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Avv. Debora RavennaSala Affreschi – Palazzo Isimbardi
Sede della Città metropolitana di MilanoVia Vivaio, 1 – Milano
11 maggio 2018
Strategie per affrontare conflitti esviluppare collaborazione in tema ambientale
Dalla decisione alla partecipazione: il mondo della ADR (Alternative Dispute Resolution) per i conflitti nella pubblica amministrazione
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INNOVAZIONE, TRASPARENZA E SEMPLIFICAZIONEACCORDO TRA CITTA’ METROPOLITANA E ORDINE AVVOCATI DI
MILANOCollaborazione nella diffusione e gestione della mediazione ambientale al fine di migliorarne gli esiti e diminuire l’inasprimento dei conflitti tra i cittadini e la P.A.
IMPEGNI:‐Formazione sul tema della mediazione ambientale‐dare pubblicità all’accordo e inserirlo nelle iniziative di innovazione e semplificazione per la nuova prassi della mediazione‐Rafforzare il ruolo di governance di Città metropolitana elevando le competenze negoziali, in particolare:‐Prevenire le conflittualità sociali‐Creare le condizioni per un raffreddamento dei conflitti‐Incrementare il dialogo sociale per migliorare il benessere sui territori di cittadini e imprese‐Diminuire i costi emotivi ed economici della conflittualità
Dalla decisione alla partecipazione: il mondo delle ADR per i conflitti nella pubblica amministrazione 2
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FONDAZIONE FORENSE
AMBITI DI ATTIVITA' DELLA FONDAZIONEOrganismo di Conciliazione Forensefra i primi Organismi ad essere iscritto nel Registro tenuto dal Ministero degli enti abilitati a svolgere il procedimento di mediazione, Ente Formatore per i mediatoriLa Fondazione Forense è accreditata dal Ministero della Giustizia fra i soggetti abilitati a svolgere corsi di formazione per i mediatori. La Fondazione, quale ente formatore accreditato, organizza anche corsi di aggiornamento e specializzazione per i mediatori professionisti.Formazione professionale continuaorganizza di corsi di perfezionamento, seminari di approfondimento, convegni, congressi e momenti di studioScuola Forense dell'Ordine di Milanoformazione per l'accesso e di aggiornamento professionale.
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ORGANISMO DI CONCILIAZIONE FORENSE DI MILANO
Nel corso del 2017 all'Organismo di conciliazione dell'Ordine degli avvocati di Milano sono state depositate quasi 5.000 istanze di mediazione●circa 1.650 adesioni●660 prosecuzioni●250 accordi (37,5%)●55 mediatori di cui 5 esperti in materia ambientale ed altri 20 in formazione. Alcuni operano su Lodi ed è stata aperta anche la sede di Rho
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LE POLITICHE DELL'UNONE EUROPEAPRIORITA' DELLA GIURISDIZIONE E PRIMATO DELLA
MEDIAZIONE
Accesso alla giustizia‐‐‐‐‐> diritto di accedere alla tutela giurisdizionale dei diritti, diritto di agire in giudizio, effettività della tutela.Dal diritto all'equo processo la Corte EDU ha affermato il diritto di accedere al giudizio precisando tutti gli aspetti che ne garantiscono l'effettività.La Corte di Giustizia ha elevato il principio di effettività al rango di principio generale del diritto comunitario (art. 47 Carta dei diritti fondamentali) Trattato sul funzionamento della UE, art. 81 per sviluppare la cooperazione.Il Parlamento europeo ed il Consiglio possono adottare misure volte a garantire l'accesso alla giustizia e lo sviluppo di metodi alternativi
Dalla decisione alla partecipazione: il mondo delle ADR per i conflitti nella pubblica amministrazione11 maggio 2018 – Strategie per affrontare conflitti e sviluppare collaborazione in tema ambientale
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19 APRILE 2002 LIBRO VERDEsui modi alternativi di composizione delle controversie in
materia civile e commerciale
E' il primo tentativo di delineare un quadro di insieme dei metodi alternativi di risoluzione delle controversie
L'adozione da parte degli stati membri di metodi alternativi è una priorità politica per realizzare un miglior accesso alla giustizia e favorire le relazioni sociali e commerciali
ADR con esclusione dell'arbitrato indica un orientamento a favore dei metodi consensuali
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DIRETTIVA N. 52/2008 del parlamento europeo e del consiglio
La Direttiva n. 52/2008 regola la mediazione delle controversie transfrontaliere in materia civile e commerciale ma incoraggia gli Stati a regolare anche le controversie interne
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DECRETO LEGISLATIVO N. 28/2010
A partire dal D.lvo n. 28/2010 che ha introdotto in Italia la mediazione come condizione di procedibilità in alcune materie, e poi dal Dlvo n. 132/2014 (L. 162/2014) “degiurisdizionalizzazione”il mondo delle ADR ha conosciuto un'espansione senza precedenti.
Si pensi che in Italia, nel 2017, si è svolto un numero di mediazioni pari a sei volte il resto d'Europa
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LA MEDIAZIONE
Il D.lgs. n. 28/2010 ha dettato una disciplina della mediazione per le controversie in materia civile e commerciale, comprese quelle ambientali, purché vertenti su diritti disponibili• art.1 mediazione “l’attività, comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, anche con formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa”;• mediatore “la persona o le persone fisiche che, individualmente o collegialmente, svolgono la mediazione rimanendo prive, in ogni caso, del potere di rendere giudizi o decisioni vincolanti per i destinatari del servizio medesimo”.Il mediatore può fare una proposta.Il procedimento si articola in due fasi: un primo incontro informativoLa procedura di mediazione se le parti decidono di aderire
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IL CO‐MEDIATORE E L’ESPERTO
Il Dl.vo 28/2010 prevede anche:
co‐mediazione: nelle controversie che richiedono specifiche competenze tecniche, l’Organismo può nominare uno o piùmediatori ausiliari (art. 8 comma 1)
nomina dell’esperto: il mediatore può avvalersi di esperti iscritti negli albi dei consulenti (CTU) presso i tribunali (art. 8 comma 4)
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SCOPO DELLA MEDIAZIONE
La mediazione ha come principale obiettivo la ricerca di un accordo conciliativo che permetta la composizione, condivisa e con effetti duraturi, di una controversia grazie al raggiungimento di una soluzione che tutte le parti ritengano soddisfacente (WIN WIN).Ciò, anche al fine di prevenire ulteriori conflitti, tramite opportune strategie e implementazione degli accordi vincolanti per i destinatari del servizio medesimo.
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EFFICACIA ESECUTIVA ED ESECUZIONE ART. 12
Ove tutte le parti aderenti alla mediazione siano assistite da un avvocato, l'accordo che sia stato sottoscritto dalle parti e dagli stessi avvocati costituisce titolo esecutivo per l'espropriazione forzata, l'esecuzione per consegna e rilascio, l'esecuzione degli obblighi di fare e non fare, nonché per l'iscrizione di ipoteca giudiziale. Gli avvocati attestano e certificano la conformitàdell'accordo alle norme imperative e all'ordine pubblico.In tutti gli altri casi l'accordo allegato al verbale è omologato, su istanza di parte, con decreto del presidente del tribunale, previo accertamento della regolarità formale e del rispetto delle norme imperative e dell'ordine pubblico.
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18 gennaio 2017:depositato il rapporto della Commissione Alpa
Con decreto ministeriale del 7/3/2016 è stata istituita una Commissione di studio per l'elaborazione di ipotesi di organica disciplina e riforma degli strumenti di degiurisdizionalizzazione, con particolare riguardo alla mediazione, alla negoziazione assistita e all'arbitrato.
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RAPPORTO COMMISSIONE ALPA
Il rapporto introduce un modello di ADR nelle controversie tra operatori economici ed utenti, utilizza la nozione comunitaria di Servizio di interesse economico generale; prevede un sistema di ADR che ha effetti vincolanti per le parti e si ispira alle controversie nei settori dell'autorita' di Garanzie nelle Comunicazioni.●Inserire nei contratti pubblici una clausola di ADR●Negoziazione assistita: nei contratti di valore non superiore a 50.000,00 euro in tema di resp. extracontrattuale o con oggetto pagamento di somme, il consenso della P.A. a promuovere il procedimento arbitrale avanzato dal privato si intende in ogni caso prestato salvo che esprima dissenso scritto entro 30 giorni
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PROPOSTE DEL RAPPORTO «ALPA» SULLE CONTROVERSIE DELLA P.A.
DERESPONSABILIZZAZIONE:«E’ obbligo per le amministrazioni pubbliche (art. 1 comma 2 D.lvo n. 165/2001) di partecipare alla mediazione assistiti dalla propria avvocatura, ove presente. La conciliazione della lite da parte di chi è incaricato di rappresentare la pubblica amministrazione, amministrata da uno degli organismi di mediazione previsti nel presente decreto, non dà luogo a responsabilità amministrativa e contabile quando il suo contenuto rientri nei limiti del potere decisionale dell’incaricato, salvo i casi di dolo e colpa grave».
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CORTE D'APPELLO DI NAPOLI 24/31 OTTOBRE 2017 RGN 1645/2017
La soluzione conciliativa può ritenersi vantaggiosa anche quandotra le parti processuali vi sia un ente pubblico●La partecipazione al procedimento di mediazione demandata èobbligatoria per legge e per questo motivo non può ritenersi giustificabile la scelta aprioristica di rifiuto e di assenza, neppure ove tale condotta muova dal timore di incorrere in un danno erariale a seguito della conciliazione.●Gli Enti pubblici – qualora si controverta di diritti disponibili – sono titolari degli stessi oneri ed obblighi di qualsiasi altro soggetto●E' proprio una condotta deresponsabilizzata o agnostica dell'ente pubblico che espone il funzionario a responsabilità erariale, in virtùdelle possibili conseguenze sanzionatorie previste dalla legge (art. 8 Dlvo n. 28/2010, art. 96 c.p.c.)
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CORTE DEI CONTI, SEZ. GIUR. SICILIA, SENT. N. 2719/2013
●La Corte d’appello di Napoli richiama questo passaggio della sent. della Corte dei Conti: … Accurata valutazione preventiva della lite al fine di un'utile partecipazione al processo mediativo che potràcondurre a soluzioni improntate al principio di ragionevolezza –giusto equilibrio fra esigenze di responsabilizzazione ed esigenze di protezione di chi debba assumere decisioni per conto della partepubblica ‐ tanto che proprio la mancata adesione all'accordo può' costituire fonte di danno erariale.
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PROF. FODDAI PROF. LUISO: distinguere tra centralità della giurisdizione e priorità
della giurisdizione
La nuova realtà giuridica è basata sul principio di sussidiarietà in base al quale il processo deve considerarsi come extrema ratio.●In Italia è mancata la costruzione pubblica di una politica della giustizia, manca la riflessione politica aperta verso nuovi modelli e principi, rivolti a soddisfare i bisogni dei cittadini, più che gli equilibri istituzionali. Per questo èimportante il lavoro della Commissione Alpa
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NUOVE PRATICHE CONSENSUALI DI RISOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE‐‐>
NO STRUTTURA TRIADICA DEGLI ADR
Superamento dell'etichetta ADR in particolare la “A” che identifica questi strumenti in opposizione a quelli giurisdizionaliLa crisi della definizione segnala l'esigenza di collocare le forme giuridiche di risoluzione dei conflitti in una nuova cornice di principi e significati che coniughi la funzione giurisdizionale con il principio della partecipazione degli attori alla gestione del conflitto.Il modello giudiziale può convivere con questi strumenti conciliativi, all'interno o in parallelo. Non vi è più un modello dominante che giustifichi e rafforzi il significato di “Alternative”.
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LA “TERZA VIA”NEGOZIAZIONE ASSISTITAPRATICA COLLABORATIVA
LE NUOVE FORME CONSENSUALI di risoluzione dei conflitti non presentano la figura del terzo imparziale.La classe forense sta subendo una grande trasformazione, accantoal ruolo competitivo sviluppa nuove competenze professionali che ridefiniscono la pratica giuridica ed assegnano un ruolo di primo piano all'avvocato.
Etica collaborativaPrincipi del dialogo, trasparenza, riservatezza, impegno etico formale dei partecipanti (buona fede e lealtà) , che evita il ricorso alla decisione del giudice e prevede uno scambio leale di informazioni, finalizzato al raggiungimento di un accordoDivieto di rappresentare in giudizio il cliente in caso di fallimento della trattativa
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DIRE IL DIRITTO FARE GIUSTIZIA
La rappresentazione della giustizia basata sull'autorità e la minaccia della sanzione ha cominciato ad indebolirsi.●La nuova domanda sociale di diritto e di giustizia si accompagnano ad una nuova attitudine partecipativa, in cui la soggezione allenorme attraverso la quale sono stati comunicati i significati ed i valori sociali, viene sostituita dall'adesione razionale derivante da un dialogo diretto tra cittadini e istituzioni●La sovrapposizione di strumenti tradizionali e innovativi suggerisce che, a differenza della scienza ‐ove una nuova teoria sostituisce la precedente ‐ il diritto procede per agglomerazione: nel nuovo schema il vecchio e il nuovo coesistono.
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segue
Si incrina definitivamente il monopolio statale della giustizia, che diviene una forma di responsabilità che lo Stato deve dividere con i cittadini.Il giudizio perde la sua priorità a vantaggio di forme consensuali e partecipative di composizione delle dispute. Il giudice diviene il garante del corretto svolgimento dei processi di risoluzione anziché il loro artefice.La giustizia non è un bene pubblico ma un bene delpubblico, che tutti devono contribuire a costruire, attraverso la partecipazione alla gestione dei conflitti
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STRUMENTI NORMATIVI PER LA PARTECIPAZIONE
La diffusione dei processi di coinvolgimento dei cittadini promossi dalle P.A. nasce dalla crescente domanda di partecipazione dei cittadini alle decisioni che li riguardano e dell'affermarsi di un modello di governance a più livelli che coinvolge attori istituzionali e non, vincolata da regole formali/informali con decisioni risultato di processi orizzontali più che verticali.Il maggior coinvolgimento dei cittadini è una risorsa per le istituzioni:Aumenta la visibilità dell'operato pubblicoPermette ai cittadini un confronto immediato con le posizioni emergenti
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LIBRO BIANCO SULLA GOVERNANCE EUROPEA
Individua nel coinvolgimento più sistematico dei cittadini nell'elaborazione e attuazione delle politiche uno dei pilastri fondamentali della governance insieme all'apertura, responsabilità, efficacia e coerenza. Fa parte di un'evoluzione generale dei modelli di governance delle democrazie rappresentative moderne
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NUOVI APPROCCI DELLA GOVERNANCE
Sussidiarietà ‐‐‐>declinazione delle decisioni a più livelli e tra vari attori con una loro maggiore inclusione
Coinvolgimento e consultazione costante degli stakeholderslungo le varie fasi dei processi decisionali e sin dagli inizi
Progetti in partnership
Rendicontazione a vari livelli (accountability)Maggiore accessibilità alle informazioni pubbliche
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Avv. Debora Ravenna
Ordine Avvocati di MilanoOrganismo di Conciliazione Forense di Milano
Fondazione Forense di Milano