RJ 2007\204Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Seccin 1), de 9 octubre 2006Jurisdiccin: SocialRecurso de casacin para la unificacin de doctrina nm. 2905/2005.Ponente: Excmo. Sr. D. Jess Souto Prieto.

INCAPACIDAD TEMPORAL: prestacin econmica: prdida o suspensin: diferencias entreactos de gestin y actividad sancionadora; causas: realizacin de trabajos por cuenta propia oajena: rgano competente: determinacin.MUTUAS PATRONALES: competencias: gestin de la incapacidad temporal: alcance.

El TS desestima el recurso de casacin para la unificacin de doctrina (nm. 2905/2005)interpuesto por Mutual Cyclops contra la Sentencia de fecha 04-05-2005, del TSJ de Madrid,dictada en autos promovidos por don Jos Angel contra la recurrente y otros, sobreprestaciones por incapacidad temporal.

En la Villa de Madrid, a nueve de octubre de dos mil seis.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casacin para la unificacin dedoctrina interpuesto por el procurador D. Francisco de Paula Martn Fernndez, en nombre y representacin deMutual Cyclops Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nm. 126,frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 4 de mayo de 2005(PROV 2005\159874), dictada en el recurso de suplicacin nmero 442/05, formulado por Mutual Cyclops, Mutua deAccidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales nm. 126, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nm.15 de Madrid de fecha 10 de noviembre de 2004, dictada en virtud de demanda formulada por D. Jose ngel, frenteal Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorera General de la Seguridad Social y Mutua de Accidentes deTrabajo y Enfermedades Profesionales Cyclops, sobre Incapacidad Temporal.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido el INSS. representado por el letrado D. Andrs TrilloGarca.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jess Souto Prieto

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO Con fecha 10 de noviembre de 2004, el Juzgado de lo Social nmero 15 de Madrid, dict sentenciaen la que consta la siguiente parte dispositiva: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por Jose ngel contrala Mutua Cyclops, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorera General de la Seguridad Social ydeclaro que la decisin de suspensin de la prestacin de incapacidad temporal adoptada por la Mutua demandadaalcanza nicamente al perodo de tres meses a contar desde el 2-2-2004, condenando a los demandados a estar ypasar por esta resolucin.

SEGUNDO En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos:

I.?El demandante D. Jose ngel se encuentra afiliado al Rgimen Especial de Trabajadores Autnomos desdeel 1-3-2000 con el nm. de afiliacin 28-0183128819 dedicndose a la actividad de instalacin de aparatos declimatizacin (folio 3).

II.?El demandante con efectos 1-5-2003 suscribi el documento de adhesin para la cobertura del subsidio porIncapacidad Temporal derivada de contingencias comunes de los trabajadores por cuenta propia, con la Mutua deAccidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales Cyclops (folio 27).

III.?El demandante en fecha 30-05-2003 caus baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad comnsituacin en la que contina en la actualidad (folio 25, doc. 2 a 23 de la parte actora).

IV.?La Mutua Cyclops ha acordado suspender el abono de la prestacin por incapacidad temporal con efectosdesde el 2-2-2004 por realizar trabajos por cuenta propia.

VEl demandante fue intervenido quirrgicamente el 10-3-2004 con el diagnstico de sndrome de tnel de carpode la mano izquierda; tras la intervencin se le prescribi tratamiento rehabilitador durante los meses de abril y mayo2004 (doc. nm. 1, 24, 26 a 35 de la parte actora).

VI.?El demandante el da 3-2-2004 sobre las 7:53 horas sali de su domicilio sito en la Avda. de Canillejas aViclvaro, 22 de Madrid conduciendo la furgoneta de alquiler matrcula BRX; sobre las 8:00 horas recoge a unoperario en la salida del metro de Canillejas y se dirige conduciendo a la empresa "Muebles de Oficina Jal" en elPolgono Industrial de Torres de la Alameda en Madrid, donde entra el demandante y el operario descarga de lafurgoneta unos compresores y diverso material. El demandante abandona el polgono Industrial con el operariosobre las 12:02 horas; y a las 12:32 h. llegan a la calle Camino Hoyarrasa conduciendo la misma furgoneta en eltrmino municipal de Alcobendas y entran ambos en una vivienda; sobre las 14:32 horas abandonan el domicilio yse dirigen al local donde est ubicada la empresa del demandante en la calle julio Garca Boutn donde el actorrecoge el correo del buzn y el operario descarga una carretilla, un capazo de goma y lo deja en el local. A las 14:57h. el demandante se marcha a su domicilio de donde sale de nuevo conduciendo la furgoneta sobre las 16:07 horasdirigindose a su empresa donde el anterior operario sale y descarga material que introduce en el local, ayudndoleel demandante; se quedan ambos en el local al menos hasta las 18:00 horas. El da 5-2-2004 el demandante sobrelas 7:45 horas sale de su domicilio conduciendo la furgoneta de alquiler llega a su empresa sobre las 7:50 horasdonde entra y sale con diverso material que carga en la furgoneta. Sobre las 8:15 horas sube a la furgoneta y semarcha recogiendo al operario citado con anterioridad en el metro de Canillejas a las 8:24 horas y se dirigen a lalocalidad de Berrocales del Jarama en Madrid y entran ambos en un chalet sito en la calle Puente de los Viveros, 17,donde el operario descarga una bolsa de herramientas y entran en el domicilio de donde salen a las 8:58 horas. Alas 9:07 h. llegan al Polgono Industrial de Torrejn de Ardoz y entran en el recinto de la empresa Masa y tras hablarcon una chica se marcha. A las 9:12 h. el demandante estaciona la furgoneta en la Avda. de Castilla, 52 y entran enuna empresa de suministros de calefaccin donde estuvieron unos minutos. A las 9:30 h. llegan al PolgonoIndustrial de Torres de la Alameda y entran en la empresa "Muebles de Oficina Jal" donde descargan una bolsa deherramientas, marchndose a las 10:09 h. A las 11:10 h. estaciona la furgoneta en la Avda. Valdemarn de Madrid yentran en la Urbanizacin que comprende los ns. 87, 89 y 91, donde el demandante carga material en la furgoneta.A las 12:33 h. sale slo el demandante y se dirige con la furgoneta a un edificio en obras que hay a unos 100 metrosde distancia, accede a la obra y sale momentos despus con una bolsa de plstico que contiene yeso y regresa a laurbanizacin. Sobre las 13:59 h. se marchan de la urbanizacin y llegan a la empresa del demandante a las 14:45 h.donde el operario se apea y el demandante se dirige a su domicilio donde se queda al menos hasta las 17:00 h. Elda 25 de abril de 2004, el demandante sale de su domicilio sobre las 8:17 horas conduciendo una furgonetamatrcula SBY y a las 8:36 estaciona frente al Hospital Santa Cristina en la calle O?Donnell acudiendo al centrohospitalario de donde sale a las 9:30 h; seguidamente se dirige conduciendo la furgoneta a la calle MesonerosRomanos y entra en la tienda de pinturas para manualidades y decoracin "Manuel Riesgo" en la calle Desengaode donde sale a las 10:06 y se dirige conduciendo hacia su empresa y entra en el local de donde sale a las 10:53 h.portando un rollo de manguera y lo carga en la furgoneta y a continuacin se dirige a su domicilio. El da 22 de juniode 2004 el demandante sale de su domicilio sobre las 8:20 h. y se dirige conduciendo la furgoneta al local de suempresa donde esperan dos chicos y entra en el local. Sobre las 8:40 h. sale caminando y entra en una sucursal dela entidad Banesto portando unos documentos regresando al local a las 8:45 h. A las 8:46 h. el demandante y losdos acompaantes salen del local, suben a la furgoneta que conduce el demandante y se dirigen a un taller dereparacin de material elctrico sito en la calle Alcal, 505 de Madrid, donde los operarios que le acompaan carganun equipo de aire acondicionado en la furgoneta. Sobre las 9:02 h. se marchan y se dirigen a la empresa Hertz demaquinaria industrial en la calle noviembre del Polgono Industrial Fin de Semana y entran en el aparcamiento dondepermanece al menos hasta las 12:00 h. El da 24 de junio de 2004 el demandante sale de su domicilio conduciendola furgoneta sobre las 8:30 h. y la estaciona ante su local, se dirige a la oficina de Banesto y regresa al local a las9:12. Sobre las 9:23 h. sale del local acompaado de un chico, suben los dos a la furgoneta y se dirigen hacia laempresa Hertz donde el demandante estuvo manejando un toro mecnico y cargando piedras en el mismo, dondepermanece al menos hasta las 13:00 horas. (Interrogatorio de la testigo D Estbaliz, y prueba videogrfica ydocumental aportada por la Mutua Cyclops).

VII.?La base reguladora de la prestacin de incapacidad temporal asciende a 36,67 euros diarios (hechocontrovertido).

VIII.?Formulada reclamacin previa ha sido desestimada por resolucin de fecha 11-9-2004 (folio 20).TERCERO La citada sentencia fue recurrida en suplicacin por el letrado D. Francisco Javier Guerra Garca, en

nombre y representacin de la empresa Mutual Cyclops, Mutua de Accidentes de Trabajo y EnfermedadesProfesionales nm. 126, dictndose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sentenciacon fecha 4 de mayo de 2005 (PROV 2005\159874), en la que consta la siguiente parte dispositiva: Que debemosdesestimar y desestimamos el recurso de Suplicacin interpuesto por el letrado D. Francisco Javier Garca, ennombre y representacin de Mutual Cyclops, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales nm.126 contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nm. 15 de los de Madrid de fecha 10-11-04 en autosnm. 640/04, en virtud de demanda formulada por D. Jose ngel, contra la Mutua Cyclops, Instituto Nacional de laSeguridad Social (INSS.) y La Tesorera General de la Seguridad Social (TGSS), en materia de prestacin deincapacidad temporal, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, con expresacondena en costas, entre las que se incluyen los honorarios de letrado de la parte que ha impugnado el recurso encuanta de 400 euros, con prdida del depsito y de la consignacin efectuada para recurrir a los que se dar eldestino legal.

CUARTO D. Fermn, mediante escrito presentado el 12 de julio de 2005, formul recurso de casacin para launificacin de doctrina, en el que:

I.? Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del TribunalSuperior de Justicia de Madrid de fecha 25 de abril de 2003 (PROV 2003\239217) (rec. 1460/03).

II.? Se alega la infraccin por inaplicacin del art. 80.1 del Real Decreto 1993/95 (RCL 1995\3321). Por error enla interpretacin de los arts. 128 y 132.1 b) de la Ley General de la Seguridad Social (RCL 1994\1825), y poraplicacin indebida de los arts. 25.1 y 47.1 b) de la Ley de Infracciones y sanciones del orden social, RDLeg 5/2000(RCL 2000\1804, 2136).

QUINTO Por providencia de esta Sala, se procedi a admitir a trmite el citado recurso, y habindoseimpugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que present escrito en el sentido de considerarimprocedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos,sealndose para votacin y fallo el da 4 de octubre de 2006, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO 1.? En el caso de la sentencia recurrida (PROV 2005\159874), el actor, afiliado al RETA, inicisituacin de incapacidad temporal por contingencias comunes el 30-5-03. Encontrndose en dicha situacin, seprob que el actor realiz diversos trabajos los das 3-2-2004, 5-2-2004, 25-4-2004 y 22 y 24-6-2004. La Mutuaprocedi a suspender el abono de la prestacin de incapacidad temporal con efectos desde el 2 de febrero de 2004por realizar trabajos por cuenta propia. El demandante fue intervenido quirrgicamente el 10-3-2004 con eldiagnstico de sndrome de tnel de carpo de la mano izquierda; tras la intervencin se le prescribi tratamientorehabilitador durante los meses de abril y mayo de 2004. El actor interpuso demanda contra la decisin desuspender la prestacin por parte de la Mutua, que fue estimada parcialmente en la instancia, limitando sus efectosal plazo de tres meses. Dicha sentencia ha sido confirmada en suplicacin. Segn la sentencia de suplicacin, escierto que el art. 132 LGSS (RCL 1994\1825) prev la denegacin, anulacin o suspensin de la prestacin deincapacidad temporal, entre otros motivos, por realizar trabajos por cuenta propia o ajena y que la Mutua tienecompetencia para actuar en tal sentido. Pero aade que se trata de una competencia sancionadora, por lo que ha derelacionarse con la LISOS (RCL 2000\1804, 2136), que establece que la sancin mxima aplicable por la realizacinde trabajos por cuenta propia o ajena es de tres meses. En consecuencia, ha de estarse a dicha duracin mxima,sin perjuicio de que la Mutua, en virtud de lo dispuesto en el art. 14 de la O. de 19 de junio de 1997 (RCL1997\1593), pueda formular, a travs de los servicios mdicos adscritos a una u otra, propuesta motivada de altamdica.

2. En la sentencia de contraste, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 25 de abril de 2003 (PROV2003\239217), se analiza el caso de una trabajadora por cuenta propia, afiliada al RETA y dedicada a la fabricaciny venta de productos textiles y complementos, que tena asegurada con una Mutua la incapacidad temporal, tantopor contingencias comunes como profesionales. Con fecha 27-10-2001 la trabajadora sufri accidente de trfico,permaneciendo en situacin de incapacidad temporal hasta el 1 de julio de 2002. Con fecha 14-12-2001 la Mutuareconoci a la trabajadora la prestacin por incapacidad temporal. Con fecha 8-5-2002, la Mutua remiti escrito a latrabajadora, siendo notificada esta ltima el da 14-5-2002, comunicando la denegacin de la prestacin econmicaa partir del da 9 de abril de 2002, al tener prueba de que vena desempeando funciones laborales. En los hechosprobados consta que la actora permaneci en los locales de una empresa durante los das 9-4-2002, 10-4-2002 y 24y 25-4-2002. La actora present reclamacin previa frente al INSS. y la Mutua, por no estar conforme con dichadecisin denegatoria, siendo desestimada por ambas entidades. Tras la interposicin de la correspondientedemanda esta fue desestimada en la instancia. La sentencia de suplicacin confirm el fallo de la sentencia deinstancia, entendiendo que la denegacin proceda, porque, aunque no se demostr que trabajaba todos los das, locierto es que la actora no estaba impedida para el trabajo. Seala, adems, que la Mutua puede proceder a denegarla prestacin en los supuestos previstos en el art. 132.1.b) LGSS (RCL 1994\1825), teniendo en cuenta que ladenegacin de la prestacin no constituye una sancin al amparo de la LISOS (RCL 2000\1804, 2136), sino alamparo del citado precepto de la LGSS.

3. Se produce la sustancial identidad que exige el art. 217 de la LPL (RCL 1995\1144, 1563), careciendo derelevancia que en un caso se trate de la suspensin de la prestacin y en el otro de denegacin de la misma, porqueen ambos supuestos son los mismos los preceptos aplicables, siendo idntico por tanto el debate jurdico que secentra, fundamentalmente, en determinar si, conforme a lo dispuesto en el art. 80 del RD 1993/95, de 7 de diciembre(RCL 1995\3321), la Mutua est facultada para ejercitar por s misma la competencia que otorga el art. 132 de laLGSS. en aquellos casos en que hayan asegurado los riesgos de incapacidad temporal, los trabajadores afiliados alRETA ?tesis de la sentencia de contraste?, o bien ?tesis de la sentencia recurrida?, aunque la Mutua tiene esafacultad sancionadora, debe ejercitarla en relacin con lo establecido en la lisos que en este caso slo autoriza lasancin mxima de suspensin durante tres meses.

SEGUNDO La cuestin ha sido resuelta por nuestra reciente sentencia de 5 de octubre de 2006 (RJ 2006\6620)(rec. 2966/05), que razona in extenso sobre la misma en trminos que ahora reproducimos:

SEGUNDO.? Bajo el presupuesto de que la cobertura de IT de los trabajadores autnomos corresponde a laMutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales [primero optativamente, conforme a la DAUndcima Ley 22/93, de 29 /diciembre (RCL 1993\3600); y luego obligatoriamente, de acuerdo con la DADecimocuarta Ley 66/1997, de 30 /diciembre (RCL 1997\3106 y RCL 1998, 1636), aunque respetando eleccionesprevias por la EG], la resolucin del presente debate impone ?por elemental claridad en la exposicin? querecordemos los preceptos reguladores de la materia de que tratamos; y que en la limitada extensin que el concretodebate de autos requiere, se examinen dos sucesivos temas: las facultades expresamente atribuidas a las citadasaseguradoras en la gestin de la contingencia; y las concretas disposiciones legales relativas a la extincin delsubsidio.

TERCERO 1.? Sobre el primer extremo ha de destacarse que a las Mutuas les viene atribuida la actividad de

gestin, puesto que el art. 4. del RD 575/1997 (RCL 1997\994) [18/abril] les confiere el ejercicio del "control yseguimiento de la prestacin econmica de incapacidad temporal objeto de cobertura, pudiendo realizar a tal efectoaquellas actividades que tengan por objeto comprobar el mantenimiento de los hechos y de la situacin queoriginaron el derecho al subsidio". Con lo que se reitera lo que ya estableca el art. 73.1 RD 1993/1995 (RCL1995\3321) (7/diciembre) para los trabajadores por cuenta ajena ["ejercern, a travs de los servicios mdicos deque dispongan, el seguimiento y control de las prestaciones..., pudiendo instar la actuacin de la Inspeccin Mdicade la Seguridad Social, en los mismos trminos que se reconoce a las empresas"] y el art. 79.1 para los trabajadoresdel RETA ["ejercern, a travs de los servicios mdicos correspondientes, el seguimiento y control de lasprestaciones otorgadas, pudiendo instar la actuacin de la Inspeccin Mdica de la Seguridad Social en los mismostrminos que, respecto a los trabajadores por cuenta ajena, se reconoce a las empresas"].

2. Para la inteligencia de lo que normativamente integra "gestin", ha de acudirse al art. 2 RD 576/1997 (RCL1997\995) (18/abril), que aade al RD 1993/1995 (RCL 1995\3321) un Captulo V, en cuyo texto [art. 80] se dispone? con indudable fuerza argumental? que la "gestin" de la IT "comprende [...] las funciones de denegacin,suspensin, anulacin o extincin del derecho"; y que los "actos por los que [...] se deniegue, suspenda, restrinja,anule o extinga el derecho, sern motivados y se formalizarn por escrito, quedando supeditada la eficacia de losmismos a su notificacin a los beneficiarios". Pero insistiendo la norma ?con reiteracin de la previsiones contenidasen los arts. 73.1 y 79.1 RD 1993/1995, ya citados? en que las "Mutuas podrn instar la actuacin de la Inspeccin deServicios Sanitarios de la Seguridad Social en los trminos que se reconoce a las empresas".

3. Ms en concreto, respecto de las altas mdicas, el art. 1.4 del RD 575/97 (RCL 1997\994) (18 /abril) estableceque los "partes de alta mdica se extendern, tras el reconocimiento del trabajador, por el correspondientefacultativo del Servicio Pblico de Salud [...] Asimismo [...] podrn tambin ser extendidos por el facultativo adscritoal Instituto Nacional de la Seguridad Social". Atribucin que se complementa con la salvedad que se hace en el art. 5del propio RD, indicando que ello se entiende sin perjuicio de que las EEGG o la MATEP, cuando "consideren que eltrabajador, puede no estar impedido para el trabajo, podrn formular, a travs de los mdicos adscritos a unas uotras, propuestas motivadas de alta mdica".

4. Pero sobre esta misma materia de altas mdicas, el art. 44 del RDLey 6/2000 [RCL 2000\1404] (23 /junio)dispuso posteriormente que "a los exclusivos efectos de las prestaciones econmicas", lo dispuesto en el prrafosegundo del art. 131 bis LGSS (RCL 1994\1825), "sobre expedicin de altas mdicas" en los procesos de IT por losMdicos adscritos al INSS, "se entender referido a los Mdicos de las Mutuas [...] en los trminos quereglamentariamente se establezcan". Aunque ha de destacarse que a le fecha no se ha producido el indicadodesarrollo reglamentario.

CUARTO 1.? Sobre el segundo punto a tratar normativamente, el relativo la suspensin o extincin del derechoal subsidio, las disposiciones bsicas en la materia son dos:

a).? El art. 131 bis.1 LGSS (RCL 1994\1825), conforme al cual [tras la reforma operada por el art. 34 de la Ley24/2001, de 27/diciembre (RCL 2001\3248 y RCL 2002, 1348, 1680)], el derecho al subsidio "se extinguir por eltranscurso del plazo mximo establecido [...]; por ser dado de alta mdica el trabajador [...]; por haber sidoreconocido al beneficiario el derecho al percibo de la pensin de jubilacin; por la incomparecencia injustificada acualquiera de las convocatorias para los exmenes y reconocimientos establecidos por los mdicos adscritos [...]; opor fallecimiento". Y

b).? El art. 132 LGSS, en el que se declara que el derecho a la prestacin econmica de IT "podr ser denegado,anulado o suspendido" cuando el beneficiario: "haya actuado fraudulentamente", "trabaje por cuenta propia o ajena"o "sin causa razonable, [...] rechace o abandone el tratamiento que le fuere indicado". Nuevamente se reproduce?con elusin a la "imprudencia temeraria del beneficiario"? la previsin del art. 11 de la OILT (RCL 1967\2097).

2. A destacar que tales normas son previsiones actualizadas de las contenidas en la OM 13/10/67 (RCL1967\2097), pues el art. 131 bis.1 LGSS. reitera literalmente ?excepto las novedosas referencia a la jubilacin y a laincomparecencia a reconocimiento? las previsiones del art. 10.1 OM 13/10/67; y el art. 132 guarda sustancialidentidad con el art. 11.1.2 OILT, que precepta: "La denegacin, anulacin o suspensin del derecho al subsidio [...]se llevar a cabo por [...] la Mutua Patronal [...] a la que corresponda el reconocimiento del derecho".

QUINTO 1.? A la vista de tales normas bien pudiera llegar a entenderse que la actividad de "gestin" de lacontingencia de IT [contingencias comunes] por parte de la MATEP tambin comprende ?esto es precisamente loque se discute en autos? el ejercicio de las facultades que enumeran el art. 132 LGSS (RCL 1994\1825) y suprecedente art. 11 OILT (RCL 1967\2097); facultades que se presentaran como corolario decisor al cometido?incuestionable? de "control y seguimiento de la prestacin econmica de incapacidad temporal objeto de cobertura"(art. 4. del RD 575/1997 [RCL 1997\994]); y que en todo caso estaran expresamente comprendidas en la definicinde "gestin" que lleva a cabo el art. 80 del RD 1993/1995 (RCL 1995\3321) [redaccin dada por el art. 2 RD576/1997 (RCL 1997\995)], extendiendo el concepto a las "funciones de denegacin, suspensin, anulacin oextincin del derecho".

2. La evidencia de tal conclusin ?obviamente determinada por lo que se presentan como claras precisionesreglamentarias? se desvanece en gran medida si se atiende a una serie de preceptos que regulan la materiasancionadora, las infracciones y sanciones cometidas por los beneficiarios; esto es, las disposiciones del TextoRefundido de la LISOS [RD Legislativo 5/2000, de 4 /agosto (RCL 2000\1804, 2136)]. Ms en concreto, de las quesiguen:

a).? El art. 25, que considera infraccin grave del trabajador ?entre otros supuestos? "1.? Efectuar trabajos porcuenta propia o ajena durante la percepcin de prestaciones, cuando exista incompatibilidad legal oreglamentariamente establecida [...] 2.? No comparecer, salvo causa justificada, a los reconocimiento mdicosordenados [...] 3.? No comunicar, salvo causa justificada, las bajas en las prestaciones en el momento en que seproduzcan situaciones determinantes de suspensin e extincin del derecho, o cuando se dejen de reunir para elderecho a su percepcin".

b).? El art. 47, que sanciona las infracciones graves ?tras la reforma operada por el art. 5 de a Ley 45/2002, de12 /diciembre (RCL 2002\2901)? "con prdida de la prestacin o pensin durante un perodo de tres meses", salvoque ?tratndose de IT? la infraccin consista en la incomparecencia a reconocimiento [art. 25.2] o defecto decomunicacin de circunstancias obstativas [art. 25.2], en cuyos casos "la sancin ser de extincin de la prestacin".

c).? El art. 48.4, en el que se refiere que "La imposicin de las sanciones por infracciones [...] graves de lostrabajadores, en materia de [...] Seguridad Social [...] corresponde a la entidad gestora de la Seguridad Social". Y

d) Su Disposicin Derogatoria nica, que priva de vigencia a "cuantas disposiciones de igual o inferior rango seopongan a lo previsto en la presente Ley".

3. A la par, la solucin del tema que se plantea no debe prescindirse de consideraciones tan elementales como:

a).? La imposicin de sanciones requiere que se haya seguido un procedimiento "ad hoc", con aplicacinsubsidiaria de las disposiciones de la LRJ-PAC (RCL 1992\2512, 2775 y RCL 1993, 246) (arts. 51 y siguientesLISOS [RCL 2000\1804, 2136]).

b).? Las entidades gestoras tienen naturaleza de entidades de Derecho pblico (art. 59. 1LGSS.) y a las Mutuasde Accidentes de Trabajo les corresponde la "colaboracin en la gestin del sistema de la Seguridad Social" (art.67.1 LGSS); ms concretamente ?entre otras? la "gestin de la prestacin econmica" de la IT (art. 68.1.c LGSS).

c).? Tal como ha destacado esta Sala, el art. 57 LGSS. reafirma la "competencia omnicomprensiva" quetradicionalmente incumbi al INSS, al disponer que le corresponde "la gestin y administracin de las prestacioneseconmicas del sistema de la Seguridad Social"; con lo que se le confiere el rango de entidad de base para laorganizacin y vigilancia y, en su caso, dispensacin, de las prestaciones, siendo el papel de Mutuas Patronales yEmpresas, meramente auxiliar, habiendo destacado siempre este carcter secundario al ser designadas por todaslas disposiciones rectoras del sistema de Seguridad Social, como "Entidades Colaboradoras" (STS 22/11/99 [RJ1999\8525] ?rec. 3996/9 8?).

SEXTO 1.? De las anteriores precisiones normativas se obtiene ?prima facie? una primera conclusin, cual es lade que los arts. 131 bis y 132 LGSS (RCL 1994\1825) regulan supuestos incardinables en diversa categora jurdica,al ser en principio diferenciables:

a) los supuestos de "extincin" del derecho al subsidio [art. 131 bis.1 LGSS.], que guardan ntima relacin conlas vicisitudes del hecho causante; y

b) los de "prdida o suspensin" del derecho [art. 132 LGSS.], que ostentan bsicamente [hay excepciones,como luego veremos] carcter sancionador.

Se trata de una diferencia que incluso tiene amparo en la propia terminologa utilizada por la Ley[extincin/prdida/suspensin] y muy singularmente en la indicacin relativa a que en los casos del art. 131 bis elderecho al subsidio "se extinguir", mientras que en los casos del art. 132 "podr ser denegado, anulado osuspendido".

2. Pero esta genrica diferenciacin en dos categoras requiere ciertas precisiones que desvirtan su rotundidad:

a).? Incomparecencia a reconocimientos mdicos.? La extincin por "incomparecencia injustificada" areconocimientos mdicos, regulada en el art. art. 131 bis, aproxima su naturaleza a la sancionadora, aunque porexpresa prescripcin legal [posterior al Texto Refundido de la LISOS (RCL 2000\1804, 2136): art. 34.4 Ley 24/2001,de 27 /diciembre (RCL 2001\3248 y RCL 2002, 1348, 1680)] se considera causa de extincin, pese al hecho de quela incomparecencia no necesariamente implique ?en el estricto terreno clnico? que hayan dejado de concurrir losrequisitos de la contingencia.

b).? Fraude en la obtencin del subsidio.? La reaccin frente a una actuacin fraudulenta en la obtencin delsubsidio, de que trata el art. 132, puede calificarse como un simple acto de gestin, al tratarse de simple denegacindel subsidio por incumplimiento de los requisitos legales.

c).? Fraude en la conservacin del subsidio.? E idntica conclusin se impone cuando de lo que trata es de laexistencia de fraude para mantener la cualidad de beneficiario [subsidio ya reconocido], caso en el que es tambininequvoca la relacin con los presupuestos a los que se subordina la propia contingencia, por lo que su prdida msse aproxima a la extincin [por haber dejado de concurrir los requisitos] que a una sancin propiamente dicha.

d).? Desatencin al tratamiento mdico.? Desde el momento en que el rechazo o abandono del tratamientomdico, no supone inexorablemente la curacin del beneficiario, est claro que la anulacin o suspensin delsubsidio ostenta naturaleza sancionadora, pese a lo cual el supuesto contemplado [rechazo o abandono del

tratamiento] no est incluido en el electo de infracciones ? leves, graves y muy graves? que regula la LISOS [arts.24, 25 y 26].

SEPTIMO 1.? Sobre esta plataforma normativa concluimos que la capacidad de "gestin" de la Mutua ?se tratade contingencias comunes? alcanza, en primer lugar, a todos los supuestos contemplados en el art. 131 bis LGSS(RCL 1994\1825). Esto es, los que corresponden a la dinmica "ordinaria" de la prestacin, que es la determinadapor objetivos hechos jurdicos [transcurso del tiempo; fallecimiento] y por lcitos actos jurdicos del beneficiario[acceso a la pensin de jubilacin]; supuestos a los que aadir ?porque as lo dispuso el legislador, en norma cuyavigencia frente a la LISOS (RCL 2000\1804, 2136) es incuestionable, por razones de temporalidad y rango? laincomparecencia injustificada a reconocimiento mdico, que legalmente se configura como automtica causaextintiva.

2. Pero igualmente afirmamos, que ya en el marco del art. 132 LGSS, la gestin de la Mutua habr de abarcartambin:

a).? Supuestos de fraude.? La facultad de gestionar conlleva la posible denegacin de la prestacin, porque malpuede calificarse de actividad "sancionadora" rechazar la solicitud de la prestacin si no concurren ?por fraude? losrequisitos necesarios para generar el derecho (arts. 128 y 130 LGSS); lo mismo que declarar la anulacin delsubsidio, por inexistencia ?tambin disimulada con fraude? de los requisitos para conservar el derecho. Y ello es as,porque si la entidad colaboradora ?obligada al pago de la prestacin? tiene atribuida la gestin del subsidio, porlgica este cometido ha de comprender la comprobacin de que el trabajador rene [inicialmente y durante la vidade la prestacin] los presupuestos a que se subordina el devengo del derecho, a excepcin de la valoracinjurdico-clnica que supone la baja mdica [nicamente le correspondera formular propuesta de alta, "ex" art. 5 RD595/97 (RCL 1997\994)].

b).? Desatencin al tratamiento mdico.? Lo mismo ha de sostenerse respecto de la suspensin del derecho enlos supuestos de repudio del tratamiento mdico, pues tal evento [rechazo o abandono del tratamiento] no estincluido en el elenco de infracciones que regula la LISOS [arts. 24, 25 y 26] y por ello tampoco le alcanza la previsindel art. 48.4 de la propia Ley sobre la atribucin de competencia sancionadoras a la EG, sino que ha de regirse porel Reglamento de las Mutuas [RD 1993/1995 (RCL 1995\3321)], cuyo art. 80 ?tras la reforma llevada a cabo por elRD 576/1997 (RCL 1997\995) ? les atribuye una "gestin" de la IT que "comprende [...] las funciones de denegacin,suspensin, anulacin o extincin del derecho" (nos remitimos a lo que hemos indicado en el fundamento jurdicotercero).

c).? Actividad laboral.? mayor dificultad ofrecen las posibilidades de actuacin de las Mutuas en orden areaccionar frente a los supuestos en que el beneficiario "preste servicios por cuenta propio a ajena", y para los que laLey dispone ?con sobrada imprecisin? que el derecho al subsidio "podr ser denegado, anulado o suspendido".Pese a todo, se nos impone la consideracin de que si es claro que tal entidad colaboradora no puede imponersancin alguna [nos remitimos nuevamente al art. 48.4 LISOS], ciertamente no merecera tal reproche aquellamedida que se limitase a ser reflejo de los presupuestos propios de la contingencia y no comportase esencia punitivaalguna; en otras palabras, si la contingencia de IT ampara la prdida de ingresos por limitacin psico-fsica queimpide el ejercicio de la actividad laboral [art. 128 LGSS.], aunque el trabajo por cuenta propia o ajena no presuponeineluctablemente la curacin del beneficiario, en todo caso evidencia la innecesariedad de la renta sustitutiva delsalario o ingreso, con lo que solamente resultara sancionadora aquella medida [anulacin; suspensin] queexcediese temporalmente de la actividad laboral acreditada; o lo que es igual, la paridad en la ecuacintrabajo/suspensin podra servir de mdulo diferenciador entre la mera gestin y la actividad punitiva, de forma quela coincidencia de extensin temporal entre el hecho y la decisin adoptada [tantos das de suspensin como deactividad laboral] determinara la calificacin de la medida como acto de gestin, en tanto que el exceso [en trminosde suspensin por ms tiempo; o anulacin del derecho] comportara vedada sancin para la Mutua, cuyaposibilidad de actuacin ?fuera de aquellos parmetros de equivalencia temporal? se limitara a las actuacionesprevistas en los arts. 80 RD 1993/95 ["podrn instar la actuacin de la Inspeccin de Servicios Sanitarios de laSeguridad Social en los trminos que se reconoce a las empresas"] y 5 RD 575/97 [cuando "consideren que eltrabajador, puede no estar impedido para el trabajo, podrn formular... propuestas motivadas de alta mdica],porque la actividad laboral resulta ?al menos en apariencia? manifestacin de una capacidad para el trabajo quecontradice la propia existencia legal de la IT.

OCTAVO 1.? As pues ?resumimos?, de entre las facultades de extincin, denegacin, anulacin o suspensindel subsidio de IT que se contemplan en los arts. 131 bis y 132 LGSS (RCL 1994\1825), nicamente carece laMATEP de toda posibilidad de extinguir el subsidio o suspender su percepcin por tiempo superior al del trabajo, enel concreto supuesto de actividad laboral por cuenta propia o ajena realizada por el beneficiario; medidas quenicamente puede adoptar la EG [art. 48.4 LISOS (RCL 2000\1804, 2136)], que ha de ejercitarla en el oportunoprocedimiento sancionador [arts. 51 y siguientes LISOS). Como tampoco se extiende ?la competencia de la Mutua?a decidir la causa extintiva cuya apreciacin comporta valorar clnicamente la situacin existente [alta mdica], y queen la actualidad est atribuida a los facultativos del Servicio Pblico de Salud [art. 1.4 RD 575/97 (RCL 1997\994)], alno haber tenido desarrollo reglamentario la previsin de atriburselo ?tambin? a las Mutuas de Accidente [art. 44 delRDLey 6/2000 (RCL 2000\1404)].

2. Es ms, el dato relativo a la titularidad sobre la emisin del parte de alta mdica a que previamente nos hemosreferido [art. 1.4 RD 575/97 (RCL 1997\994)], proporciona un argumento ?"ad absurdum"? para resolver el concretosupuesto que se debate en autos [extincin acordada por la entidad colaboradora en razn a actividad laboral delasegurado en situacin de IT]. En efecto, carecera de sentido que la Mutua de Accidentes pudiera sancionar?siquiera su acto se califique de "gestin"? el trabajo por cuenta propia o ajena del beneficiario con la extincin del

derecho al subsidio, tal como se ha declarado por la sentencia recurrida en Suplicacin y mantiene en este trmite larecurrente, cuando se presenta incuestionable [nos remitimos al precedente apartado] que no tendra facultad paraacordar el alta mdica por curacin del propio subsidiado, que en su caso habrn de decidir los facultativos de lacorrespondiente EG. Afirmacin que hacemos: a) sin perjuicio de reconocer ?siguiendo a la doctrina? que en elprimer caso se tratara de una determinacin jurdico-prestacional, mientras que el segundo supone una valoracinjurdico-clnica, pues esta diversidad de naturaleza no excluye la normal identidad de trascendencia para elbeneficiario, que tanto en uno como en otro se ve privado de la prestacin; y b) an a pesar de que tampoco se nosescape que el alta mdica tiene un alcance que trasciende a la prestacin econmica, al comportar igualmente?supuesto normal, siquiera no por necesidad? la privacin de la asistencia sanitaria [de ah la precisin efectuadapor el prrafo segundo del art. 131 bis.1 de que las altas emitidas por los Mdicos adscritos al INSS. nicamente loson a los exclusivos efectos de las prestaciones econmicas].

3. En todo caso no cabe justificar las facultades de las Mutuas, en orden al extremo cuestionado [extincin delsubsidio en causa a actividad laboral], acudiendo a la diferenciacin ?artificiosa? de dos planos en la regulacin dela materia: la normativa de Seguridad Social [arts. 131 bis y 132 LGSS] y la puramente sancionadora [LISOS]. Y nose corresponde con la realidad, porque las consecuencias jurdicas que por una y otra va se pueden derivar para elbeneficiario y por un mismo hecho resultan ser las mismas [prdida o suspensin del derecho], pareciendo ficticiosostener que en el primer caso [aplicacin de la LGSS, por la MATEP] la citada consecuencia integrara simple"gestin" del subsidio, y el segundo [aplicacin de la LISOS por la EG] ya implicara "sancin", porque la naturalezajurdica del fenmeno es independiente de la denominacin que se le otorgue y porque su esencia tampoco vara enfuncin de que el ejercicio de la facultad [potestad] se atribuya a un diverso ente, pblico o privado.

NOVENO Estas conclusiones se imponen an a pesar de que la Sala es consciente de la disfuncin que significauna gestin limitada de la contingencia por parte de quien tiene atribuido su pago y el control, en trminos queincluso pudieran perjudicar el xito de aqulla, pues con la vigente regulacin [interpretada a la luz del principio dejerarqua normativa] incluso se ha sostenido que la MATEP bien pudiera considerarse una simple gestora formal dela contingencia; y tambin se imponen [las conclusiones], pese a que tampoco desconocemos que la ampliacin defacultades atribuidas a las Mutuas [va reglamentaria y en pugna con el principio antes citado] es consecuencia de lapreocupacin del legislador por la lucha contra el fraude y que la necesidad de adoptar medidas correctoras fueavalada por los interlocutores sociales en el "Pacto de Toledo" (1995), en el "Acuerdo para la mejora del desarrollo yla proteccin social" (09/04/01), la "Renovacin del Pacto de Toledo" (Resolucin de 02/10/03, del Congreso de losDiputados), e incluso por el "Acuerdo Interconfederal para la Negociacin Colectiva" (1995); tan buenos deseos yconsenso social no enervan los principios de legalidad y jerarqua normativa. Siquiera tales consideraciones nodejen de tener indudable fuerza interpretativa, a la hora de decidir supuestos dudosos.

TERCERO Las anteriores consideraciones conducen a estimar que no es ajustada a derecho ninguna de lassentencias, en cuanto la Mutua, en el concreto supuesto de actividad laboral por cuenta propia o ajena realizada porel beneficiario, slo tiene la posibilidad de suspender la percepcin del subsidio de I.T. por el tiempo que hayadurado la actividad laboral acreditada, y ello comporta la desestimacin del presente recurso, con imposicin decostas a la Mutua recurrente y prdida del depsito constituido para recurrir.

Por lo expuesto, en nombre de SM El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo espaol.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casacin para la unificacin de doctrina, interpuesto por Mutual Cyclops Mutua deAccidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nm. 126 contra la sentencia de laSala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 4 de mayo de 2005 (PROV 2005\159874),dictada en el recurso de suplicacin nm. 442/05, en virtud de demanda formulada por D. Jose ngel. Conimposicin de costas a la parte recurrente y prdida del depsito constituido para recurrir.

Devulvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del rgano Jurisdiccional correspondiente, con la certificaciny comunicacin de esta resolucin.

As por esta nuestra sentencia, que se insertar en la COLECCIN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamosy firmamos.

PUBLICACIN.?En el mismo da de la fecha fue leda y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr.Magistrado D. Jess Souto Prieto hallndose celebrando Audiencia Pblica la Sala de lo Social del TribunalSupremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.