storia del diritto -...

Filippo Galluccio – Appunti 1999

1

Storia del diritto Giustiniano, 500 d.C. > Napoleone Finalità del corso La STD consente di leggere meglio le norme, procede alla demitizzazione delle norme. E’ la storia della legislazione, dei dogmi; atteggiamento positivistico: si va a guardare solo la norma. Vassalli, uno dei redattori del codice del 1942, dice che considerazioni etiche , storiche, politiche non rientrano nei compiti del giurista < pandettistica: diritto come pura tecnica. Negozio giuridico: manifestazione di volontà e cui l’OG attribuisce effetti giuridici. La STD abbracciava un periodo ristretto: si arrivava a Percarido, re franco dell’800, massimo al 1400, manco lontanamente all’umanesimo. Questo approccio è stato abbandonato nel 1970, prima il fenomeno della codificazione non interessava. Oggi si è esteso l’orizzonte temporale. Nella STD non c’è separazione tra medioevo e storia moderna: XII > 1804 è la storia dell’interpretazione dell’opera giustinianea. Art 7 del 21 marzo 1804: tutte le fonti precedenti non devono essere applicate, è in vigore solo il Code. Si schiude anche l’orizzonte mentale: nuova visione storicistica: il diritti viene visto nel suo sviluppo dinamico, non più come gruppo di istituti da analizzare in maniera statica. Quando viene proposto il Cod Napoleon, Portalis dirà che noi non facciamo i codici, ma i codici si formano con il tempo. L’interpretazione è sempre di tipo evolutivo, estensiva. Cambia a seconda del contesto sociale in cui ci troviamo; ES: buoncostume. Il giurista non è schiavo del diritto, ma operatore del mutamento giuridico. La STD risponde alla domanda: che è il giurista? CLAW importanza delle singole figure di giurista. Lombardi Vallari: una norma può essere interpretata in 144 modi diversi. Il giurista è un conservatore: non fa che adattare le vecchie strade alle esigenze del traffico moderno. Fino al 1804 la STD è storia di un diritto giurisprudenziale: quel diritto che affida il suo sviluppo ad un ceto di giuristi che hanno il potere di far accogliere la loro interpretazione come legge. E’ un diritto a costruzione madreporica. Obbiettivo è demolire le entropie del positivismo: - Pensare che il diritto è certo - Pensare che il diritto sia sempre completo - Credere che il diritto sia chiaro. Le leggi in Italia oggi sono 220.000. Ci sono tuttavia delle lacune: l’ambiente. Non infrequentemente il legislatore arriva per ultimo. Le norme sono vaghe: occorre sempre la mediazione di un tecnico. Nella RIVFR si pensò di poter fare a meno dei giuristi . L’IPROM cade nel 476. Erano arrivati Ostrogoti, Visigoti, Burgundi e Longobardi (lex romana visigotorum è del 506). Si creò una separazione tra romani ed Ostrogoti, ognuno con le proprie leggi. I Longobardi arrivano in IT nel 568, il giorno di Pasqua. La classe patrizia romana venne annientata; Paolo diacono: molti nobili interfecti sunt. Rimasero solo i pauperes. Lunga notte del diritto romano fino alla riscoperta nel XII sec.

Prammatica sancito: 554 I Longobardi rimangono fino al 774, quando vennero sconfitti dai Carolingi. Longobardi: cultura della guerra krieger-kultur.


2

Il carattere fondamentale è dato dall’essere guerriero. La capacità di agire si acquista a 12 anni, quando il fanciullo percuoteva lo scudo con la spada davanti all’assemblea degli armati (gairethinx). Il valore di un uomo veniva concepito in quanto guerriero. Il DP dei longobardi è soprattutto pecuniario e punizioni corporali. Le pene pecuniarie sono cominate a seconda del valore dell’uomo (wergeld guidrigildo; guerriero, servo, donna , bambino, anziano). Grazie all’attività della Chiesa i barbari cominciarono a convertirsi e si fusero con i romani superstiti, giungendo a comprendere che il diritto rappresenta un valore. Editto di Rotari, 642: troviamo alcune nozioni giuridiche di fonti romanistiche; contiene le consuetudini longobarde. Con Carlo Magno per la prima volta possiamo parlare di Europa unita, in cui si fondono elementi della romanità e del germanesimo. E’ stato incoronato a Natale dell’800. Res publica christiana. Crea una struttura unitaria che abbraccia l’Europa occidentale. Quando a Poitiers , 732, vengono fermati gli Arabi, una cronaca del tempo attribuisce l’impresa ad un esercito di europeenses. L’IP fu smembrato nel 843, trattato di +Verden+ - Area tedesca - Area FR - Area Italiana Qual è la figura del giurista in questo periodo? I giuristi sono per lo più dei pratici, soprattutto notai. Il diritto vive a livello di consuetudini, che dovevano essere certificate (ad esempio con l’inquisitio per testes: il magistrato chiede agli anziani del villaggio come giudicare). La cultura giuridica è molto povera. Il latino è corrotto, non ci sono più scuole. I notai hanno poco chiare le competenze, si limitano a ricopiare degli atti.


3

I Longobardi Solimano ci porta un corpus iuris originale per confrontarlo con un Code Napoleon.

Ruolo di Teodolinda nella cultura longobarda. Se un soggetto era incapace in quanto inabile alla guerra, veniva posto sotto una tutela detta mundio. La tavola dei valori ruota attorno al concetto di forza. Lentamente vengono influenzati dal DR per opera della Chiesa; è proprio Teodolinda con Aginulfo che sostengono l’opera di S. Colombiano e riescono a convertirli. E’ una chiesa mediatrice, missionaria e pedagoga. La conversione viene operata attraverso: - Monachesimo - Episcopato - Papato Portatrice di romanesimo e Cristianesimo. La cultura viene romanizzata, il diritto diventa un valore (per i Romani il diritto aveva una funzione assiologia, di indirizzo della società). I barbari cominciano anche a scrivere il diritto. La chiesa si trova tra due società asincrone: una decaduta, una della violenza e della vendetta. NB:D: situazione civile e politica da Giustiniano alla rinascita del XII sec.

Si ricorreva al guidrigildo per contrastare il fenomeno della faida (compositio, risarcimento patrimoniale). Al posto della vendetta diretta. Ogni longobardo ha un pretium sanguinis. Fanno scarsissimo uso del carcere: sono migratori. Pene corporali: mutilazione, marchio a fuoco (aveva funzione di riconoscimento) decalvazione (cfr. cranio che risuonava sullo scudo per ottenere risarcimento). Questa barbarie viene temperata dall’azione della chiesa, che cerca in particolar modo di far abbandonare ai LO l’ordalia. Editto di Rotari del 643. In più c’è da dire che il latino era piuttosto rozzo. 388 articoli a formulazione apodittica (comandi); è rivolto ai soli LO. Con Iulfrando le norme vennero applicate anche ai RO. Non conoscono il testamento ma la Chiesa da’ la figura della donatio pro anima. Non hanno il concetto di possesso,ma solo quello di proprietà (gewere). Con Iulfrando c’è l’età del disgelo: trasformazione in una società di proprietari fondiari e anche mercanti. Il RO viene equiparato al LO. Gli stessi LO cambiavano il loro modo di vestire: la foggia, l’abito, i capelli erano simboli di appartenenza ad un determinato clan. Nel 774 i LO vengono sconfitti dai FR. Carlo Magno è importante per il Sacro Romano Impero. Roma risorge dalle ceneri, idea di un EU dalle radici culturali comuni. Abbiamo una lenta rinascita culturale. Era particolarmente attento alla giustizia con la figura dei messi dominici. I giudici erano per lo più corrotti. Ci troviamo di fronte ad un Eu divisa tra germanesimo e latinità, che si fondono. Il diritto vive solamente della prassi. Le figura di giuristi sono due: 1. notaio 2. giudice Il giudice è la persona più anziana nel villaggio, che conosce le consuetudini. La trasmissione era orale, cantando attorno al fuoco. Soggetti a cui è demandato conservare le consuetudini. Se il vecchio non si ricorda bene, chiede agli altri anziani (inquisitio per testes).


4

Nel XII secolo le consuetudini verranno redatte: nascono gli statuti delle città. Il notaio orecchiava, non era particolarmente ferrato nelle materie giuridiche. Tutto cambia a partire dall’ XI-XII sec. La rinascita culturale europea Rinasce lo studio del diritto. Grande crescita demografica: non ci sono più guerre né carestie. Tre forze: 1. città 2. prime scuole all’ombra delle cattedrali 3. traffico mercantile E’ una società che pulsa di vitalità Frequenza di contatti umani, di scambi spirituali ed economici. Si colma lo iato tra società e cultura. Riemersione del Corpus Iuris, riscoperta del diritto come scienza. Dal X ma meglio dall’ XI sec. Alcuni fonti RO girano: epitomi, ovvero riassunti, volgarizzazioni. Da alcuni il DR è conosciuto. Il riassunto è solo quello del codex, che contiene le costituzioni imperiali. Quelli che non si trovano sono i volumi del digesto. Che il DR venga conosciuto, lo ricaviamo anche dall’expositio ad librum papiensem, circa del 1076. E’ un ‘analisi del libero di Pavia. Esposizione del diritto LO e FR più un importantissima affermazione: lex romana quae omium est generalis. La legge RO è comune a tutti. A partire dal XII sec. Il diritto viene studiato come vera e propria scienza. Prima faceva parte delle arti del trivio come costola della retorica (dialettica e grammatica), non aveva dignità scientifica propria. Con Irnerio, caposcuola dei glossatori, lucerna iuris, il diritto viene considerato vera e propria scienza. Muore nel 1131. Non è stato il primo, ma il glossatore Odofredo lo definisce primis illuminator scientiae nostrae; il primo è Pepo,-onis ( Giovanni, Giovannone) ad interpretare il digesto (Odofredo dice di lui: nullius nominis fuit). Il diritto viene letto con gli occhiali del giurista del XII sec. Il digesto viene riscoperto, contiene 50 volumi. Per primo il digestum vetus, il secondo volume è il digestum infortiatus (Irnerio disse ius nostrum infortiatus est, il nostro diritto esce rinforzato da questa scoperta). Il codex era composto da 12 libri. Il 4° volume ne contiene solo 9, gli altri contenevano norme fiscali, poco interessanti per i glossatori: non avevano una visione storicistica, cercavano norme da applicare alla società contemporanea. Il 5° volume raccoglie , se vogliamo, materiale di scarto: - ultimi tre libri del codice - novellae - istituzioni di Gaio - libri feudorum - trattato di pace di Costanza (Barbarossa vs. comuni, 1183) Barbarossa aveva chiesto il parere dei discepoli di Irnerio, 1158, Dieta di Roncaglia . Questa è la fonte principale del diritto europeo, studiato in tutta Eu fino al Cod . Napoleone andava fiero del Cod, amava presentarsi come novello Giustiniano. La differenza tra DR e quello dei glossatori è lo stravolgimento progressivo che questi ultimi fanno con le glosse (esplicazioni), che si costruiscono attorno al testo fino a costituire una sorta di reticolato. Tutte le glosse vennero vagliate da Accursio nel 1250, che esamina le migliori, circa 96.000. I glossatori firmano la propria interpretazione. Come supporto si usavano i manoscritti su pergamena, ricavata dalla pelle di pecora o dalla più costosa e sottile pelle di agnello. Per uno di questi 5 volumi ci volevano 100 pecore.


5

Nel Mevo il libro era qualcosa di magico, venivano incarcerati, cioè legati con catena per evitare che venissero trafugati, dato l’altissimo valore.


6

L’università di Bologna Lezione del 7/3. Solimano porta il Corpus iuris canonicis. Aequitas canonica Funzione di temperare il rigor iuris - Laddove il diritto positivo non prevede espressamente alcunché dovrai procedere

sempre nel rispetto dell’equità, sempre propendendo per la soluzione più benevola, tenendo conto di quanto richiedano le diversità delle persone e delle cause oggettive (Decretales Onorio III 1216-1227).

- La Santa romana chiesa può riservare un trattamento speciale a persone e valutare taluni fatti in modo particolare al di là delle norme generali positive; ciò non per arbitrio, ma per l’attenzione che essa pone alle ragioni dell’equità sociale, cosicché essa - che è madre di giustizia – da questa non si discosta per niente (Decretum Gratiani Distinctio VI, can XVI dictum)

Nb: il decreto di Graziano si compone di auctoritates, che sono le fonti, e dicta , che sono i commenti.

Che ne è dei civilisti? La società medievale è eticamente integrata ; non c’è concezione laica della società; la giustizia incarna la volontà di Dio. Per i civilisti fonte di giustizia è l’equità, si deve trovare il fondamento in precetti generali ed essere positivizzata nelle norme (aequitas constituta) ; l’aequitas non positivizzata è l’aequitas rudis. L’aequitas è un parametro ideale che permette la tenuta delle norme a come la società vorrebbe essere in un dato momento. E’ un criterio guida, una stella polare. Qual era il ruolo del giurista quando la norma positiva era in contrasto con i principi dell’aeq. ? può disapplicarla? La scuola di Bologna si divide tra: - Bulgaro: soluzione legalistica. L’interprete si ferma al testo della norma. Una

constitutio di Costantino dice che solo all’imperatore spetta modificare le norme. L’aeq. Diventerebbe bursalis , cioè che ognuno potrebbe cavare dalla propria borsa, interpretazione arbitraria del singolo. Questo era stato compreso dagli Inglesi: la fonte di Equity era la coscienza, critica dell’eccessivo arbitrio da parte di Joe +Salden+.

- Martino: il giurista può modificare la norma in contrasto o crearne una nuova. Questa teoria sii trova anche nelle Quaestiones de iuris subtilitatibus. C’è allegoria: nel tempio la Giustizia è a sinistra, a destra su una parete le lettere d’oro delle norme vengono cancellate da un giurista. Il giurista può tastare il polso della coscienza sociale.

Riassunto: c’è un aequitas canonica e un aequitas civile. Il Corpus Iuris Canonicis è composto da: - Decretum. La ripartizione è tra fonti e commenti - Leber extra, liber VI, Clementinae. Struttura organizzativa di Bologna Nasce intorno al 1088. Il diritto acquista la sua autonomia. Era una societas discipulorum, associazione di studenti che stipulavano un patto con il docente, pagato ad personam. Il programma veniva concordato con il docente: lectura per punctationes; bisognava arrivare ad illustrare determinati punti. Il calendario cominciava da ottobre e finiva ad agosto. Il dominus si collocava in mezzo all’aula, rapporto molto stretto con il docente. Cosa significava acquistare la licentia docenti? Si soleva distinguere tra: - Lectiones mattutine: digesto e liber extra


7

- Lectiones pomeridiane: altre parti. La durata degli studi variava tra 6 e 10 anni. Per veder se il discepolo era maturo, veniva sottoposto ad un tentamen, prova preliminare, poi ad un vero e proprio esame. Fondato su due quesiti, uno di diritto civile e uno di diritto canonico. Il discente otteneva così la licentia; il titolo di dottore veniva ottenuto durante una celebrazione nella cattedrale in cui riceveva berreto, anello, toga. Poteva andare a formare altri giuristi. Il giurista ha la funzione di guidare i pratici. Gli studenti venivano da tutta EU: - Citramontani:ogni area geografica formava una natio: Lombarda, Toscana, Romana,

Campana - Ultramontani: studenti non italiani. Gli studenti eleggevano un rector , a cui competeva la raccolta delle collectae, le rette, gli oboli necessari a pagare i docenti.

A Parigi l’università nasce come collegio di professori. Il papa impedirà che si studi il diritto romano. E’ un università esclusivamente teologica.

Il comuni cerca di comprimere la libertà della università, di imporre regole e tributi. I discepoli di Irnerio si rivolgono all’ imperatore: Federico Barbarossa chiede un loro parere nella Dieta di Roncaglia e li ringrazia concedendo la autentica abita, un documento che conferisce piena autonomia all’uni di Bologna, sottratta al Comune. La gogliardia costituiva grave pericolo per l’ordine pubblico: andavano in giro ubriachi cantando. Il papa fonda le uni di Roma, Piacenza, Perugia. Nel 1224 Federico II fonda lo Studium federicianum a Napoli. Quando il corpo docenti litiga con le autorità cittadine, migra e si porta dietro gli studenti e le università si diffondono a macchia d’olio. Montpellier: vi ha insegnato Piacentino. Orleans: vi ha insegnato Poitier Bruges: mos gallicum La formazione è identica in tutta Eu: dimensione europea del sapere giuridico (ius comune europeum). Unità dell’istruzione che permane fino al XVI sec, poi si assiste al nazionalismo., all’assolutismo politico ma anche legislativo: all’interno della nazione ci sono le fonti tipiche di quello stato. Dal XVII sec. L’università cambierà volto anche riguardo al sistema, il giusnaturalismo e giusrazionalismo cose nuove: si forma il concetto di sistemi di materie: universitas studiorum, insieme di studi autonomi e distinti. NB: il diritto giurisprudenziale è a costituzione madreporica. La scuola dei commentatori sarà più creativa. Esistono paesi in cui si applica ancora il diritto giurisprudenziale evoluto dai precetti del C Iuris? San Marino, alcune zone del Sud Africa, la Navarra in SP (il fuero nuevo de Navarra dispone che in caso di lacuna si applicherà la consuetudine locale, cioè il diritto romano).


8

Dai glossatori ai commentatori www.idrunipi.it/iura-communia Sergio legge il manuale di Aiello che parla di “crisi dell’arbitrio” il giurista è schiavo della codificazione. Geny ha affrancato i giuristi dalle maglie strette del diritto. Perché non si formano università in In? Edoardo I, 1292, writ che rende dei pratici gli studenti migliori. Nella STD In il diritto comune conta però con Enrico VIII, 1600, che ha creato un corpo di regi professores; era la prima volta che il re manifestava aperta simpatia per il sapere romanistico, circondandosi di doctores che presero posto anche in alcune corti minacciando il monopolio degli Inns of Court.

Camporeale legge “la rinascita del XII sec” di Haskins. Non si può parlare di sonnolenza del Corpus Iuris, è rimasto lo studio dei classici latini. AI monasteri si sono sostituite le cattedrali con le loro scuole, legate all’ambiente ecclesiastico ed al diritto canonico ed al diritto canonico.

La FR fu una delle protagoniste principali della rinascita . L’it è divisa, non si può fare un discorso unitario. Al SUD c’è stata maggior influenza degli Arabi e dei Greci > attenzione alla scienza. FR: Beck e Montpellier. La GE dovette combattere maggiormente con le consuetudini locali. Pregio dei monasteri: favorivano il contatto tra luoghi lontani. Nel 12 sec i classici latini hanno subito alterne fortune. Riscoperta della cultura e dei classici. Virgilio, Terenzio: nacque l’uso di citare questi poeti, respinto drasticamente poi (Azione: devi citare solo le leggi di Giustiniano. Approccio del formalismo giuridico > pandettistica,, diritto come tecnica, i fenomeni sociali non riguardano il giurista).

I libri erano pochi e circolavano poco, ma nel XII sec rinascono i testi filosofici. In questo contesto nasce la glossa semplice, puramente verbale, e recettiva, con i nuovi testi l’ermeneutica si arricchisce, il testo giustinianeo vive di nuova linfa. Dal 1250-1300 assistiamo all’età di post- glossatori. E’ un’età di prassi. Questi tre giuristi non diventarono mai dottori: - Il padre dei notai è Rolandino de Passeggeri, che ha scritto una summa artis

notariae. - Il primo giuspenalista è Alberto da Gandino, tractatus de Maleficiis. - Guglielmo Durante speculum iudiciale. Sono guide per i pratici. Alberto ear un podestà, giudice cittadini con competenza principalemtne penale. Attraverso l’indagine del processo, egli analizza tutti gli istituti, al punto che l’opear assumerà il nome di speculum iuris. Età dei commentatori L’interpretazione da recettiva diventa per lo più creativa. I giuristi sono entusiasti di un frammento di Celso “nell’intrepretazione delle norme bisogna guardare non solo il tenore letteale, ma alla ratio in particolare” (Vim et potestatem). Modi Arguendi: ragionamento analogico. Il frammento esercita una suggestione grandissima. Baldo degli Ubaldi: va ricercata la medulla rationis. Il procediemtno analogico diventa meccanismo propulsore del diritto comune medievale: nascono figure nuove attraverso il procediemtno analogico.- Quali sono le origini di questa scuola? Orleans A Parigi non si insegna il diritto romano perché il re lo vedeva com eun sottomettersi all IP germanico.


9

Nasce la scuola del commento, ma su che basi? C’è autorizzazione del Papa Gregorio nono; il re di FR non si oppone, ma nel 1312 Filippo il Bello dirà in un ordonnance che al Nord il DR vale come ratio scritta, al Sud come consuetudine. Spiccano Iacupus de Ravaero e Petrus de Bellapertica (italianizzato). Grande riscoperta: la logica nuova di Aristotele. Viene riscoperto dalle traduzioni arabe, che vengono traslate in latino. Viene sviluppato il metodo dialettico. Interpretazione estensiva basata sulle quattro cause aristoteliche. Qualche storico attribuisce a questi due studiosi la creazione della distinzione tra persona fisica e giuridica, ficta. I due bravi pellegrini vanno a Roma e (l’uomo del mevo è homo viator) , sulla strada - via francigena - si fermano a Bologna dove tengono una lezione. Lì lo studente Cino da Pistoia rimane impressionato mentre umiliano il figlio di Accursio. Cino diventa ponte tra IT e FR, capisce che bisogna svecchiare il metodo di interpretazione. Nell’opera lectura super codice da’ esempio di metodo dialettico: Argomenti trattati Farò esempi Nessi che collegano le parti del discorso Formulerò eccezioni e repliche alle tesi Momento di sintesi: ratio dell’istituto. Il metodo dialettico è uno strumento di libertà del giurista, posso servirmene. Nasce l’approcio sistematico,la nozione di OG: la norma è un microsistema inserita in un macrosistema. In ogni norma alita lo spirito di tutto il sistema. Tecnica di scomposizione della norma e ricomposizione all’interno di un sistema. Nel microsistema è contenuto lo spirito del sistema, ciascuna norma è parte di un tutto organico. Serve ad estendere l’applicazione del metodo analogico per creare nuove figure. Il testo legislativo viene frantumato e una volta trovata la ratio viene ricomposto. Bartolo da Sassoferrato Genio è colui che prevede qualcosa che i successori non concepiranno. Bartolo è genio, ha elaborato una teoria che informa tutt’ora i diritto internazionale privato: statuto reale e personale. Si applica il diritto relativo alla persona ovunque il soggetto si venga a trovare. Per quanto riguarda il principio dei beni mobili, il criterio di collegamento è il luogo dove il bene si trova. Bartolo si faceva reperire le fonti dall’amico Tigrinius. : l’interpretazione di Bartolo è estremamente creativa. A Padova fu istituita una cattedra del pensiero bartoliano. L’opinio Batoli viene collocata all’interno del testo. Baldo degli Ubaldi E’ il più filosofo. Ha concepito la cambiale.


10

Ruolo delle consuetudini www.law.tulane.edu/library/special/civil/code.htm Dal XII sec le consuetudini vengono redatte per scritto e prendono corpo gli statuti delle città; solo in caso di lacuna si applicava il corpus iuris. Le realtà locali erano gelosi delle consuetudini e vedevano con preoccupazione l’orbita interpretativa dei giuristi. Statuti-madri: presentano caratteristiche tipiche di una data regione. Baldo degli Ubaldi E’ riuscito a forgiare la teoria della cambiale. Il metodo dialettico ha una sua funzione ma non schiaccia il giurista, l’interpretazione è creativa. Paolo di Castro Il metodo ciniano diventa una gabbia che condiziona l’interprete, macchinoso, applicato di continuo. Ma il metodo dialettico non porta a l sofisma, all’eristica? Accadrà proprio questo. Matteo Grimaldi Mofa 1564; aveva pubblicato un testo sul metodo: schema ripetitivo che bisogna in ogni caso seguire: - Praemitto: considerazioni introduttive: dove è collocato il testo, rapporto con le altre

rubriche. - Scindo: paragrafi separati - Sumo: riassumo - Casum figuro: faccio esempi - Perlego - Do causa: ricerca della ratio - Connoto: segnalo le deduzioni cui il testo da’ luogo - Obicio: espongo tesi ed eccezioni. Il testo di Matteo è diretto agli studenti; conduce all’eristica, all’acrobazia giuridica. A Padova viene istituita una cattedra del pensiero di Bartolo. In Portogallo c’è una norma che in caso di lacuna una norma imporrà al giudice di adottare l’opinio Bartoli (perché “è più conforme alla ragione”). Bartolo era stato consigliere dell’IP Carlo4 e aveva avuto la facoltà di legittimare gli studenti illegittimi. C’è legenda su Bartolo: avrebbe insegnato a Praga, per far accogliere il diritto romano come diritti nazionale proprio, consustanziale alla propria tradizione. Poi l’università entra in risi, si cade nella capiziosità, le lezioni diventano retorica. L’università viene assoggettata al potere politico: meno libertà, meno creatività. Gotofredo, studente di Padova, si lamentava del metodo dei propri maestri, che impedivano agli studenti di discernere il vero dal falso (labirinto di dispute). La prassi cerca una guida altrove. LA guida è rappresentata dall’emersione della giurisprudenza consulente, 1450

Nb: per rispondere alla domanda, bisogna partire dalla decadenza delle università.

In FR nello stesso tempo nasce il mos gallicum, albori dell’umanesimo. I giuristi cominciano a scrivere i tractatus: monografie specialistiche di DP, Dcivile, DC. Nel ‘500 troviamo le nostre radici dogmatiche del DP: - Tiberio Decani (1508-1582) - Giulio Claro (1525-1575) di Alessandria - Prospero Farinaccio (1544-1618) di Roma - Benedict Carpzou (1595-1666) Tedesco - Antonio Matteus (Mattes) I centrali sono citati da Beccaria.


11

Giambattista de Luca, 1600 scrive Il dottor volgare: prima raccolta di diritto in lingua comune. Nel 500-600 c’ è iato tra diritto e società. Emerge il genere letterario dei consilia. Sono veri e propri pareri, che un giurista dava a un giudice (consiliun sapientis iudiciale). Veniva richiesto ad un magistrato, per di più il podestà (che non era un giurista ma un politico). Poiché il podestà era sottoposto al sindicatum , procedura di controllo sul suo operato, egli si appoggia all’autorità del doctor e riproduce il consiglio nella sentenza. Il podestà era sottoposto a pene gravissime, corporali. Poi c’è il consilium pro veritatae, pareri che il giurista da’ alle parti, attore e convenuto. La prassi dei consilia era già stata messa in atto, ma come attività accessoria e secondaria. Dal 1450 prende il volo questa pratica: si passa dallo studio dell’università alla figura del singolo consiliatore. Invenzione della stampa: circolazione EU dei consilia e nascono vere e proprie raccolte ricercate dai giudici per riprodurne i modelli nelle sentenze. Sono repertori casistici. La prassi consiliare verrà criticata dall’umanista Andrea Alciato (1492-1550). I consiliatori avevano fatto cadere l’antico rispondere romano. Tiberio Decani, che ha scritto un trattato criminale, ha risposto nel 1579 ad Alciato: apologia pro iuris prudentibus . Da’ una definizione importantissima nei nostri codici di delitto (factuma a lege prihibitum); i consigli sono utili per fare delle ricerche che il giudice non potrebbe compiere da se. Il diritto è fatto per essere applicato, il giurista deve guardare all’essenza delle cose (iuris prudentia: vera capacità di applicare le norme e i principi). Cerca anche di replicare alle accuse che i consiliatori sono disonesti dicendo che le mele marce ci sono ovunque. Alciato diceva che i commenti erano troppo lunghi e in latino volgare. R: i giudici non comprenderebbero i consilia in un latino puro, perché non lo si apprende più dal latte della mamma. De Ciani, per difendere i consiliatori, scrive per loro un codice deontologico: il consulente deve astenersi da pacto de quota litis. C’erano richieste da parte degli interpreto di una guida. Grosso problema: selva di opinioni contrastanti. Nasce il problema dell’incertezza del diritto, ci sono opinioni controverse. Cosa può fare il giudice? Nasce un escamotage dato dal fenomeno della communis opinio, che prende forma dal 1450. Il giudice per decidere le cause usa la soluzione ritenuta comune ad una pluralità di giuristi (numero e importanza). Alessandro Tartagli: a doctoribus qui pondere numero et censura constitunt ac sunt maiores. La communis opinio risponde al bisogno di certezza; è un criterio di certezza endogiurisprudenziale, è la versione giurisprudenziale della legge. Il fenomeno nasce perché non si era ancora sviluppato il sistema dei precedenti.


12

I tribunali europei Fenomeno dell’ascesa degli stati europei. Emerge il ruolo importantissimo e decisivo del principe e del sovrano. Il sovrano si serve del diritto, vuole proceder all’unificazione della giurisdizione. I TR rappresentano un architrave del progetto di riorganizzazione dello ST. Sono uno dei prodotti istituzionali della politica assolutistica e accentratrice, diretta ad una unificazione dell’OG. Attraverso un potenziamento della giurisdizione. Rappresentano il docile braccio giudiziale del sovrano. I tribunali EU sono i grandi protagonisti del sec XVII e XVIII. Nasce lo stato assoluto, la figura del sovrano. In IT non assistiamo a ST unitario fino al mevo. SE all’epoca medievale in sovrano si poneva come custode del diritto, ora il sovrano diventa fonte di produzione normativa. Per riorganizzare il proprio potere, istituisce dei tribunali; il suo obbiettivo è giungere ad un’unificazione dell’OG. Tribunali, braccio giustizialista della volontà sovrana. Italia Rota romana. Ha dimensione EU perché è il tribunale della cristianità. In Piemonte ci sono due tribunali supremi (la cui prassi influenzerà la prassi delle corti inferiori: Senato di Torino e di Chambery). A Milano fino al 1786 abbiamo il Senato. In Liguria la Rota criminale genovese. Rota fiorentina Sacro Regio Consiglio di Napoli. Reale Udienza di Cagliari. Francia Parlement: Parigi, Tolosa, Grenoble, Bordeaux, Digione, Roven, Bretagna. Spagna Regi Consigli Germania Reichskammergericht, 1495. I tribunali sono potentissimi, vi troviamo le figure dei maggiori giuristi. I grandi giuristi ambiscono a diventare giudici. Gino Gorla, studioso anni ’50: le migliori teste del foro siedono nei tribunali. Sono partes corporis principis, impsum repraesentant, inherent principis sicut stella e firmamento coelo. Nuove Costituzioni, 1541 (raccolta di diritto lombardo). Et quicquid Senatus facies vel decernet, parem vim habeat ac si principe factum fuisset. Sono emanazioni del sovrano, diventano molto potenti. Alcuni tribunali però si pongono come freno all’attività del sovrano, essenzialmente i parlements e il Senato di Milano. La Rota e il RKG sono organi vitali invece per l’attività del sovrano. Quali effetti produce la prassi dei tribunali? - Interno: nei confini degli ST, uniformano il diritto comune, nazionalizzandolo,

colorandolo con sfumature nazionali. La prassi dei tribunali uniforma la prassi di tutti gli altri tribunali statali, poiché nasce il principio del precedente:le sentenze delle corti superiori vincolano la prassi dei tribunali locali. Questo fenomeno comporta la decadenza del comsilium sapientis iudiciale. Si crea così un sistema dei precedenti diverso tuttavia da quello inglese. Il diritto giurisprudenziale da dottrinale diventa giudiziale.


13

Vi è sempre la mediazione di un testo del Corpus Iuris. In il diritto nasce subito come creato dai giudici.

Nascono anche le communes opiniones dei tribunali (si scosta dalla communis opinio) che divengono fonti di produzione delle decsisioni. Rota Romana facit ius. Le sentenze vengono pubblicate, nascono i repertori delle sentenze. I Tribunali creano un loro principio di certezza endogiurisprudenziale: nasce il rispetto dei precedenti, si cerano i cosiddetti usus fori.

- Esterno, fuori dai confini degli ST. La prassi dei tribunali ha una diffusione europea. Diffusione nazionale e cosmopolita. Le sentenze di ciascun tribunale circolano in tutta EU. Si creano delle comunes opiniones in iudicando. Assistiamo ad un diritto comune europeo.

Maurizio Richieri, 1790 (riguardo ai poteri del Senato di Torino) Tria hic quaeruntur:

1. an si possit senatus iudicare secundum conscientiam contra allegata et provata 2. an possit lege condere 3. quaenam vim habeant supremorum Ordinum decisions; an silicet legum instar sin

observandae, an liceat contrariam amplecti sententiam in iudicando. Conscientiam è l’arbitrio equitativo (solo dal ‘700 il termine assume un connotato negativo) ci si slega dalle pastoie del diritto per arrivare ad una soluzione diretta del caso concreto. La law in action si identifica con le decisioni del sovrano. Per il precedente: supremo tribunale dei morti. Pietro Verri: senatori invisibili. I giudici si ritenevano investiti di un enorme potere, si sentivano sacerdotes iuris, investiti del compito di realizzare la giustizia sulla terra. Chi annotava le sentenze diceva che erano in preda a quaedam divinus afflatus. Il diritto penale applicato da questi giudici è un diritto non umano. Non umanità della pena, uso massiccio della pena di morte preceduta da esacerbazioni; non proporzionalità della pena; non uguaglianza della legge penale (varia con lo status). L’impiccagione era riservata a quaedam de populo. Non liveità del DP. DP incerto, la cui applicazione era demandata ai giudici. Il sistema dell’ancian regime si fondava sul regime di prova legale. La pena ordinaria va comminata su: - confessione spontanea - confessione estorta; la tortura è un mezzo di prova. - Testimonianza di 2 testimoni irrefragabili (degni di fede, onesti). A Milano: corda regina tormentorum. Era necessario che la confessione venisse ratificata. A Milano esite un registro dei giustiziati tenuto dalla confraternita della buona morte. Pagine: 21-33;97-104;105-144;78-95;146-166.


14

Umanesimo Con il discorso epistemologico, cambia il metodo del diritto. Circola la filosofia platonostica, e si diffonde un epoca nuova: i giuristi cominciano a conoscere il greco: Emanuele Crisolora a Firenze, 1397. Costantinopoli cade nel 1939, cade l’Impero di Bisanzio e gli intellettuali riparanop in EU, in particolare a Firenze. Altro: cambia la concezione del mondo; nasce l’approccio storicistico: i testi vengono visti nella prospettiva storica, come prodotto dell’antichità: cade il principio autoritativo, il principio del dogma. 1. nuova concezione dell’uomo 2. conoscenza della storia 3. arsenale epistemologico > i testi vengono riscoperti come dati storici. E’ un fenomeno che nasce come letterario: Poliziano, Traversari, Valla (prova che è falsa la donazione di Costantino). Poliziano: fa una collazione (=cfr) tra la lettera pisana o fiorentina e la lettera bolognese (manoscritti del digesto conservati nelle due città); è stata impresa focosa non tanto per l’opera in sé, ma per essere riuscito a consultare la lettera fiorentina. Ai tempi vige la reverenza assoluta nei confronti del testo. Ha cercato di compiere un edizione critica del digesto. Fonti giuridiche studiate in primo luogo da letterati. Dal campo letterario a quello giuridico, bisogna aspettare il 1500: Andrea Alciato (1492-1550 Chateau Chambresis) insegna il metodo dell’umanesimo giuridico a Pavia, ma da Pavia viene cacciato. Va da Avignone ma, causa peste, va a Brouges, ove insegna per lunghissimo tempo con profitto. Le direttrici A. condanna della letteratura giudica medievale: esperessioni sprezzanti nei confronti

del mos italicus: hanno accolto Giustiniano come legge del presente e non dell’antichità; in più il latino è annacquato. Asini ultramontani. Ramblè, riferendosi alla Glossa magna di Accursio: ha ricamato con la merda il Corpus Iuris. La grande colpa è aver voluto attualizzare una legge redatta dieci secoli prima;

B. antitribonianesimo: ciò che importa è il vero significato delle norme romane. Giustiniano le ha corrotte: l’opera di razionalizzazione è stata possibile solo corrompendo il testo (interpolazioni: punti della compilazione dove si coglie l amano di Triboniano, architectus maleficus). Uno dei grandi interpolazionisti è Antonio Favre.

C. Nuove forme di distribuzione della materia: Poiché il CIU è opera i assemblaggio, cercano una nuova esposizione. Aullio Gallio, notti Attiche: si trova riferimento ad un opera di Cicerone intitolata de iure civile in arte redigendo. Gli umanisti sono quindi alla ricerca di una nuova techne. Le istituzioni di Gaio hanno una struttura tripartita: persone, res, actiones

EX: esistono due filoni degli umanisti. - Filone esegetico: Iacopo Cuiacio. - Filone sistematico: Ugo Donello. Gli umanisti sistematici hanno un approccio soggettivistico alla tripartizione gaiana: non intendono più l’actio in senso classico (azione processuale: non si scinde soggettività del diritto e tutela in senso rimediale),ma tutto ciò che il soggetto compie per mezzo della sua volontà.

D. Concezione platonistica: per i medievali il diritto era per lo più esperienza, per i giuristi del mos gallicum il diritto è anagnosis: risveglio nel discente delle idee innate (Pl, Menone) intorno al diritto; idee che derivano ex intima philosophia.


15

E. In FR è forte la presenza del sovrano. Il DR non può costituire la legge del presente. Guardano con favore la legislazione nazionale. Auspicano che il re FR rediga un corpus di leggi chiare in lingua FR. E’ un fenomeno culturale e politico proprio del tempo: esaltazione del genio FR; movimento letterari delle peiate: gli artisti e i letterati devono utilizzare la lingua FR e abbandonare il latino. 1539 ordonnance che impone ai tribunali di applicare solamente la lingua FR. I giuristi sono solidali con il sovrano e gli chiedono di ridurre tutte le coutumes in un'unica legge (erano più di 144, Charles du Mulin ). Il DR rappresenta non una legge del presente, ma un modello di razionalità giuridica. Attraverso il DR si può istruire e ammaestrare. Il DR è un diritto di ragione.

F. L’esponente più rappresentativo è Hotman, autore di Antitribonianus, 1567. Auspica che il sovrano rediga un excerptum in unum aut dua bona volumina in lingua FR. Questi giuristi hanno fiducia nell’opera legislativa del sovrano, nell’assolutismo; la fiducia è mal riposta, saranno mal ripagati: molti di loro vengono trucidati, in quanto protestanti, la notte del 1572. Diaspora degli Ugonotti nei Paesi Bassi e in GE.

Il Mos gallicus circolerà quindi in GE, Belgio: il prodotto sarà Ugo Grozio. In Ge si chiama giurisprudenza elegante, sono fonti che si trovano sui banchi dei giudici del Sudafrica. Come mai in IT non attecchisce il mos Gallicum? 1. l’ambiente culturale rimane fedele all’impostazione aristotelica. 2. il clima della controriforma impedirà la circolazione delle idee umaniste in quanto

idee che provengono dai protestanti 3. era difficile che il mos gallicum potesse adattarsi alla realtà politica It in quanto

postulava la presenza di uno stato forte e unitario. Un Italiano, Alberico Gentili, difenderà il mos italicum; insegna diritto ad Oxford, e anche lui è protestante. Afferma che occorre saper distinguere l’accessorium (filologia, erudizione storica), ornamento, dall’essenziale; I giuristi rispondono innanzitutto all’esigenza della prassi.


16

Seminario I glossatori rispetto ai commentatori rimangono più aderenti al testo. Ci parla del delitto tentato; questa categoria giuridica è il risultato dell’interpretatio medievale. Il giurista moderno ha il sistema già preconfezionato, il giurista mevale crea le norme; interpretare il diritto voleva dire crearlo. Codex 1,3,5 nella glossa c’è una vera e propria teoria del tentativo. L’interprete medievale ha creato un istituto là dove un istituto non c’era. Tecnica a mosaico: si usano parole di altri passi per cerare le glosse. Allegationes: sono citate le prime righe di passi paralleli o contrari. Giovanni Bassiano > Azione > Accursio : si comincia ritenere che i giuristi devono estrarre la ratio dalle norme. I glossatori dell’epoca avevano già il concetto di causa aristotelico, con le traduzioni di Porfirio e Boezio. Il concetto di causa finale viene fatto coincidere con la ratio legis. Il CIUR viene concepito come sistema razionale armonico di principi; questo porta a superare le antinomie che il testo presentava. Cogitationis poena nemo patitur. Materia brocardica: si presta ad essere disciplinata da principi generali. Nasce il genere letterario dei brocarda: porre a confronto principi generali contrastanti per giungere ad una soluzione. I Brocardi sono il genere letterario principe da cui i glossatori desumono le regular iuris, quando i principi contrari si pongono semplicemente come eccezioni (il tentativo non si punisce tranne che per i delitti atroci). Il simbolo della manina indicava i notabilia. La via broccardica è sempre incerta. Come scegliere tra due principi? Si passa dall’ambito del certo a quello del verosimile. Il giurista deve argomentare=giustificare. I giuristi producono raccolte di modi arguendi., regole argomentative (a contrario, ab absurdum, a contrario). Stefano di Tornare, canonista FR: hanno violato la sacralità del testo e preso la via del probabile. Altro genere letterario: summa: esposizione sistematica delle rationes di un intera parte del corpus iuris. Tutto si trova ne corpus iuris. Le cose cambiano con Cino da Pistoia, subentra la filosofia. Causa in senso prognostico: disciplina del delitto tentato. Distinzione tra atto prossimo e atto remoto. Il testo è un vaso vuoto che si riempie di contenuti nuovi. Gli strumenti saranno però quelli tramandati loro dai glossatori.


17

Recezione del diritto comune Sapere il particolarismo: situazione in cui il diritto varia da luogo a luogo (particolarismo oggettivo) o da persona a persona (p. soggettivo). Nel ‘500 emergono due fatti importanti 1. legislazione sovrana 2. prassi dei tribunali 3. diritto soggettivo 4. diritto comune Questo era lo schema delle fonti per il p oggettivo. Per il soggettivo alcuni soggetti godono di privilegi o svantaggi. Nobili – non nobili, cristiani – non cristiani, laici – chierici. I privilegi dei nobili si estendevano soprattutto al DP. I chierici erano sottratti ai tribunali ordinali, erano soggetti ai tribunali ecclesiastici. Non vigeva il principio della generalità e dell’astrattezza. Ricezione nei Paesi EU Occorre vedere come viene recepito il diritto insegnato a Bologna. Quali sono i canali con cui viene recepito in EU: 1. azione della chiesa e dei suoi notai. 2. insegnamento di università fondate da studenti che avevano conseguito la licentia

docenti a Bologna. Con riferimento al primo canale, il principale pericolo per la ricezione di norme sostanziali di diritto comune è rappresentato dal processo romano-canonico. La chiesa applicava il DR come ratione peccati. In teoria la chiesa non avrebbe potuto occuparsi di liti tra fedeli in materia di contratti e di obbligazioni; si rifà tuttavia alla salvezza dell’anima del peccatore, che è la parte in torto. Odofredo (1200) diceva: ratione peccati Papa se intromittit de omnibus. I notai ecclesiastici applicano il diritto romano. Negli atti di compravendita leggiamo spesso che una delle parti rinuncia alla garanzia per evizione > vuole dire che il DR era conosciuto in quel Paese. La Francia I Visigoti si situano in Acquitania (lex rom vis.). Lex rom .burg, 1517. Si può parlare di due principi con riferimento ai Barbari: - principio di territorialità del diritto: il diritto si applica indistintamente a tutti i soggetti

che risiedono in quel luogo - principio di personalità del diritto: indipendentemente dal luogo in cui ci si trova, si

applica il diritto del ghenos di appartenenza. Clodoveo è capostipite dei Franchi, che sconfiggono Burgundi e Visigoti. Battesimo di Clodoveo; germanizzazione > personalità del diritto (DR). Intorno al 9-10 sec DC assistiamo al fenomeno dell’emersione delle Coutumes. L’altra parte: droit écrit , si applica il DR. La distinzione permarrà fino al 1804. In Fr si trovano due università: Piacentino ha fondato Montpellier; nel Nord abbiamo Orleans (Bellapertica, Revigni, Pothier), Parigi e Burges (Alciato, Cujas, Du Moulin). Nel Nord il DR è ratio scritta, quando deficitano le consuetudini; non viene concepito il testamento, esiste solo la successione legittima, non esiste la patria potestas, ma la podestà era di entrambi i genitori; non si distingue tra proprietà e possesso; altra differenza sono le obbligazioni, ma in sostanza viene applicato anche il DR, ragion scritta, principio ispiratore, canone interpretativo. Filippo il Bello: nel Sud accettiamo il DR perché è consuetudine. Non vige per imperii ratione, ma per ratione imperii.


18

Ordonnance di Montil Les Tours 1454 da questo momento viene redatto per iscritto il diritto consuetudinario. Du Moulin “de concordia… » auspica l’unificazione delle coutumes. Ricordiamo anche Loisel, che ha scritto “istituzioni del diritto consuetudinario” Il diritto consuetudinario acquista anche una veste scientifica. Il principale esponente del movimento che trasfonderà le norme consuetudinarie nel cod napoleon è Potier.


19

La Francia Altra costante della ricezione: nei paesi Eu esistono consuetudini che vengono interpretate alla luce del DR. Europeizzazione e nazionalizzazione nel contempo. Perché importa studiare la ricezione in FR? Imperialismo del diritto FR: la codificazione IT ha preso avvio sulle orme della codificazione FR:nel COD troviamo disposizioni estranee alla tradizione, che sono il risultato delle consuetudini e tradizioni FR. Senza Du Moulin non avremmo avuto Poithier; si è occupato della Costume de Paris, e grazie a lui assistiamo alla seconda redazione del 1580; scrive un commentario utilizzando gli schemi romanistica. Si arriva all’emersione di un droit commun coutumiere. Chi realizzerà provocata emersione del DCC: nella sua opera di commento all costume di Orleans, nell’introduzione Poithier cerca di fare emergere i caratteri comuni alle consuetudini, facendo emergere un diritto consuetudinario che non si applicava in nessuna regione della FR, ma che costituisce la base del Cod Napoleon. Poithier scrive trattati a partire dal 1761; insegnava all’università, era un magistrato, vero e proprio fanatico del diritto. “Pandectae in novum ordinem Digestae“ è stato scritto ad lui: reinterpreta in chiave giusrazionlistica il Digesto. Insegnava droit francaise, una materia di serie B, il cui insegnamento era stato introdotto solo nel 1679 da Luigi XIV. Ha scritto moltissimi trattati di materie universitarie (circa 20): sulle successioni, sul matrimonio, sulle obbligazioni, sulla proprietà. F. Bouryon, 1467, scrive un commentario sulla costume. Nel Sud si applicava il diritto romano: prima codice teodosiano (438) poi, con Montpellier, il diritto giustinianeo. Al sud vediamo emergere il nonno del Cod: Jean Dumat (1625-1696): romanista e magistrato, vive a Clermont Ferrant. Scrive “le leggi civili nel loro ordine naturale” (metodo empirico, sperimentale anche al campo del diritto). Ruolo della legislazione sovrana E’ ulteriore aspetto del sistema delle fonti: il sovrano è fonte di produzione del diritto. In ciascun regno, ogni sovrano da’ le sue leggi, ed entra in concorrenza con l legislazione. 1. leggi sovrane 2. tribunali 3. diritto canonico 4. consuetudini 5. diritto comune. In FR sono le ordonnance: il sovrano si occupa di temi specifici. Con Luigi XIV assistiamo a testi legislativi di più ampio respiro: ordonnance civile, 1667, che ha come oggetto la procedura civile; costituisce l’architrave del codice di procedura civile napoleonico del 1806. Ce ne è un'altra: ordonnance criminel 1670 che disciplina il processo penale (prova legale , confessione, tortura).; ordonnance du commerci 1673 che era stata elaborata dal commerciante Savary: il sovrano vule regolare la regolamentazione dei mercanti, la cui autonomia viene cancellata; ordonnace de la marine 1683 è trasfusa nel codice della navigazione italiano del 1942. Ma questi testi possono essere considerati codici in senso moderno? No, manca un requisito fondamentale: il codice si pone come sistema chiusi a livello di fonti, è l’unica fonte che regola i rapporti tra privati. Le ordonnance ammettono l’integrazione di altre fonti, non è previsto il divieto di eterointegrabilità. Pluralità di fonti in concorrenza tra loro.


20

Colbert è colui che spinge alla redazione di queste ordinanze. Poi c’è Luigi XV, che fa un'altra serie di ordonnace. Sono capolavori quanto a tecnica legislativa, sono il frutto (1747-1751) del cancelliere Daguessau. Hanno come oggetto temi specifici: successioni e donazioni, fedecommessi e testamenti. Cos’è il fedecommesso? Cfr il nostro codice: sostituzioni fedecommissorie, che però c’entrano poco. Era l’atto con cui il de cuius nominava un erede che alla sua morte avrebbe trasferito i beni ad un nipote del de cuius. Questo consentiva l’immobilizzazione dei grandi patrimoni all’interno delle famiglie. I destinatari di queste ordonnance erano i parlements. Doguessau voleva che l’uniformazione del diritto passasse attraverso il filtro giurisdizionale. I P. faranno tuttavia sempre salve le tradizioni regionali > l’azione del sovrano non riesce a raggiungere i risultati sperati. Il sovrano stesso ha paura di forzare la mano, tiene ferme le distinzioni tra Nord e Sud. Azione dei parlements Braccio di ferro con il sovrano. Con Luigi c’è l’episodio della fronda parlamentare. ostacolare il potere sovrano con il diritto di interinazione: approvare sotto un profilo di legalità formale i decreti del sovrano. Luigi XV licenzia tutti i giudici e costituisce P. addomesticati. C’è una rivolta del ceto togato che lo costringe a fare marcia indietro. Il più importante eè il P. di Parigi, vera e propria stella polare, e impone la coutume de Paris. Grazie ai Parlements si assiste a quel fenomeno di europeizzazione e nazionalizzazione del diritto. Chi è il parlamentare? Sicuramente un grande giurista, che viene a collocarsi all’interno di una noblesse de robe. Come si viene a far parte di un P.? Iure successionis oppure pagando un prezzo; venalità delle cariche giudiziarie (600-700 milioni in termini attuali). Le parti pagavano le sportulae ai giudici. Uno di questi giudici era il famoso Montesquieu. Non c’èra il gratuito patrocinio e la gratuità dei processi.


21

La ricezione in Spagna Avviene gradualmente e si diversifica a seconda delle diverse regioni SP. Solo nel 1476 si può dire che la SP è monarchica sotto un unico regnante (Isabella di Castiglia e Ferdinando d’Aragona). I Visigoti si insediano in Sp dopo essere stati cacciati dai Burgundi. NB: è discusso se la lex rom. Vis. Venisse applicata a tutti (territorialità) o solo ai Vis. (personalità). Recesvildo re, liber iudiciorum, ottavo sec. La SP viene invasa dagli Arabi hce rimagono fino al ? Regno di Granata, penetrazione araba dall’8 sec in poi. I cristiani non sono obbligati a seguire la legislazione cranica. Con il tempo si assiste al fenomeno della riconquista da parte degli SP. All’inizio in SP è minore la presenza della chiesa, domina invece la natio hispnica Bologna. Verranno fondate università prestigiose (Salamanca e Valencis). Anche in SP sono presenti consuetudini: fueros (< forum) . Castiglia La ricezione della tradizione romanistica è pressoché integrale. Il latino paradossalmente viene sentito come estraneo e nel 1265 Alfonso el Sabio promulga le pandectas castiglianas in SP, meglio note come ley de las sietes portidas (leggi delle 7 parti). Compendia in SP la tradizione romanista ( brani del Decretum, testi di glossatori). Aragona Si applica soprattutto il fuero de aragona Catalogna e Isole Baleari Il diritto locale ah impronta romanistica: usatges di Barcellona Navarra In principio non volevano applicare il DR, poi quando vengono accorpati alla Pastiglia, piuttosto che le leggi delle 7 parti, chiedono di applicare in toto la tradizione romanistica. Galizia e Paesi Baschi La fronte principale è rappresentata dai fueros. Nel momento in cui nascerà il dominio SP , con Carlo V, gradatamente si tenterà di applicare in tutta la SP il diritto castigliano; l’ostacolo saranno le forti tradizioni regionali. Il Codigo Civil è del 1889. Nel 1805 era stat promulgata la Novissima Recopilaçion, che era una consolidazione, non un vero e proprio codice. Nel Codigo Civil l’art 12 sancisce il derecio foràl , diritto dei fueros: nelle regioni forali (Galizia, Paesi Baschi, Aragona, Navarra , Catalogna) si applica in primo luogo il fuero, e poi il codigo. In Navarra c’è una particolarità in più: in caso di lacuna si applica (fuero nuevo de Navarra) il diritto romano. I fueros sono codificati. Nb: al potere c’è Franco. Non sembra strano che vengano emanati in quegli aanni dei codici regionali? E’ nel DNA degli spagnoli. La ricezione in Germania In GE è scarsa fino al 16° sec, con l’istituzione del RKG. Dal 1945 il DR diventa quello vigente in GE. L’IP del Sacro Romano Impero Germanico è tedesco, nella figura dell’IP si perpetua il mito di Roma. Con la dinastia degli Ottoni, assistiamo alla renovatio imperiale, traslatio imperii, L’IP è Giustiniano vivente. La situazione di applicazione in complexu del diritto comune, sarà tale fino al 1900. …fino al 1495


22

Prericezione. C’è un frazionamento giuridico, il diritto varia da luogo a luogo (particolarismo oggettivo) è tutto consuetudinario. I depositari di queste consuetudini sono gli scabini. Dal pdv politico si assiste ad un frazionamento . Trecento staterelli con città libere. A questo si aggiunge particolarismo in senso soggettivo: la società è divisa in classi, stande: nobiltà, borghesia urbana, contadini (veri e propri servi della gleba). Qualcosa del DR viene tuttavia recepito attraverso i soliti canali, in particolare l’istituzione di tribunali canonici (ufficialato). La chiesa aveva competenza esclusiva in materia matrimoniale, poi, ratione peccati, interviene in campo contrattuale testamentario. Nel 500 la natio germanica sopravanzava tutte le altre, e vengono fondate grandi università (Praga, 1348, Vienna, 1365, Heidelberg, 1396). Come mai allora bisogna aspettare per la ricezione? - Si insegnava il diritto canonico, e non quello civile (fino a 400) - La laurea in IT veniva considerata più prestigiosa Con il 1495 si passa alla ricezione pratica del diritto comune. La ricezione teorica legittima ex post la ricezione pratica. Cosa viene recepito? Il mos italicus; non il mos gallicus; perché sa rispondere meglio alle esigenze della società nella sua quotidianità. …il tribunale camerale Composto da 16 assessori, 8 dei quali dovevano conoscere il DR, gli altri nobili. Col tempo tutti dovevano necessariamente conoscere il DR. Questi assessori giuravano di giudicare secondo il diritto comune imperiale, cioè il DR. Cosa succede ai diritti locali? Astrattamente viene stabilito che le parti possono chiedere l’applicazione del diritto locale, a patto che ne provino l’esistenza (probatio diabolica). Si applicava il DR perché aveva dalla sa parte una presunzione di fondatezza. Ultimo tassello. Chi è il giurista tedesco? Il giurista acquista un ruolo fondamentale (fino al 300-400 non esisteva) e viene considerato un nobile propter scientiam. Costoro sono per lo più commercianti, che potevano pagarsi spese di mantenimento a Bolgna. Nasce anche un vulgus pragmaticorum di semigiuristi che leggevano i dizionari tascabili di diritto. Il giurista in Ge va a ricoprire soprattutto le grandi cariche pubbliche. Il giurista normotipo è il grande funzionario. Come viene accolto il DR, da tutti con favore? No: c’è vivace opposizione da parte dei contadini e degli ambienti protestanti “i giuristi sono cattivi cristiani”, l’idea è quella del leguleio che vuole fregare la gente. Il DR sarà anche ostacolato nella prima fase del nazismo, in quanto, dicevano, preseta elementi giudaici (quasi tutti i professori di DR erano Ebrei). Devono correggere il tiro dopo l’alleanza con Mussolini.


23

Crisi del diritto comune Il sistema di fonti del DC è antinomico. L’istanza giusrazionalista farà nascere l’idea di codice intesa come sistema certo. Ciò si spiega anche con l’entrata in crisi della società.

Fino all’emersione dei grandi tribunali, il sistema delle fonti è composto da: 1. iura propria: le consuetudini locali 2. ius commune: Il Mevo ha una concezione universalistica, è il periodo del pluralismo: il fatto che il DC integrava le IP non turbava l’animo dei medievali. Accanto a queste due fonti c’è il diritto canonico. Ius particulari prevalit ius generali. Con l’entrata in scena dei grandi tribunali il sistema delle fonti si complica. Il sovrano concede loro l’arbitrio equitativo, che consentiva di svincolarsi dalle maglie del diritto: erano i giudici a scegliere se applicare o disapplicare alcune fonti per garantire la funzionalità del sistema. Un diritto giurisprudenziale vede garantita la certezza da criteri endogiurisprudenziali. (communis opinio, precedente vincolante). La communis opinio era considerata la versione giurisprudenziale della legge. Come si persegue la certezza successivamente? Una risposta viene dai sovrani, e una dai giuristi. Il sovrano si rende conto di avere complicato il sistema delle fonti: grida, decreti, dispacci; cerca di ricomporre da unità la legislazione sovrana, priva di un disegno organico. Guardiamo l’Italia… Abbiamo le Costituzioni Piemontesi (1723 – 29 – 70) e le Costituzioni Modenesi (1771). Lo stato Sabaudo assume un ruolo fondamentale sul piano europeo dopo la pace di Utrecht, e il sovrano Vittorio Amedeo II tenta di riordinare le fonti del diritto: affida a Tommaso Plazaert, ministro della guerra, l’incarico di redigere un compendio. Egli, esperto i tecnica legislativa, usa concisione precettiva e formula le norme come comandi del sovrano. Non possono essere considerati codici in senso proprio ma consolidazioni, anche perché i destinatari delle norme sono più soggetti, non un soggetto unico. Vittorio Amedeo II cerca di risolvere anche il problema delle opiniones: divieto i citare le fonti dottrinali (edizione del 1729). Questo divieto si ritrova oggi nel codice di procedura civile (118 cp). Perché sono interessanti le costituzioni modenesi? Il legislatore cerca di ridurre il sistema a due fonti: costituzioni e , in caso di lacuna, il diritto comune.


24

I giuristi redigono delle consolidazioni – raccolta. Raccolta di che cosa? Di communes opiniones.


25

L’età del particolarismo Ricordiamo le piramidi delle fonti. Il giudice decide con l’arbitrio equitativo; che gli permette di scegliere la fonte che ritiene più idonea per risolvere il caso concreto; c’è incertezza del diritto, è in quest’epoca che il termine arbitrio assume una connotazione negativa. Diritto che varia da luogo a luogo e da persona a persona. Variava anche la giurisdizione: privilegium fori: nobili, chierici, commercianti. Le soluzioni all’incertezza del diritto vengono dai giuristi, che chiedono codificazioni del diritto sovrano. Ricordiamo Konering, che proponeva di istituire una commissione che individuasse le questioni controverse e le compendiasse in un volume. Soluzione parziale. Vittorio Amedeo II e Francesco II andarono oltre: costituzioni. Ci sono altri tentativi al di là di queste codificazioni: alcuni sovrani attengono all’esperienza del DR: legge delle citazioni, 426: si guarda ai soli responsi di Papiniano, Paolo, Ulpiano, Modestino e Gaio. Cercano quindi di introdurre una nuova legge delle citazioni; in SP 1499 – 1505: stabiliva che in caso di lacuna della legge, le uniche autorità erano Baldo E Bartolo. Portogallo: ordinasao Manuelina e ordinasao Filippina: solo Bartolo in caso di lacuna: perché rispondente in maniera maggiore alla ragione. In It il duca di Urbino Francesco Maria II della Rovere, 1673 decide di limitare il ricorso alle autorità dottrinali: Bartolo, baldo, Paolo di Castro, Tartaglia (per il penale Bossi e Claro). Cfr: la Magna Glossa: aveva stabilito sistema di certezza autoritativa. In Piemonte: VAII 1729 divieto di citare le autorità dottrinali (cfr art 118 cpc) Nel Regno i Napoli, Federico 4 1774, ispirato dal grande ministro Tanucci, aveva chiesto che i giudici motivassero le loro sentenze, per poter ricostruire l’iter logico. Aveva anche introdotto un'altra riforma: in caso i lacuna completa i giudici dovevano pronunciare la sentenza di non liquet per attendere il “sovrano oracolo”. Introduzione del principio dell’interpretazione autentica. Queste due riforme rimangono lettera morta: l’apparato napoletano paralizza le intenzioni del sovrano. Anche i giuristi, da parte loro, avanzano proposte di riforma, che però risultano di minor respiro e di minor originalità. A. Raccolta di tutte le comunes opiniones B. Raccolta delle decisioni delle sentenze. I Giudici sono i primi fruitori di queste

raccolte, è importante. C. Raccolta della legislazione. Il sovrano per primo si rende conto che la sua

legislazione è caotica. C’è un giurista che si eleva rispetto agli altri e mette in luce il problema della certezza del diritto: Ludovico Antonio Muratori, opera del 1742 “dei difetti della giurisprudenza” Grande erudito, cultore della civiltà classica, bibliotecario del Duca di Modena. Guardava il DR come una fonte da cui non ci si può discostare, m da piccolo giardino è diventato un fittissimo bosco, sistema reso incerto dal diluvio delle opere legali. Communis opinio: gran regina del mondo; giuristi: nobili mercanti del loro sapere. Si scaglia contro il culto idolatrino del corpus iuris come libro caduto dal cielo. Non nasconde che nella giurisprudenza esistono difetti eliminabili (estrinseci) e ineliminabili (intrinseci). Intrinseci: 1. per sua natura, il diritto non può essere sempre chiaro 2. la legge non potrà mai essere completa 3. bisogna interpretare la volontà degli uomini. Estrinseci: sterminato diluvio delle opinioni. Muratori propone che il sovrano compili un codice (picciolo codice nuovo di leggi) tramite una commissione.


26

Fonti della commissione: diritto giustinianeo, diritto naturale, prassi dei grandi tribunali, saggi dei trattatisti. La soluzione è meno originale di quel che si pensi: questa soluzione è riservata solo alle questioni più controverse. I giuristi devono risecare dalle radici le sole e uniche questioni controverse. Il codice deve essere compedioso, il più succinto possibile e con parole chiare. La norma deve essere concepita come un comando Questo piccolo codice servirà a troncare le cavillazioni dei causidici (gli avvocati). Col determinare quello che da qui innanzi debbano seguitare i giudici, senza che possano sanzionare differentemente né ad arbitrio loro, come talora accade oggi. L’opera del Muratori verrà tenuta in considerazione dal legislatore modenese del 1771, in particolare riguardo al “saggio intorno i punti controversi della giurisprudenza” in cui l’autore scriveva la disciplina delle successioni (circa 200 disposizioni). Muratori diventa legislatore modenese. Fu contestato in maniera feroce: ricordiamo l’invettiva di Francesco Rampolla , che lo considera giurista inesperto. Ritroviamo il patos antigiurisprudenziale, , che diventa topos della dottrina illuminista: il diritto giurisprudenziale non è più diritto certo. E’ sferrato l’attacco contro il sistema del diritto comune.


27

storia del diritto -...

Documents