SUMARIO:

� I. Concepto y naturaleza.

� II. Requisitos para que haya dote.

� III. Cosas que pueden darse en dote.

� IV. Dos aestimata et inaestimata.

� V. Dote de cosas Fungibles.

� VI. Permutación de la dote.

� VII.Dos profectitia et adventitia .Dos recepticia. Dos necessaria et

voluntaria.

� XII. Relaciones entre la dote y la donación.

� IX .Derechos del marido sobre la dote.

� X .Constitución de la dote.

� XI. Bienes parafernales de la mujer.

� XII. La do- natío propter nuptias.

� XIII. Restitución de la dote.

DOTE EN EL DERECHO ROMANO

L Concepto y naturaleza.

Podemos definir el Derecho dotal como el conjunto de normas y principios jurídicos que

regulan el patrimonio dé los cónyuges; los derechos del marido sobre los bienes de la mujer

y los de ésta sobre los de aquél. Los primeros forman el ius dotium en sentido estricto; y a

los segundos pertenece la donatio propter nuptias. Varron hace derivar la palabra dote del

griego: dotine, que significa donum (donación)e indicaba en su origen el patrimonio entero

que la mujer al casarse transfería en propiedad a su marido. En igual sentido se pronuncia

Cicerón al señalar que cuando la mujer entra in manu todas las cosas que eran de ella se

hacen del marido a título de dote. Naturalmente, mientras sólo se conoció el matrimonio

cum manu la dote no tuvo significación propia en virtud de que todos los bienes de la mujer

pasaban a ser propiedad del marido y ella misma era un instrumento de adquisición para el

pater: Galo,Inst., .Es en cambio con el matrimonio sine manu que se comienza a distinguir

el aporte de la mujer al matrimonio, ya que en éste ella conserva la propiedad de sus bienes.

Adquiere así la .palabra dote un sentido técnico en contraposición con la palabra

parapherna, destinada a indicar los bienes que conservó la mujer para si. Esa sustancia

propia de la mujer, sobre la cual el marido no tiene ningún derecho sin el consentimiento de

aquélla, se llama en las leyes peculium.

La dote en cambio era una donación que la mujer o a nombre de ella o por ella se hacía al

marido, con la consecuencia, al principio, de que éste adquiría el dominio de los bienes que

la componían: el marido era propietario de la dote

La idea de la restitución empezó a vislumbrarse luego que Spurio Carvilio Ruga repudió

por esterilidad a su mujer, mediante la reserva de su restitución en el acto de constitución

de la dote (bona recepticia), reserva garantizada por cautiones. En la Ley de las XII Tablas

no hallamos vestigio alguno sobre la dote; en cambio tenemos referencias concretas en las

obras de Plauto (¿).-, La expresión dos, dote, la hallamos en las fuentes con un triple

significado:

a) para indicar todo lo que el marido recibe de la mujer o de otro en su nombre con el

fin de sufragar las cargas del matrimonio. En este sentido objetivo la dote es una

universitas, en sentido relativo, de hecho, y no de derecho, y con relación a los

objetos individuales que la constituyen. También y en el mismo sentido se la llama

res uxoriae ,De reí uxoriae action . Es la acepción que corresponde asignar a las

leyes cuando hablan de dos datur (se da la dote) dos minuitur (se disminuye la dote)

dos aiigetur (se aumenta la dote)

b) Se usa la palabra dote para expresar los derechos que de ella derivan o bien, con el

título jurídico que fundamenta la adquisición de un derecho.

La significación social y jurídica de la dote fue muy grande; en la época de Plauto («) la

mujer sin dote más se consideraba una concubina que una materfamilias; en el Derecho

romano posterior la dote ya no fue considerada necesaria para que existiera matrimonio;

la constitución de la dote se enumera entonces entre las donaciones. Pero la dote no es

una donación pura simple, sino que como lo enseña Ulpii, implica la condición del

matrimonio. De ahí que:

1°) la dote puede ser pedida al esposo cuando el matrimonio se lleva a cabo, hay una

condictio causa data causa non cuta

2°) la dote se constituye para sostener las cargas del matrimonio; es una donatio

obcausara

El marido tiene obligación de restituirla cuando el matrimonio se concluye. Por eso Paulo

sostiene contra la opinión de Juliano que no podía ser válido el pacto por el cual la dote

sólo podía repetirse cuando moría la mujer, porque la estipulación se refiere a un tiempo en

que ya no existe el matrimonio. Correspondo distinguir la dote del mobiliario, o el ajuar de

la novia, es decir, lo que la mujer lleva para la instalación de la familia: vestidos, lecho,

ropa interior, muebles, utensilios, desde que éstos no tienen por finalidad sufragar las

cargas del matrimonio. La dote era un medio para promover el matrimonio; de ahí que la

ley Judía la consideró de interés público; las leyes persiguen la conservación de la dote

El Derecho dotal era en Roma de Derecho público y por ello en la duda siempre se decide a

favor de la dote.

II. Requisitos para que haya dote

.Para que haya dote debe mediar matrimonio válido; no rige el Derecho dotal si el

matrimonio es putativo. A la mujer putativa no se le concede para reclamar los bienes

aportados al falso matrimonio la acción de dote o ex stipulatu,o la que concedió Justiniano,

ya que éstas suponen un matrimonio válido. .La mujer putativa sólo tiene una condictio,

como la prometida, condictio garantizada no por la hipoteca como la dote, sino por el

privilegium exigendi.

La dote exige también una causa perpetua o sea que debe darse no por plazo determinado,

sino para que quede en manos del marido en tanto subsista el matrimonio, aunque en

tiempo de Pauló también se entendía por causa perpetua la retención que de ella hacía el

marido luego de muerta su mujer si no provenía del padre, o si éste en caso de haberla

constituido, había muerto; Requería además la dote que se entregue paro efectivamente al

marido; la simple promesa no era todavía la dote. El derecho dotal sólo surge con la

tradición, se realice ésta antes o después del matrimonio. Conforme a este último texto la

tradición podía ser ficta, lo que ocurría si el marido era ya deudor de la mujer de lo que ésta

le llevaba en dote: la constitución de la dote tenía lugar por acceptilatio; había una traditio

brevi manir. Criterio éste que se aplica también para la permuta constituido en dote un

crédito de la mujer, el marido no demandó en tiempo al deudor y éste deviene insolvente, o

bien si condonó la deuda. En el primer supuesto corresponde investigar si el marido fue

negligente en el cobro de la deuda.

III. Cosas que pueden darse en dote.

Se pueden dar en dote todas las cosas aptas para sostener las cargas del matrimonio, sean

muebles o inmuebles; dinero contante, fundos, esclavos; animales. Cosas incorporales

como créditos: nómina; hay dos casos:

1) El marido es deudor de la mujer; en este supuesto si la mujer da en dote al marido lo que

éste le debe no puede exigirle durante el matrimonio el cumplimiento de la prestación;

contra la acción de la mujer el marido tiene la excepción del pacto. Si el marido era

liberado mediante la acceptilatio la obligación se extinguía ipso iure y se fingía una solutic

brevi manu.

La mujer adquiría en ambos supuestos la actio dotis para exigir la restitución al marido una

vez disuelto el vínculo matrimonial. El marido quedaba eximido de pagar intereses

mientras subsistía el matrimonio. Trifonino, que explica esa solución por la extinción de la

deuda. Ulpiano, en cambio vincula ese hecho con las cargas del matrimonio.

Sobre este punto de los intereses se suscita una cuestión en torno a un fragmento tomado de

Papiniano, que en correlación con un texto de Ulpiano, D.23, debe entenderse en el sentido

de que los intereses de un crédito de la mujer aportado como dote forman parte de ésta

cuando por su monto considerable pueden considerarse a su vez como un capital.

2) Un tercero es deudor de la mujer de un capital que ésta constituye en dote; el marido

recibe los intereses durante el matrimonio y también el capital. La mujer puede cederle la

acción centra el deudor o bien realizar una delegación, cuando la mujer le asigna al marido

su deudor y éste se obliga hacia él por exprcmissio.

Conforme al nuevo Derecho el marido puede accionar directamente contra el deudor en ese

caso, sin necesidad de cesión o delegación, mediante una acción útil.

El marido responde por la pérdida del capital siempre que la culpable de ese hecho no sea

la mujer en cuyo supuesto aún puede el marido accionar contra su mujer por la actio

mandati

Si el marido acciona contra el deudor en vano y sin su culpa o dolo, la mujer no puede

reclamarle por la actio dotis

Una herencia puede ser objeto de la dote.

Objeto frecuente de la dote es el usufructo de un fundo; se distinguen en las fuentes varias

hipótesis.

El fundo sobre el cual la mujer tiene el usufructo es propiedad del marido: si la mujer

constituye ese usufructo en dote se consolida la propiedad del marido y la servidumbre de

usufructo cesa durante el matrimonio. El marido usa y goza el fundo como propietario; si el

matrimonio se disuelva por muerte de la mujer, el usufructo queda ligado irrevocablemente

a la propiedad; el marido no saca ventaja alguna en este caso, ya que de todos modos por la

muerte de la mujer hubiera consolidado su derecho de dominio. Si en cambio el matrimonio

se disuelve por divorcio, el marido debe restituir el usufructo a la mujer, o mejor dicho,

constituir uno nuevo.

El usufructo constituido en dote pertenece al padre de la mujer sobre el fundo de propiedad

del marido. Se consolida la propiedad, pero si el matrimonio se disuelve por muerte de la

hija el padre pueda repetir el usufructo.

La mujer da en. dote al marido el usufructo de un fundo del cual ella es propietaria. Es un

caso común de constitución de usufructo y se rige por sus normas y principios. El marido

percibe los frutos y con ellos solventa los gastos del matrimonio; si no usa su derecho y lo

pierde, la mujer consolida su propiedad, pero cuando el matrimonio se disuelve no puede

repetir el usufructo por la acción de dote. Si la mujer vende a un tercero, durante el

matrimonio, el fundo, no puede pretender para ella el usufructo en caso de disolverse el

vinculo, ya que ese derecho real vuelve a la propiedad, pero puede exigir al comprador del

fundo una estimación por la servidumbre personal, si no se tuvo en cuenta cuando se

efectuó la venta.

Si se disuelve el matrimonio por muerte de la mujer, el usufructo no vuelve al tercero que

adquirió el dominio, sino que lo conserva el marido hasta su muerte, porque es él y no la

mujer el titular de ese derecho y porque por las Pandectas el marido retiene la dote cuando

muere la mujer. Si el matrimonio se extingue por divorcio los frutos del último año se

dividen pro rata temporis y el usufructo pasa a la mujer, si ésta es dueña del fundo puede

exigir con la actio dotis que el marido le ceda el usufructo para consolidar su propiedad.

Pero aunque haya vendido el fundo a un tercero conserva esa acción contra el marido, sin

perjuicio de ser ella obligada a ceder el usufructo al tercero por la actio ex empto.

La mujer vende al marido durante el matrimonio el fundo cuyo usufructo constituyó en

dote. Trifonino distingue según que en el precio de venta se comprenda sólo la nuda

propiedad o el valor del fundo. Si el marido muere antes de la litis contestatio sus herederos

no estarán obligados frente a la mujer, porque se consolidó el usufructo con la propiedad

por esa circunstancia procesal: ello en el supuesto de la venta del nudo dominio. Que si se

ha vendido al marido la propiedad plena la mujer nada podrá exigir aunque la muerte del

marido ocurra luego de trabada la litis desde que obtuvo la restitución de la dote en el

precio de venta

Un tercero constituye a favor de la mujer en dote el usufructo de un fundo de su propiedad;

objeta da la dote es el usufructo mismo y no los frutos que se obtengan con la muerte del

marido se extingue el usufructo; en cambio si se disuelve el matrimonio por divorcio, la

solución fue controvertida entre los jurisconsultos romanos, ya que la mujer divorciada era

una extraña y en consecuencia el marido no podía restituirle el usufructo, atento el carácter

personal de este derecho. Algunos juristas aconsejaron, y Pompinio aprobó su parecer, que

el marido divorciado alquilara a la mujer el usufructo o lo vendiera nummo uno. De este

modo el usufructo permanecía en poder del marido, pero mientras vivía los frutos los

percibía la mujer. Marcelo, propuso otra solución: que el marido prestara caución de dejar

gozar a la mujer y a sus herederos los frutos mientras viviera; o que el marido restituyera el

usufructo al propietario del funda y qua éste lo reconstituyera a favor de la mujer, o la

indemnizara, conforme convinieran entre ellos.

La mujer cede al marido un usufructo constituido a su favor sobre un fundo ajeno. La mujer

permanece usufructuaria y el marido obtiene el ejercicio del derecho de goce, ejercicio que

vuelve a ella si se disuelve el matrimonio en vida de la mujer

La mujer podía dar en dote todo su patrimonio. En este caso el objeto de la dote es una

universitas, pero no tiene lugar una sucesión universal como en el caso de la herencia; una

transmisión del patrimonio entero. es perfectamente compatible con la sucesión a titulo

singular. El marido no puede ser sucesor universal de la mujer en vida. Sólo en un caso la

dote puede pertenecer a la sucesión hereditaria: cuando sea de todos los bienes de la mujer

y el marido la retenga muerta ésta y no de otro modo. En el supuesto de la dote de todo el

patrimonio los acreedores de la mujer tienen contra el marido la acción Pauliana, pues la

constitución de dote no debe verificarse en fraude de aquellos. Pero esa acción presupone

que el marido participe en el fraude de la mujer, ya que se considera acto a título oneroso y

no gratuito la constitución de la dote

IV. Dos aestimata et inaestimata.

A veces en el pacto dotal se estima la dote en un cierto precio; ello origina dos supues-

tos:19)la intención de las partes es que por venta se transfiera la dote al ma- rido:aestimatio

venditionis causa Jacta; 2 1 ?)c:n la estimación sólo se quiere fijar el valor de las cosas

dótales a fin de que en la futura restitución no pueda surgir cues- tión al respecto:-

aestimatio taxationis cau- sa jacta.

Las diferencias entre los dos casos son las siguientes:

a) En el primero el marido sólo responde por el valor de estimación de los bienes dótales; la

dote consiste en ese valor; la propiedad de los bienes pasa definitiva e irrevocablemente al

marido, que es sólo deudor del precio. La mujer sólo puede reivindicar las cosas si disuelto

el matrimonio no le paga el marido la aestimatio. La mujer tiene por el precio, en la

legislación de Justiniano, una hipoteca privilegiada. El marido puede enajenar los bienes

dótales o disponer de ellos a su arbitrio; el peligro de las cosas está a cargo de él como en la

compraventa, a cargo del comprador. El marido responde en consecuencia por el precio

aunque todas las casas hayan perecido antes de la tradición; pero, como cualquier extraneus

empto,es necesario que la mujer no esté en mora ni sea de otro modo responsable por la

pérdida de las cosas dótales.

Esa forma de estimación se considera una compraventa. Si el marido dejó el uso de las

cosas a la mujer debe igual pagarle el precio aunque éstas se hayan deteriorado. Desde la

estimación de las cosas el marido tiene derecho a beneficiarse de los frutos y ventajas en

forma ilimitada; le pertenecen las accesiones. Como comprador el marido puede pretender

la prestación de evicción. Pero lo que obtenga por tal vía debe restituirlo a la mujer como

bien dotal aunque llegue al doble de la estimación, ya que no puede pretender más que su

resarcimiento. En este sentido la aestimatio dotis no es una simple venta, sino por causa de

dote y el marido no puede enriquecerse a costa de la mujer. Pero si la mujer acciona contra

el marido para que le pague el valor estimado sin haberlo resarcido por la evicción, es

rechazada con una excepción de dolo. Se distingue en este caso entre la dote constituida por

la mujer o por un extraño, aunque sea el padre, pues el dolo de éste daña a la hija aunque

ésta no lo haya sucedido como heredera. Sería inicuo que el marido debiera pagar el valor

de un fundo que no pudo conservar en virtud de la evicción.

La perfección de la estimación y la adquisición del dominio dependen de que el matrimonio

se verifique realmente; si la estimación tiene lugar antes que el matrimonio, debe

considerarse una venta condicionada, cuya perfección depende de la celebración del

matrimonio, aunque el fundo dotal se haya entregado ya al esposo. Si el matrimonio ni se

celebra la estimación queda sin efecto, y pueden repetirse las cosas entregadas al esposo, no

el valor de las mismas. Si en el ínterin han perecido debe distinguirse si hubo o no culpa del

esposo; éste debe responder por la diligentia, el dolo y la culpa; no puede invocar la

diligentia in concreto porque el matrimonio no se realizó. Si la cosa pereció antes del

matrimonio sin culpa del esposo, se considera que la compra no se celebró y el riesgo es de

la esposa. Y tal solución vale aunque después se celebre el matrimonio. En cambio el

simple deterioro del fundo, siempre Que exista cuan do se concluye el matrimonio, daña al

marido solamente. La estimación venditionis causa se diferencia de la compraventa en que

en ésta sólo se admite la lesión superior a la mitad del valor; en aquélla en cambio se

considera cualquier lesión. Si la mujer sostiene que el marido estimó el fundo demasiado

bajo éste debe pagar su verdadero valor o restituirlo, salvo que el fundo o el bien dotal haya

perecido sin culpa del marido en cuyo caso la mujer debe contentarse con la estimación

hecha, aunque sea baja, porque de no haberse efectuado ésta hubiera perdido. todo. Pero el

marido no debe incurrir en dolo.

Cuando la estimación se hace taxationis causa ella sólo tiene por finalidad determinar el

verdadero valor del bien dotal para facilitar la prueba de la mujer en la futura repetición si

el fundo se destruye o deteriora por culpa del marido. En este caso no es el precio del bien

dotal el que constituye el objeto de la dote, sino el mismo bien, y disuelto el .matrimonio

debe restituirse éste con todas sus accesiones. El marido obtiene el uso y los frutos para

subvenir a las cargas del matrimonio, y éstos solamente están a su riesgo; con respecto a la

cosa responde por el dolo, la culpa y la diligentia que aplique a sus cosas. La mujer no

responde por la evicción a menos que haya pactado lo contrario o si obró con dolo al

constituir la dote. Valen para la dote estimada taxamonis causa los mismos principios que

para la dote no estimada. En ocasión de esa estimación pueden mediar convenciones de

varias clases. Se puede así convenir que disuelto el matrimonio debe restituirse la dote in

natura o su valor de estimación; en este último supuesto si nada se pactó con respecto a la

elección, corresponde al marido, que es el deudor (principio de las obligaciones

alternativas).De ahí que si las cosas dótales no existen in natura al tiempo de la restitución,

el marido debe pagar la estimación de ellas, aunque hayan perecido sin su culpa. Pero si

sólo se han deteriorado conserva la elección (desde luego, siempre que el deterioro no le

sea imputable).

Puede convenirse que las cosas dótales, disuelto el matrimonio, se restituyan a todo evento

mediante el pago del precio de estimación, en cuyo caso el marido soporta el riesgo aun del

caso fortuito o de la fuerza mayor.

Quid del supuesto en que exista duda si la estimación se hizo por causa de venta o de

tasación. Los juristas se pronuncian por esta última solución, no obstante que existen textos

expresos que se pronuncian por la compraventa.

V. Dote de cosas fungibles.

Cuando se dan en dote cosas que constan por el peso, el número, la medida, rigen los

principios que regulan la dote venditionis causa, el marido debe restituir, cuando se

disuelve el matrimonio, las mismas cosas si se conservan en el estado en que se hallen, u

otras tantas del mismo género y calidad. No se puede hablar en estos casos de prestación de

culpa.

Si se da en dote un crédito, nomen, el objeto de aquélla lo constituye el objeto del crédito; y

el marido debe poner en su percepción la mayor diligencia, como la exigida en la gestión de

los negocios ajenos. De perderse el capital por su culpa, es responsable ante la mujer por el

mismo. Es indiferente que la transmisión del crédito al marido por la mujer se hiciera por

delegación (figura frecuente entre los romanos); o por cesión, desde que en el caso la

intención de las partes no es extinguir una deuda por delegación, sino constituir una dote.

Cuando media delegación el riesgo de la efectiva percepción del crédito pesa sobre la mujer

por pacto presunto, salvo que el marido hubiera conocido de antemano que se trataba de un

deudor insolvente, en cuyo caso es él el que corre el riesgo

.

Pero aun en el primer supuesto el riesgo pasa al marido cuando éste otorga un plazo o

realiza otro acto cualquiera que pone de manifiesto su confianza en el deudor. En todos los

demás casos la mujer soporta el periculum, a menos que la insolvencia del deudor no sea

imputable al marido. De estar sujeto el crédito a condición suspensiva y el deudor deviene

insolvente antes de que aquélla se cumpla, las consecuencias caen sólo sobre el patrimonio

de la mujer.

Cuando el padre o un tercero con ánimo de donar prometen la dote al marido, y éste no

exige judicialmente el cumplimiento de esa promesa, no está obligado ante la mujer, de

disolverse el matrimonio, porque la mujer no puede quejarse de que el marido no haya ido

contra su padre o bien contra el donante, aunque con respecto a este último sólo en la

medida del beneficio de competencia.

VI. Permutación de la dote.

Dice Modestino. Durante el matrimonió se puede permutar la dote si es útil para la mujer,

sea de una cosa en dinero, o de dinero en cosa. Ulpiano, dice que si ello ocurre, el fundo o

la cosa que entra en la permutación se hace dotal. Tal cambio de dote siempre supone una

convención. Corresponde distinguir este supuesto de aquel en que la mujer que promete la

dote entrega luego objetos distintos con consentimiento de su marido, pues éste es un caso

de datio in solutum. La permutatio dotii presupone una dote prometida y entregada cuyo

objeto es luego substituido, de modo que los bienes nuevos que entran en lugar de los

anteriores constituyan de ahora en adelante el único objeto de la dote. En carablo en la

datio in sqlutum: promesa de entregar dinero con entrega luego de una cosa distinta, el

objeto dotal es siempre el dinero, y la cosa que realmente se entrega la adquiere el marido

por causa de compra- venta, lo que significa que los riesgos que corra esa cosa son a cargo

del marido (comprador) En la permutatio los riesgos, por el contrario, pertenecen a la

mujer. Naturalmente el pacto que requiere la permutatio es de rigor una vez celebrado el

matrimonio; antes de ello y de perfeccionada la dote con la entrega o traditio, la mujer

puede cambiar a su voluntad el objeto de la dote. En las fuentes hallamos los siguientes

ejemplos de permutatio dottis: Cuando se conviene que en lugar del esclavo, objeto dotal,

Se considere como dote una suma de dinero Cuando con el dinero dado en dote, con

consentimiento de la mujer, el marido compra cosas, con la finalidad de que devengan

objeto dotal. Fabro explica. Cuando con igual finalidad y consentimiento se venden las

cosas dótales y en su lugar subvendrá el precio obtenido en la compraventa de las mismas.

'También el objeto de la dote puede cambiar sin necesidad de pacto; y ello ocurre en estos

casos: Si la cosa dotal perece o se deteriora por hecho de tercero; devienen objeto dotal las

acciones contra ese tercero, al que es imputable la pérdida o el deterioro. Si el objeto dotal

fue una parte ideal de una cosa y el condómino ejercita contra el marido la actio communi

dividundo y se adjudica la cosa, deviene dote el precio asignado por la parte al marido. De

adjudicarse la cosa el marido no hay naturalmente ningún cambio en el objeto dotal, que

siempre consiste en la misma cuota de copropiedad. En caso de restitución el marido puede,

e igualmente la mujer, exigir la recepción o entrega de toda la cosa, previo pago de la parte

abonada al otro condómino con motivo de la partición; el marido tiene al respecto un

derecho de retención sobre la cosa. En cambio de ejercitar el marido, en el supuesto

anterior, la actio communi dividendo no se produce cambio del objeto dotal, se adjudique la

cosa al tercero condómino, o al marido. De ocurrir lo primero el precio recibido por la

cuota parte se considera como precio de venta de la misma; y á sucede lo segundo la mujer

no está obligada a recibir toda la cosa, sino lisa y simplemente la parte primitiva. Si la dote

consiste en créditos, objeto de la misma devienen las cosas o. que el marido recibe en

cumplimiento de la prestación para extinguir aquellos.

Antes de las reformas de Justiniano tenía importancia lo que antecede, porque los créditos

como cosas incorporales no estaban equiparados a las cosas fungibles a los efectos de los

plazos para restituir la dote; la referida permutación beneficiaba al marido en tal sentido.

Con el mencionado emperador desaparece la ventaja porque esos plazos se aplicaron

también a las res incorporales. Si la dote consiste en la liberación de una obligación del

marido ningún cambio puede verificarse en el objeto de la dote sin el consentimiento de las

partes cuando la liberación se produce por acceptilutio ,ya que sigue siendo siempre objeto

de la dote la liberatio. Si la remisión de la deuda tiene lugar por dictio o por pacto, objeto

de la dote es la cosa debida y la liberatio se halla dote solamente cuando el marido no posee

aquella cosa en el momento en que se constituya la dote. Si adquiere la cosa éste deviene

dotal;en lugar de la liberatio. Si en caso de evicción de la cosa do- tal, el marido puede

actuar contra el que otorgó la dote con la acción de dalo o con la acción por el hecho, o con

la que derive de una promesa especial de evicción, estas acciones se convierten en objeto

dotal.De tratarse de dos promissa o de dos aestimata ,la evictio no produce cambio alguno

en el objeto de la dote porque en el primer caso continúa la acción dotal surgida de la

promissio y en el segundo sigue siendo objeto dotal la estimación. Si la evicción ocurre sin

culpa del marido, éste puede oponer a la acción dotal la exceptio dolí.

VII.Dos profectitia et adventitia.Dos recepticia.Dos necessaria et voluntaria.

Según la persona que constituye la dote, se distingue ésta en: Dote dada por el padre o por

el abuelo paterno con bienes propios; se llama dos profectitia. Es indiferente que la den

ellos mismos u otra persona por encargo de ellos, o sin mandato, un negoti rum gestorum si

se ratifica lo actuado .No se tiene en cuenta que medie la patria potestad; la dote constituida

por el pater a favor de la hija emancipada también es dote profecticia; también lo es la

constituida por el curador del padre demente, o por decreto de magistrado con bienes del

padre en el caso de estar éste ausente o prisionero de los enemigos. Lo mismo cabe decir de

la dote pagada por el fiador del padre que la había prometido. En cambio si es el padre el

que como fiador de un tercero dio la dote ésta no es profecticia; o cuando a pedido de la

hija da en dote lo que él le debe a aquélla.

Es igualmente adventicia la dote si alguno dona algo al padre para que lo dé como dote de

la hija; el padre debe cumplir la condición de la donatio, de lo contrario sería demandado

por la ccndictio co rem data, rem non secuta. Por igual razón no se considera coma

donación entre cónyuges la que hace la mujer al marido para que dote a la hija de ella. La

dote constituida por el padre sin disminuir su patrimonio, por renuncia a una herencia dotis

constituendae causa a favor dal yerno, o renunciando a un legado que el yerno debía

pagarle. La razón está en que el pater nada gastó en el caso de lo suyo; se limitó a no

adquirir. En cambio la dote es profecticia siempre que se constituya con el patrimonio del

padre, aunque sea un tercero el que da la dote a favor de la hija, pero con intención de

donar al padre. Si si pater estaba sujeto a la .patria potestad y tomaba dinero en mutuo o

delegaba a su acreedor para dotar a su hija, y lo hacía con la intención de actuar por su pa-

dre que tenía la obligación de dotar a la nieta, se consideraba que la dote .había sido

constituida por el abuelo y era profecticia.

El acreedor puede ir contra el abuelo con la acfio in rem verso sin que se le pueda oponer la

exceptio del SC Macedoniano, pues el hijo tomó el dinero no para sí sino para su padre.

En el supuesto anterior era menester que el mutuo no excediera las posibilidades

económicas del patrimonio del abuelo paterno:

En punto a la restitución de la dote y siempre en el supuesto que consideramos, de morir el

abuelo y disuelto el matrimonio, la dote volvía al padre: opinión de Celso; Labeon y Servio

opinaban lo contrario. ateniéndose al derecho estricto, mientras que Celso se inspiró en la

equidad. La dote constituida por la mujer o por otro que no fuera el pater o ascendiente

paterno se llamaba adventicia:Ulpiano, Fragm.,tít.VI § 3.Si el tercero que constituía la dote

para la mujer se reservaba la restitución dela misma, la dote era recepticia: Ultpiano.

La dote recepticia presupone siempre una convención especial que deroga a la regla por la

que se admite que el extraño ha donado la dote a la mujer a menos que conviniera su

restitución en caso de disolverse el matrimonio..

La obligación que tenían ciertas personas en el Derecho romano de dictar a la mujer originó

la dote necesaria. Personas obligadas jurídicamente a dotar a la mujer eran:

a) El padre, Marciano. La ley que impuso esa obligación al padre fue la ley Judia de

maritandis crdinibus. Esta ley de Augusto, dirigida a promover los matrimonios quiso

eliminar cualquier obstáculo para los mismos cualquiera fuera su causa:.La negativa del

padre a dotar a la hija impedía el matrimonio, porque al tiempo de la ley se distinguía de la

concubina por la existencia dé la dote. Dicha ley se extendió a las provincias por un

senadoconsulto de Severo y Antonino. Los padres eran constreñidos extra crotnem por el

pretor a dotor a las hijas. Probablemente deber moral, sancionado por la costumbre, existía

desde mucho antes de la citada ley. Este deber paterno se fundaba en el afecto natural de los

padres hacia los hijos y sólo comprendía a las hijas legítimas entre las que se incluía la hija

adoptiva, dotar a la hija natural era facultativo:

Se duda si el padre estaba obligado a dotar a la hija legítima emancipada; Marciano habla

sólo de la hija sujeta a la patria potestad; de ahí que muchos jurisconsultos opinen que la

hija emancipada no tenía derecho a ser dotada por el padre En la época de Justiniano no se

hizo distingo alguno.

Está obligado a dotar a la mujer el abuelo paterno cuando el hijo ha muerto o se halla sujeto

a su patria potestad o tiene bienes suficientes para dotar a la hija.

La madre tiene esa obligación, pero sólo en circunstancias extraordinarias en caso de

necesidad por ser pobre el padre y la hija no puede obtener la dote de otra manera; o si el

padre ha muerto y la hija no tiene bienes propios y no puede casarse sin dote en forma

conveniente; bien caso de pena: cuando la madre es herética y la hija es ortodoxa.

Según algunos juristas como Guiado el hermano rico estaba obligado a dotara la hermana

pobre, hermana por parte de padre y de madre; la uterina estaba excluida, pero se basan en

el argumento a contrarío sensu, derivado del texto de Paulo razón por la cual tal opinión ha

hallado muchos contradictores.

Finalmente hay autores que opinan que la misma mujer estaba obligada a constituir la dote,

pero contradice eso criterio que supone la promesa previa. La obligación de dotar era

estrictamente personal y no pasaba en forma activa o pasiva a los herederos. Dote

voluntaria era la constituida por libre voluntad de las partes, sin obligación previa que la

impusiera.

VIII.Relaciones entre la dote y la donación.

La dote era una dación temporánea que llevaba insita en su concepto la idea de su

restitución; no era pues una donación, como no lo era el mutuo. Bechmann, seguido por

Czyhlarz, sostuvo empero que la restitución no era una consecuencia necesaria y

conceptual de la dote, sino el resultado de su desenvolvimiento histórico, fundado en la

equidad. De tal manera la dote fue una donación calificada por el fin que estaba destinada a

cumplir.

Dote y donación suponen un aumento del patrimonio del beneficiario, pero difieren en lo

siguiente condición esencial de la donación es la espontaneidad o libre voluntad del que da;

en cambio la dote se impone en virtud de un deber creado por la conveniencia y la

costumbre; el marido recibe la dote no como una liberalidad sino como algo a lo que tiene

derecho. La mujer y el padre pueden no tener obligación a constituir la dote, pero sí el

deber sancionado por la costumbre y las tradiciones. De ahí que si la mujer daba la dote en

la creencia de estar obligada a hacerlo, no podía repetirla, porque subsistía una obligación

natural que excluía la condictio. Para Techmann la mujer tenía no una obligación natural de

constituir la dote, sino un deber moral. Czyhlarz combate esa opinión fundado en que si el

deber moral, la tfetatis causa, excluían la repetición era porque tenían un valor jurídico. La

donación es un puro enriquecimiento del donatario; la dote en cambio se da ob causam, por

las cargas del matrimonio; no es lucrativa, sino onerosa se halla así la expresión in dotem

Itm en contraposición a dona.

Las disposiciones propias de la donación no se aplicaban a la dote; el promitente de Ésta no

gozaba del beneficio de competencia que tenia el donante, salvo excepciones.

Tampoco se aplicaba a la dote el concurso de causas lucrativos con respecto a la acción

paduana el marido es considerado un acreedor o un comprador. No rigen para la dote las

disposiciones prohibitivas de la ley Cincia ni las reglas relativas a la insinuación judicial, ni

la prohibición de donaciones entre cónyuges, de ahí que la mujer puede constituir la dote

durante el matrimonio.

No se aplicaba a la dote la revocación por ingratitud.

IX.Derechos del marido sobre la dote.

El marido tenía sobre la dote los siguientes derechos:

Tiene los que derivan del dominio: la reí vindioatio contra cualquier poseedor de las cosas

dótales. Podía valerse de la publiciana y de la condictio ob iniustam causam hasta contra la

mujer el derecho de exigir los créditos dótales de los deudores con la actio utilis el derecho

de enajenar las cosas dotales con excepción de los inmuebles el derecho de manumitir a su

arbitrio los esclavos dótales y aun contra la voluntad de la mujer. Si a un esclavo dotal se

defería una herencia sólo el marido tenía la facultad de asirla o de renunciar a ella, aunque

en caso de aceptarla adquiría la herencia para la mujer. Las cosas que adquiría el esclavo

eran del marido por ser frutos dótales, excepto la herencia, ya que ésta debía restituirla el

marido a la mujer, salvo que el testador hubiera dispuesto en su testamento que la herencia

debía quedar en poder del marido. El marido podía usucapir pro dote las cosas dadas en

dote pertenecientes a otro, si las había recibido de buena fe. Tiene como la mujer la

accessio possessionis.

Finalmente, el marido puede actuar en nombre propio por las cosas dótales y hacer valer las

acciones y excepciones pertinentes. En cuanto al derecho que correspondía al marido de

enajenar las cosas dótales dependía de la naturaleza de éstas. Podía hacerlo con las cosas

muebles sin límites:

Tratándose de inmuebles imperaba la misma solución cuando habían sido estimados por

causa de venta; salvo que la mujer se hubiera reservado el derecho disuelto el matrimonio,

de pedir el precio o la cosa misma; lo contrario ocurría si la elección correspondía al

marido.

En cambio si no existía estimación venáitionis causa el marido no podía enajenar el predio

dota!.El plebiscito del emperador Augusto que se conoce con el nombre de la ley Judia de

adulteriis, prohibió al marido enajenar o hipotecar dicho predio. La prohibición debió

limitarse al principio a los fundos itálicos, únicos susceptibles de propiedad y de usucapión,

y posteriormente a los provinciales: D.23,5,16;al menos al tiempo de Justiniano la

equiparación estaba realizada. Por enajenación se entendía todo acto por el que se transfería

el dominio. Voet observó que la palabra dominum debía tomarse en el sentido más lato, o

sea como derecho real de cualquier especie; de ahí que estaba prohibida la constitución de

prendas sobre inmueble dotal la de servidumbres y la pérdida por no uso de servidumbres

activas la usucapión.

La ley Julia distinguía la hipoteca de cualquier otra forma de enajenación; la primera estaba

vedada aunque consintiera la mujer; las otras, en cambio, solo si la mujer se oponía o no

daba su consentimiento. Se presumía que en el primer supuesto era más fácil obtener la

conformidad de la mujer.

X. Constitución de la dote.

La dote para que exista requiere indefectiblemente el matrimonio. Se discute si era

menester el matrimonio del Derecho civil o bastaba el de Derecho de gentes; por el primer

criterio se pronuncia Hasse; en contra, Voigt y Arndts. Eechamann sostiene que no era

necesario el connubium pero sí el commercium; de ahí que podía constituirse la dote en la

unión matrimonial de un romano y una latina o viceversa, pero no entre un remano y una

peregrina o entre peregrinos. En realidad si la dote era una institución del ius civile era

necesario el connubium para que pudiera constituirse. Se originaba la dote por: actos entre

vivos; por actos mortis causa. Entre los primeros tenemos, en el Derecho antiguo: la dictio

aotis,y la stipulatic ,mediante palabras solemnes, pronunciadas oralmente. Se distinguían en

que la dictio no requería una interrogación precedente; se requería la aceptación y una suma

determinada. .También existía la simple datio. Se pudo en el Derecho nuevo constituir la

dote mediante promesa o pacto. Siempre que se indicara cantidad determinada o

determinable, o si era indeterminada que hiciera la promesa el padre de la mujer.

Si la promesa no tenía objeto determinado y el promitente no era el padre o un ascendiente

de la mujer, la promesa no tenía valor, salvo que se remitiera la determinación al arbitrio

prudente o a un justo juicio arbitrio de buen varón por oposición a mero arbitrio. La

promesa de objeto indeterminado valía cuando la hacía el pater, porque se consideraba que

este estaba obligado a dotar a la hija. Sobre esta materia existan opiniones muy

controvertidas entre los jurisconsultos, cuya exposición excede los límites de este trabajo.

La dote se constituía mortis causa por testamento, legado, fideicomiso, etcétera.

XI. Bienes parafernales de la mujer.

Eran bienes parafernales todos los bienes de la mujer que no formaban parte de la dote

Papiniano los llama también peculium; se discute en base a textos de Ulpiano y Papiniano

si se necesitaba para que los bienes fueran parafernales la disposición expresa entre las

partes o bien si bastaba que no se los incluyera entre los dátales. A una constitución

especial de los bienes parafernales alude por Scaevola.

El marido no tenía ningún derecho sobre los bienes parafernales a menos que la mujer se

los concediera, como si se los daba para su administración, en cuyo caso regían los

principios comunes; la mujer podía exigir que le rindiera cuenta.

XII. La donatio propter nuptias.

Estrechamente ligada a la dote estaba la donado propter nuptias que constituía el marido a

favor de la mujer en consideración a la dote; es decir, que dicha donatio presuponía una

dote, como ésta presuponía el matrimonio. El origen de esta institución antes que en la

legislación debe buscarse en la costumbre; la ocasión debió suministrarla los regalos que el

esposo hada a la prometida. Era frecuente que la mujer constituyen la dote con las cosas

que el esposo le regalaba con lo cual el marido adquiría el goce de las mismas durante el

matrimonio y disuelto el matrimonio la mujer las lucraba. Era lo que se llamaba la donatio

ante nuftías, cuya validez requería que se hielen antes de celebrarse el matrimonio.

Justiniano mitigó la severidad del derecho al respecto y permitió que durante el matrimonio

se aumentara la donatio nuptias siempre que hubiera un correlativo aumento de la dote y

luego permitió que se hiciera la donación durante d matrimonio (donatio propter nuptias),

ya que no fue una donación pura y simple, sino una centradote (antipherna). Para algunos

autores la misma tuvo como finalidad la garantía de la dote; Otros se pronuncian por la

compensación o remuneración en caso de pérdida de la dote. Pero la mayoría sostiene que

tenía por objeto sufragar las cargas del matrimonio.

Empero la donatio también constituía un lucro para la mujer, lucro que se verificaba

cuando se disolvía el matrimonio. Tal patrimonio daba a la mujer la ventaja de que en caso

de pobreza del marido durante el matrimonio, podía sustraerlo de sus bienes para hacer

frente a las necesidades de la casa con las rentas del mismo. Quedaba así excluido de la

acción de los acreedores del marido por obligaciones que no fueran derivadas de las

necesidades del hogar y de la familia.

Para su validez se requería la subsistencia de la dote se constituía a favor de la mujer en

consideración a la dote debía tener el mismo valor que la dote, la existencia de un

matrimonio válido debe constituirla el marido u otro por él. El pater estaba obligado a

constituirla a favor del hijo,sin distinguir entre hijo sujeto a la patria potestad o fuera de

ella; debía ser insinuada judicialmente si excedía los 500 sólidos; pero este requisito se

exigía sólo al marido para que éste pudiera lucrar la dote, en caso de premorir su mujer. La

falta de insinuación no perjudicaba a ésta. Durante el matrimonio el marido tenía la

posesión y propiedad de los bienes que formaban la donatio propter nuptias en

consideración a las cargas del matrimonio. Las prohibiciones existentes con respecto a la

dote se aplicaban a la donctio propter nuptias.

XIII. Restitución de la dote.

En el Derecho anterior a Justiniano existían dos acciones para obtener la restitución de la

dote: la actio exstipulatu y la actio reí uxoriae. Estas acciones fueron construcciones de la

jurisprudencia cuando la difusión de los divorcios impuso la necesidad de proteger a la

mujer, sobre todo tratándose del matrimonio cum manu en el cual todos los bienes de la

mujer se hacían de propiedad definitiva del marido y no tenía otro derecho que el de

heredarlo en caso de supervivencia y de mantenerse el matrimonio. En el matrimonio sine

manu en cambio es factible que se haya usado desde muy pronto estipular la restitución de

la dote para el supuesto de la disolución del matrimonio por divorcio. Se estipulaban

cautiones reí uxoriae que servían de fundamento a una actio ex stipulatu. Más adelante

surgió la actio reí uxoriae fundada en la equidad, acción de buena fe, que introdujo el

pretor por medio de su edicto: para su fórmula, para el caso de divorcio, fueran

matrimonios cum manu o sine manu y extendida por interpretatio de los juristas a los casos

de disolución por muerte. Se concedía al padre o a la mujer y no pasaba a los herederos. El

tercero que constituía la dote podía estipular su restitución antes o al tiempo de constituirla

y podía, disuelto el matrimonio, repetirla por la actio ex stipulatu. En caso de que pactara la

dote y su restitución, tenía el tercero la actio praescriptis verbis, pero no pedía utilizar la

condictio sine causa porque el matrimonio había existido, aunque luego se disolviera, salvo

que el matrimonio fuera nulo. El padre de la mujer no podía pactar, debía estipular la

restitución de la dote, ya que estaba obligado a constituirla. Para ejercer la actio reí uxoriae

el padre necesitaba el consentimiento de la hija; por eso si quería actuar sólo debía estipular

la restitución.

Por la actio ex stipulatu sólo podía obtenerse la restitución de la dote; la actio reí uxoriae

era más amplia en virtud del carácter de buena fe que tenía. La acción de dote principal era

precedida por uri praeiudicium destinado a determinar el quantum de la dote.

La actio ex stipulatu era stricto iure; no admitía retentio alguna a favor del marido.

Justiniano hizo de las dos acciones una: la actio ex stipulatu,de buena fe, que requiere

estipulación, pero en su defecto se presume por la ley. Suprimió las retenciones admitidas

por el viejo Derecho.

BIBLIOGRAFÍA.

— Diccionario Jurídico Omeba

— Microsoft Encarta 2005

— Monografías.com

Libros Digitales en línea

— Bechmann, Das rómische Qotal- recht,1863,187.

— Czyhlarz, Das rómische Dotalrecht,1870.

— Esmeln, Nouvelle revue historiquz du Droit,1893,págs.145 y s'gs.

— Ancona, II concetto delta dote,1890.

— Petrcmi, Funzione delta dote romana,1899.

— Ferrini, Manua le di Pan dette, págs.903 y sigs.,Milano,1908.