA,age,s.266) ÇINAR ise memurun bu durumda da 194 ncü madde ile cezalandırılması gerektiğini, memurun diğer maddelerle cezalandırılmasının zorlama olacağını ve yasanın mantığına da ters düşeceğini öne sürmüştür. (ÇINAR, age, s.187) ÖNDER, bu durumda memurun TCK md.240’a göre cezalandırılması gerektiğini öne sürmüştür.( Ayhan ÖNDER, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, İstanbul 1991, s.64) 256 ARTUK-GÖKCEN-YENİDÜNYA,age,s.267 257 HAFIZOĞULLARI, (Arama)

B. Hukuka Aykırı Olarak Yapılan Aramanın Delil Aracı Yasağı Teşkil Ettiği Haller

Ceza yargılamasının amacı, suç ve suçluların tespiti ve maddi gerçeğin belirlenmesidir. Bu

sebeple ceza yargılama makamlarının vicdani kanaatlerinin oluşmasında yararlı olan her şeyin delil

olarak kullanılması, her türlü delilden yararlanılması şeklinde ifade edilen delil serbestliği ilkesi

kabul edilmiştir. Hakim, yargılamada sunulan ve kendisinin resen topladığı delilleri hüküm verirken

vicdani kanaatine göre serbestçe değerlendirmeye tabi tutacaktır.258

Ancak ceza yargılaması hukukunda delil serbestisinin bulunması, delillerin kaynaklarının,

elde edilme usul ve esaslarının kanunla konulmasını kuralını ortadan kaldırmaz. Diğer yandan,

delillerin takdirinde hakimin vicdani kanaatine itibar edilmiş olması, kaynağını, elde edilme usul ve

esasları kanunda yer almayan bir delille mahkumiyetin gerekçesi olamaz.259

Ceza muhakemesinde kural olarak her şey delil aracı olabilir. Yetkili makamlar da bunları

vicdani kanaatine göre serbestçe değerlendirir. Bu serbestliğin sınırını ise “delil aracı yasakları”

çizer. Delil aracı yasakları, “delil aracı elde etme” ve “delil aracı değerlendirme” yasaklarından

oluşur. Delil aracı elde etme yasağı, bir delil kaynağının incelenerek delil aracı haline getirilmesini

engelleyen yasaktır. Delil aracı değerlendirme yasağı, delil aracı haline gelmiş bir ispat gerecinin,

muhakemenin sonunda değerlendirilerek “delil” niteliği kazanmasını engelleyen yasaktır.260

Delil yasaklarına ilişkin olarak CMUK’da iki madde göze çarpmaktadır. Md.135/a ifade

almaya ilişkin birtakım yasaklar getirmektedir. Bu düzenleme sadece ifade alma işlemine yöneliktir.

CMUK’daki diğer düzenleme ise genel nitelikli bir düzenlemedir. CMUK md.254/2’ye göre

soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas

alınamamaktadır. Bundan, hem hukuka aykırı şekilde delil aracı elde etmenin yasak olduğu, hem de

bu şekilde elde edilen delil araçlarının hükme esas alınamayacağı sonucu çıkarılmalıdır.261

Delil aracı yasaklarına ilişkin olarak 3.10.2001 tarihinde Anayasanın 38 nci maddesine bir

fıkra eklenmiştir. Bu fıkraya göre kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul

edilmemektedir.

Anayasa ile getirilen düzenlemenin çeşitli anlamları vardır. CMUK’da “delil” ibaresi

kullanılmış iken Anayasa “bulgu” ibaresine yer vermiştir. Bulgu, maddi olsun olmasın tüm delilleri

ifade etmektedir. Dolayısıyla CMUK’daki delilden daha geniş bir kavramı ifade etmektedir.

258 KOÇ,age, s.195 259 HAFIZOĞULLARI, Hukuka Aykırı Surette Elde Edilen Deliller Meselesi (Kısaltma:Hukuka Aykırı Delil), Yeni Türkiye Dergisi, Temmuz-Ağustos 1996, Sayı 10, s.638 260 Metin FEYZİOĞLU, Ceza Muhakemesi Hukukunda Tanıklık (Kısaltma: Tanıklık), Ankara 1996, s.91 vd. 261 FEYZİOĞLU, Tanıklık, s.96

CMUK’da hukuka aykırı delilin soruşturma ve kovuşturma organları tarafından elde edilmesinden

bahsedilmişken, Anayasada böyle bir ayrım yapılmayarak kanuna aykırı delilin kim tarafından elde

edilirse edilsin delil olarak kabul edilmemesi benimsenmiştir. Dolayısıyla özel kişiler de Anayasa

kapsamına alınmıştır. Yine Anayasa ile düzenlenen yasak sadece sivil ceza mahkemelerini değil,

askeri ceza mahkemelerini, askeri idare mahkemelerini, özel hukuk mahkemelerini, Anayasa

Mahkemesini vs. tüm yargı sistemini bağlamaktadır.262

CMUK’daki “hukuka aykırılık” ile Anayasadaki “kanuna aykırılık” kavramlarına gelince

bunları farklı kavramlar olarak düşünmemek gerekir. Hukuka aykırılık, hukuk düzeninin öngörmüş

olduğu muayyen bir kurala aykırılıktır. Hukuk düzeninde mevcut muayyen bir kurala aykırılık

yoksa, hukuka aykırılık da yoktur. Hukuk düzeninde mevcut muayyen kural, en başta kanunda yer

alan kurallardır. Hukuka aykırılık, hukuka somut aykırılıktır. Hukuka soyut aykırılık diye bir şey

söz konusu olamaz.263

Hukuka aykırılıkta da hukuka az aykırılık, hukuka çok aykırılık ayrımı yapılması, az aykırılık

halinde delilin kabul edilmesi gerektiği fikri doğru değildir. Hukuka aykırılığın anlamı bellidir.

Hukuka aykırılık, beşeri bir fiille hukuk düzeninde mevcut olan belli bir norm arasında cereyan

eden çatışma üzerine verilen bir tespit hükmüdür. Hukuka aykırılık tespit hükmü olduğundan dolayı

bir eylem ya hukuka aykırıdır ya da değildir. Hukuka az aykırılık gibi bir kavram olamaz.264

262 ÖZTÜRK-ERDEM-ÖZBEK,age, s.510 vd. 263 HAFIZOĞULLARI, (Hukuka Aykırı Delil),s.642; Aksi görüş için bknz. Doğan SOYASLAN, Hukuka Aykırı Deliller, AÜEHFD, C.VII, S.3-4, s.11 264 HAFIZOĞULLARI, (Hukuka Aykırı Delil), s.642; Mahmut KOCA, Ceza Muhakemesinde Hukuka Aykırı Delilleri Değerlendirme Yasağı, www.jura.uni-sb.de/turkish/MKoca.html, s.22; Aksi görüş için bknz. KUNTER-YENİSEY, age, s.850 Askeri Yargıtay 4 ncü Dairenin hukuka aykırı delille ilgili olarak 2003 yılında vermiş olduğu bir kararı; hem yakın zamana ait olması, hem de AsMKYUK’nun aramaya ilişkin maddeleriyle ilgili olması sebebiyle çok fazla kısaltmadan büyük kısmını aşağıya almakta fayda gördük. “19.5.2002 tarihinde, kışla içindeki misafirhanede bulunan odasından cep telefonunun çalındığını anlayan Tek.Astsb.Kd.Çvş.A. N.nİn önce telefonu çaldığından şüphe ettiği sanığa ait misafirhanede bulunan dolabı ve yatağı aradığı, telefonu burada bulamayınca Tb.Nö.A.olan P.Tğm.İ. K.YA giderek telefonu çalan kişinin sanık olduğundan şüphelendiklerini ve bu kişinin arabasını arayacaklarını bildirdikten sonra, sanığın banyoda bulunduğu bir sırada etajerin üzerine bıraktığı anahtarı alarak kışla tel örgülerinin dışında park halinde bulunan sanığa ait otomobili açmak suretiyle tanıklar M. E.ve N. U. ile birlikte arabada yaptıkları aramada cep telefonunu arabanın stepnesi içine saklanmış olarak buldukları, nöbetçi amirinin durumu bildirmesi üzerine Tabur Komutanı ve Disiplin Subayının olay yerine geldikleri, çağrılarak sorguya alınan sanığın ilk ifadesinde cep telefonunu çaldığını ikrar ettiği, 28.5.2002 tarihinde Askeri Savcı tarafından alınan ifadesiyle tutuklama sırasında Askeri Mahkemeye verdiği ifadesinde de aynı yönde beyanlarda bulunduğu ve kendisinde çalma hastalığı bulunduğunu söylediği, sorgusunda ise suçlamayı reddettiği ve olayın bir komplo olduğunu ileri sürdüğü anlaşılmaktadır. Sanık vekili savunmalarında ve temyiz dilekçesinde; aramanın 353 S.K.nun 66 ncı maddesinde yazılı usul ve şartlara uyularak yapılmadığını ve buna dayalı olarak elde edilmiş delillerin değerlendirilmesinin yasaya aykırı olduğunu ileri sürdüğünden öncelikle bu konunun incelenmesi gerekmektedir. Anayasa’nın 20 nci maddesinde; özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamayacağı, milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyasının aranamayacağı; 38 nci maddesinde, kanuna aykırı

Dolayısıyla arama işleminde kolluğun çok dikkatli hareket etmesi gerekecektir. Anayasa,

CMUK ve diğer kanunlar ile yönetmeliklerde265 belirlenen kurallara en küçük bir aykırılıkta bile

olarak elde edilmiş bulguların delil olarak kabul edilemeyeceği, 353 sayılı AMKYUK.nun 66 ncı maddesinde; aramaya karar vermek yetkisinin askeri mahkemeye ait olduğu, ancak milli güvenlik veya kamu düzeni bakımından gecikmesinde sakınca bulunan hallerde askeri savcılar, nezdinde askeri mahkeme kurulan kıta komutanı veya askeri kurum amirleri ve bunların verecekleri emir üzerine diğer askeri makamların da arama yapabileceği; aynı kanunun 95 nci maddesinde; askeri amirlerin askeri savcının işe el koymasına kadar eylemin sübut vasıtalarının ve delillerin kaybolmasını önleyecek, gecikmesinde sakınca umulan tedbirleri alacakları hüküm altına alınmıştır. 353 S.Y.nın 66 ve 95 nci madde hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, askeri birlik komutanı veya kurum amirinin maiyetinden birinin suçunu öğrendiğinde askeri savcının işe el koymasına kadarki safhada ve gecikmesinde sakınca bulunduğunda eylemin sübut vasıtalarının ve delillerin kaybolmasını önlemek amacıyla kişi ve eşya üzerinde arama yapabilmesinin mümkün olduğu sonucuna varılmaktadır. Öte yandan, İç Hizmet Kanununun 76 ncı maddesinde “nöbet” hizmeti askerlikteki müşterek hizmetlerin yapılmasını ve devamını sağlamak maksadıyla bu hizmetlerin belli bir sıra ve süre ile Silahlı Kuvvetler personeli tarafından yapılması olarak tanımlanmış; İç Hizmet Yönetmeliğinin nöbetçi amirinin vazifelerini düzenleyen 411 nci maddesinde ise; nöbetçi amirinin emniyet, disiplin, idare, iaşe ve temizlik işleriyle, komutan veya kurum amirinin bulunmadığı zamanlarda ona ait bütün vazifeleri yapacağı düzenlenmiştir. Bu düzenlemelere göre askeri birlik komutanının bütün vazifelerini yapmakla vazifelendirilmiş olan nöbetçi amirinin, maiyetinden birinin suç işlediğini öğrendiğinde askeri savcının duruma el koymasına kadar geçen safhada ve gecikmesinde sakınca bulunan halde kişi ve eşyası üzerinde arama yapabileceği anlaşılmakta olup; dava konusu olayda da 1 nci Mknz.P.Tb.Nöbetçi Amiri olan P.Tğm.İ. K.’nın, 1nci Mknz.P.Tb. misafirhanesinde meydana gelen hırsızlık olayının suçlusu olarak kendisinden şüphelenilen sanığın üzerinin ve eşyasının aranmasına yetkili olduğu açıktır.

Ancak nöbetçi amiri olan P.Tğm.İ.K.ifadesinde; mağdur A. N.’nin yanına gelerek cep telefonunun çalındığını, sanıktan şüphelendiğini ve arabasını arayacağını söyleyerek sanıkla daha önce beraberce geldiği için kendisinden arabanın nerelerine bakacağını sorması üzerine, suçlamanın ağır olduğunu, dikkatli hareket etmesi gerektiğini, arabanın torpido gözü, şifreli çantası ve stepne içine bakmasını söylediğini, arabanın aranmasına izin verme yetkisi olmadığını, çünkü arabanın tel örgü dışında bulunduğunu beyan etmiş olup; mağdurun nöbetçi amirinin yanına gitmezden evvel onun haberi olmadan sanığın misafirhanedeki yatağını ve dolabını aramış olması, arabanın anahtarının sanığın bilgisi dışında odasından alınmak suretiyle ve sanığın yokluğunda arama yapılması; aramanın nöbetçi amirinin iznine binaen gerçekleştirilmediğini, mağdurun şahsi inisiyatifiyle yapıldığını göstermektedir. Böyle bir eyleme usulsüz olarak tevessül eden mağdurun ve birlikte hareket eden arkadaşlarının, kendilerini herhangi bir müeyyideden korumak amacıyla aramayı nöbetçi amirinin izniyle gerçekleştirdiklerini ifade etmiş olmaları, bu gerçeği değiştirmemektedir. O halde, CMUK.nun 254 ncü maddesinde beyan edilmiş olduğu şekilde soruşturma ve kovuşturma organlarınca kanuna aykırı olarak elde edilmiş bir delilden değil, ancak özel şahıslar tarafından elde edilmiş bir delilden söz edilebilir ve bu delillerin hükümde kullanılmasının yasaklandığına ilişkin olarak yasalarımızda bir hüküm bulunmamaktadır. Öğretide de, özel kişiler tarafından elde edilen delillerin hükümde kullanılmasının genellikle kabul edildiğine işaret edilmekte; bu şekilde elde edilmiş olan delillerin hukuka uygunluğu konusunda bir karar verilirken, özel kişinin yaptığı hukuka aykırılığın ağırlığına bakılması gerektiği; hukuka aykırılığın özel hayatın çekirdeğini oluşturan öze ilişkin olduğu çok ağır ihlallerde veya delilin ikame edilmesinin korunan hukuki menfaati tekrar ihlal edeceği hallerde özel kişi tarafından getirilen delilin hukuka aykırı olduğunun kabul edilmesi, böyle bir durumun söz konusu olmadığı durumlarda ise elde edilen delilin hukuka aykırı olmadığı ve hükümde kullanılabileceği kabul edilmektedir (Kunter-Yenisey, Ceza Muhakemesi Hukuku, 12 nci Bası, İkinci Kitap, Sh.846-847). Dava konusu olayda, suçtan zarar gören kişinin, eşyasını çaldığından şüphelendiği sanığın arabasını aramak suretiyle sanığın özel hayatının gizliliği hakkını geniş anlamda ihlal ettiği görülmekle birlikte; yapılan ihlalin, arabanın bulunduğu yer ve niteliği itibariyle korunan hakların özünü ihlal edici mahiyette olmadığı, dolayısıyla hükümde kullanılmasının yasaya aykırılık teşkil etmediği kabul edilmiştir. Bir an için, mağdur tarafından elde edilen bu delilin hukuka aykırı olduğu ve hükümde kullanılmaması gerektiği kabul edilse dahi; sanığın hazırlıkta, Disiplin Subayı, Askeri Savcı ve Askeri Mahkeme önünde verdiği ifadelerinde cep telefonunu çaldığını kabullenmesi, hatta telefona ait batarya ve sim kartını getirerek mağdura iade etmesi karşısında, suçu işlediğine dair yeterli delil bulunduğu ve mahkumiyetine karar verilmesinin yasaya uygun olduğu açıkça görülmektedir.” (Askeri Yargıtay Dergisi, S:16,2004, s.407-410) Askeri Yargıtayın delilin hukuken geçerli olarak kabul edilmesinde, hukuka aykırılığın derecesine göre yapmış olduğu bu değerlendirmeye katılamıyoruz. Çünkü hukuka aykırılık bir tespit hükmüdür. Hukuka aykırılık ya vardır ya yoktur. 265 HAFIZOĞULLARI, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği hükümlerini sağlayan, ancak CMUK’un zabıt ve aramaya ilişkin hükümlerini sağlamayan adli işlemlerin hukuka aykırı olacağını, hukuka aykırı bir işlemle elde edilen delillerin, hukuka aykırı surette elde edilmiş deliller olacağını, hukuka aykırı surette elde edilen delillerin ne soruşturmada kullanılabileceğini, ne de hükme esas alınabileceğini öne sürmektedir (HAFIZOĞULLARI, Arama)

yapılan arama işlemi hukuka aykırı hale gelecek ve belki de yargılamada ele geçirilen ve delil

olarak değerlendirilebilecek tek bir delil aracı bu sebeple kullanılamaz hale gelecektir.

C. Tazminat Sorumluluğu

Arama işlemi insan onurunu zedeleyen, temel hak ve özgürlüklere müdahale niteliği taşıyan

bir işlemdir. Yapılan arama işlemi ile hem maddi hem manevi nitelikli zararlar doğabilir. Gerçekten

de yapılan arama ile ev eşyalarına zarar verilmiş olabilir. Bu maddi nitelikli bir zarardır. Haksız

olarak yapılan bir arama kişinin toplum içinde küçük düşmesi, çeşitli dedikoduların yayılması,

çeşitli ithamlara maruz kalması gibi sonuçlara da yol açabilir. Bu tür zararlar ise manevi nitelikli

zararlardır.

Anayasanın 125/son maddesine göre idare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı

ödemekle yükümlüdür. Arama kararı verilmesi, aramanın icrası idari işlem niteliğinde

olduklarından dolayı, hukuka aykırı olarak yapılan aramalardan doğan zararın giderilmesi amacıyla

idare aleyhine dava açılabilir. Türk hukukunda haksız yakalanan ve tutuklanan kimselere tazminat

ödenmesi ile ilgili özel bir kanun bulunmakta, ancak haksız olarak aramaya tabi olan kimselere

tazminat ödenmesini öngören özel bir kanun bulunmamaktadır. Bu sebeple tazminat hususu, idare

hukukunun ve özel hukukun genel prensiplerine göre çözülmelidir.266

İdarenin sorumluluğu genel olarak, kusur koşulunun gerçekleşmesine bağlıdır. Kusur iki türlü

ortaya çıkabilir. Bunlar hizmet kusuru ve kişisel kusurdur. Hizmet kusuru hizmetin kötü

işlemesinden, geç işlemesinden ya da hiç işlememesinden doğan sorumluluktur. Kişisel kusur ise,

kamu görevlisinin görevle ilişkisi olmayan ya da dolaylı olarak ilişkili bulunan kusurudur. Kişisel

kusur; kamu görevlisinin suç niteliği taşıyan kusurundan, ağır kusurundan veya kasıtlı kusurundan

kaynaklanabilir.267 Kişisel kusur halinde, idarenin eylem ve işlemlerinden zarar gören kişi adli

yargıda BK md.41 ve devamı gereğince haksız fiilden dolayı adliye mahkemelerinde tazminat

davası açarak uğradığı zararın tazminini isteyebilecektir. Hizmet kusurunda ise, zararın giderilmesi

için davanın idare aleyhine idari yargıda açılması gerekir. İdare, zararı ödediği takdirde Anayasa

md.129 ve DMK md.13 gereği, ödediği miktarı geri almak amacıyla ilgili kolluk görevlisine şahsi

kusuru oranında rücu edecektir.268

266 ERYILMAZ,age,s.287 267 Şeref GÖZÜBÜYÜK-Tekin AKILLIOĞLU, Yönetim Hukuku, Ankara 1992, s.275 vd. 268 ERYILMAZ,age,s.289

DÖRDÜNCÜ BÖLÜM

İDARİ ARAMA

I. İDARİ ARAMANIN AMAÇLARI

Kamu düzeninin korunması bir yönüyle kolluğun varlık nedenidir. İnsanlar evlerinde huzur

içinde oturuyorsa, bunun nedeni kamu düzeninin sağlanmış olmasıdır. Kolluk, kamu düzenini

korurken, birtakım önleme faaliyetlerinde bulunmaktadır. Bu önleme faaliyetleri de, çok kez kişinin

temel hak ve hürriyetlerinin sınırlandırılmasına yol açabilmektedir.269

PVSK’nın 1 nci maddesinde kolluğun görevinin emniyet ve asayişi sağlamak olduğu

belirtilmiştir. Emniyet; devlete, topluma, kişilere, mal ve eşyalara yönelik sabotaj, tehlike ve

kazaları önlemek için alınan hukuka uygun önlemlerin tümünü ve bu önlemlerin alınmış bulunduğu

hali belirtir. Asayiş ise; hukuka uygun ve gerekli önlemlerin alınması sonucu, devlete, topluma,

kişilere, mal ve eşyalara yönelik tehlike, kaza ve sabotajların söz konusu olmadığı bir ortamı,

düzensizlik ve karışıklıkların önlendiği, hayatın normal akışının sağlandığı hali, dirlik ve düzenin

varlığı konusunda kamuda yaratılan yerleşik ve yaygın inancı ifade etmektedir (JTGYY md.3).

Kolluğun ön plana çıkan yetkisi “önleme” yetkisidir. Kolluğun, uygarca birlikte yaşamaya

elverişli koşulları teminat altına almak için, beşeri faaliyetlerin veya doğal enerjinin zararlı veya

tehlikeli toplumsal tezahürlerini önlemek veya ortadan kaldırmak amacıyla kamu yararına

denetleme, gözetleme veya zorlama faaliyetlerine “önleme yetkisi” adı verilir. Kolluğun önleme

yetkisi çeşitli biçimlerde ortaya çıkabilir. Bu yetki zor kullanma, parmak izi ve fotoğraf alma,

engelleme, yakalama biçiminde ortaya çıkabileceği gibi arama ve elkoyma suretiyle de ortaya

çıkabilir.270

Kolluğun önleyici yani idari kolluk faaliyetinin mi yoksa adli kolluk faaliyetinin mi daha

önemli olduğu yani suçların işlenmesini önleyen, bu anlamda kamu düzenini sağlayan kolluğun mu

yoksa suçların işlenmesini önleyemeyen ancak işlenmiş suçları kısa sürede aydınlatan kolluğun mu

toplumda tercih edileceği sorusunun cevabı herhalde idari kolluk faaliyetini başarılı bir şekilde

yerine getiren kolluk olsa gerek.

Kolluk, gece vakti bir evde duman görürse, kapıyı zorlayarak içeri girebilir ve tehlikeyi

önlemek veya ortadan kaldırmak amacıyla gerekli tedbirlere başvurabilir (PVSK md.20). Yol

kenarında baygın bir şekilde yatan kişinin üzerini arayarak kimliğini tespit etmeye yarayacak

belgeleri bulmaya çalışabilir. Huzur operasyonları adı altında yapılan genel arama-tarama

şeklindeki kontrolleri yapmak suretiyle suç işlenmesini önleyebilir.271

PVSK’nın 9 ncu maddesinde kolluğun önleme amaçlı aramayı hangi amaçlara yönelik olarak

yapabileceği belirtilmiştir. Buna göre; milli güvenlik, kamu düzeni, genel sağlık, genel ahlak,

başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya

269 HAFIZOĞULLARI, İnsan Hakları, Polis Görevi ve Yetkisi (Kısaltma:Polis), AÜHFD, C.44, S.1-4, 1995, s.568 270 HAFIZOĞULLARI, (Polis), s.574 271 KUNTER-YENİSEY, age, s.761

bulundurulması yasak olan her türlü silah, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti amacıyla önleme

amaçlı arama yapılabilmektedir. Bu amaçlar Anayasanın 19 ve 20 nci maddelerinde de açıkça ifade

edilmiştir.

Önleme amaçlı aramada amaç, tehlike yaratabilecek nitelikte bir eşya veya kişiye ulaşmak

veya toplumu tehdit edecek uzak ve genel bir tehlikeyi bertaraf etmektir. Diğer önleme amaçlı

yetkilerde olduğu gibi, önleme amaçlı arama yetkisinin kullanılabilmesi için henüz belirli bir suç

işlenmemiş olmalı veya devam eden bir suç işleme şüphesi bulunmamalıdır. Başlangıçta önleme

düşüncesi ile hareket edilmiş olsa bile, suç şüphesi ortaya çıktığı andan itibaren yapılacak arama

adli arama olacaktır.272

Önleme amaçlı aramanın düzenlendiği bir diğer kanun ise 15.7.1953 tarih ve 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanun’dur. Bu Kanuna göre lüzum görülen yerlerde Bakanlar Kurulu kararıyla valiler tarafından toplu silah aranması yapılabilmektedir(md.8). Bu aramanın amacının bu kanunda öngörülen silah bulundurma ve taşıma şartlarına uyulup uyulmadığının tespiti olduğu değerlendirilmektedir.

Bakanlar Kurulu kararı ile valilere tanınan bu yetkinin dayanağı Anayasanın 20 ve 21 nci maddelerinde yer alan “.....gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kanunla yetkili kılınmış merci” ifadesidir. Bu yetkiyi Anayasanın 20ve 21 nci maddeleri ışığında yorumladığımızda, Bakanlar Kurulu valilere bu yetkiyi ancak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde verebilir ve bu emir(Bakanlar Kurulu Kararı) yazılı olmak zorundadır. Bu emir 24 saat içinde hakim onayına sunulmalıdır.

Kanaatimizce maddenin düzenlenişi pek isabetli değildir. Arama gibi temel hak ve

hürriyetlere müdahale niteliği taşıyan tedbirlerde arama emrinin hangi şartlar gerçekleştiğinde,

hangi amaçlara yönelik olarak yapılacağının tayin edilmesi gerekir. “Lüzum görülen mıntıkalarda”

tabiri açık bir ifade değildir. Lüzum görme hangi kriterlere göre mümkün olabilecektir, bunu

maddeden anlamak söz konusu değildir. Ancak, 03.10.2001 tarihli Anayasa değişikliğinden sonra

bu belirsizlik giderilmiştir. Çünkü Anayasanın 20 ve 21 nci maddelerinde gecikmesinde sakınca

bulunan hallerde kanunla yetkili kılınmış mercilerin hangi sebeplere bağlı olarak arama

yapabileceği açık bir şekilde tayin edilmiş bulunduğundan, 6136 sayılı Kanun kapsamında valilere

tanınan bu yetkinin de bu sebeplere bağlı olması gerekmektedir. Ancak Kanunun yürürlüğe girdiği

1953 yılından 2001 yılına kadar geçen 48 yıllık sürede bu madde keyfi uygulamalara yol açabilecek

bir nitelikteydi. Bu sebeple kanun koyucunun temel hak ve özgürlüklere müdahale edebilen

tedbirleri tayin ederken bunun şartlarını çok iyi belirlemesi gerekmektedir.

Dernekler Kanunu’nun “İdare ve Kolluk Kuvvetlerinin Yetkisi” başlıklı 48 nci maddesi,

kolluğun derneklerin yönetim yerleri, müesseseleri ve tesisleri ile her çeşit eklentilerine, mahallin

272 ERYILMAZ, age, s.160

en büyük mülki amirinin yazılı emriyle her zaman girebileceğini düzenlemiştir. Kolluğun bu yerlere

girmesinin amacı; yanında veli veya vasisi olmadan 18 yaşından küçüklerin veya ortaokul ve

ortaöğretim öğrencilerinin içeride bulunup bulunmadığı, fuhuş yapılıp yapılmadığı, kumar oynanıp

oynanmadığı, genel ahlaka aykırı harekette bulunulup bulunulmadığı, uyuşturucu maddelerden

herhangi birinin kullanılıp kullanılmadığı, kanunların bulundurulması yasakladığı silah, alet veya

maddelerin veya kanunların yasak ettiği her türlü rejim, doktrin veya ideolojileri temsil eden resim,

afiş, pankart ve yazıların veya mahkemelerce yasaklanmış yayınların bulundurulup

bulundurulmadığı veya kanunlara göre suç sayılan faaliyetlerde bulunulup bulunulmadığı, suçlulara

yataklık edilip edilmediği, izin alınmaksızın alkollü içki kullanılıp kullanılmadığının tespitine

yöneliktir. Bu tür faaliyetlerin tespit edilmesi halinde dernekler mahallin en büyük mülki amirinin

emriyle kapatılmakta ve/veya faaliyetten men edilmektedir. Kolluğun bu hususları denetlemesi

kimlik kontrolü ve arama yetkisini de beraberinde getirmektedir.

Kolluğun yaptığı bu faaliyet bir çeşit denetim amacına yönelik olup idari bir faaliyettir. Bu

denetimin amacı, Dernekler Kanununun 48 nci maddesinde belirtilen suçların işlenmesini

engellemektir. Gerçekten de kolluğun değişik zamanlarda denetim faaliyetinde bulunması, kişileri

belirtilen eylemlerde bulunmaktan vazgeçirebilecektir. Ancak buradaki fiillerden bazılarının

gerçekleşmesi durumunda, sözgelimi uyuşturucu maddelerden birinin bulunduğunun tespit edilmesi

halinde kolluğun adli görevi de başlamış olacaktır.

2820 sayılı Siyası Partiler Kanununda, siyasi parti binalarının aranıp aranamayacağı

hususunda bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak kanunun 121 nci maddesinde “Türk Kanunu

Medenisi ile Dernekler Kanununun ve dernekler hakkında uygulanan diğer kanunların bu kanuna

aykırı olmayan hükümleri, siyasi partiler hakkında da uygulanır” hükmü bulunduğundan,

derneklerin aranmasına ilişkin hükümlerin siyasi partiler hakkında da geçerli olacağı düşünülebilir.

Ancak derneklerin aranması ile siyasi parti binalarının aranmasını aynı koşullarda düşünmek, siyasi

partilerin fonksiyonu göz önünde bulundurduğumuzda, siyasi partilerin itibarını zedeleyeceği

unutulmamalıdır.

Siyasi partilerin aranmasında orantılılık ilkesine uyulmalı, basit bir suç veya suç şüphesinin

varlığı halinde arama yapılmamalıdır273.

II. İDARİ ARAMANIN ŞARTLARI

Önleme amaçlı aramalar kolluğun keyfi olarak uygulayabileceği bir işlem değildir. Adli

273 ÖZBEK,age,s.96

aramalarda olduğu gibi önleme amaçlı aramalarda da birtakım şartların gerçekleşmesi

gerekmektedir.

A.Makul Sebep

Önleme amaçlı aramanın yapılabilmesi için makul ve kabul edilebilir bir sebebin

gerçekleşmesi gerekmektedir. Makul sebep, aramanın yapılacağı zaman, yer ve ilgili kişinin veya

onunla birlikte olanların davranış tarzları, kolluk memurunun taşındığından şüphe ettiği eşyanın

niteliği gibi sebepler göz önünde tutularak belirlenir(AÖAY md.15).

Önleme amaçlı arama tehlikenin önlenmesine yönelik olarak yapılmaktadır. Ancak bu

tehlikenin soyut değil, somut ve öngörülebilir nitelikte olması gerekir. Örneğin, stadyum etrafında

kişilerin durdurularak aranabilmesi için taraftarların geçmişteki maçlarda birbirleriyle çatışmış

olmaları ve bu amaçla yanlarında kesici, delici, bereleyici araçlar bulundurduğu yönündeki bilgi ve

bulgular , taraftarların sahaya bozuk para, çakmak gibi nesneleri atmaları tehlikeyi somutlaştıran ve

aramayı haklı kılan, yeterli makul sebeplerdir.274 Yine buna benzer şekilde düzenlenecek siyasi bir

miting veya yürüyüşte olayların çıkabileceğine dair duyum alınması, gece geç saatlerde yerleşim

yerlerinde normal olmayacak şekilde rastlanan kişilerin şüpheli hareketlerinin görülmesi gibi

durumlar da aramayı haklı kılacak makul sebeplerdir.

B. Aramaya Karar Verme Yetkisi

Anayasada 3.10.2001, PVSK’da 3.8.2002 tarihlerinde önleme amaçlı aramalara karar verme

yetkisi ile ilgili olarak önemli değişiklikler yapılmıştır. Buna göre aramaya kural olarak hakim karar

vermekte, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde ise mahallin en büyük mülki amirinin yazılı emri

ile arama yapılabilmektedir.

Önleme aramalarında, kanunda belirtilen yerlerde makul sebeplerin oluştuğunu ve millî

güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin

korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh,

patlayıcı madde veya eşyanın tespiti amacının ortaya çıktığını ve tehlikenin oluştuğunu gösteren

belirlemeler, kolluk tarafından önceden saptanır ve mahallin en büyük mülkî amirine, gerekçeleri ile

birlikte yazılı olarak iletilir.

Mülkî amir, talebi uygun bulursa, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde yazılı arama emri

verir.

274 ERYILMAZ, age, 162

Gecikmesinde sakınca bulunmayan hâllerde, mülkî amir, uygun gördüğü takdirde istemi,

aramanın yapılacağı yerdeki sulh ceza hâkimine sunar.275

Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde, en büyük mülkî amirin verdiği yazılı emirle yapılan

önleme aramaları, yirmidört saat içinde görevli sulh ceza hâkiminin onayına sunulur (AÖAY

md.17).

PVSK’nın 9 ncu maddesi 3.8.2002 tarihinde değişmeden önce önleme amaçlı arama emri

verme yetkisi mülki idare amirlerindeydi. Buna göre illerde vali, ilçelerde ise kaymakam idari

arama emri vermeye yetkiliydi. Ancak Anayasa ve PVSK’da yapılan değişikliklerle sadece adli

aramalarda değil, önleme amaçlı aramalarda da hakim yetkili kılınmıştır.

Ne var ki yapılan değişiklikler Anayasanın “kuvvetler ayrılığı” ilkesi ile çelişmektedir. Zira,

emniyet ve asayişin, kamu düzeninin sağlanması idarenin görevidir. Emniyet Teşkilatı Kanununun

1 nci maddesinde “Memleketin umumi emniyet ve asayiş işlerinden dahiliye vekili mesuldür”

hükmü yer almaktadır. Yine İl İdaresi Kanununun 11 nci maddesi valilere, 32 nci maddesi

kaymakamlara, suç işlenmesini önlemek, kamu düzen ve güvenini korumak için gerekli tedbirleri

almak görevini vermiştir. Bu faaliyetlerin hiçbir adli yönü bulunmamaktadır, bunlar tamamen idari

nitelikli faaliyetlerdir. Dolayısıyla, suç işlenmesinin önlenmesi, kamu düzen ve güveninin

korunması için yapılacak olan önleme amaçlı aramaya vali ve kaymakamların emir vermesi olağan

bir davranış iken, bu yetkinin yargı fonksiyonu içinde bulunan hakimin kararına bağlı kılınması

olağan olmayan bir durumdur.276

PVSK’da her ne kadar vali ve kaymakamların gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yazılı

arama emri verebileceği yazılmış olsa da idari aramalarda gecikmesinde sakınca bulunan hallerin

gerçekleşmesi zor bir ihtimaldir. İdari aramalar ani gelişen olaylara göre değil, daha çok önceden

planlanan esaslara göre yapılmaktadır. Bu sebeple bu yetkinin vali ve kaymakamlar tarafından

kullanılması da istisnai bir durum olmaktan öteye geçmeyecektir. Kolluk amirlerinin ise

gecikmesinde sakınca bulunan hallerde dahi önleme araması emri verme yetkisi

bulunmamaktadır.277

275 YILDIZ, kolluğun mülki amire başvurması sonucunda takdir yetkisinin mülki amire bırakılmasını ve mülki amirin uygun gördüğü takdirde istemi, aramanın yapılacağı yerdeki sulh ceza hakimine sunmasını eleştirmektedir. Yazara göre, bu konuda mülki amire başvurulması ve onun görüşünün alınması kabul edilebilirse de, takdir yetkisini ona bırakarak onun işlemiyle bağlı kalmak hatalıdır. Yazar, arama kararını verme yetkisi hakime ait olduğuna göre, mülki amir arama yapılmasını gerektiren bir hal görmese bile başvuruyu aramanın yapılacağı yerdeki sulh ceza hakimine sunması şeklinde bir sistemin getirilmesi gerektiğini öne sürmektedir. (YILDIZ, agm, s.256) 276 Coşkun ÖZBUDAK, Önleyici Arama, Jandarma Dergisi, Eylül 2002,s.32 ; ÇAMLIBEL, agm, s.328 277 YILDIZ, kolluk amirlerine önleme araması emri verme yetkisinin tanınmamış olmasını eleştirmektedir. Yazara göre, suç işlenmesinin önlenmesi kolluğun başlıca görevlerinden birisi olunca belki de adli aramadan daha öncelikli olarak

C. Arama Zamanı

Önleme amaçlı aramaların ne zaman yapılıp ne zaman yapılamayacağına ilişkin olarak

Anayasa ve PVSK’da herhangi bir hükme rastlanılmamaktadır. CMUK’daki arama zamanına ilişkin

kurallar da adli aramalar için söz konusu olduğundan CMUK hükümleri önleme amaçlı aramalar

bakımından uygulanamayacaktır. Kolluğun kamuoyunda huzur operasyonları olarak isimlendirilen

arama-tarama faaliyetleri daha çok geceleyin yapılmaktadır. Çünkü bar, disko, pavyon gibi yerlerde

gündüz bu aramanın yapılması hiçbir fayda getirmeyecektir. Buralardaki aramalar ancak geceleyin

yapıldığı takdirde amaçlanan faydalar sağlanabilecektir.

Önleme amaçlı aramaların gece vakti yapılıp yapılamaması dışında, bu aramaların hafta

sonu, dini bayram, resmi tatil günlerinde yapılmasını engelleyen bir hüküm de bulunmamaktadır.

Bu sebeple bu aramalar yılın her günü, herhangi bir zamanda yapılabilecektir.

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin “aramanın zamanı” başlıklı 20/1 nci maddesinin

önleme amaçlı aramalara uygulanmayacağı da açıkça belirtilmiştir (AÖAY md.23). 20/1 nci madde

arama zamanına ilişkin olarak, CMUK’da mevcut bulunan hükümleri tekrar etmektedir.

D.Aranacak Yerler

İdari aramalar her yerde yapılamamaktadır. Kolluk, önleme amaçlı aramaları;

1. 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu kapsamına giren toplantı ve gösteri

yürüyüşlerinin yapıldığı yerde veya yakın çevresinde,

2. Özel hukuk tüzel kişileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya

sendikaların genel kurul toplantılarının yapıldığı yerin yakın çevresinde,

3. Halkın topluca bulunduğu veya toplanabileceği yerlerde,

4. Öğretim ve eğitim özgürlüğünün sağlanması için her derecede öğretim ve eğitim

kurumlarının, üniversite bağımsız fakülte veya bağlı kurumların içinde, bunların yakın çevreleri ile

giriş ve çıkış yerlerinde,

5. Umumî veya umuma açık yerlerde veya öğrenci yurtlarında veya eklentilerinde,

6. Yerleşim yerlerinin giriş ve çıkışlarında,

7. Her türlü toplu taşıma veya seyreden taşıt araçlarında,

gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kolluk amirlerinin önleme araması emri verme yetkisine sahip olmaları gereklidir. Gerekli denetim mekanizmasının kurulması suretiyle önleme aramasında da kolluğa yetki verilmelidir (YILDIZ, agm, s.255). Biz de YILDIZ’ın görüşüne katılıyoruz.

suçun işlenmesini önlemek amacıyla kişilerin üstlerini, araçlarını, özel kâğıtlarını ve eşyasını arar;

suç unsurlarına el koyar ve evrakı ile birlikte Cumhuriyet savcılığına sevk eder (PVSK md.9).

Suçu önleme maksadıyla konutta, yerleşim yerinde ve kamuya açık olmayan özel

işyerlerinde ve eklentilerinde arama yapılamaz (AÖAY md.14/son).278

Kolluğun önleme amacıyla kişinin üzerini aramasında ve üzerindeki bazı eşyaya elkoyması

ile ilgili olarak mevzuatta bazı sıkıntılar vardır.

PVSK’nın 9 ncu maddesi 3.8.2002 tarih ve 4771 sayılı Kanunla değişmeden önce, kolluk

kamunun emniyeti için tehlikeli bir vasıta olarak kullanılması muhtemel her türlü eşyaya elkoyma

yetkisine sahip idi. Buna göre örneğin bir futbol maçını izlemeye gelen seyircilerin üstleri önleme

amaçlı olarak arandığında, kolluk, seyirciler tarafından sahadaki oyunculara ve hakemlere atılma

ihtimali olan bozuk para, çakmak gibi şeylere dahi elkoyabiliyordu. Bu elkoyma önleme amaçlı

elkoyma olduğu için kişilere maç sonrası teslim edilmeleri gerekiyordu. Ancak PVSK’da yukarıda

belirtilen kanun değişikliği sonrasında, kolluğun önleme amaçlı elkoyma yetkisinin varlığı tartışılır

hale gelmiştir. Çünkü yeni düzenlemeye göre, önleme amaçlı aramalarda, kolluğun elkoyma

yetkisinin doğabilmesi için, elkonulacak nesnenin taşınması veya bulundurulması suç teşkil

etmelidir. PVSK’daki “suç unsurlarına elkoyar” ibaresi zorunlu olarak böyle bir sonucu ortaya

koymaktadır. Buna göre futbol maçını seyretmeye gelen kişilerin üzerinde önleme amaçlı olarak

yapılan aramada ekmek bıçağına rastlanılması halinde kolluğun elkoyma yetkisi doğmayacaktır.

Çünkü ekmek bıçağının kişinin yanında bulunması, yürürlükteki kanunlarımıza göre suç teşkil

etmemektedir. PVSK’ya göre ise kolluk sadece suç unsurlarına elkoyabilecektir. Ancak bu bıçak

aynı zamanda oluklu olsaydı bu takdirde 6136 sayılı Ateşli Silahlar, Bıçaklar ve Diğer Aletler

Hakkında Kanun kapsamına gireceğinden dolayı taşınması suç teşkil edecekti ve bu eşyaya

elkonulacağı gibi taşıyan kişi hakkında da 6136 sayılı kanuna muhalefetten dolayı adli işlem

yapmak gerekecekti. Gerçi önleme amaçlı elkoyma yetkisinin İl İdaresi Kanununda dolaylı olarak

bulunduğu düşünülebilir. İl İdaresi Kanunu mülki idare amirlerine il ve ilçe sınırları içinde suç

işlenmesini önlemek, kamu düzen ve güvenini korumak için gerekli tedbirleri alma görevini

vermiştir (md.11/A.32/B). Bu maddeye dayanarak mülki idare amirleri spor karşılaşmalarını

izlemeye gelenlerin üzerindeki çakmak, bozuk para gibi nesnelere elkonulmasını emredebilir.

Meseleye bu şekilde bir çözüm bulunabilir ancak bu hususun PVSK’da düzenlenmesi ve dolaylı

olarak değil de doğrudan ve açıkça gösterilmesi daha isabetli olurdu.

278 Önleme aramasının her yerde değil de, maddede sayılan yerlerde yapılması eleştirilmektedir. ÇAMLIBEL’e göre, kolluğun belirtilen yerler dışında da suçu önleme görevi olduğundan, sayma yoluyla düzenleme yerine, makul sebep üzerine her yerde arama yapma yetkisi verilmelidir (ÇAMLIBEL, agm, s.335).

Kolluğun önleme amacıyla eşya üzerinde arama yapabilmesi öncelikle, önleme amaçlı

olarak üzeri aranabilecek kişilerin yanında bulundurdukları eşya bakımından söz konusudur.279

Kişinin yanında bulunan çanta, valiz gibi eşyalar aramanın konusunu teşkil eder.

Önleme amaçlı aramalar araçlarda da yapılabilir. Araçta yapılan aramada torpido gözü,

bagaj gibi kapalı yerler açılarak aranabilir. Bu aramalar daha çok yerleşim yerlerinin giriş ve

çıkışlarına kurulan kontrol noktaları vasıtasıyla icra edilmektedir. Sözgelimi uyuşturucu maddelerin

araçlarla nakledildiği bilinen bölgelerde, yerleşim yerlerinin giriş ve çıkışlarına kurulan kontrol

noktalarında araçların aranması, uyuşturucu madde suçlarını azaltmaya yardım edecektir.

PVSK’ya göre önleme amaçlı aramalar kişilerin özel kağıtları bakımından da mümkündür.

Ancak bu husus özel hayatın gizliliği ilkesini zedeleyebilecek niteliktedir. Şöyle ki; CMUK’a göre,

adli aramalarda aramaya tabi olan kimsenin kağıtlarını tetkik yetkisi hakime aittir. Hakim dışındaki

diğer memurların (C.Savcısı, kolluk personeli) elde edilen kağıtları tetkik edebilmeleri zilyedinin

rızasına bağlıdır (CMUK md.102). Her ne kadar Anayasada kağıtları sadece hakimin tetkik

edebileceğine dair açık bir düzenleme yer almasa da, konuya özel hayatın gizliliği açısından

bakmak gerekir. Eğer konuya bu açıdan yaklaşılmazsa, adli aramalarda kolluğun kağıtları

inceleyebilmesi kural olarak söz konusu olmazken, önleme amaçlı aramalarda bu mümkün

olabilecektir.

Dolayısıyla PVSK’nın özel kağıtları arama yetkisi veren normu hukuka aykırıdır. Çünkü,

kolluğun özel evrağa elkoyabilmesi için evrağın suç teşkil etmesi gerekir. Özel evrağın suç teşkil

edip etmediği ise ancak içeriğine bakılarak anlaşılabilir. Özel evrağın içeriğine bakmak ise kolluğun

yetkisi dahilinde değildir. Bu durumda kolluğun yapabileceği şey, içeriğine bakmaksızın dış

görünüşünden suç teşkil ettiği düşünülen özel evrağa elkoyup, incelenmesi için C.Savcısı

aracılığıyla hakime göndermektir. İçeriğine bakmaksızın özel kağıtları incelemenin ise arama olarak

değerlendirilmemesi gerekir. O halde yetki karmaşası doğurabilecek olan PVSK’nın 9 ncu

maddesinin yeniden düzenlenmesi gerekmektedir.280

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği suçu önleme maksadıyla konutta, yerleşim yerinde

ve kamuya açık olmayan özel işyerlerinde ve eklentilerinde arama yapılmasını engellemiştir

(AÖAY md.14/son). Bu düzenlemeden kamuya açık işyerlerinde arama yapılabileceği sonucu

279 YENİSEY,(Arama), s.18 280 ÇAMLIBEL, özel kağıtların aranması ile kastedilen hususun, bir çanta veya çekmecede bulunan özel kağıtların, sayfa çevirmek suretiyle içerisinde silah veya patlayıcı madde gibi şeylerin bulunup bulunmadığının kontrol edilmesi olduğunu ileri sürmektedir (ÇAMLIBEL, agm, s.33). Eğer arama gerçekten de bu şekilde cereyan ederse sorun çıkmaz. Ancak, PVSK’nın düzenleniş şeklinden böyle bir sonucu çıkarmayacak kolluk görevlisi de olabilir. Maddedeki “suç unsurlarına elkoyar” cümlesindeki “suç unsurları” ile kastedilen hususun ne olduğu açık değildir. Özel kağıdın kendisi de suç unsuru olabilir. Bu sebeple anlam karışıklığının giderilmesi gereklidir.

çıkmaktadır. Konutta, yerleşim yerinde ve kamuya açık olmayan özel işyerlerinde ve eklentilerinde

önleme amaçlı arama yapılmaması, PVSK ile öngörülen önleme aramasının kapsamını daraltıyor

gibi görünse de, önleme aramasının amacı bakımından özel hayata ilişkin yerlerin aranması doğru

değildir. Şayet bu gibi yerlerde suç delili eşya olduğu düşünülüyorsa, o takdirde adli arama

kapsamında arama yapılabilir. Dolayısıyla bu hüküm, kanun hükmünü daraltmaktan öte, insan

haklarının daha iyi bir şekilde teminat altına alınmasını amaçlamaktadır.281Ancak, insan hakları

kanunla teminat altına alınmalıdır, idare tarafından kolayca değiştirilebilecek olan yönetmelikle

değil.

E. Aranacak Kişiler

Aranacak kişiler yönünden adli arama ile idari arama arasında bazı farklar bulunmaktadır.

Adli aramalarda bazı kişiler yönünden kısıtlamalar bulunmaktadır. Önleme amaçlı aramalarda ise

kişiler yönünden herhangi bir kısıtlama bulunmamaktadır. Dolayısıyla hakim olsun, savcı olsun,

avukat olsun herkes önleme aramasına tabi olacaktır.282

Önleme araması tehlikenin önlenmesi için yapılan bir aramadır. Şüphe üzerine yapılan bir

arama değildir. Örneğin, uçağa bomba sokulmaması amacıyla uçağa giren herkesin (pilot dahil)

üzerinin aranmasına ilişkin bir düzenleme varsa, bu kurala herkes tabidir. Avukat olsun, hakim

olsun herkes bu arama işlemine tabi olacaktır.283 Adli aramalarda birtakım farklı usullere tabi

kılınan bir kimsenin uçağa binerken çantasına kendisinin haberi olmadan bomba konulmuş veya

çantası değiştirilmiş olabilir. Bombayı uçağa almamanın yolu, uçuğa giren herkesin üzerinin ve

eşyalarının aranmasıdır.284

III. İDARİ ARAMA SAYILMAYAN HALLER

A. Kolluğun Denetim Yetkisi

Bazı kanunlar kolluğa denetim yetkisi vermiştir. Kolluğun buradaki denetim yetkisi arama

değildir. Bu sebeple de hakim kararı aranmaz. Kolluğun denetim yapabileceği haller PVSK’da

belirtilmiştir. Buna göre:

1. Otel, gazino, kahve, içki yerleri, bar, tiyatro, sinema, hamam ve plaj gibi umuma mahsus

istirahat ve eğlence yerleri, kolluğun soruşturması üzerine o yerin en büyük mülki amirinin vereceği

izin üzerine açılır. İzin alınmadan açılan bu gibi yerler kolluk tarafından kapatılır(PVSK md.7).

281 Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 14 ncü maddesinin gerekçesi, DÖNMEZER-YENİSEY, Ceza Hukukunun Güncel Kaynakları, Bahçeşehir Üniversitesi Yayınları, İstanbul, Mayıs 2003, s.36 282 YENİSEY, Denizli Semineri, s.23; ERYILMAZ, age, s.145; ÇAMLIBEL, agm, s.330 283 YENİSEY, Denizli Semineri, s.23 284 YENİSEY, Denizli Semineri, s.46

Kolluğun, bu gibi yerlere girerek, usulüne göre izin alınmış olup olmadığını inceleme yetkisi vardır.

Bu faaliyet arama faaliyeti değildir.

2. Kumar oynanan, umumi ve umuma açık yerler ile her çeşit özel ve resmi kurum ve

kuruluşlara ait lokaller; mevzuata aykırı bir şekilde uyuşturucu madde imal edilen, satılan,

kullanılan, bulundurulan yerler; mevcut hükümlere aykırı davranışları görülen genelevler, birleşme

yerleri ve fuhuş yapılan evler ve yerler; devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne,

anayasal düzenine, genel güvenliğe ve genel ahlâka zararı dokunacak oyun oynatılan, temsil

verilen, film veya video bant gösterilen yerler ile internet üzerinden yapılan yayınlara izin verilen

yerler; derneklere, sendikalara, loca ve kulüplere, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ile

benzeri kurum ve kuruluşlara ait ve yalnız üyelerinin yararlanması için açılan lokallerden, birden

fazla denetim sonunda ve yazılı ihtara rağmen, iç yönetmeliğine aykırı faaliyet göstererek umuma

açık yer durumuna geldiği tespit edilenler; yürürlükte bulunan hükümlere aykırı olarak işletilen

veya konulan yasaklara uymayan, açılması izne bağlı yerler, mahallin en büyük mülki amirinin

emriyle kolluk tarafından kapatılmakta ve/veya faaliyetleri men edilmektedir (PVSK md.8). Kolluk

bu yerleri belirtilen amaçlar doğrultusunda kendiliğinden denetleyebilir. Bunun için hakimden karar

almaya gerek yoktur.285

3. Kolluk, kanunî istisnalar saklı kalmak üzere, eğlence, oyun, içki ve benzeri amaçlı

umuma açık ve açılması izne bağlı yerlerde on sekiz yaşından küçüklerin çalıştırılıp çalıştırılmadığı;

bar, pavyon, gazino, meyhane gibi içkili yerler ile kıraathane ve oyun oynatılan benzeri yerlerde

yanlarında veli ve vasileri olsa bile on sekiz yaşını doldurmamış küçüklerin bulunup bulunmadığını

denetleyebilir (PVSK md.12).

4. Kolluk, 1774 sayılı Kimlik Bildirme Kanununda belirtilen yerleri, söz konusu uyarınca

düzenlenmesi gereken belgeleri düzenleyip düzenlemedikleri yönünden denetleyebilir (1774 sayılı

Kimlik Bildirme Kanunu md.2, md.4).

5. Motorlu araç trafik belgesi, motorlu araç tescil belgesi ve sürücü belgeleri ile 2918 sayılı

Karayolları Trafik Kanununa göre araçlarda bulunması gerekli eşyayı ve deniz araçlarının ruhsat ve

285 Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 13 ncü maddesinin gerekçesinde bu hallerde hakimden karar almaya gerek bulunmamakla beraber, yine de idari bir makam tarafından verilmiş yazılı bir emrin mevcut olması gerektiği ifade edilmiştir ( DÖNMEZER-YENİSEY, age, s.34). Bizce bu husus isabetli değildir, çünkü kolluğun denetim yetkisi için bile mülki amirden yazılı emir almak, kolluğun elini kolunu tamamen bağlayabilecek bir husustur. Burada özel hayat ihlal edilmemektedir. Kolluğun görev bölgesinde denetim yapılacak pek çok yer bulunmaktadır. Bunların her biri için yazılı emir almak kolluğu tamamen pasifize edecek ve kolluğun denetim yapmamasına yol açabilecektir.

belgelerini, gemi adamlarının ehliyet ve belgeleri ile deniz mevzuatında yer alan diğer belgeleri

bulunup bulunmadığı yönünden denetleyebilir (2918 SK md.5/b-1)286

Denetim uygulamasının yapılabileceği yerler ve haller ile yapılma şeklinden anlaşıldığına

göre; denetim, aramaya göre daha hafif, özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığına müdahale

sayılmayan ve o nitelikte uygulamalara yer vermeyen bir işlemdir. Arama, ortada olmayan bir şeyin

ortaya çıkarılması amacıyla yapılan ve özel hayata müdahale edebilen bir araştırma işlemidir.

Denetimde ise böyle bir araştırma işleminin söz konusu olmaması gerekir. Denetim işleminde, özel

hayatın gizliliğine dokunur nitelikte bir uygulama olmaksızın veya bu nitelikte bir araştırma

yapılmaksızın, denetime konu eylem ya da nesnenin görülmesi veya başka duyu organlarıyla tespit

edilmesi söz konusudur.287

Kolluğun denetimden sonra sözgelimi kahvehanede bulunan insanların üzerini arayabilmesi

için arama kararı veya yazılı arama emri olmalıdır. Kolluk denetim yetkisinin sınırlarını

aşmamalıdır.

B. Durdurma ve Kimlik Sorma

Kolluk, suç işlenmesini önlemek veya işlenmiş suçların faillerini ele geçirmek için

kişilerden kendisinin kolluk olduğunu belirleyen belgeyi gösterdikten sonra kimliğini sorabilir. Bu

istem karşısında herkes nüfus hüviyet cüzdanı, pasaport veya resmi bir belgeyi göstererek kimliğini

belirlemek zorundadır (PVSK md.17).

286 Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği okullardaki disiplinin sağlanmasına yönelik önlemler ile resmi dairelerde görevlilerin göreve başlarken tabi olmayı kabul ettikleri kurullara uygun olarak yapılan denetimlerde de hakim kararı aranmayacağını ifade etmiştir. Okullarda öğrencilerle ilgili olarak yapılan idari aramanın konusu, genellikle bir disiplin eyleminin meydana çıkarılmasına yöneliktir. Sigara içilmesinin yasak olduğu bir okulda öğrencilerin üzerinde veya dolaplarında sigara olup olmadığını tespit etmek amacıyla yapılan aramada olduğu gibi (KUNTER-YENİSEY, age, s.766). Resmi dairelerde görevlilerin göreve başlarken tabi olmayı kabul ettikleri kurullara uygun olarak yapılan denetimlerde de örneğin bir devlet memurunun, daire içerisinde masasının çekmecesinde resmi evrak bulunup bulunmadığı hususunun tespiti amacıyla yapılacak denetimler devlet memuru olmanın gereklerinden olduğu için arama olarak değerlendirilmemiştir (Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 13 ncü maddesinin gerekçesi, DÖNMEZER-YENİSEY, age, s.35).

Ne var ki Danıştay Esas:2003/3396 sayılı kararıyla bu iki hususun yürürlüğünün durdurulmasına karar vermiştir. Danıştay kararının buna ilişkin bölümü şu şekildedir: “Dava konusu Yönetmeliğin "Önleme Aramaları" başlıklı Üçüncü Bölümünün hakim kararı aranmaksızın kolluk tarafından yapılacak denetim aramalarını düzenleyen 13. maddesinin (a), (b), (c), (d), (e) ve (f) bentlerinde sayılan hallerin 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanununda yasal dayanağı bulunmasına karşın, okullarda disiplin sağlanmasına yönelik önlemlerde ve resmi dairelerde görevlilerin göreve başlarken tabi olmayı kabul ettikleri kurallara uygun olarak yapılan denetimlerde hakim kararının aranmayacağına ilişkin (g) ve (h) bentlerinin, anılan yasada dayanağı yoktur.

Bu durumda 2559 sayılı Kanunun öngörmediği bir denetim yetkisini kolluğa veren 13. maddenin (g) ve (h) bentlerinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” 287 KOÇ-ÖZBUDAK, agm, s.1536

Durdurmanın süresi amacın gerçekleşmesine bağlıdır. Eğer GBT’den (Genel Bilgi Toplama)

kimlik sorgulaması yapılacaksa, neticenin alınmasından sonra olumsuz bir husus olmaması

durumunda kişi serbest bırakılmalıdır.288

Bu tür bir yetkinin kullanılabilmesi için yakalama ve aramada gereken derecede olmamakla

birlikte, basit bir şüphenin mevcut bulunması gerekir.289

IV. HAKİMDEN İDARİ ARAMA KARARI ALINMASI GEREKMEYEN HALLER

Bazı hallerde yapılan işlem arama olmakla beraber hakimden önleme araması kararı

alınması gerekmeyebilir:

A. Bunlardan biri, devletçe kamu hizmetine özgülenmiş bina ve her türlü tesislere giriş ve

çıkışın belirli kurallara tabi kılındığı hallerde, söz konusu tesislere girenlerin üst, eşya veya

araçlarının aranması halidir. Buna ilişkin bir düzenlemeye 1721 sayılı Hapishane ve

Tevkifhanelerin İdaresi Hakkında Kanun’da rastlanılmaktadır. Bu Kanunun 5.2.2003 tarihinde

değişen 6 ncı maddesine göre; cezaevi personeli ve dış güvenlik personeli dahil olmak üzere, sıfat

ve görevi ne olursa olsun, ceza infaz kurumları ve tutukevlerine girenler duyarlı kapıdan geçmek

zorundadırlar. Bu kişilerin üstleri metal dedektörle aranmakta; eşyaları x-ray cihazından veya

benzeri güvenlik sistemlerinden geçirilmekte, ayrıca şüphe hâlinde elle aranmaktadır. Bu cihazların

bulunmadığı yerlerde arama ve kontrol elle yapılmaktadır. Ancak milletvekilleri, mülkî amirler,

hâkim, Cumhuriyet savcıları ve bu sınıftan sayılanlar, müdafi ve avukatlar, noterler, Ceza İnfaz

Kurumları ve Tutukevleri kontrolörleri izleme kurulu başkan ve üyeleri, uluslararası sözleşmelerle

yetkileri tanınmış kişi ve kuruluşların temsilcileri, ceza infaz kurumu ve tutukevi koruma birlik

komutanı ile kurum müdürünün üstleri ağır cezayı gerektiren suçüstü hâlleri dışında elle

aranamamaktadır. Duyarlı kapı cihazının ikazının sürmesi hâlinde bu kişiler elle aramayı kabul

ettikleri takdirde kuruma girebilmektedirler.

Konusu suç teşkil etmemekle birlikte ceza infaz kurumları ve tutukevlerine sokulması yasak

olan eşya, araç, gereç veya malzemeler çıkışta sahibine verilmek üzere idare tarafından muhafaza

altına alınmaktadır.

288 Kolluk birimlerince, suç işlediği düşünülen ancak yakalanamayan kişilerin, çalınan veya gasp edilen kara ve deniz motorlu taşıtların ve ateşli silahların ve her türlü kimlik belgelerinin kayıtlarını tutarak ele geçirilmesini sağlamak amacıyla “Genel Bilgi Toplama” (GBT) faaliyeti yürütülmektedir. Kişilerin kimlik sorgulaması bu birimlerden yapılmakta, kişiler hakkında bilgiye ihtiyaç duyan kolluk kuvvetlerine anında bilgi verilmesi sağlanmaktadır. Aranan kişilerin hangi suçtan ve hangi birimce arandığı öğrenilebilmektedir (Yaşar ÇOR, Polisin Durdurma ve Arama Yetkisinin Sınırı, Polis Dergisi, Özel Sayı, 2003, s.350). 289 KUNTER-YENİSEY, age, s.772

Görüldüğü üzere Kanun, görevi ve sıfatı ne olursa olsun herkesin duyarlı kapıdan geçmesini,

şüphe halinde ise elle arama yapılmasını öngörmektedir. Eğer cezaevinde bu cihazlar bulunmuyorsa

üst ve eşya araması elle yapılacaktır. Ancak yukarıda sayılan milletvekili ve diğerleri cezaevine

girişte sadece duyarlı kapıdan geçecekler, eğer cihazdan uyarı sinyali gelmezse elle aramaya tabi

tutulmayacaklardır. Eğer cihaz uyarı sinyali verirse cezaevine girişleri elle aramayı kabul etmeleri

halinde mümkün olabilecektir. Bu kimseler elle arama yapılmasını kabul etmezlerse cezaevi

binasına giremeyeceklerdir.290

B. Hakimden önleme araması kararı alınmasına gerek olmayan bir diğer hal, Olağanüstü Hal

Kanununun 11 nci maddesi uyarınca; genel güvenlik, asayiş ve kamu düzenini korumak, şiddet

olaylarının yaygınlaşmasını önlemek amacıyla kişilerin üst, eşya ve araçlarının aranmasıdır.

C. Yine Sıkıyönetim Kanununun 3 ncü maddesine göre; sıkıyönetim bölgesinde genel

güvenlik, asayiş ve kamu düzeninin sağlanması amacıyla konut, dernek, siyasi parti, sendika, kulüp,

işyerleri, özel ve tüzel kişilikleri haiz müesseseler (özerk müesseseler dahil), sayılan bu yerlere ait

eklentiler, her türlü kapalı ve açık yerler, mektup, telgraf ve sair mersuleler ile kişilerin üzerinin

sıkıyönetim komutanının emriyle aranmasında hakim kararı alınmasına gerek bulunmamaktadır.

D. Kanunların, muhafaza altına alınmalarına olanak verdiği kişilerin üst ve eşyalarının

aranmasında da hakim kararı alınmasına gerek bulunmamaktadır. Muhafaza altına alma; kanunun

yetki verdiği hallerde yetkili merci önüne çıkarılması gereken kişilerin ilgili kurumlara veya kişilere

teslimine kadar sağlıklarına zarar vermeyecek şekilde ve zorunlu olduğu ölçüde özgürlüklerinin

kısıtlanıp alıkonulmasıdır (YGAİAY md.4). Muhafaza altına alma ile kastedilen husus aslında idari

yakalamadan başka bir şey değildir. İdari yakalama işleminin yasal dayanağı ise PVSK’dır.

PVSK’nın 13/F maddesine göre; bir kurumda tedavi, eğitim ve ıslahı için kanunlarla ve bu kanunun

uygulanmasını gösteren tüzükte belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirlerin yerine getirilmesi

amacıyla, toplum için tehlike teşkil eden akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol bağımlısı serseri

veya hastalık bulaştırabilecek kişiler kolluk tarafından yakalanabilmektedir. Burada tamamen idari

bir önlem söz konusudur. Ancak kişinin üstünün aranması şu açılardan gereklidir: Birincisi, kişinin

üstünde veya eşyasında, kolluğun hayatını tehlikeye sokabilecek nitelikte silah bulunabilir. İkincisi, 290 Türkiye Barolar Birliği Başkanlığınca, Adalet, Sağlık ve İçişleri Bakanlığı arasında imzalanan ve 17.1.2000 tarihinden itibaren tüm ceza ve tutukevlerinde uygulamaya konulan protokolün cezaevine girişte avukatların aranmasına ilişkin maddelerinin iptali amacıyla Danıştay’a açmış oldukları iptal davasında Danıştay, ceza ve tutukevlerinin özel nitelikte gözetim ve denetim gerektiren kurumlardan olduğu, içerisinde bulunduğu koşulların, bu kurumların işleyişinin daha düzenli yapılmasını zorunlu kıldığı, kurumun özelliği gereği içeriye giriş ve çıkışlar sırasında yapılacak aramaların da daha özenli ve ayrıntılı olarak gerçekleştirilmesinin zorunlu bulunduğu, bu nedenle ceza ve tutukevlerindeki gözetim ve denetim görevinin en etkin biçimde yapılabilmesi ve avukatlık görevinin her türlü isnat ve iftiralardan da korunmasını sağlamak amacıyla getirilen düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığına, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 4667 sayılı yasa ile değişik 58 nci maddesinde, ağır cezayı gerektiren suçüstü halleri dışında avukatın üzerinin aranamayacağı hükmünün bulunduğunu ancak bu hükmün dava konusu protokolde öngörülen aramayla bir ilgisinin bulunmadığına karar vermiş ve açılan davayı reddetmiştir. (Danıştay 10 ncu Daire E:2000/776, K:2002/2531)

kişi akıl hastası veya aşırı derecede sarhoş olma durumunda olduğu gibi sorulan sorulara, kim

olduğuna, nerede oturduğuna cevap verebilecek durumda değilse, bu kişilerin kimlik ve adres

bilgilerini elde etmeye yönelik olarak arama yapılabilir. Bu gibi durumlarda hakimden arama kararı

almaya gerek bulunmamaktadır.

E. Umuma açık veya açık olmayan özel işletmelerin, kurumların veya teşebbüslerin

girişlerindeki önleme aramaları, buralara girmek isteyen kimselerin rızasına bağlıdır. Aramayı kabul

etmeyenler, bu gibi yerlere giremezler. Bu gibi yerlerde arama, esasta özel güvenlik görevlileri

tarafından yerine getirilir. Ancak bu yerlerin ve katılanların taşıyabilecekleri özel niteliklere göre,

önleme aramaları kolluk güçleri tarafından da yapılabilir (AÖAY md.18/son). Buna göre, alışveriş

merkezi, disko gibi yerlere girişte yapılan aramalar için hakimden arama kararı almaya gerek

bulunmamaktadır.

F. İl İdaresi Kanununun Ek 1 nci maddesine göre vali; sivil hava meydanları, limanlar ve

sınır kapılarında, güvenliğin sağlanması, giriş çıkışlarla ilgili görev ve hizmetlerin düzenli ve etkili

bir biçimde yürütülmesi, görevli kuruluşlar arasında işbirliği ve koordinasyonun gerçekleştirilmesi

için gerekli önlemleri almaya ve uygulamaya, kuruluşların çalışmalarını denetlemeye yetkilidir.

İçişleri Bakanlığının uygun göreceği bu yerlerde vali tarafından mülki idare amiri görevlendirilir.

Vali, yetkilerinin tamamını veya bir kısmını görevlendirdiği mülki idare amirine devredebilir.

Görevlendirilen mülki idare amiri Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu ile Gümrük Kanununun arama ile

ilgili hükümleri saklı kalmak üzere, genel güvenlik ve kamu düzeni bakımından gerekli gördüğü

hallerde, sivil hava meydanlarında, limanlarda ve sınır kapılarında, binaları, uçakları, gemileri ve

her türlü deniz ve kara taşıtlarını, giren çıkan yolcular ile buralarda görevli kamu kuruluşları ve özel

kuruluşlar personelinin üstlerini, araçlarını ve eşyalarını aratabilir. Aramanın kimler tarafından

yapılacağı kaydını da taşıyan arama emri yazılı olarak verilir. İvedi durumlarda sözlü olarak verilen

emir derhal yerine getirilir ve en kısa zamanda yazılı olarak teyit edilir.

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 18/b maddesi İl İdaresi Kanununun Ek 1 nci

maddesi kapsamında yapılacak aramalar için de hakimden önleme araması kararı alınmasına gerek

olmadığını belirtmiş olsa da, bu düzenlemeye katılmak pek mümkün görülmemektedir.

Kanaatimizce bu kapsamda yapılacak aramalar için de hakimden arama kararı alınması

gerekmektedir. Mülki amirin yazılı emri ile arama yapılması ancak gecikmesinde sakınca bulunan

hallerde söz konusu olabilir.291 Bu yerlerde gecikmesinde sakınca bulunan halin gerçekleşmesi de

pek kolay bir ihtimal olarak görünmemektedir. Çünkü bu yerlerde her gün 24 saat giriş çıkış

işlemleri olmaktadır. Bu sebeple hakimden arama kararı alınması gerekmektedir.

291 Aynı yönde düşünce için bknz. ERYILMAZ, age, s.167

G. Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanunun 79 ncu maddesine

göre; oy verme günü, emniyet ve asayişi korumakla görevli olanlardan başka hiçbir kimse, köy,

kasaba ve şehirlerde silah taşıyamaz. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 18/g maddesi bu

kapsamda yapılacak aramalar için de hakimden arama kararı alınmasına gerek olmadığını belirtmiş

olsa da bu düzenlemeye de katılmak pek mümkün değildir. Bu kapsamda yapılacak aramalar için da

hakimden arama kararı alınmalıdır. Seçim günü çok önceden bilindiği için gecikmesinde sakınca

bulunan halin gerçekleşmesi de kural olarak söz konusu olamaz. Bu sebeple mülki amirin de yazılı

arama emri vermesi de çok zor bir ihtimal olarak düşünülmelidir.

H. Önleme amaçlı aramaların rıza ile yapılması da mümkündür. Rızasını almak için, kolluk

memuru, ilgili kişiye, bağlı bulunduğu birimi bildirir ve kimliğini gösterir, yapılan aramanın

konusunu ve aramanın yapılmasına temel oluşturan sebebi açıklar. Aramayı kabul etmeme hakkı

olduğunu hatırlatır, kişinin rızası alındıktan sonra imzası alınır ve daha sonra arama işlemine

başlanır (AÖAY md.9).292

V. ARAMANIN YAPILMASI, SONA ERMESİ VE SONUÇLARI

Önleme amaçlı aramalar, genel olarak suç işlenmesini önleme amacı güden aramalardır.

Önleme araması kararını her ne kadar hakim veriyorsa da, bu husus, aramanın icrasına hakimin

katılabileceği anlamına gelmemelidir. Önleme araması kararının hakim tarafından verilmesine

ilişkin eleştirimiz burada da geçerlidir. Aslında hakim kural olarak arama kararını veriyorsa, bu

kararın icra aşamasına da katılabilmelidir şeklinde düşünülebilse de, bu husus yargının yürütmeye

açık bir müdahalesi niteliği taşıyacağından tuhaf bir görüntü ortaya koyacaktır. Ancak mülki idare

amirleri (vali ve kaymakamlar) kolluğun yaptığı önleme aramalarına katılabilirler. Çünkü illerde ve

ilçelerde emniyet ve asayişin sağlanmasından birinci derecede mülki idare amirleri sorumludur ve

yapılan bu arama da tamamen idari nitelikli bir faaliyettir.

Önleme aramaları yapılırken uyulması gerekli usul kurallarının neler olduğuna ilişkin olarak

PVSK’da herhangi bir hükme rastlanılmamaktadır. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği adli

aramalar için öngördüğü usul kurallarının bir kısmının idari aramalar için de geçerli olduğunu

belirterek, idari aramaların da belli kurallara göre yapılmasını öngörmüştür. Bu kuralları yeniden

ayrıntılı olarak ele almayacağız ancak hangi kuralların uygulanacağına kısaca değineceğiz.

Önleme amaçlı arama yapılırken, arama kararı veya emri, arama işlemine maruz kalanlara

gösterilmelidir. Ancak bu bazen neredeyse imkansız olabilir. Örneğin, bir maçı seyretmeye gelen

292 Danıştayın E:2003/3396 sayılı kararı “Rıza ile arama” başlığını taşıyan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 9 ncu maddesinin yürürlüğünü durdurduğundan dolayı, önleme amaçlı aramaların rıza ile yapılabilmesi şu an için söz konusu değildir.

onbinlerce kişiye tek tek arama kararı veya emrinin gösterilmesi beklenemez. Ancak önleme

araması sözgelimi yerleşim yerlerinin giriş ve çıkışlarında cereyan ediyorsa ve yoğunluk da yoksa

arama kararı veya emrinin gösterilmesi gerekir.

Önleme aramalarında işlem tanığının bulundurulmasına gerek yoktur. Önleme aramalarında

da bayanların bayanlar tarafından aranmasına mutlak surette dikkat edilmelidir.

Arama sırasında suç unsuruna rastlanıldığında veya aranan kişinin talebi halinde, arama

işlemi tutanağa bağlanır. Tutanak, adli aramada tutulan tutanaktaki hususları ihtiva eder (AÖAY

md.19)293. AÖAY’nin, tutanağın arama işlemine tabi olan herkese değil de, sadece tutanak

isteyenlere veya suç unsuruna rastlanıldığında tanzim edilmesi hususundaki düzenlemesi bizce de

isabetlidir. Aksi takdirde kolluğun aramayı bırakıp, bütün zamanını tutanak tutmaya ayırması

gerekecektir. Onbinlerce kişinin maç seyretmeye geldiği bir stadyumda kolluğun herkese arama

tutanağını vermesini beklemek pek mümkün olmasa gerek.

Arama neticesinde suç unsuruna rastlanılması halinde kolluğun adli görevi de başlamış

olacaktır. Kolluk, suç unsuruna elkoyarak kişiyi yakalayacak ve adli tahkikata başlayacaktır.

Arama sırasında kişilerin direnmesi, aramaya karşı koyması mümkündür. Kolluk bu gibi

durumlarda, daha önce açıkladığımız esaslar doğrultusunda zor kullanma yetkisine sahip

olacaktır.294

SONUÇ

Arama, temel hak ve özgürlüklere müdahale imkanı veren bir koruma ve önleme tedbiridir.

Arama çeşitli amaçlara hizmet etmektedir. Arama suç işlenmesini önlemeye yardım etmekte, suç

işlendikten sonra suçla bağlantısı olan ve bu maksatla aranan kişiler yakalanabilmekte, delil

olabilecek eşyaya ulaşılabilmekte, müsadereye tabi eşya bulunabilmektedir.

Arama temel hak ve özgürlüklere müdahale imkanı verdiğinden kapsamının ve sınırlarının

açık bir şekilde belirlenmesi gerekmektedir. Ancak ne var ki ülkemizde aramaya ilişkin mevzuattaki

293 Tutanağın içeriği için bknz. s. 92 294 Ayrıntılı bilgi için bknz.s.88 vd.

düzenlemeler açık seçik kurallar koymaktan uzaktır ve maalesef hala yoruma açık bir halde

bulunmaktadır. Yoruma açık olunca da farklı görüşlerin ortaya çıkmasına sebebiyet vermektedir.

Bu son derece sakıncalı bir durumdur. Sakıncalıdır, çünkü aramayı yapacak kamu görevlileri

yetkilerinin sınırını net bir şekilde değerlendirememektedir. Sakıncalıdır, çünkü aramaya maruz

kalanlar yapılan aramada hukuka aykırılık olup olmadığını değerlendirememektedir. Bu sebeple,

arama gibi bir uygulamada yoruma elverişli hususlar ortadan kaldırılmalı ve zihinler karışıklıktan

kurtarılmalıdır. Bu sebeple hukukumuzda aramaya ilişkin olarak yapılması gereken hususlar

şunlardır:

1. Anayasada aramaya ilişkin olarak değişiklik yapıldıktan sonra en kısa zamanda

CMUK’daki aramaya ilişkin hükümlerin de değiştirilmesi gerekirdi. Ancak bu yapılmamış ve sorun

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği çıkarılarak çözümlenmeye çalışılmıştır. Yönetmelikler,

normalde kanunların uygulanmasını göstermek amacıyla çıkarılırlar. Ancak Adli ve Önleme

Aramaları Yönetmeliği adeta Anayasanın nasıl uygulanacağını göstermek amacıyla çıkarılmıştır.

Bu durum Anayasa ve Yönetmelikle farklı hükümler ihtiva eden bir CMUK ortaya çıkarmıştır.

CMUK’da değişiklik yapılmamasının gerekçesi belki de şu an TBMM’de olan ve yakın bir

zamanda yasa olarak yürürlüğe girecek olan CMUK Tasarısıdır. Ancak Tasarı yasalaşacak diye

CMUK ’da değişiklik yapmamak doğru değildir.

2. Anayasa değişikliğinden sonra aramaya ilişkin olarak mevzuatta yapılması gereken

değişiklikler sadece CMUK’dan ibaret değildir. Anayasa değişikliğinden sonra 3 Ağustos 2002’de

PVSK, 10 Temmuz 2003’de Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu, 29 Ocak 2004’de Askeri

Mahkemelerin Kuruluş ve Yargılama Usulü Kanununun aramaya ilişkin hükümleri Anayasaya

paralel olarak değiştirilmiştir. Anayasa değişikliğinin 3 Ekim 2001 tarihinde yapıldığı göz önünde

bulundurulursa, mevzuatta yapılan değişikliklerin geciktiği, yasama faaliyetinin ağır bir tempoda

yapıldığı dikkati çekmektedir. Ülkemizde bu sürecin hızlanması zaruret arzetmektedir.

3. Anayasada arama kararı olmadan arama yapılabilecek haller gösterilmemiştir. Ancak bazı

durumlarda PVSK md.20’de olduğu gibi arama kararı olmadan arama yapılabilmelidir. Yine

tutuklama müzekkereli şahsı evinde yakalamak için veya meşhut suç failini yakalamak amacıyla

kaçarken içine girdiği bina ve eklentilerinde arama kararı olmadan belirtilen amaçlar doğrultusunda

arama yapılabilmelidir. Ancak Anayasa hiçbir istisnadan bahsetmeyince, bu durumlarda dahi arama

yapılamayacağı gibi bir düşünce de ortaya çıkabilmektedir. Ancak belirtilen bu gibi hallerin arama

yetkisi vereceği doktrinde büyük çoğunluk tarafından savunulmaktadır. Bu sebeple Anayasaya

arama kararı alınmadan arama yapılabilecek hallere ilişkin olarak istisnaların açık bir şekilde

konulması gereklidir.

4. Rıza ile aramaya ilişkin olarak Danıştay yürütmeyi durdurma kararı vermiştir. Bu son

derece isabetli bir karardır. Çünkü arama gibi temel haklara müdahale eden bir konuda açık

düzenleme olmadıkça, rıza muteber sayılamaz. Kanun koyucu rızayı genel bir hukuka uygunluk

nedeni (TCK md.49) olarak kabul etmemiştir. Rızanın hangi hallerde hukuka uygunluk nedeni

sayılacağı TCK’nın bazı maddelerinde (TCK md.488, md.494 vs.) açıkça belirtilmiştir. Böyle

olunca hukukumuzda açıkça gösterilmedikçe rıza hukuka uygunluk nedeni oluşturmaz. Eğer rıza ile

arama yapılması gerçekten de bir ihtiyaç ise kanun koyucu Anayasada hakim kararı olmadan arama

yapılabilecek hallere ilişkin olarak istisnaları belirttikten sonra, CMUK’ta da düzenleme yapmalıdır.

Dolayısıyla rıza ile arama hususu kanuni dayanağa sahip olmuş olacaktır.

5. Aramada avukatın hazır bulunup bulunamayacağı hususu doktrinde tartışmalıdır.

Çalışmamızda da belirttiğimiz üzere avukat arama sırasında hazır bulunmak hakkına sahiptir.

Ancak bu konuya ilişkin olarak mevzuatta doğrudan bir hüküm bulunmamaktadır. Bu tür

tartışmaların önüne geçilmesi için konu CMUK’ta açıkça düzenlenmelidir.

6. Üst aramasında bayanların bayanlar tarafından aranması gerekmektedir. Jandarma

teşkilatında bayan kolluk memuru sayısı yok denecek kadar azdır. Bu sorun, mülki amirin bayan

polis memuru veya bayan kamu görevlilerini geçici olarak görevlendirmeleriyle çözümlenmeye

çalışılmaktadır. Bayan kamu görevlileri ise bir kolluk görevlisi kadar arama tekniklerini

bilmemektedir. Bu da aramadan elde edilmesi umulan başarı düzeyini düşürmektedir. Bunun yerine

Jandarma teşkilatında da bayan kolluk memurlarının en kısa sürede yeterli sayıya ulaştırılması

gerekmektedir.

7. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği uygulamada yaşanan sıkıntıları ortadan kaldırma

amacıyla yürürlüğe girmiştir. Ancak Yönetmeliğin hukuka aykırı olduğunu değerlendirdiğimiz

hükümleri bulunmaktadır. Nitekim Danıştay da Yönetmeliğin bazı maddelerine ilişkin yürütmeyi

durdurma kararı vermiştir. Yönetmeliğin diğer maddelerinde de hukuka aykırılık teşkil edebilecek

hükümler bulunmaktadır. Yönetmelikler hazırlanırken anayasa ve kanunlara uygunluk yönünden

daha dikkatli olarak hazırlanmalıdır.

8. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin getirdiği yeniliklerden biri de adli arama

işlemine maruz kalan herkese talep şartı aramaksızın adli arama tutanağının bir suretinin

verilmesidir. Bu son derece isabetli olmuştur. Ayrıca tutanağın içinde bulunması gerekli bilgiler de

aramaya maruz kalanlar için tatmin edici düzeydedir.

9. İdari aramalarda amaç suç işlenmesinin önlenmesidir. Dolayısıyla aramaya karar vermeye

yetkili olması gereken makam da mülki idare amirlikleri olmalıdır. İdari aramalara hakimin karar

vermesi doğru değildir. Bu sebeple Anayasada gerekli değişiklik yapılmalı ve idari aramanın mülki

idare amirlerinin yazılı emriyle yapılması sağlanmalıdır.

10. Suç işlenmesinin önlenmesi kolluğun başlıca görevidir. Dolayısıyla gecikmesinde

sakınca bulunan hallerde gerekli denetim mekanizmasının kurulması suretiyle kolluk amirlerinin de

yazılı emriyle idari arama yapılabilmelidir. Adli aramada kolluk amirine bu yetkiyi verirken idari

aramada vermemek doğru değildir.

11. Kaçakçılıkla Mücadele Kanununa göre önleme amaçlı aramaya mülki amirin dışında

Cumhuriyet savcısı da emir verebilmektedir. Suç işlenmesinin önlenmesi Cumhuriyet savcısının

vazifesi değildir. Bu sebeple Cumhuriyet savcısına tanınan bu yetkinin iptal edilmesi ve bunun

yerine kolluk amirlerinin yetkili kılınması gerekmektedir.

12. Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu önleme amacıyla konutta arama yapılmasına hakim

kararıyla izin vermektedir. Kaçakçılık suçlarının dışındaki diğer suçlarda ise PVSK ve AÖAY

hakim kararıyla dahi önleme amacıyla konutlarda arama yapılmasına izin vermemektedir. Bundan

sanki kaçakçılık suçlarının önlenmesinin diğer suçların önlenmesinden daha önemliymiş gibi bir

sonuç çıkabilmektedir. Türk hukuk sisteminde bütünlüğün sağlanması bakımından ya konutlar

önleme amacı güden bütün aramalarda aranabilmeli ya da hiç aranamamalıdır. Birinde arayabilirken

diğerinde arayamamanın mantığını izah etmek güçtür. Kanaatimizce makul sebep oluştuysa ister

kaçakçığın önlenmesi, isterse diğer suçların işlenmesinin önlenmesi amacıyla konut dahil her yerde

arama yapılabilmelidir.

13. Önleme aramasına sıfatı ve görevi ne olursa olsun herkes tabidir. Ancak buna ilişkin

olarak açık bir kural mevzuatımızda yer almamaktadır. Kanunlarda sıfat ve görevleri sebebiyle,

aramaya ilişkin olarak farklı usul kurallarının uygulanacağına ilişkin hükümler adli aramaya

ilişkindir. Ancak bu kuralların bütün aramalar için geçerli olacağı gibi doğru olmayan bir düşünce

de mevcuttur. Bu sebeple önleme aramasına görevi ve sıfatı ne olursa olsun herkesin tabi olacağına

ilişkin bir hükmün PVSK’ya konulması gereklidir.

14. PVSK’nın 9 ncu maddesi 3.8.2002 tarih ve 4771 sayılı Kanunla değişmeden önce,

kolluk, kamunun emniyeti için tehlikeli bir vasıta olarak kullanılması muhtemel her türlü eşyaya

önleme amaçlı olarak elkoyma yetkisine sahip idi. Kanun değişikliği sonrasında bu husus “suç

unsurlarına elkoyar” şeklinde ifade edilerek sadece adli amaçlı elkoymaya izin verilmiştir. Bu

düzenleme isabetli olmamıştır. Kanunun yeniden değiştirilerek, eskiden olduğu gibi önleme amaçlı

elkoymaya izin vermesi gerekir.

15. PVSK’nın 9 ncu maddesinde kolluğun suçu önleme amacıyla kişilerin özel kağıtlarında

arama yapabileceği ve suç unsurlarına elkoyabileceği hükmü bulunmaktadır. Burada özel kağıtların

aranması ile kastedilen husus belirgin değildir. Bu aramanın özel kağıtların içerdiği bilgilere

yönelik olarak değil de, özel kağıtların arasında kağıt dışındaki silah, uyuşturucu madde gibi diğer

şeylere yönelik olarak yapılabileceğinin anlaşılması amacıyla maddenin daha iyi bir şekilde

düzenlenmesi gereklidir.

Ülkemizde son yıllarda Avrupa Birliği’nin baskısıyla olsa da temel hak ve özgürlükleri

genişletme adına yapılan mevzuat değişiklikleri genel olarak olumlu düzenlemelerdir. Bunun en

bariz göstergelerinden biri de kolluğun bilinçlendirilmesi amacıyla pek çok ilde düzenlenen

seminerlerdir. Kolluk artık arama yaparken eskiye oranla hukuka çok daha uygun hareket

etmektedir. Ancak bu değişiklikleri yaparken ölçüyü de kaçırmamak gerekir. Temel hak ve

özgürlükleri genişletme adına yürütme ve yargı erklerinin görev alanları birbirine

karıştırılmamalıdır. Temel hak ve özgürlükler kanunlarla güvence altına alınmalıdır. Ne var ki

ülkemizde bu kanunların yanında yönetmelik düzeyinde de yapılmaya çalışılmaktadır.

Yönetmelikler idarece her zaman kolayca değiştirilebilen düzenleyici işlemlerdir. Bu sebeple temel

hak ve özgürlüklerin kanunlarla düzenlenmesi gerekir.

ÖZET

Adli arama; sanığın yakalanması, soruşturma için ispat vasıtası yani delil olabilecek

nesnelerin ve müsadereye tabi eşyanın ele geçirilmesi amacıyla sanık, suç ortağı ve yataklık eden

kimselerle, bunlar dışındaki diğer kimselerin üzerinde, evinde ve diğer mahallerde yapılan bir

araştırma işlemidir.

İdari (önleme) arama; milli güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlakın veya

başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya

bulundurulması yasak olan her türlü silah, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti amacıyla, kişilerin

üstünde, aracında, özel kağıtlarında ve eşyasında yapılan araştırma işlemidir.

Gerek adli gerekse idari arama hiçbir zaman başlı başına bir anlam ifade etmez.

Arama geçici bir tedbirdir. Arama ile elde edilmek istenen amaçlara ulaşıldığında veya

bunlara ulaşılamayacağı anlaşılınca sona ermeleri gerekir

Arama koruma tedbiri konut dokunulmazlığı ve özel hayatın gizliliği haklarına

müdahalede bulunmaktadır

Adlî arama işlenmiş bir suça ilişkin şüphe üzerine başlamaktadır. İdari aramada kolluk

belirli tip bir suçun veya suçların işlenebileceğine dair şüphe duymaktadır. Kolluk kısa veya uzun

vadede suç işlenebileceğini tahmin etmekte fakat bu şüpheyi belli bir kişiye yöneltememektedir. Bu

sebeple, suçun işlenebileceği yerlerde bulunan herkesi sistematik olarak aramaya tabi tutmaktadır.

Gerek adli arama gerekse idari aramanın yapılabilmesi için birtakım şartların gerçekleşmesi

gerekmektedir. Bu şartlar şüphe(idari arama bakımından sebep şartı) şartı, aramaya karar verme

yetkisi şartı, arama zamanı, aranacak yerler ve aranacak kişi şartlarıdır. Adli aramaya kural olarak

hakim karar vermekte, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde ise Cumhuriyet savcısı veya kolluk

amirlerinin yazılı emriyle arama yapılabilmektedir. İdari aramaya kural olarak hakim karar

vermekte, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde ise mahallin en büyük mülki amirinin yazılı emri

ile arama yapılabilmektedir. Ceza Muhakemeleri Usul Kanunu ve Polis Vazife Selahiyet Kanunu

dışındaki diğer kanunlarda arama emri verecek kişiler ile ilgili farklı düzenlemeler bulunmaktadır.

Aranacak kişiler yönünden adli arama ile idari arama arasında bazı farklar bulunmaktadır.

Adli aramalarda bazı kişiler yönünden (hakim, avukat vs.) kısıtlamalar bulunmaktadır. Önleme

amaçlı aramalarda ise kişiler yönünden herhangi bir kısıtlama bulunmamaktadır. Dolayısıyla hakim

olsun, savcı olsun, avukat olsun herkes önleme aramasına tabi olacaktır. Hukuka uygun aramadan

söz edebilmek için tüm bu şartların gerçekleşmesi gerekmektedir.

Arama gerektiğinde zor kullanmayı gerektiren bir işlem olması sebebiyle kolluk tarafından

yapılır. Ancak kolluk tarafından yapılan aramaya Cumhuriyet savcısı veya hakim de nezaret

edebilir.

Şartlar oluşmadan arama yapılması hukuk düzenimizde bazı sonuçlar doğurmaktadır.

Bunlar:

• Hukuka aykırı aramanın suç teşkil ettiği haller,

• Hukuka aykırı aramanın delil yasağı teşkil ettiği haller,

• Hukuka aykırı aramanın tazminat sorumluluğu doğurduğu hallerdir.

Aranacak yerler yönünden adli arama ile idari arama arasında da bazı farklar bulunmaktadır.

Adlî arama her yerde yapılabiliyor iken önleme aramaları konutta, yerleşim yerinde ve kamuya açık

olmayan özel işyerlerinde ve eklentilerinde yapılamamaktadır.

ABSTRACT

Judicial search is the kind of searching of suspects, accomplices, people who help them and

people who are other than these and is searching of their homes and other districts for obtaining the

objects that can be evidences of proof for interrogation and for the things to be confiscated.

Administrative (preventing) search is the examination of people’s themselves, their vehicles,

their special documents and their belongings to maintain and to protect the national security and the

public order, to protect the overall health and morals or freedom or rights of other people to prevent

the crimes’ commitment, to detect every kind of guns, explosive materials or objects which are

forbidden to have and carry.

Either judicial or administrative search does not make sense individually.

Search is a temporary precaution, it should be given up when all the goals which are being

tried to be obtained are reached or it is clear that it is impossible to reach these goals.

Search precaution interferes to dwell immunity and secrecy of the private life.

Judicial search starts because of a suspicion of a crime that had been committed. In

preventive search, the law enforcement agency is having a suspicion for the commitment of a

certain type of a crime or crimes. Law enforcement agency can estimate the commitment of the

crimes which are long term or short term separately but cannot direct its’ suspicion to a certain

person. Because of this, they systematically search everyone who are present at the place where the

crime can be committed.

Certain conditions should be present to make either judicial or administrative search. These

conditions are suspicion condition, condition of being authorized to decide on search, search time,

places and people that are to be investigated. Judicial search decision is given by the judge and in

case of at once searches, this can be done by the written order of the armament manager or the

prosecutor. Preventive search is also decided by the judge and in case of at once searches; it can be

done by the written order of the head of the public administration.

There are different regulations about the people who will order search at the other laws

except Criminal Trial Procedure Act and Act on Police Mission and Authorities.

By means of people to be searched, there are some differences between judicial search and

preventive search. In judicial searches, there are some restrictions because of people. Because of

this, someone’s being a judge, a prosecutor or a lawyer does not give the people the chance of not

participating in preventive search. To talk about search that is compliant with the law, all these

conditions should be maintained.

Search is performed by the armament because of its’ being a process that can be need

straining. But it can also be done under the surveillance of the prosecutor or the judge.

It may cause some conclusions if a search is performed unless the necessary conditions

occur. These are:

• Cases in which kind of searches that are not allowed by law take place,

• Cases in which kind of searches that are not allowed by law may lead to prohibited proofs,

• Cases in which kind of searches that are not allowed by law cause compensation

responsibility.

There are also some differences between judicial search and preventive search by means of

places to be searched, judicial search can be performed everywhere; however preventive search

cannot be performed at houses, at rural areas, at private offices closed to the public and at the

premises.

KAYNAKÇA

AKIN , İlhan , Kamu Hukuku, Beta Yayınevi, 7.Baskı, İstanbul 1993

ARTUK, Mehmet Emin, “Ceza Hukuku Kurallarının Kişi Bakımından Uygulama Alanı”, Ceza

Hukuku El Kitabı, Beta Yayınevi, İstanbul 1989

ARTUK, M.Emin, GÖKCEN, Ahmet, YENİDÜNYA, Caner, Ceza Hukuku Özel Hükümler,

Seçkin Yayınevi, 2. Baskı, Ankara 2000

Askeri Yargıtay Dergisi, Sayı 16,2004

ATEŞOĞLU, Erdoğan, TERZİOĞLU, Aleattin, Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu

ve Yönetmeliği; C.II, Ankara 1984

BAKICI, Sedat, Olaydan Kesin Hükme Kadar Ceza Yargılaması ve Ceza Kanunu Genel

Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara 1997

BARDAK, Cengiz, Ceza Muhakemesinde Hazırlık Soruşturması, Ankara 1996

CENTEL, Nur, “Koruma Tedbirlerinde Gelişmeler”, Hukuk Araştırmaları, 1994, Cilt 8, Sayı 1-

3,

CENTEL, Nur, ZAFER, Hamide, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınevi, 2. Baskı, İstanbul

2003

ÇAMLIBEL, Cemil, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi

Kararları Işığında Ülkemizde Arama Hukuku”, Polis Dergisi, Sayı 36, Temmuz/Ağustos/Eylül

2003

ÇINAR, Ali Rıza, Konut Dokunulmazlığını İhlal Suçları, Turhan Kitabevi, Ankara 1999

ÇOR, Yaşar, “Polisin Durdurma ve Arama Yetkisinin Sınırı”, Polis Dergisi, Özel Sayı, 2003

DEMİRBAŞ, Timur, Sanığın Hazırlık Soruşturmasında İfadesinin Alınması, Dokuz Eylül

Üniversitesi Hukuk Fakültesi Döner Sermaye İşletmesi Yayınları, İzmir 1996

DENGİZ, Hasan, “Askeri Mahallerde ve Asker Kişiler Hakkında Arama”, Askeri Yargıtay

Dergisi, Sayı 15, Ankara 2003

DERDİMAN, R.Cengiz, Türk Hukukunda Özel Hayatın Gizliliğine Saygı Gösterilmesi İsteme

Hakkının Hukuki İstisnası Olarak Adli Arama ve İnsan Hakları, Doktora Tezi, İstanbul

Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul 1990

DONAY, Süheyl, “Kamu Özgürlüklerinin Korunmasında Avukatın Rolü”, İÜHFM, 1997, Cilt

XLIII, Sayı 1-4

DÖNMEZER, Sulhi, YENİSEY, Feridun, Ceza Hukukunun Güncel Kaynakları, Bahçeşehir

Üniversitesi Yayınları, İstanbul Mayıs 2003

EREM, Faruk, “Avukat Bürolarında Arama”, YARGI Dergisi, Şubat 1977, Sayı 11

EREM, Faruk, CMUK Şerhi, Dayınlarlı Yayınları, Ankara 1996

ERGÜL, Ergin, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Uygulaması, Yargı Yayınevi, Ankara 2003

EROĞLU, Nurettin, Açıklamalı ve İçtihatlı Vergi Usul Kanunu, Sevinç Matbaası, Ankara 1989

ERYILMAZ, Mesut Bedri, Türk ve İngiliz Hukukunda ve Uygulamasında Durdurma ve

Arama, Seçkin Yayınevi, Ankara 2003

FEYZİOĞLU, Metin, “Yasama Dokunulmazlığı Üzerine Düşünceler”,

www.turkhukuksitesi.com/makaleler, Aralık 2003

FEYZİOĞLU, Metin , Ceza Muhakemesi Hukukunda Tanıklık, US-A Yayıncılık, Ankara 1996

GÖKCEN, Ahmet, Ceza Muhakemesi Hukukunda Basit Elkoyma ve Postada Elkoyma, Ankara

1994

GÖLCÜKLÜ, A.Feyyaz, GÖZÜBÜYÜK, A.Şeref, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve

Uygulaması, Turhan Kitabevi, 3.Baskı, Ankara 2002

GÖZÜBÜYÜK, A. Şeref, AKILLIOĞLU, Tekin, Yönetim Hukuku, Ankara 1992

GÜLEN, Kadri, Adli ve İdari Soruşturma Tekniği, Ankara 1974

GÜNDAY,Metin, İdare Hukuku, 5.Baskı, Ankara 2002

HAFIZOĞULLARI, Zeki, Ceza Normu, Normatif Bir Yapı Olarak Ceza Hukuku Düzeni, US-

A Yayıncılık, 2. Baskı, Ankara 1996

HAFIZOĞULLARI, Zeki, “Hukuka Aykırı Surette Elde Edilen Deliler Meselesi”, Yeni Türkiye

Dergisi, Temmuz-Ağustos 1996, Sayı 10

HAFIZOĞULLARI, Zeki, “İnsan Hakları, Polis Görevi ve Yetkisi”, AÜHFD, C.44, 1995, S.1-4

HAFIZOĞULLARI, Zeki, “Türk Hukuk Düzeninde Hukukun Üstünlüğü Prensibi Sorunu”,

Ankara Barosu Dergisi, 2002/1

http://www.turkhukuksitesi.com/makaleler

HAFIZOĞULLARI, Zeki, “24 Mayıs 2003 Tarih ve 25117 sayılı Resmi Gazetede Yayınlanarak

Yürürlüğe Konan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği Adli Zabıt ve Aramalar Yönünden

Yok Hükmündedir (Kısaltma: Arama), Ankara Barosu Dergisi, Sayı 2004/3

KAPANİ, Münci , Kamu Hürriyetleri, Yetkin Yayınevi, 7.Bası,Ankara 1993

KAYMAZ, Seydi, Ceza Muhakemesinde Hukuka Aykırı(Yasak) Deliller, Seçkin Yayınevi,

Ankara 1997

KENDER, Rageyan , ÇETİNGİL, Ergon, Deniz Ticareti Hukuku Temel Bilgiler, Filiz Kitabevi,

İstanbul 1992

KILIÇ, Ali, Kolluğun Zor Kullanma Görevi ve Yetkisi, Yüksek Lisans Tezi, Ankara

Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara 2003

KIRATLI, Metin, Koruyucu İdari Hizmetler, TODAİ Yayınları, Ankara 1973

KOCA, Mahmut, “Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği Hakkında Genel Bir

Değerlendirme”, AÜEHFD, Cilt 3, Sayı 1

KOCA, Mahmut, “Ceza Muhakemesinde Hukuka Aykırı Delileri Değerlendirme Yasağı”,

www.jura.uni-sb.de/turkish/MKoca.html

KOÇ, Cihan, Kolluğun (Jandarma ve Polisin) Adli Görevleri, Kartal Yayınevi, Ankara 2002

KOÇ,Cihan, ÖZBUDAK, Coşkun, “Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği Üzerine Bir

İnceleme”, Kolluk Mevzuatı, Kartal Yayınevi, Ankara 2003

KUNTER, Nurullah, YENİSEY, Feridun, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi

Hukuku, Beta Yayınevi, 12. Baskı, İstanbul 2003

KUTKAN, Mahmut, Jandarma Okullar Komutanlığı Ceza Muhakemeleri Usul Hukuku Ders

Kitabı, J.Gn.K.lığı Basımevi Ankara 2003

KUTKAN, Mahmut, KOÇ, Cihan, Jandarma Okullar Komutanlığı İdare Hukuku ve İdari

Kanunlar Ders Kitabı, J.Gn.K.lığı Basımevi, Ankara 2003

ONAR, Sıddık Sami, İdare Hukukunun Umumi Esasları, 3. Cilt, 3. Baskı, İstanbul 1966

ÖNCEL, Mualla, KUMRULU, Ahmet, ÇAĞAN, Nami, Vergi Hukuku, 3. Baskı, Ankara 1995

ÖNDER, Ayhan, "Ceza Muhakemeleri Usul Hukukunda Arama”, İHFM 1963, Cilt XXIX, Sayı

3

ÖNDER, Ayhan, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Beta Yayınevi, 3.Baskı, İstanbul 1991

ÖZAY, İl Han, Günışığında Yönetim, Filiz Kitabevi, İstanbul 1992

ÖZBEK, Veli Özer, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin

Yayınevi, Ankara 1999

ÖZBUDAK, Coşkun, “Önleyici Arama”, Jandarma Dergisi, Eylül 2002

ÖZBUDUN, Ergun, Türk Anayasa Hukuku, Yetkin Yayınevi, Ankara 1992

ÖZEN, Muharrem Türk Ceza Kanunu Tasarısının Tüzel Kişilerin Ceza Sorumluluğuna İlişkin

Hükümlerine Bir Bakış, AÜHFD, 2003, Cilt 52, Sayı 1

ÖZTÜRK,Bahri, ERDEM, Mustafa Ruhan, ÖZBEK, Veli Özer, Uygulamalı Ceza Muhakemesi

Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara 2002

SARIGÜL, Ali Tanju, “Ceza Muhakemesi Hukukunda Bir Koruma Tedbiri Olarak Arama”,

Askeri Adalet Dergisi, Ankara 2002, Sayı 113

SAVAŞ, Vural; MOLLAMAHMUTOĞLU,Sadık, Türk Ceza Kanununun Yorumu, 3.Baskı,

C.II, Seçkin Yayınevi, Ankara 1999

SOKULLU AKINCI, Füsun, “Kişinin Üzerinin Aranması ve İnsan Hakları”, İHİD, Prof.Lütfi

DURAN’a Armağan Özel Sayısı, S 1-3,1988

SOKULLU AKINCI, Füsun, Polis, Toplumsal Bir Kurum Olarak Gelişmesi, Polis Alt Kültürü

ve İnsan Hakları, İst.1990

SOYASLAN, Doğan, “Hukuka Aykırı Deliller”, AÜEHFD, Cilt VII, Sayı 3-4

ŞAFAK, Ali, Emniyet Teşkilatı, Kısımları, Görevleri, Ceza Hukuku El Kitabı, Beta Yayınevi,

İstanbul 1989

ŞAHİN, Cumhur, Sanığın Kolluk Tarafından Sorgulanması, Yetkin Yayınevi, Ankara 1994

ŞEN, Ersan, Devlet ve Kitle İletişim Araçları Karşısında Özel Hayatın Gizliliği ve Korunması,

Kazancı Yayınevi, İstanbul 1996

ŞENTUNA, M.Tarık, POLAT, Gültekin, “Ceza Yargılaması Hukukunda Arama”, Adalet

Dergisi, Ocak 2003, Sayı 14

TAŞDELEN, Aziz, Vergisel Arama, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2003,

Cilt:5, Sayı:2

TEZCAN, Durmuş, ERDEM, M.Ruhan, SANCAKDAR, Oğuz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi

Işığında Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, Seçkin Yayınevi, Ankara 2002

TEZİÇ , Erdoğan, Anayasa Hukuku, Beta Yayınevi, 7. Baskı, İstanbul 2001

TOROSLU, Nevzat, Ceza Muhakemesi Hukuku, Savaş Yayınevi, 3. Baskı, Ankara 2001

TOROSLU, Nevzat, " Delil, İz ve Emare Elde Etmek Amacıyla Sanık veya Diğer Kişilerin

Vücutlarına Müdahale”, Ankara Hukuk Kurultayı 2000’de sunulan Tebliğ

TOSUN, Öztekin, Türk Suç Muhakemesi Hukuku Dersleri, Cilt 1, İstanbul 1984

Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlük, Ankara 1998

TURAN, Belgin, “Polisin Arama Yetkisi”, Türk İdare Dergisi, Aralık 1997, Sayı 417

UYGUN, Oktay, 1982 Anayasası’nda Temel Hak ve Özgürlüklerin Genel Rejimi, Kazancı

Yayınevi, İstanbul 1992

ÜNAL, Şeref , Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi , Avrupa İnsan Hakları Komisyonu ve Divan

Kararları Işığında Sözleşme Hükümlerinin Açıklanması ve Yorumu, TBMM Basımevi

Müdürlüğü, Ankara 1995

YAŞAR, Osman , Uygulamada ve Öğretide Hürriyet Aleyhinde İşlenen Suçlar, Seçkin

Yayınevi, Ankara 2001

YENİSEY, Feridun, Uygulanan ve Olması Gereken Ceza Muhakemesi Hukuku, Hazırlık

Soruşturması ve Polis, Beta Yayınevi, 2.Baskı, İstanbul 1991

YENİSEY, Feridun, İnsan Hakları (Sanığın Hakları ve Polisin Yetkileri), Polis Okulları Ders

Kitabı, Ankara 1994

YENİSEY, Feridun, İnsan Haklan Açısından Arama, El Koyma, Yakalama ve İfade Alma,

Ankara 1995

YENİSEY, Feridun, İnsan Hakları ve Devletin Yetkileri Denizli Semineri, Bahçeşehir

Üniversitesi Yayınları, İstanbul 2004

YILDIZ, Ali Kemal, “Mevzuatımızdaki Son Değişiklikler ve Özellikle Adli ve Önleme

Aramaları Yönetmeliği Çerçevesinde Arama ve Uygulanması”, Polis Dergisi, 2003, S.36

YILMAZ, Ejder, Hukuk Sözlüğü, Yetkin Yayınevi, Genişletilmiş 6.Baskı, Ankara 2001

YURTCAN, Erdener, Ceza Yargılaması Hukuku, Alfa Yayınevi, 5.Baskı, İstanbul 1994

YURTCAN, Erdener, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu Şerhi ve İlgili Mevzuat, 2. Bası,

Cilt 1, Alfa Yayınevi, İstanbul 1995

YÜCE, Turhan Tufan, “ Ceza Yargılaması Hukukunda Zorlayıcı Önlem Teorisi” Ege

Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 1980, Cilt: 1, Sayı: 1

YÜZBAŞIOĞLU, Necmi, 2001 Anayasa Değişiklikleri Üzerine Bir Değerlendirme,



sosyal bİlİmler enstİtÜsÜ kamu hukuku ana bİlİm...

Documents