s ụ PHÁT TRĨẺN CỦA NGUÒN PHÁP LUẬT TRONG HÊ THỐNG PHÁP LƯẬT VIỆT NAM

• • •

ĐƯƠNG ĐẠI

Hoàng Thị Kim Q u ề

1. Q uan niệm chung về nguồn pháp luật

Nguồn pháp luật là một trong những khái niệm cơ bản, tiêu biểu của pháp luật, có ý nghĩa to lớn nhất là về phương diện thực tiễn. Nguồn pháp luật cũng là một trong những vấn đề thu hút sự quan tâm với nhiều tranh luận sôi nổi trong giới luật học, xã hội học và triết học. Nguồn pháp luật là gì, có những loại nguồn pháp luật nào và xu hướng vận động, phát triển của chúng ra sao... luôn luôn là những đề tài thời sự, liên quan trực tiếp đến quyền, lợi ích của các cá nhân, tổ chức, đến việc điều chỉnh, giải quyết các vấn đề pháp lý cụ thể.

Nguồn pháp luật là phạm trù có nhiều nghĩa, được tiếp cận dưới nhiều phương diện khác nhau, mỗi cách quan niệm đều có tính hợp lý của mình. Pháp luật có hình thức thể hiện và phương thức tồn tại xác định của mình - nguồn pháp luật. Nguồn pháp luật là khái niệm pháp lý chuyên biệt, được sử dụng để quy định các hình thức thể hiện của các quy phạm pháp luật. Nói một cách khác, nguồn pháp luật là những hình thức chính thức thể hiện và tồn tại của pháp luật.

Khái niệm nguồn pháp luật được thể hiện trên phương diện nguồn nội dung và nguồn hình thức. Nguồn nội dung cùa pháp luật chính là xuất xứ, là căn nguyên của pháp luật, là cơ sở để Nhà nước xây dựng, ban hành và giải thích pháp luật. Khái niệm nguồn pháp luật ở đây không hàm ý nói về "xuất xứ", căn nguyên quyền lực và căn nguyên xã hội của pháp luật. Nếu xét về nguồn nội dung thì chính đời sổng kinh tế, văn hoá, xã hội là "nguồn" của pháp luật. Nhà làm luật căn cứ vào các nhu cầu điều chinh cùa đời sống xã hội (tức các nguồn) mà xây dựng pháp luật. Khái niệm nguồn pháp luật trong khuôn khổ bài viết này là vấn đề: từ đâu mà chúng ta vận dụng các quy phạm pháp luật này hoặc quy phạm khác để giải quyết những vụ việc cụ thể; những gì được coi là căn cứ có giá trị pháp lý nhất định để áp dụng.

* GS.TS. Khoa Luật, Đại học quốc gia 1 ỉà Nội.

573

VTỆT NAM HỌC - KỶ YẾU HỘI THẢO QUỐC TÉ LẦN THỨ T ư

Nguồn của pháp luật là những căn cứ được các chủ thể có thẩm quyền sử dụng làm cơ sở để xây dựng, ban hành, giải thích pháp luật, áp dụng vào việc giải quyết các vụ việc pháp lý xảy ra trong thực tể. Nguồn của pháp luật bao gồm: nguồn nội dung và nguồn hình thức; nguồn chủ yếu (nguồn cơ bản) và nguồn thứ yếu, tùy vào căn cứ phân biệt.

Từ trước đến nay, tuy lịch sử pháp luật nhân loại đã trải qua nhiều biến cố thăng trầm nhưng đã và đang tồn tại ba loại nguồn pháp luật cơ bản là tập quán pháp, tiền lệ pháp và văn bản quy phạm pháp luật. Ngoài ra tuỳ thuộc vào điều kiện của mỗi quốc gia, còn có những loại nguồn pháp luật khác như các quy phạm tôn giáo (chẳng hạn pháp luật đạo Hồi), các học thuyết, tư tường, quan điểm pháp luật v.v... Nguồn pháp luật còn được hiểu là những căn cứ pháp lý mà dựa vào đó các cơ quan nhà nước cỏ thẩm quyền vận dụng để giải quyết các sự việc pháp lý cụ thể.

Theo đó, có nước cho phép toà án căn cứ và tiền lệ tu pháp mà giải quyết sự việc, ở nước khác - dựa vào các quy phạm pháp luật trong các văn bản pháp luật nhất định v.v... Theo Rene David, trong Hệ thống pháp luật Rô manh - Giéc manh có các nguồn: luật, tập quán pháp, thực tiễn xét xử của tòa án, học thuyết pháp lý, những nguyên tắc chung của pháp luật ở Anh có thực tiễn xét xử của tòa án, luật, tập quán pháp, học thuyết pháp lý và lý trí ở Mỹ có thực tiễn xét xử của tòa án, pháp luật thành văn1.

Xét từ phương diện các hệ thống - các truyền thống pháp luật khác nhau trên thế giới, khái niệm nguồn của pháp luật (Sources o f Law) là một thuật ngữ pháp lý phức tạp có nhiều cách hiểu, cách sử dụng khác nhau nhất định bên cạnh những nét tương đồng. Đối với hệ thống pháp luật Anh - Mỹ (Common Law) thì trong trường hợp không có luật thành văn, không có án lệ, không có tập quán điều chinh để giải quyết một vấn đề, Thẩm phán hoàn toàn có quyền sáng tạo ra pháp luật - cụ thể là Thẩm phán có quyền sử dụng lẽ phải (Reasons).

Lẽ phải có thể được thể hiện bằng cách viện dẫn tập quán không có giá trị bắt buộc hoặc viện dẫn bản án không phải là án lệ; viện dẫn pháp luật nước ngoài... với tư cách là một nguồn luật chính thức để giải quyết. Tại Anh quốc hiện nay, một quốc gia điển hình của hệ thống pháp luật Anh - Mỹ, bên cạnh Common Law (Thông luật) gắn với pháp luật tố tụng, quốc gia này còn sử dụng Equity Law (hay còn gọi là Luật công bình) như một cấu thành quan trọng trong hộ thống pháp luật của quốc gia. Ở đó cơ sở pháp lý để giải quyết các vụ việc là phụ thuộc hoàn toàn

1. Xem Tim hiểu pháp luật quốc tế. Những hệ thống pháp luật chính trong thế giới đương đại. TS. Nguyễn Sĩ Dũng và ThS. Nguyễn Đức Lam dịch. Nxb. Thành phố Hồ Chí Minh, 2003, tr. 85 - 128, tr. 268 - 288; tr. 315 - 336.

574

s ư PHÁT TRIỂN CỦA NGUỒN PHÁP LUẬT TRONG HỆ THỐNG.

vào Thẩm phán trên cơ sở đạo dức và ỉương tâm. Các giải pháp Equity Law đưa ra thường rất mềm dẻo, vì nó hàm chứa trong từng phán quyết, đó là thước đo cùa trí tuệ, đạo đức và lương tâm của người Thấm phán, người Thẩm phán của Equity Law chỉ can thiệp nếu hành động của bị đcm bị coi là trái lương tâm.

Các loại nguồn trong hệ thống pháp luật Việt Nam

Như trên đã đề cập, khi xét đến vấn đề nguồn pháp luật trong hệ thống pháp luật, về nguyên tắc cần xét trên hai bình diện chính: về nội dung - căn cứ để xây dựng, ban hành pháp luật và về hình thức - căn cứ có giá trị pháp lý trong áp dụng pháp luật. Trong phạm vi bài viết này, chúng ta chỉ tập trung đề cập đến phương diện thứ hai cùa khái niệm nguồn pháp luật.

- Quan điểm của Việt Nam về nguồn pháp luật trong áp dụng, thực hiện pháp luật của các cơ quan nhà nước và của các cá nhân, công dân.

Hiện tại, xuất phát từ quan niệm về tổ chức, về vai trò, chức năng của Nhà nước, điều kiện văn hóa, chính trị, kinh tế, ở Việt Nam có các loại nguồn pháp luật sau đây:

+ Văn bản quy phạm pháp luật do các cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban hành. Chúng ta sỗ trờ lại vấn đề này một cách cụ thể hơn. Hiện tại, về văn bản quy phạm pháp luật, Việt Nam có hẳn một văn bản Luật điều chỉnh - Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật (sửa đổi) trong năm 2008, có hiệu lực từ ngày 1 tháng 1 năm 2009.

Đây là loại nguồn pháp luật chù yếu (trong nhiều lĩnh vực, trong tư duy pháp lý hiện hành, văn bản quy phạm pháp luật còn được coi là loại nguồn pháp luật duy nhất) trong hệ thống pháp luật Việt Nam. Điều này, đôi khi cũng có sự tranh cãi về cách hiểu cho rằng: chi có văn bản quy phạm pháp luật mới là nguồn của pháp luật.

+ Các điều ước quốc tể

Theo cách tiếp cận của Công ước Viên 1969 về Luật Điều ước quốc tế ký kết giữa các quốc gia và các quy định của luật quốc tế hiện hành thì điều ước quốc tế được xác định là thoả thuận quốc tế được ký kết bằng văn bản giữa các quốc gia và các chủ thể luật quốc tế và được luật quốc tế điều chỉnh, không phụ thuộc vào việc thoả thuận đó dược ghi nhận trong một văn kiện duy nhất hay hai hoặc nhiều văn kiện có quan hệ với nhau, cũng như không phụ thuộc vào tên gọi cụ thể của những văn kiện đó". Nguyên tắc áp dụng điều ước quốc tế đã được xác định là: "Trong trường hợp điều ước quốc tể mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam ký kết hoặc gia nhập có quy định khác với quy định của văn hàn này thì tuân theo các quy định của điều ước quốc tể đó".

575

VIỆT NAM HỌC - KỶ YẾU HỘI THẢO QUỐC TẾ LÀN THỨ TƯ

+ Tập quán

Hiến pháp và những văn bản quy phạm pháp luật có liên quan đã quy định việc kế thừa, phát huy các phong tục, tập quán truyền thống tốt đẹp của dân tộc. Việc thừa nhận phong tục tập quán là nguồn hình thức của pháp luật đã được thể hiện cụ thể trong một số văn bản luật. Ví dụ, Điều 3 Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định: "Trong trường họp pháp luật không quy định và các bên không có thoả thuận thì có thể áp dụng tập quán;... Tập quán... không được trái với những nguyên tắc quy định trong Bộ luật này"; hoặc theo Điều 6 Luật Hôn nhân và gia đình năm 2000 thì, "trong quan hệ hôn nhân và gia đình, những phong tục, tập quán thể hiện bản sắc của mỗi dân tộc mà không trái với những nguyên tắc quy định tại Luật này thì được tôn trọng và phát huy". Trong loại nguồn này còn bao gồm cả các tập quán quốc tế đã được thừa nhận và áp dụng tại Việt Nam như các tập quán thương mại quốc tế.

2. Sự phát triển tư duy, lý luận về nguồn pháp luật trong hệ thống pháp luật Việt Nam

2.1. Nhận thức pháp luật, nguồn pháp luật trước Đ ổi mới

Quan niệm về nguồn pháp luật chịu sự ảnh hưởng, quy định của triết lý về tổ chức, vận hành bộ máy nhà nước, nguyên tắc quản lý nhà nước và quan niệm pháp luật, hệ thổng pháp luật. Quan điểm tuyệt đổi hóa pháp luật - công cụ của Nhà nước, thừa nhận một loại nguồn pháp luật là văn bản pháp luật do chính Nhà nước ban hành. Tư duy và thực tiễn áp dụng: nhà nước quản lý "tò A - Z " , tập trung hóa cao độ và bao cấp, bình quân chủ nghĩa đã thể hiện rõ nét trong quan niệm và các áp dụng nguồn pháp luật.

Đồng thời, vào thời kỳ đó, trên thực tế và cả trong lý luận còn tồn tại quan điểm hoài nghi, phủ nhận đối với các loại nguồn pháp luật khác như án lệ, học thuyết pháp luật... Chưa nhận thức đầy đủ về vai trò của tập quán, hương ước, luật tục, lẽ công bằng, đạo đức...

Hệ thống pháp luật cũng được quan niệm theo nghĩa hẹp là hệ thống cốc văn bản pháp luật và sự phân chia thành các ngành luật, chế định pháp luật. Hệ íhống pháp luật trên văn bản hết sức tản mạn, phân tán, mâu thuẫn nhau, chủ yếu là các văn bản dưới luật, thiếu nhiều bộ luật nền tảng của xã hội như Bộ luật Dân sự, Bộ luật Lao động. Hiến pháp tuy đã có với nhiều tư tường dân chủ, tiến bộ, song chưa thể hiện, phát huy vai trò thực tế trong đời sống xã hội.

Điều đáng nhấn mạnh nữa là, không những đối với pháp luật mà ngay cả đối với tập quán, hương ước, luật tục - những loại nguồn pháp luật truyền thống, rất đặc trưng Á Đông cũng đã không được nhận thức, quan tâm áp dụng. Như vậy, rỗ ràng là vấn đề nguồn có mối quan hệ chặt chẽ với nhiều vấn đề chính trị - pháp lý - văn

576

s ự PHÁT TRIỂN CỦA NGUỒN PHÁP LUÂT TRONG HỆ THỐNG.

hóa khác, đặc biệt là với; nguycn tấc, cơ chế tổ chức quyền lực nhà nước, mối quan hệ giữa nhà nước và cá nhân, vai trò, giá trị của pháp luật; cách thức điều hành, quản lý của nhà nước; quan hộ quốc tế; chế độ kinh tế, văn hóa, giáo dục, trình độ dân chủ v.v... Một khi mà tất cà những vấn đề này đã có sự thay đổi thì tất yếu sẽ tác động mạnh mẽ đến Nguồn pháp luật: từ tư duy, nhận thức đến chính sách, thực tiễn, cả từ phía nhà nước và xã hội nói chung, mỗi cá nhân nói riêng và rộng lớn hơn là xu thế, đòi hòi của nhân loại.

Những gì đã và đang diễn ra liên quan đến vấn đề Nguồn pháp luật của các quốc gia Châu Âu và ngay cả ở Hoa Kỳ là minh chứng sinh động cho mối tương quan này.

2.2. Những biểu hiện cơ bản trong phát triển tư duy, lý luận về nguồn pháp luật ở Việt Nam từ Đỗi mới đến nay

Phát triển nền kinh tế thị trường, xây dựng Nhà nước pháp quyền, hội nhập quốc tế đã đem đến những thay đổi lớn của Việt Nam về nguồn pháp luật nói riêng, về nhà nước, pháp luật, xã hội nói chung. Chuyển từ cơ chế quản lý hành chính tập trung, chỉ huy, bao cấp thời chiến sang cơ chế quản lý trong điều kiện kinh tế thị trường, xây dựng Nhà nước pháp quyền, hội nhập, hệ thống pháp luật và vấn đề nguồn cũng chịu sự tác động mạnh mẽ. Thực tiễn và lý luận pháp luật đòi hỏi phải đổi mới sâu sắc nhận thức, thực hành về nguồn pháp luật, xây dựng hệ thống pháp luật cho phù hợp.

Đặc biệt là từ khi có đường lối xây dựng Nhà nước pháp quyền, hội nhập quốc tế, bảo vệ, bảo đảm quyền con người, nhận thức, chính sách về hệ thống pháp luật và nguồn pháp luật đã có một cuộc cách mạng. Chiển lược phát triển hệ thống pháp luật Việt Nam tầm nhìn đến năm 2020 đã khẳng định những định hướng, nhiệm vụ về lộ trình hoàn thiện hệ thống pháp luật, trong đó có vấn đề nguồn pháp luật.

Nội dung cơ bản được thể hiện tập trung ở những vấn đề cơ bản sau đây:

Lần đầu tiên vấn đề đa dạng các loại nguồn pháp luật đã đặt ra thay vì quan điểm cũ, chi áp dụng một loại nguồn dưy nhất là văn bản quy phạm pháp luật do các cơ quan nhà nước ban hành.

Lý luận về nhà nước và pháp luật trong khoảng 15 năm trở lại đây đã chỉ rõ những hạn chế của quan niệm cũ và phiến diện này. Áp dụng một loại nguồn duy nhất là văn bản quy phạm pháp luật sẽ tạo nên nhiều hệ lụy tất yểu cả về khả năng điều chinh của pháp luật, cả về yêu cầu của cuộc sống và về vai trò, giá trị, mối quan hệ giữa pháp luật và các loại quy tắc điều chỉnh xã hội khác. Áp dụng một loại nguồn duy nhất, theo đó trong rất nhiều trường hợp đã dẩy việc giải quyết các vấn đề pháp lý vào tình trạng "bất lực" bời không có, chưa có hoặc có nhưng rất khó áp

577

VIỆT NAM HỌC - KỶ YẾU HỘI THẢO QUỐC TÉ LÀN THỨ T ư

dụng các quy định pháp luật vào những trường hợp cụ thể. Đây cũng chính là một trong những căn nguyên của áp lực xây dựng mới, sửa đổi, bổ sung, hủy bỏ, "cơi nới" các văn bản pháp luật.

Trạng thái vừa thiếu, vừa yếu, vừa thừa, do vậy, luôn luôn là thường trực và sự mâu thuẫn, chồng chéo, thậm chí triệt tiêu lẫn nhau là điều không tránh khỏi. Theo các chuyên gia pháp luật quốc tế, Việt Nam đang trong tình trạng lạm phát pháp luật, một hệ thống các văn bản pháp luật đồ sộ, phức tạp, chồng chéo. Theo thống kê, chỉ tính riêng trong vòng 5 năm, từ năm 2005-2009, Việt Nam đã ban hành 20.569 văn bản pháp luật, lớn hom cả số 14.641 văn bản pháp luật được ban hành trong 18 năm trước đó (1987-2004)'. Sự tồn tại một số lượng lớn văn bản quy phạm pháp luật như vậy đã gây nhiều khó khăn cho việc tiếp cận, tra cứu pháp luật và ảnh hưởng tới tính hiện thực của các quyền, lợi ích chính đáng của người dân.

- Sự thay đổi trong quan niệm, thái độ đối với tập quán, luật tục, hương ước, một trong những loại nguồn pháp luật cổ xưa. Thời bao cấp, chủng ta đã từng có quan điểm cho rằng tập quán, hương ước chỉ có tính lạc hậu, không phù hợp với sự nghiệp xây dựng chủ nghĩa xã hội. Và, một cách chính thức, nguyên tắc áp dụng tập quán đã được quy định trong Bộ luật Dân sự, Luật Hôn nhân và gia đình.

- Sự thay đổi trong quan niệm, thái độ đối với án lệ, một loại nguồn pháp luật mà chúng ta đã từng phủ nhận bởi cho rằng nếu áp dụng án lệ thì sẽ tạo ra khả năng, điều kiện tùy tiện, chủ quan của các cơ quan, cá nhân trong bộ máy nhà nước trong áp dụng pháp luật, sẽ dẫn đến vi phạm nguyên tắc pháp chế v.v... Bước vào hội nhập quốc tế, phát triển kinh tế thị trường, nhận thức về án lệ đã được thay đổi có thể nói là căn bản.

Biểu hiện rõ nét nhất là vấn đề nghiên cứu để có lộ trình áp dụng án lệ đã được xác định trong Nghị quyết 48 ban hành năm 2005 của Bộ Chính trị về Chiến lược phát triển hệ thống pháp luật đến năm 2010, định hướng đến năm 2020. Ngày 21/3/2007, ủ y ban Thường vụ Quốc hội (ƯBTVQH) ban hành Kế hoạch số 900/UBTVQH11 về kế hoạch thực hiện Nghị quyết 48 (Kế hoạch 900). Đen nay, Chiến lược xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam đã được thực hiện một bước, giai đoạn một, từ 2005-2010. Từ đó đến nay, vấn đề các loại nguồn pháp luật nói chung và án lệ nói riêng đã và đang tiếp tục được triển khai nghiên cứu, đánh giá và hoàn thiện. Trong đó, vấn đề án lệ cũng được giao cho các cơ quan chức năng, đặc biệt là Tòa án Nhân dân tối cao xây dựng đề án trình ủy ban Thường vụ Quổc hội phê duyệt.

1. "Tạo điều kiện thuận lợi cho người dân thực hiện pháp iuật", http://duthaoonline.quochoi.vn/ DuThao/Lists/7T_TINLAPPHAP/View_Detail.aspx?ItemID=:339.

578

s ự PHÁT TRIỀN CỦA NGUỒN PHÁP LUẬT TRONG HỆ THỐNG.

- Quan niệm đầy đủ, khách quan, đúng đắn hơn về loại nguồn chủ yếu là vãn bản quy phạm pháp luật. Điều này cũng nằm trong tổng thể đổi mới quan niệm về pháp luật, về các loại nguồn pháp luật, về vai trò, trách nhiệm của nhà nước trong việc bảo vệ, bảo đảm các quyền con người. Biểu hiện tập trung là sự kiện ra đời của Luật Ban hành văn bàn quy phạm pháp luật năm 1996, đã được sửa đổi bổ sung, hoàn thiện năm 2008.

Các văn bản pháp luật quy định quy trình lập pháp, lập quy cũng được hoàn thiện hơn nhằm đảm bảo chất lượng, tính khả thi cùa các văn bản quy phạm pháp luật. Luật Ban hành văn bàn quy phạm pháp luật năm 2008 đã lần đầu tiên đề cập đến vấn đề pháp điển hệ thống quy phạm pháp luật tại khoản 2 Điều 93: "Quy phạm pháp luật phải được rà soát, tập hợp, sắp xếp thành bộ pháp điển theo từng chủ đề". Như vậy, không chi ỉà sự đổi mới tư duy về những loại nguồn pháp luật mới đổi với Việt Nam mà ngay cả đổi với loại nguồn pháp luật truyền thống là văn bản pháp luật cũng được đồi mới cách quan niệm, xây dựng và áp dụng, tổ chức thực hiện trong cuộc sống.

Bên cạnh đó, các vấn đề liên quan cơ bản đến việc áp dụng các văn bản quy phạm pháp luật cũng đã được quan tâm thực hiện như rà soát văn bản quy phạm pháp luật, đánh giá tác động của văn bản pháp luật; đánh giá thực trạng thi hành pháp luật của các cơ quan nhà nước v.v... Đáng chủ ý nữa là sự ra đời của hai văn bản quy phạm pháp luật nhằm tạo điều kiện minh bạch hóa và tiếp cận, áp dụng pháp luật thuận tiện, thống nhất: Pháp lệnh hợp nhất văn bản quy phạm pháp luật đã được ủ y ban Thường vụ Quốc hội khóa XIII thông qua ngày 22 tháng 3 năm 2012, có hiệu lực thi hành kể từ ngày 01 tháng 7 nãm 2012 và Pháp lệnh pháp điển hệ thống quy phạm pháp luật được thông qua ngày 16 tháng 4 năm 2012, có hiệu lực thi hành kể từ ngày 01 tháng 7 năm 2013 (sau đây gọi chung là hai Pháp lệnh).

Mục tiêu trước mắt của công tác pháp điển là minh bạch hóa các quy định pháp luật và làm cho chúng trở nên dễ tiếp cận hơn đối với nhiều đối tượng khác nhau; tạo thuận lợi cho việc tìm kiếm, tra cứu, nghiên cứu, trích dẫn pháp luật. Mục tiêu dài hạn của việc xây dựng bộ pháp điển là phát hiện và loại bỏ các quy định mâu thuẫn, chồng chéo, làm cho hệ thống các quy định pháp luật trở nên đầy đủ, đồng bộ, thống nhất và cập nhật. Việc này sẽ góp phần tăng cường tính công khai, minh bạch và khả thi của hệ thống pháp luật. Dồng thời, giúp người dân, các doanh nghiệp, các tổ chức khác dễ dàng tìm kiếm các quy định pháp luật liên quan dến việc thực hiện quyền, nuhĩa vụ của mình, qua dó sóp phần giảm chi phí cho xã hội và sản xuấl kinh doanh. Pháp điển hệ thống quản lý pháp luật sỗ giúp các cơ quan nhà nước, nhất là các cơ quan áp dụng pháp luật dễ dàng tra cứu các quy phạm pháp luật để áp dụrm, hạn chế sai sót; giúp các chủ thể xây dựng pháp luật bao quát được

579

VIỆT NAM HỌC - KỶ YẾU HỘI THẢO QUỐC TẾ LÀN THỨ T ư

toàn bộ hệ thống pháp luật hiện hành, từ đó cỏ các giải pháp hoàn thiện thiết thực hơn, kịp thời hom.

- Nhận thức đầy đủ, đúng đắn hơn về vai trò, chức năng của Hiến pháp và đảm bào tính hiện thực của Hiến pháp trong đời sống xã hội.

Những năm gần đây, đặc biệt là từ khi có chủ trương của Đảng, Nhà nước về nghiên cửu, sửa đổi, bổ sung Hiến pháp 1992 đáp ứng yêu cầu xây dựng Nhà nước pháp quyền, bảo vệ, bảo đảm các quyền con người, quyền công dân, vấn đề vai trò, chức năng, vị trí của Hiến pháp trong hệ thống pháp luật và ữong xã hội đã được quan tâm hom. Xét trên phương diện nguồn pháp luật, Hiến pháp chính là nguồn pháp luật có hiệu lực pháp lý cao nhất, thượng tôn pháp luật, trước hết phải được nhận thức và áp dụng là thượng tôn Hiến pháp. Nhưng trong thực tiễn lâu nay, có thể nói rằng, nguyên tắc này chưa được đảm bảo thực hiện.

3. Tiếp tục phát triển các loại nguồn pháp luật đáp ứng yêu cầu xây dụng Nhà nước pháp quyền, hội nhập quốc tế, bảo vệ và bảo đảm quyền, tự do của con người ở Việt Nam hiện nay

3.1. Tỉnh tấ t yếu khách quan của việc phát triển các loại nguồn pháp luật trong bổi cảnh hiện nay ở Việt Nam

Phát triển để đáp ứng yêu cầu cuộc sống là một tất yếu khách quan đối với các loại nguồn pháp luật ở Việt Nam hiện nay. Việc áp dụng đa dạng các loại nguồn pháp luật sẽ đem lại nhiều lợi ích thiết thực cho cá nhân, cộng đồng và Nhà nước. Nguyên tắc thượng tôn pháp luật ữong Nhà nước pháp quyền không có nghĩa là chỉ sử dụng một loại nguồn pháp luật do Nhà nước ban hành. Trái lại, chính trong Nhà nước pháp quyền và xã hội dân sự lại rất cần khuyến khích sử dụng đa dạng các loại nguồn pháp luật, đặc biệt là án lệ, tập quán, thông qua nhiều phương thức giải quyết các tranh chấp, các mối quan hệ xã hội vấn đề của cuộc sổng đặt ra.

Trở lại với lịch sử cho thấy, trong hệ thống pháp luật của các triều đại phong kiến Việt Nam, việc áp dụng các loại nguồn như án lệ, tập quán, phong tục, luật tục cũng đã được quy định và áp dụng. Trong các bộ luật cổ của nước ta như Bộ luật Hồng Đức (Quốc triều hình luật), Hồng Đức Thiện chính thư ... đều có ghi chép các điều lệ (chép sơ lược các bản án) xen vào chung với các điều luật. Thí dụ: Điều 389 và Điều 391 chép trong Bộ luật Hồng Đức vốn là hai lệ (lệnh) của đời vua trước. Đen Bộ luật Gia Long cũng vậy, bên cạnh các điều luật của nhà nước còn có các án lệ, có phần giải thích cách áp dụng điều luật. Nói riêng về án lệ, thời kỳ đầu của Nhà nước Việt Nam Dân chủ Cộng hòa, nguyên tắc áp dụng án lệ cũng được quy định. Trong thời quản lý tập trung, bao cấp, ở Việt Nam cũng đã tồn tại một "biến dạng" của án ỉệ đó là các văn bản hướng dẫn nghiệp vụ, tổng kết thực tiễn xét xử của Tòa án nhân dân tối cao...

580

s ự PHÁT TRIỂN CỦA NGUỒN PHÁP LUẬT TRONG HÊ THỐNG..

Tóm lại, việc áp dụng đa dạng các loại nguồn pháp luật xuất phát từ chính cuộc sổng, các tranh chấp, cảc vấn đề pháp lý phải được giải quyết trên cơ sở các loại nguồn: văn bản quy phạm pháp luật, đạo đức, tập quán, án lệ, nếu không thì sẽ gây ảnh hưởng đến chính các quyền, lợi ích chính đáng của con người. Nhìn rộng ra, áp dụng đa dạng các loại nguồn pháp luật cũng là thực tiễn, xu hướng chung của các quốc gia trên thế giới.

3.2. Quan điểm, giả i pháp phát triển m ột sổ loại nguồn pháp luật

Do vấn đề rất rộng lớn nên trong phạm vi bài viết, chúng tôi chỉ tập trung đề cập đến các loại nguồn: văn bản quy phạm pháp luật, án lệ và tập quán.

3.2.1. Đối với văn bản qưy phạm pháp luật

Mặc dù sự ra đời, vận hành của Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2008 là một tiến bộ vượt bậc trong lĩnh vực xây dựng pháp luật ở nước ta và xác định nguồn pháp luật nói riêng. Tuy vậy, qua thực tế, vẫn còn nhiều bất cập cả về nội dung điều chinh của Luật cả về thực tiễn nhận thức và áp dụng. Câu chuyện "Văn bản quy phạm pháp luật - Anh là ai?" vẫn còn là câu hỏi chưa được làm rõ về phương diện thực tiễn và lý luận bởi sự khó khăn trong việc xác định, phân biệt văn bản quy phạm pháp luật với các loại văn bản pháp luật khác. Bộ Tư pháp cũng đã tổ chức nhiều diễn đàn về chủ đề này1.

Vì thế, cần xem xét lại ngay cả khái niệm văn bản quy phạm pháp luật trong Luật 2008, bởi lẽ, hoàn toàn chưa thuyết phục, chưa đúng đẳn khi luật quy định rằng: "Văn bản quy phạm pháp luật là văn bản do cơ quan nhà nước ban hành hoặc phối hợp ban hành theo thẩm quyền, hình thức, trình tự, thủ tục được quy định trong Luật này hoặc trong Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật của Hội đồng nhân dân, Uỷ ban nhân dân, trong đó có quy tắc xử sự chung, có hiệu lực bắt buộc chung, được Nhà nước bảo đảm thực hiện để điều chỉnh các quan hệ xã hội... và "Văn bản do cơ quan nhà nước ban hành hoặc phổi hợp ban hành không đúng thẩm quyền, hình thức, trình tự, thủ tục được quy định trong Luật này hoặc trong Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật của Hội đồng nhân dân, Ưỷ ban nhân dân thì không phải là văn bản quy phạm pháp luật".

Đối với văn bản quy phạm pháp luật, điều quan tâm lớn nhất chính là tính minh bạch, pháp quyền, dễ tiếp cận, sự thể hiện hài hòa các loại lợi ích và phải hết sức gọn nhẹ, đơn giản. Làm thế nào để có thể thoát ra được khỏi một tập hợp hàng ngàn văn bản pháp luật phức tạp, nhiều tầng, nhiều nấc và mâu thuẫn, chồng chéo

1. "Văn bản quy phạm pháp luật - Anh là ai", http://www.ttbd.gov.vn/default.aspx?tabid=581 &ltemID=3798.

581

VIỆT NAM HỌC - KỶ YẾU HỘI THẢO QUỐC TẾ LẰN THỬ TƯ

như hiện nay, đó là điều mà nhiều diễn đàn đã đặt ra nhưng vẫn chưa có những giải pháp hữu hiệu. Thực ra, vấn đề này liên quan đến nguyên tắc, cơ chế tổ chức, phân công, kiểm soát quyền lực nhà nước, đến trật tự Hiến pháp, đến thẩm quyền ban hành văn bản quy phạm pháp luật và quan điểm "Nhà nước quản lý xã hội bằng pháp luật"... chứ không chỉ đom thuần là cát, giảm số lượng các loại văn bản pháp luật. Do vậy, theo chúng tôi, cần có bài toán tổng thể và cần ưu tiên cho vẩn đề này thoải đáng hơn bởi hệ quả từ thực trạng này là rất lớn, ảnh hưởng trực tiếp đến chất lượng, hiệu quả, tính đúng đắn, công bằng, minh bạch của cả hệ thống pháp luật và quyền, lợi ích của các cá nhân.

3.2.2. Đổi với án lệ

Việc áp dụng án lệ, như chúng ta đã biết, là điều tất yếu để đảm bảo các quyền, lợi ích của các cá nhân, đảm bảo sự công bằng xã hội, lấp các lỗ hổng pháp luật, và là xu hướng áp dụng pháp luật của thế giới. Nghị quyết số 48-NQ/TW của Bộ Chính trị đã xác định trong Chiến lược phát triển hệ thống pháp luật Việt Nam là: "Nghiên cửu về khả năng khai thác, sử dụng án lệ, tập quán (kể cả tập quán, thông lệ thương mại quốc tế) và qui tắc của các hội nghề nghiệp, góp phần bổ sung và hoàn thiện pháp luật" (điểm 1.7, Mục III).

Hiện nay, đề tài án lệ đang thu hút sự quan tâm của các cơ quan chức năng và giới luật học với nhiều loại quan điểm khác nhau nhất định. Sự thống nhất đạt được đó là cần thiết phải áp dụng án lệ, sự khác nhau về ý kiến chính là cách thức, lộ trình, các điều kiện áp dụng án lệ ở Việt Nam. Tòa án nhân dân tối cao đã có bản Đề án trình ủ y ban Tư pháp của Quốc hội song chưa được chấp nhận. Hiện Tòa án nhân dân tối cao đang tiếp tục xây dựng Đề án và trình các cơ quan có thẩm quyền phê duyệt và cũng có ý kiến đề xuất là nên hiến định hoặc luật định việc áp dụng án lệ.

Dưới đây là một sổ thông tin về Đề án áp dụng án lệ từ phía Tòa án nhân dân tối cao xây dựng, xin được nêu để cùng tham khảo, bình luận.

Theo Dự thảo Đề án về áp dụng án lệ của Tòa án nhân dân tổi cao để trình các cơ quan có thẩm quyền của Quốc hội xem xét, phê duyệt, việc áp dụng áp lệ được xác định như sau:

Hình thức án lệ:

- Án lệ là Quyết định giám đốc thẩm của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao và Quyết định giám đốc thẩm của Tòa Chuyên trách Tòa án nhân dân tối cao được Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao thông qua, trở thành án lệ có giá trị tham khảo đổi với Thẩm phán khi giải quyết các vụ việc cụ thể.

582

s ự PHÁT TRIỂN CỦA NGUỒN PHÁP LUÂT TRONG HỂ THỐNG.

- Để hướng dẫn các Tòa án áp dụng thống nhất pháp luật, tổng kết kinh nghiệm xét xử; Tòa án nhân dân tối cao có thẩm quyền ban hành án lệ, có quyền giám sát các Tòa án cấp dưới trong việc tham khảo, viện dẫn án lệ của Tòa án nhân dân tối cao để đảm bảo tính thống nhất của pháp luật trong xét xử.

Định hướng phát triển án lệ:

Việc sử dụng án lệ chỉ coi là thứ yếu, sau văn bản quy phạm pháp luật và không phải là Nghị quyết của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao theo Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật.

Khi xét xử, các Tòa án được khuyến khích viện dẫn án lệ của Tòa án nhân dân tối cao. Việc viện dẫn án lệ vào một quyết định của Tòa án không có nghĩa án lệ là cơ sở pháp lý cho quyết định của vụ án mà Tòa án xét xử.

Cơ sở cho quyết định của Tòa án phải dựa trên cơ cở pháp luật trong hệ thống các văn bản quy phạm pháp luật. Viện dẫn án lệ là cách bày tỏ quan điểm về sự tôn trọng tính Ihổng nhất trong áp dụng pháp luật của Thẩm phán, đảm bảo tính chặt chẽ và tính có căn cứ trong quyết định của mình, Thẩm phán tự mình quyết định có theo đường lối xét xử trong án lộ viện dẫn hay không.

Tòa án nhân dân tối cao hưởng dằn các Tòa án áp dụng thống nhất pháp luật:

- Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao thực hiện chức năng hướng dẫn áp dụng thống nhất thông qua cách giải thích, lập luận đường lối cách thức áp dụng pháp luật trong những vụ án cụ thể;

- Toà án nhân dân tối cao ban hành các "Tuyển tập án lệ" (các án lệ của Hội đồng Thẩm phán Toà án nhân dân tối cao; các Quyết định giám đốc thẩm của Toà Chuyên trách Toà án nhân dân tối cao được Hội đồng Thẩm phán Toà án nhân dân tối cao thông qua, trở thành án lệ và đưa vào "Tuyển tập án lệ");

- Toà án nhân dân tối cao giám sát các Tòa án cấp dưới trong áp dụng án lệ để đảm bào tính thống nhất trong việc áp dụng pháp luật. Khi xét xử các vụ việc liên quan đến quyết định đã trở thành án lệ, các Thẩm phán phải có trách nhiệm viện dẫn án lệ, áp dụng án lệ đó nếu nhận thấy vụ việc đang xét xử có tính tương tự. Nếu không áp dụng án lệ thì phải chi ra lý do trong trường hợp không áp dụng án lệ đó và tự chịu trách nhiệm trong trư<Yng hợp không viện dẫn án lệ liên quan đến vụ việc mình đang xét xử, có nghĩa là Thẩm phán phải nêu ra lý do chính đáng trong việc không áp dụng án lệ đã có.

An lệ có thế thay đổi nếu thấy cần thiết. Bãi hò án lệ chính là sự thay đổi mang tính phủ định đường lối xét xử của án lệ cũ trcn cơ sở Tòa án thiết lập một án lộ mới. Án lộ bị bãi bỏ trong một số trường hợp sau đây:

583

VIỆT NAM HỌC - KỶ YẾU HỘI THẢO QUỐC TẾ LÀN THỨ TƯ

- Án lệ bị bãi bỏ khi văn bản quy phạm pháp luật mới được ban hành, thay đổi, bổ sung văn bản quy phạm pháp luật cũ hoặc quy định những vấn đề pháp lý mà án lệ đề cập đến.

- Án lệ có thể bị bãi bỏ bởi chính Tòa án đã thiết lập ra án lệ, việc bãi bỏ án lệ của Toà án nhân dân tối cao do chính Toà án nhân dân tối cao thực hiện.

Quyết định trở thành án lệ là Quyết định giám, đốc thẩm của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao và Quyết định giám đốc thẩm của Toà Chuyên trách Toà án nhân dân tối cao được Hội đồng Thẩm phán Toà án nhân dân tối cao thông qua khi hội đủ ba điều kiện sau:

- Là quyết định chứa đựng sự giải thích, lập luận cho một hoặc một số các văn bản quy phạm pháp luật (Văn bản hướng dẫn áp dụng pháp luật) về một vấn đề pháp lý đặt ra chưa được văn bản hướng dẫn áp dụng pháp luật đề cập hoặc đề cập còn chung chung, thiếu tính cụ thể hoặc có mâu thuẫn;

- Được Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao hoặc các Thẩm phán viện dẫn làm căn cứ trong phần lập luận, quyết định của bản án, quyết định về vụ án

cụ thể;

- Là Quyết định giám đốc thẩm của Tòa án nhân dân tối cao sau cùng về vấn đề pháp lý đó mà được các Toà án khác vận dụng giải quyết vụ việc có nội dung

tương tự.

Ản lệ và văn bản quy phạm pháp luật:

- Án lệ bổ trợ cho các văn bản quy phạm pháp luật: các quy phạm pháp luật trong các văn bản quy phạm pháp luật được áp dụng khi xét xử và án lệ là để định hướng cho Tòa án các cấp áp dụng pháp luật thống nhất, chính xác, giải quyết vụ việc khi không có văn bản hướng dẫn áp dụng pháp luật điều chỉnh;

- Mối quan hệ tương hỗ: án lệ là sự bổ sung cho sự thiếu hụt của các văn bản hướng dẫn áp dụng pháp luật khi chưa có văn bản hướng dẫn áp dụng pháp luật điều chỉnh. Khi các cơ quan có thẩm quyền đã ban hành những văn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh những vấn đề được án lệ giải quyết trước đó thì án ]ệ không được áp dụng nữa mà Thẩm phán phải áp đụng văn bản quy phạm pháp luật có cơ sờ hình thành từ những cách ứng xử pháp lý của các vụ án cụ thổ trước đó.

Tiến độ triển khai án lệ

- Tòa án nhân dân tối cao đã nghiên cứu và bảo vệ thành công đề tài khoa học cấp bộ về án lệ và đã ban hành đề án án lệ gửi Quổc hội, các cơ quan có liên quan để xin ý kiến.

584

s ư PHÁT TRIỂN CỦA NGUỒN PHÁP LUẬT TRONG HỆ THỐNG.

- Tòa án nhân dân tối cao đề nghị sửa đổi, bổ sung dự thảo Hiến pháp năm 1992; dự thảo sửa đổi, bổ sung Luật Tổ chức Tòa án nhân dân và các văn bản pháp luật tố tụng có liên quan.

- Sau khi Quốc hội thông qua các dự án luật có liên quan đến việc ban hành án lệ, xây đựng các Ke hoạch và triển khai thực hiện

3.2.3. Đối với việc áp dụng tập quán

Nghị quyết số 48-NQ/TW cùa Bộ Chính trị về Chiến lược phát triển hệ thống pháp luật Việt Nam đã đưa ra một giải pháp lâu dài là "Nghiên cứu về khả năng khai thác, sử dụng án lệ, tập quán (kể cả tập quán, thông lệ thương mại quốc tế) và qui tắc của các hội nghề nghiệp, góp phần bổ sung và hoàn thiện pháp luật" (điểm 1.7, Mục III)

Do vậy, cần tập trung nghiên cứu việc áp dụng tập quán trong thực tiễn pháp luật hiện nay ở nước ta. Điều này cũng đặt ra đối với Toà án nhân dân tối cao cần phải có hướng dẫn chuyên sâu để có nguyên tắc, định hướng, kỹ năng áp dụng tập quán trong thực tiễn xét xử. Theo đó, cần có sự nhận thức đúng đắn hơn về tập quán pháp, về mối quan hệ giữa tập quán pháp và nguyên tắc pháp chế, tập quán và các văn bản quy phạm pháp luật; về giám sát chặt chẽ việc áp dụng tập quán pháp để bảo đảm đúng đắn quan điểm nguyên tắc về tập quán pháp của Nghị quyết số 48- NQ/TW của Bộ Chính trị'.

Trong thực tiễn có nhiều trường hợp tòa án khi xét xử tranh chấp đã không xem xét tập quán, nên đã làm ảnh hưởng đến quyền, lợi ích hợp pháp của đương sự, hoặc lủng túng trong việc áp dụng nguyên tắc tập quán theo quy định của Bộ luật Dân sự2. Nguyên tắc áp dụng tập quán phải được đặt trong mối quan hệ với pháp luật, đạo đức xã hội, không được trái với pháp luật và đạo đức xã hội. Điều này, trong thực tiễn pháp lý, là điều không hề đơn giàn để nhận diện và áp dụng.

1. Ngô Huy Cương, "Tập quán pháp ờ Việt Nam" trong sách Vàn hóa pháp luật - những vẩn đề lý luận cơ bàn và ímg dụng chuvèn ngành, (Hoàng Thị Kim Qué. Ngô Huy Cương đồng chủ biên), Nxb. Đại học quốc gia I là Nội, 2011, tr. 118 - 119.

2. Nguyễn Thị Tuyết Mai, "Tập quán pháp và việc thực hiện nguyên tắc áp dụng tập quán trong B ộ luật Dân sự năm 2005", Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, sổ tháng 3 /2 0 0 9 .

585