suplementaÇÃo do direito em face das lacunas da lei -biblioteca virtual edipel issuu 2014
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o ensino tradicional que remonta ao Direito Romano, recomenda que a lei tenha sempre uma previsão legal para solução dos conflitos sociais; todavia existem casos em que não existe previsão legal, e neste caso é necessário suplementar as lacunas...TRANSCRIPT
SUPLENTAÇÃO DO DIREITO EM FACE DASLACUNAS LEI
1
REINALDO ASSIS PELLIZZARO
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Reinaldo Assis Pellizzaro
2
2@ Edição
Reinaldo Assis Pellizzaro
Pellizzaro, Reinaldo Assis
SUPLEMENTAÇÃO DO DIREITO EM FACE DAS LACUNAS DA LEI
Edição especial para BIBLIOTECA VIRTUAL
EDIPEL ISSUU 2014, reprodução autorizada com
indicação do autor.
SUPLENTAÇÃO DO DIREITO EM FACE DASLACUNAS LEI
3
SUPLEMENTAÇÃO DO DIREITO EM FACE
DAS LACUNAS DA LEI
Reinaldo Assis Pellizzaro
4
Dedico este trabalho aos professores e colegas
do Curso de Pós Graduação em Direito Civil da
Universidade Regional de Blumenau, com os
quais aprendi a redescobrir a “ ferramenta
metodológica ”1 para o estudo do direito.
SUPLENTAÇÃO DO DIREITO EM FACE DASLACUNAS LEI
5
ÍNDICE
Sumário...................................................................6/7
Capítulo I
A def. de Dir.e sua importância no meio social........10
Capítulo II
Das lacunas do direito positivo.................................12
Fases de surgimento do direito suplementar............13
Capítulo III
Das lacunas do direito positivo brasileiro...............17
Análise do art. 4o
. da Lei de Intr. ao Cód. Civil.....20
A lei como fonte de direito........................................24
A analogia como fonte de direito.............................27
Casos de aplicação da analogia................................32
O costume como fonte de direito..............................33
O costume como fonte supl. no direito brasileiro...35
Os princípios gerais como fonte de direito...............36
1 DINIZ, Maria Helena “As Lacunas no Direito “, Ed. SARAIVA,
1.999, PÁG.25
Reinaldo Assis Pellizzaro
6
A doutrina como fonte de direito..............................41
A jurisprudência como fonte de direito....................43
Importância da jurisp. como fonte de direito........47
A equidade como fonte de direito............................51
Capítulo IV
Resp. do juiz quanto a apl. do disp. p art.4o. LICC.54
Capítulo V
A teoria da imprevisão á luz do art.4o. da LICC.....56
Conclusão................................................................. 61
Bibliografia.............................................................64
SUPLENTAÇÃO DO DIREITO EM FACE DASLACUNAS LEI
7
SUMÁRIO
A moderna concepção de aplicação do
direito para a solução dos litígios no âmbito do Poder
Judiciário, levou a uma alteração na ordem hierárquica
das fontes do direito, ensejando a realização deste
trabalho2.
O ensino tradicional que remonta ao
Direito Romano, recomenda que a vida em sociedade
seja regulada por normas gerais, que têm como fonte
imediata: A LEI e o COSTUME3 ; e, como fonte
imediata: A DOUTRINA e a JURISPRUDÊNCIA.
Ao observador atento, não passa
desapercebido que para a prestação jurisdicional
acometida ao Poder Judiciário, a jurisprudência, passou
a ser fonte imediata de direito, vindo logo após a lei.
Esta mutação tem por certo variadas
causas, que serão objeto de verificação e estudo neste
trabalho, e no seu devido tempo, resultar numa
2 A elaboração procura seguir os ensinamentos da professora SILVIRIA
C. DE OLIVEIRA, ministrado no Curso de Pós Graduação em Direito
Civil, tendo como área de conhecimento a LINGUAGEM NO
TRABALHO CIENTÍFICO, FEVEREIRO, 1999.
Reinaldo Assis Pellizzaro
8
conclusão de imensa valia para nossa compreensão e
estudo.4
Sem que se faça um posicionamento
crítico - embora este seja inevitável, como conclusão - é
importante se fazer uma incursão a partir do surgimento
e da importância do direito, até a sua aplicação pelo
juiz, á luz do art.4o da Lei de Introdução ao Código
Civil.
Trata-se de um esforço para suscitar o
debate entorno de um tema de real importância para
todos os operadores do direito e até mesmo para todos
aqueles que vivendo em sociedade se submetem ao
império das normas jurídicas.
Analisamos de forma sucinta, as
lacunas do direito, acompanhando as fases históricas,
desde seu surgimento até os nossos dias, evoluindo da
3 Atendendo a uma posição doutrinária de cunho dogmático, a lei
precedeu ao costume, inobstante se ter como certo que o COSTUME,
precede á lei, eis que a lei deve ter origem no costume... 4 A Bíblia registrada pelo Eclesiástico, assevera que tudo tem o seu
tempo certo...TEMPO DE ESTUDAR e TEMPO DE APRENDER
COM O QUE SE ESTUDOU; por certo com esta disposição de
humildade seremos dignos de plantando a seu tempo colhermos os
frutos do almejado aprendizado...
SUPLENTAÇÃO DO DIREITO EM FACE DASLACUNAS LEI
9
fase em que preponderava os desígnios divinos até o
momento atual em que predomina o dogmatismo legal.
Abordamos o palpitante e atualíssimo
tema da possibilidade da revisão do contrato, tendo em
vista a ocorrência da lesão enorme, considerada até
como fonte suplementar de direito eis que inexiste
previsão legal expressa regulando a matéria.5
Finalmente analisamos alguns aspectos
atinentes a responsabilidade do juiz, quando da não
aplicação do disposto pelo art. 4o. da Lei de Introdução
ao Código Civil.
Vale o registro de que este trabalho
veio a lume, por sugestão do professor RONALDO
ALVES DE ANDRADE, que bem orienta a disciplina
a que se destina atender; escrito, todavia, no firme
5 Em aula ( 05 03 99) ,ministrada pelo professor RONALDO ALVES
DE ANDRADE, no Curso de Pós Graduação em Direito Civil,
(Obrigações), foi explicitado que embora não tenha a TEORIA DA
IMPREVISÃO disposição expressa na lei poderá uma das partes
contratantes postular a revisão do contrato ou até mesmo seu
desfazimento, desde que resulte provado que ocorreu onerosidade
excessiva e inevitável para a parte prejudicada. Neste caso ocorreria um
enriquecimento indevido para uma parte, em detrimento da outra que
sofreria um dano enorme.Tal medida ensejaria a garantia do
Reinaldo Assis Pellizzaro
10
propósito aprender, a maravilhosa e desafiante ciência
jurídica.
Este é o tema a ser desenvolvido neste
trabalho, cuja importância é transcendental, pois nos
leva a refletir, sobre as normas que garantem a vida em
sociedade, e de forma personalíssima conquistarmos
nosso PROJETO DE FELICIDADE6; entendido este
como um projeto de vida orientado pela busca de
realização de um estado satisfatório, sentido e desejado,
como bom pela pessoa.
p[principio geral de direito, com previsão constitucional da igualdade
de todos perante a lei. 6 PELLIZZARO, Reinaldo Assis, MANUAL DE LEGISLAÇÃO E
ÉTICA PROFISSIONAL, EDIPEL, 1999, pág.34
SUPLENTAÇÃO DO DIREITO EM FACE DASLACUNAS LEI
11
CAPÍTULO I
A DEFINIÇÃO DE DIREITO, E SUA
IMPORTÂNCIA NO MEIO SOCIAL
Reinaldo Assis Pellizzaro
12
CAPÍTULO I
A DEFINIÇÃO DE DIREITO, E SUA IMPORTÂNCIA NO
MEIO SOCIAL
Sem embargo da importância do direito
para regular a vida em sociedade divergem os juristas,
filósofos e sociólogos quanto ao modo de conceitua-lo.
Esta intrigante constatação levou o
insigne professor WASHINGTON DE BARROS
MONTEIRO, a afirmar com apoio em Álvares Taladriz,
que “ tão deficientemente como a geometria define o
que seja espaço, assim acontece igualmente com o
direito “.7
Sobrenadando ás notórias discussões
limitadas ao âmbito da filosofia jurídica, podemos
definir o direito da forma mais singela, como nos ensina
aquele saudoso professor paulista, transcrevendo a
definição ofertada por RADEBRUCH8: o conjunto de
normas gerais e positivas, que regulam a vida social.
Efetivamente se o homem não pode
viver isolado e a lendária figura de Robinson, na ilha
7 MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de Direito Civil, Ed.
Saraiva 1968, pág.1. 8 Introdución a la Filosofia del Derecho, pág.47.
SUPLENTAÇÃO DO DIREITO EM FACE DASLACUNAS LEI
13
deserta, é exemplo utópico que não interessa a ciência,
é inegável que deverão existir normas que garantam a
vida social.
Tais normas devem ser legitimadas,
9pelas pessoas, ou ainda impostas coativamente pelo
Estado, colimando o bem estar coletivo.
Neste sentido podemos afirmar ser
impossível estabelecer no tempo o momento do
surgimento do direito na face da terra, eis que,
certamente não foi criado pelo homem, mas nasceu com
ele: o primeiro como ser vivo pensante e o segundo
como resultado do pensamento garantidor de sua
existência.
Não excede aos limites da realidade,
afirmar que o direito é tão importante para o homem,
como o ar que respira, pois sem ele o caos seria
inevitável a vida absolutamente impossível.
9 A legitimação consiste na aceitação das regras de condutas livremente
porque a pessoa aceita como boa para atingir o IDEAL DE
FELECIDADE.
Reinaldo Assis Pellizzaro
14
CAPÍTULO II
DAS LACUNAS DO DIREITO POSITIVO
SUPLENTAÇÃO DO DIREITO EM FACE DASLACUNAS LEI
15
CAPÍTULO II
DAS LACUNAS DO DIREITO POSITIVO
É uma constatação histórica que o
direito enquanto instrumento utilizado para solucionar
conflitos e harmonizar a vida social, sempre padeceu da
imperfeição de não prever expressamente a solução de
todas as situação fáticas.
Assim como para os astrônomos é da
máxima importância localizar e estudar os chamados
“buracos negros do universo”, para os estudiosos e
operadores do direito é imprescindível localizar e
estudar o que se convencionou chamar de “lacunas do
direito “.10
Se para todas as questões o juiz deverá
encontrar uma solução consentânea com o conjunto de
10 Este termo “buracos negros” surgiu modernamente quando os
astrônomos valendo-se de observações feita através de observatórios
instalados em satélites, e naves espaciais, observaram que o universo é
formado por imensas galáxias que se deslocam no espaço, girando
entorno de um centro, que funcionaria como um buraco negro, cuja
atração desordenada é impedida pela força gravitacional dos corpos
celestes; o exemplo nos pareceu adequado, estabelecendo-se um
paralelo com os pontos vazios da lei, que devem ser preenchidos com os
elementos de que dispõe o juiz, evitando assim a desordem, e a
manutenção de tais buracos negros da lei...
Reinaldo Assis Pellizzaro
16
normas formadoras do direito, valer-se-á sem dúvida,
das fontes do direito; isto faz ligar o problema das
lacunas ao das fontes do direito, tendo como resultado
final os chamados direitos supletivos.
FASES DE SURGIMENTO DO DIREITO SUPLEMENTAR
Interessante observar que á luz dos
dados históricos, podemos destinguir quatro fases, na
evolução do direito, no que diz respeito ás lacunas:
1a. A fase do sistema irracional,
anterior ao século XIII, ao tempo das ordálias, dos
julgamentos de Deus. Nessa fase primitiva, as regras
eram externas advinda da vontade divina, poucas eram
as lacunas do direito, eis que o mais forte oprimia o
mais fraco, e os senhores feudais impunham de forma
irracional aquela que seria a justiça de Deus. As partes
eram submetidas as provas cruéis, marcados com ferro
em brasa, banhados em agua fervente, na esperança de
uma intervenção divina para beneficiar aquele que
SUPLENTAÇÃO DO DIREITO EM FACE DASLACUNAS LEI
17
tivesse razão no conflito. A parte inocente teria que sair
ilesa dessas duríssimas provas.
2a. A fase do direito consuetudinário,
séculos XIII ao XV, também denominada sistema
racional, o direito começava a organizar-se buscando a
justiça, através de meios internos criados pelos próprios
homens prevalecendo os costumes. Aqui já se poderia
verificar casos em que o costume não poderia servir de
precedente, e havendo lacunas no direito costumeiro
“GILISSEN menciona dois procedimentos usados para
suprir a ignorância de um costume existente por
pressuposição: o recurso á chef de sens e a enquête par
turbe ou inquísitio per turbam11
”
3a. A fase dos tempos modernos,
séculos XVI a XVIII, marcada pela predominância di
direito escrito, também denominado de direito comum
escrito, que tornou propicio o aparecimento do direito
dogmático. Esta situação contribuiu para o
Reinaldo Assis Pellizzaro
18
aparecimento do Estado Absolutista despertando o
desenvolvimento progressivo da concentração do poder
de legislar. Nesta fase as lacunas encontradas nos
costumes eram preenchidas por normas escritas, nem
sempre consentâneas com a tradição das pessoas.É a
partir do século XVI que surge uma hierarquia de
fontes do direito, uma preenchendo as lacunas da
outra: lei, costume e direito romano. Insta anotar-se
que as leis eram ditadas pelo príncipe, e estavam
impregnadas de conteúdo costumeiro, e após um
processo de verificação e coordenação eram postas em
prática. Mesmo assim se o costume decretado de forma
geral não resolvia a questão era então posto em prática
o costume local e em seguida o costume da província
(uma espécie de recurso) e finalmente ” o último
recurso era o direito romano, que podia se dar
também associado ao direito canônico e ás produções
de juristas, glosadores e pós-glosadores, sobretudo
Bártolo e Baldo12
. Nesta fase surgiu o absolutismos
11 Cfr. DINIS, Maria Helena, As Lacunas no Direito, Ed. Saraiva 1999,
Pág.11, apud, John Gilissen, “Le Probléme des Lacunes du Droit dans
lÉvolution du Droit Médiéval et Moderne”pg. 212 a 216 e ss.
SUPLENTAÇÃO DO DIREITO EM FACE DASLACUNAS LEI
19
francês, onde o monarca absoluto decidia em caso de
lacuna, sendo que os Conselhos, somente decidiam de
forma provisória por determinação ou delegação do rei.
4a. Fase da preponderância da
legislação, ou hodierna, que surgiu com a revolução
francesa, que tem por fundamento a tripartição dos
poderes. Desta forma politicamente o rei deu lugar ao
Estado, a Nação, ex vi do art.3o. da Declaração dos
Direitos do Homem e do Cidadão: “ (...) toda a
soberania reside essencialmente na nação”. O Poder
Judiciário, adquiriu completa autonomia13
, inobstante
se tenha que admitir que a lei impõe parâmetros
imutáveis, firmada em raízes sólidas: a Declaração de
1789, art. 5o. assegura que “tudo aquilo que não for
proibido pela lei, não pode ser impedido, e ninguém
pode ser constrangido a fazer aquilo que ela não
12 Cfr. DINIS, Maria Helena, As Lacunas no Direito, Ed. Saraiva 1999,
Pág.12
13 Aqui encontramos o marco incial da ascensão da
JURISPRUDÊNCIA, como fonte de direito, pois o Poder Judiciário, de
fiscalizador da aplicação da lei, contrapondo-se aos Poderes Executivo e
Legislativo criou mecanismo de preenchimento de lacunas e até
Reinaldo Assis Pellizzaro
20
ordena”; nesse sentido o art, 4o. do Código de
Napoleão, “obriga o juiz a julgar mesmo em caso de
silêncio da lei”.
Torna-se evidente pois, que o problema
científico da lacuna do direito surgiu no século XIX, -
final do século XVIII, inicio do século XIX -, com o
advento do positivismo jurídico, que no sistema
jurídico brasileiro, tem previsão legal conforme reza o
art. 4o. da Lei que recepciona o ordenamento
substantivo civil.
complementaridade no ordenamento jurídico, que acabou por alçar a
jurisprudência a segunda fonte de direito vindo logo após a lei...
SUPLENTAÇÃO DO DIREITO EM FACE DASLACUNAS LEI
21
CAPÍTULO III
DAS LACUNAS DO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO
Reinaldo Assis Pellizzaro
22
CAPÍTULO III
DAS LACUNAS DO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO
No ordenamento jurídico brasileiro, a
Lei de Introdução ao Código Civil, em seu artigo 4o.,
determinou ao juiz a obrigatoriedade de decidir, mesmo
quando a lei for omissa, valendo-se da analogia, dos
costumes e dos princípios gerais de direito.
Esse dispositivo derrogou o art. 7o. do
antigo estatuto preliminar ( Lei nr.3.071 de 1o. de 01 de
1.916) que determinava a aplicação nos casos de
omissão da lei as “disposições concernentes aos casos
análogos, e, não as havendo, os princípios gerais de
direito”.
Tal preceito chegou a ter a chancela
constitucional sendo que a Constituição de 1934,
estabelecia soberanamente que: “ Art.113. Nenhum juiz
deixará de sentenciar por motivo de omissão da lei. Em
tal caso deverá decidir por analogia, pelos princípios
gerais de direito ou por equidade.”
SUPLENTAÇÃO DO DIREITO EM FACE DASLACUNAS LEI
23
No direito comparado encontramos esta
mesma disposição legal, sendo que o Código Suíço, em
caso de lacuna da lei, remete o juiz, para a norma
consuetudinária, e decida como se fora legislador, “com
a solução consagrada pela doutrina e pela
jurisprudência”( Art.1o
)
Já o Código Civil uruguaio, em seu
art.16, estabelece que quando o caso não possa ser
decidido com a aplicação do espírito da lei, o juiz
recorrerá a analogia; e subsistindo a dúvida se socorrerá
dos princípios gerais do direito, das doutrinas mais
aceitas, consideradas as circunstâncias de cada caso.
Já o Código Civil Português em seu
art.10, determina que se faça a “integração das lacunas
da lei”, aplicando-se quando a lei não preveja as
normas aplicadas aos casos análogos; não se podendo
aplicar a analogia, o proprio intérprete criará dentro do
espírito do sistema.
Reinaldo Assis Pellizzaro
24
De igual forma o Código Civil italiano
prevê a aplicação da analogia, e dos princípios gerais do
ordenamento jurídico em caso de lacuna ou omissão da
lei.
Conforme a lição de eméritos
doutrinadores “ Esses dispositivos legais demonstram
que a analogia, costume e princípios gerais de direito,
enquanto mecanismos complementares do direito
legislativo, constituem um fato quase universal, pois,
como verifica R . Limongi França, mesmo em países
cujos Códigos silenciam a respeito, como o alemão, a
doutrina e a jurisprudência se encarregaram de dar-
lhes foros de regra obrigatória.”14
ANÁLISE DO ART.4o . DA LEI DE INTRODUÇÃO AO
CÓDIGO CIVIL
Como vimos, o artigo 4o
. da Lei de
Introdução ao Código Civil, dispõe que: “Quando a lei
14 Cfr. DINIZ, Maria Helena AS LACUNAS NO DIREITO Ed.
Saraiva 1989, ÁS Pgs.138, apud, Limongi França R. Formas e
Aplicação do Direito Positivo, Ed.RT.1969.
SUPLENTAÇÃO DO DIREITO EM FACE DASLACUNAS LEI
25
for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a
analogia, os costumes e os princípios gerais de
direito”.
A análise deste dispositivo legal, impõe
fazer-se uma indicação de elementos que
obrigatoriamente devem ser destacados, tais como:
1. A lei, ou seja, na concepção clássica
como regra jurídica escrita, instituída pelo legislador
no cumprimento do mandato, outorgado pelo povo,
imposta coativamente pelo Estado, destinada a regular
coercitivamente a vida em sociedade.
2. A lei for omissa, vale dizer a regra
jurídica inexiste quando deveria existir, e que se
constitui numa lacuna no ordenamento jurídico, no
sentido estrito da falta. Resulta pois claro que não se
pode confundir obscuridade da lei - caso em que o
aplicador deverá interpretar corretamente a lei, com
vistas a sua correta aplicação-, com lacuna da lei, ou
seja, a lei é omissa - caso em que o juiz deverá suprir a
omissão na forma prevista pelo artigo -.
3. O Juiz decidirá o caso, vale dizer,
ao juiz como autoridade competente a prestar a
Reinaldo Assis Pellizzaro
26
jurisdição do Estado, contenciosa ou voluntária, ex vi,
do disposto pelo art.1o .
do Código de Processo Civil15
;
decidirá as questões de fato, colimando harmonizar as
relações sociais, tornando assim possível a vida em
sociedade.
4. Quando a lei for omissa16
, o juiz
decidirá, de acordo com a analogia, os costumes e os
princípios gerais do direito, ou seja, constada a
inexistência de precedente normativo legal, o juiz
deverá julgar , valendo-se dos casos análogos, da
maneira iterativa das pessoas se conduzir e ainda dos
superiores ditames do direito.
Releva anotar-se que os casos a que o
legislador faz referencia, excedem em muito as
previsões legais, escapando os casos concretos ao
comando específico das leis, “ esse desnível entre a lei
e os fatos, entre a previsão do legislador e as
15 Art.1 o .(CPC). A jurisdição civil, contenciosa e voluntária, é exercida
pelo juizes, em todo o território nacional, conforme as disposições que
este Código estabelece. 16 A utilização do termo omissa pelo legislador deixa claro que a lei
deve solucionar todos os casos concretos possíveis, e dessa forma a
omissão eqüivale a não agir quando deveria fazê-lo, e assim quando a
lei deveria regular o caso concreto e não o faz o juiz deverá suprir a
SUPLENTAÇÃO DO DIREITO EM FACE DASLACUNAS LEI
27
ocorrências da vida, levou LACERDA DE
ALMEIDA a atribuir pernas curtas ao legislador17
.
Portanto a analogia e os princípios
gerais de direito, ao lado dos costumes, constituem-se
nos elementos de que deve se socorrer o juiz para suprir
as lacunas encontradas na lei.
Segundo KELSEN 18
, tais lacunas não
podem existir, porquanto o ordenamento jurídico
oferece recursos para regular todos os casos possíveis,
previstos e imprevistos, presentes e passados.
Todavia as lacunas permeiam o direito
positivo. Elas na sisuda linguagem dos civilistas saltam
aos olhos a cada momento. E quanto na lei tenhamos
elementos para supri-las, estes “se constituem o
falha, valendo-se da analogia, dos costumes e dos princípios gerais do
direito... 17 Cfr. MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de Direito Civil
Io.Vol., Ed. Saraiva 1968, pág.40, reportando-se ao Arquivo Judiciário,
77/41. 18Cfr. MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de Direito Civil
Io.Vol., Ed. Saraiva 1968, pág.45,apud, KELSEN, Teoria Generale del
Direito e dello Stato, pág.150
Reinaldo Assis Pellizzaro
28
remédio, que de fato cura, porém, não elimina a
doença19
.
Efetivamente a lei se traduz em
fórmulas legislativas, que inobstante editadas sob a
pretensão de atender as todas as situações concretas,
são limitadas, e após submetidas a todas as formas de
interpretação, e constatada a lacuna, cumpre ao juiz
como aplicador da lei o necessário suprimento, pois não
poderá escusar-se de sentenciar ou despachar, alegando
obscuridade ou omissão da norma.
Neste passo a Lei Adjetiva Civil, impõe
ao juiz o dever de sentenciar, a despeito da obscuridade
ou lacuna da lei, estabelecendo: “ O juiz não se exime
de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou
obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-
á aplicar as normas legais, não as havendo, recorrerá
á analogia, aos costumes e aos princípios gerais de
direito.
Essa previsão legal da norma
autorizando sua própria integração é necessária para
19 Cfr. MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de Direito Civil
Io.Vol., Ed. Saraiva 1968, pág.45
SUPLENTAÇÃO DO DIREITO EM FACE DASLACUNAS LEI
29
assegurar, que nenhum caso concreto, deixe de ter
solução ao ser submetido a prestação jurisdicional do
Estado, através da atuação do juiz, 20
A LEI COMO FONTE DE DIREITO
Impende assinalar-se que a lei deve ser
entendida como a regra jurídica escrita instituída
pelo legislador no cumprimento do mandato
outorgado pelo povo, imposta coativamente a
observância de todos pelo Estado, e a ninguém é
dado descumprir alegando ignorância.
Já a origem da palavra se deve ao latim,
advindo do verbo latino ligare, sendo portanto lei
aquilo que liga, vincula, ou obriga; todavia esta
afirmação não é imune a controvérsia, pois muitos
doutrinadores afirmam ter origem no verbo latino,
legere, ou seja aquilo que se lê Lex e legere estão na
mesma relação que lex e regere.
20 A ciência jurídica fornece os recursos para a integração das normas
jurídicas, através de processos científicos preexistentes, manipulados ou
trabalhados pelo julgador, tais como, a analogia, os costumes e os
princípios gerais do direito.
Reinaldo Assis Pellizzaro
30
Resulta pois como correta a conclusão
que a palavra lei, significa ligar no sentido de
normatizar uma idéia de bem conduzir, vale dizer, num
exemplo bem simples, aquele que conhecendo o
caminho, serve de guia conduzindo outras pessoas até
alcançar um lugar seguro.
Daí porque não se pode conceber que
uma lei não seja boa, porque é da sua essência, garantir
o bem estar de todos.
Desde logo exurge a primeira
conclusão: SOMENTE AS LEIS CASUÍSTICAS,
DIVORCIADAS DO INTERESSE COLETIVO, NÃO
SÃO LEIS BOAS, que entre nós, lamentavelmente
vicejam rotuladas de “leis que não pegam”...
A seriedade com que se devem elaborar
as leis, exige dos legisladores conhecimento jurídico, e
formação ética ilibada.
Entre nós a elaboração das leis obedece
a uma metodologia quer quanto a forma ou ainda
quanto a hierarquia.
Quanto a forma as leis devem obedecer
a um padrão organizacional que cuida da sua
SUPLENTAÇÃO DO DIREITO EM FACE DASLACUNAS LEI
31
composição e apresentação: Número de ordem, suma da
lei ( = breve noticia da matéria tratada pela lei, divisão
por livros, capítulos, artigos, parágrafos, incisos e
alíneas.
Quanto a hierarquia, temos a
Constituição Federal, Leis Federais, Estaduais e
Municipais, todas devendo emanar do poder
competente, pois se for elaborada por órgão
incompetente , perde a obrigatoriedade, portanto , deixa
de integrar o ordenamento jurídico.
A elaboração das leis tem previsão
legal estabelecida na Constituição Federal, tendo como
Órgão natural o Poder Legislativo, e uma vez
sancionada pelo Poder Executivo, deve ser executada
por este, tendo o Poder Judiciário o dever de fiscalizar e
fazer respeitar a lei.
Portanto a lei como ato emanado do
poder competente, se torna fonte imediata e principal
do direito.
A ANALOGIA COMO FONTE DE DIREITO
Reinaldo Assis Pellizzaro
32
Segundo prelecionam os doutrinadores
“a analogia consiste em aplicar a uma hipótese, não
prevista especialmente em lei, disposição relativa a
caso semelhante”21
.
Mais remotamente as Ordenações
previam, tal procedimento supletivo sempre que
ocorrerem hipóteses que justificassem o argumento de
semelhante a semelhante.
Todavia para ser possível a utilização
da analogia pelo juiz, exige-se a concorrência de três
requisitos, ou seja:
a) - a inexistência de norma jurídica,
que possa ser aplicada pelo juiz, para decidir o caso
concreto;
b) - disposição legal, que regule caso
concreto que apresenta ponto de contato, relação de
21 Cfr. MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de Direito Civil
Io.Vol., Ed. Saraiva 1968, pág.41.
SUPLENTAÇÃO DO DIREITO EM FACE DASLACUNAS LEI
33
coincidência ou algo de idêntico ou semelhante, com o
caso a ser decidido pelo juiz.
c) - finalmente, é exigido que este
ponto comum ás duas situações - prevista e não
prevista-, haja sido elemento determinante ou decisivo
na implantação da regra concernente a situação
considerada pelo julgador.22
É do ensinamento de CARMELO
SCUTO, que processo analógico é explicado a partir da
seguinte operação mental: de uma determinada
norma, que regula certa situação, parte o intérprete
para outra regra, ainda mais genérica, que
compreenda não só a situação especificamente
prevista, como também a não prevista 23
.
De maneira simplificada podemos dizer
que “a analogia é a operação em virtude da qual o
intérprete estende o dispositivo da lei a casos por ela
não previstos, com ela o juiz aprecia, o sistema
22 Entendimento extraído da lúcida explicitação do saudoso professor
Washington de Barros Monteiro, in, Curso de Direito Civil Io.Vol., Ed.
Saraiva 1968, pág.41.
Reinaldo Assis Pellizzaro
34
jurídico em seus fundamentos e na sua teleologia,
extraindo o principio aplicável “.24
Segundo explicitam os tratadistas duas
são as modalidades de analogia, a legal e a jurídica.
A legal, é tirada da própria lei, vale
dizer, a disposição analógica é extraída de outro texto
de lei, extraindo-se de determinado caso concreto,
elementos que autorizam sua aplicação a outro caso
concreto, não previsto, mas semelhante; trata-se de
analogia legis.
Já a analogia jurídica, a norma é
extraída da análise filosófica dos princípios gerais que
disciplinam determinado instituto jurídico, é a analogia
juris, dos romanos.
Analogia não se confunde com a
hermenêutica jurídica25
como meio de interpretação das
23 ESCUTO, Carmelo, Instituzioni di Diritto Privato, Parte Generale,
pág.126 24 CARRIONI, Valentin, Coment. á Consol. das Leis do Trabalho,
apud Clovis Bevilacqua, Ed. RT 1988, pg.64 25 “Podemos configurar a Hermenêutica Jurídica, como a Teoria (
Crítica) da Interpretação Jurídica, que tem por objeto o estudo, a
sistematização e a avaliação das teorias e dos métodos de interpretação
jurídica, tendentes a realização do direito na vida social.”, cfr. LIMA,
Miguel M. a de, Metodologia da Interpretação Jurídica, orientação
sobre o Fixação dos Passos Fundamentais da “Introdução ao Estudo
SUPLENTAÇÃO DO DIREITO EM FACE DASLACUNAS LEI
35
normas a serem aplicadas por analogia em nenhuma de
suas modalidades, pois a interpretação pressupõe
encontrar a real intenção do legislador quanto ao
espirito da lei, ou seja, investiga-se o principio latente
do texto jurídico; enquanto que a analogia exige a
análise da abrangencia da norma que pode servir de
supedâneo e solução ao caso concreto; naquela existe
um estudo direto do texto para o caso concreto e nesta
da analise do caso concreto vai-se buscar o texto
exteriorizado pela fórmula imperfeita, que deve exceder
aos seus limites de abragencia para solucionar o caso
concreto sem previsão legal, sem embargo, respeita
sempre a vontade da lei.
Cumpre todavia advertir que a
aplicação da analogia não é ilimitada, pois não se
admite:
a) - nas leis penais, ressalvados os
casos em que sua aplicação beneficia a defesa do réu.
da Intrepretação Jurídica”Curso de Pós Grad. em Dr. Civil, FURB,
1999
Reinaldo Assis Pellizzaro
36
b) - nas leis fiscais, igualmente não se
admite a aplicação da analogia.
c) - é de ter-se como certo que a
matéria disciplinada pelas atuais Medidas Provisórias,
não comportam a aplicação da analogia, por seu caráter
de urgência e temporariedade, equiparando-se portanto
a normas de exceção, não justificando portanto o apêlo
à analogia.26
26 “1. As medidas provisórias foram adotadas pelo legislador
constitucional sob a inspiração do Direito Italiano, cuja adaptação não
guardou a necessária fidelidade, pois naquele País, a forma de governo
é Parlamentarista com responsabilidade política do Gabinete que cai em
caso de não aprovação de tais medidas pelo Parlamento, tendo este
poder constitucional para regulamentar a matéria tratada pela medida
não aprovada. 2. No Direito Brasileiro a edição de tais Medidas
Provisórias pelo Presidente da República tem sua justificativa na
morosidade do Poder Legislativo e a exigência constitucional
(art.62CF) de relevância e urgência não tem sido atendida com a
reedição sistemática de tais medidas que tem a sua vigência garantida
por tempo indeterminado....4. Os Tribunais tem recebido com certa
restrição as Medidas Provisórias somente sendo aceita a vigência
daquelas transformadas em lei pelo Poder Legislativo.IN, Trabalho de
pesquisa apresentado pelos pós-graduandos André Luiz, Fábio e
Reinaldo Pellizzaro, no Curso de Pós Graduação em Direito Civil da
Universidade Regional de Blumenau, como requisito para obtenção de
graduação na disciplina ministrada pela professora Leilane da Rosa,
1999.
SUPLENTAÇÃO DO DIREITO EM FACE DASLACUNAS LEI
37
CASOS DE APLICAÇÃO DA ANALOGIA
Dentre outros, podemos apontar os
seguintes casos de aplicação analógica:
1. A interpretação da clausula
testamentária que manda prevalecer, quando da sua
interpretação, aquela que melhor assegure a vontade do
testador RF.128/498
2. Tratando-se de usufruto de que são
titulares cônjuges separados, é razoável se aplique a
regra do art.640 do Código Civil, dada a semelhança de
situação com condominio ( RT 209/262 ).
3. O devedor do testador é inapto para
exercer a testamentaria, aplicando-se, ainda por
analogia, o disposto no art.413, nr.II da lei civil (
RT.131/569 ).
O COSTUME COMO FONTE DE DIREITO
O costume no direito antigo, constituía-
se na principal fonte de direito, e até hodienarmente em
Reinaldo Assis Pellizzaro
38
muitos países, é utilizado para a solução de litígios e
para dirigir a vida em sociedade.
Entre nós perdeu a sua força cogente,
em face do desenvolvimento das normas codificadas,
sendo expressiva a posição dos doutrinadores no
sentido de que o costume foi perdendo paulatinamente a
importância, “mas nem por isso se converteu em ramo
morto do direito, ou num conceito do passado.
Continua a brotar da consciência jurídica popular,
como inicial manifestação do direito”.27
Força admitir-se que o costume
entendido este como a maneira boa e iterativa das
pessoas se conduzir em sociedade, deveria inspirar a
elaboração das leis, vale dizer, o legislador sensível a
aspiração popular transforma em norma legal escrita, a
conduta livremente seguida pelas pessoas como regra
de fato observada e querida.
Já ao tempo das Ordenações do Reino,
o costume somente era admitido como fonte subsidiária
27 Cfr. MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de Direito Civil
Io.Vol., Ed. Saraiva 1968, pág.19.
SUPLENTAÇÃO DO DIREITO EM FACE DASLACUNAS LEI
39
do direito, quando atendia a pelo menos as condições
seguintes:
a) - ser conforme á boa razão;
b) - não ser contrário ás leis;
c) - ter mais de cem anos.
Sabemos que em relação á lei o
costume pode ser:
a) - praeter legem, é supletivo e deve
ser observado na ausência ou omissão da lei.
b) - secundum legem, o preceito não
contido na lei, é reconhecido e admitido com eficácia
obrigatória;
c) - contra legem, o costume não é
admitido por ser contrário a lei.
Resta pois claro que o costume
somente pode ser utilizado como fonte supletiva do
direito ante a obscuridade ou ausência de norma legal
escrita, pois ainda em relação a estas o costume
apresenta vantagens e desvantagens: A lei emanando do
Reinaldo Assis Pellizzaro
40
poder competente representada a vontade precisa e
clara da consciência jurídica, que deve ser observada ,
enquanto que o costume e obscuro ( desvantagem); a lei
é rígida e inflexível, já o costume é flexível e portanto
menos rígido (vantagem).
O COSTUME COMO FONTE SUPLETIVA DO
DIREITO BRASILEIRO
Força admitir-se que legislador
substantivo impõe ao juiz a utilização do costume como
uma segunda fonte subsidiária de direito, respeitada
pois a primazia da analogia.
O costume deve entendido como
“práticas ou modo de agir, comumente seguidos, com
constância e espontaneidade, formando regras
jurídicas, nos vãos ou lacunas da lei”.28
Dessarte, se para a decisão do caso
submetido a sua apreciação o juiz, não encontrar
dispositivo legal expresso, deverá verificar se existe
28 Cfr. CARRIONI, Valentin, in Coment. á Consol. das Leis do Trab.
apud Amaro, “Tutela “, Ed. LT. l988 pg.65.
SUPLENTAÇÃO DO DIREITO EM FACE DASLACUNAS LEI
41
caso semelhante para aplicar a disposição legal aplicada
para a decisão, não existindo, deverá decidir de acordo
os costumes e os princípios gerais do direito.
Fora de dúvida que a lei civil, manteve-
se fiel ao dogmatismo legal, ou seja, no primeiro
momento o juiz deve atentar para a omissão da lei, -
constatando não existir, quando deveria -; no segundo
momento o juiz verificará se inexiste casos semelhantes
onde a lei foi aplicada para decidir o caso; somente
após constado pelo juiz a verificação dessas duas
ocorrências, deverá julgar conforme essas fontes
subsidiárias de direito.
Desta forma resulta clara a submissão
do juiz ao império da lei, e o costume somente no
aprendizado acadêmico ocupa o segundo lugar como
fonte de direito, eis que como se vê, somente tem
aplicação para decisão dos casos concretos, depois de
esgotadas todas as formas de decisão com aplicação da
lei, para julgamento dos casos semelhantes, pela
analogia.
De qualquer forma o costume é
encontrado no texto substantivo sob comento, praeter
Reinaldo Assis Pellizzaro
42
legem29
, como supletivo a ser observado na ausência ou
omissão da lei, bem a gosto dos defensores do
dogmatismo legal.
Força admitir-se que nenhuma
possibilidade existe do retorno da eficácia do costume,
como forma obrigatória de aplicação pelo Juiz; máxime
se considerarmos o avanço e a primazia da
jurisprudência, que como se viu a cada dia se afirma
mais como “fonte imediata de direito”.
Ao arremate, se pode afirmar que o juiz
somente poderá valer-se do costume como fonte
subsidiária de direito, antecedido da analogia e atrelado
aos princípios gerais de direito, ambos imolados no
altar da omissão da lei, em louvor aos deuses do
dogmatismo legal...30
29 Anteriormente tivemos a oportunidade de análisar O COSTUME
COMO FONTE DE DIREITO, ás fls.06 deste trabalho, onde podemos
constatar que com relação a lei o costume pode ser: praeter legem,
secumdum legem e contra legem. No mundo jurídico de Roma,
prevalecia a forma secundum legem, ou seja, na omissão da lei seu uso
era obrigatório...o que não ocorre em nosso ordenamento civil, sem
eficácia obrigatória, em que se dá primazia a analogia...e numa
constatação mais moderna, com maior ênfase ao jurisprudência... 30 Modernamente ganha força um movimento liberalizante na função de
julgar do juiz, sob a denominação de DIREITO ALTERNATIVO, que
repudia o dogmatismo legal, libertando o julgador dos textos legais,
para que julgue conforme sua consciência; o receio que se tem é de que,
SUPLENTAÇÃO DO DIREITO EM FACE DASLACUNAS LEI
43
OS PRINCÍPIOS GERAIS COMO FONTE DE
DIREITO
Os princípios gerais de direito, a que se
refere o legislador no mencionado art. 4o
da lei civil, se
constitui num verdadeiro lastro de orientação de
conduta pautada na moral e nos bons costumes.
Muitas correntes procuram definir de
onde promanam e o que representa tais princípios
explicando-os de forma diferente: Para uns, são eles
constituídos pelo direito comum dos séculos passados;
para outros, é o direito romano puro; para outros ainda,
é o direito natural, ou ainda, são os constantes
ensinamentos da jurisprudência ou o próprio
ordenamento jurídico do Estado e finalmente para
outros ainda são eles fruto da equidade, nos seus
diferentes sentidos.
Embora não estejam expressamente
previstos nos textos legais, estes princípios gerais, tem
se descambe para a sentença cerebrina, e cada caso terá a decisão
personalíssima ajustada a personalidade de cada magistrado,o que
certamente não pode ser aceito.
Reinaldo Assis Pellizzaro
44
existência jurídica irraigada na cultura dos povos, e
como tal é apanágio de ordem universal.
Conforme nos ensinam os doutos, “se
lançarmos nossas vistas sobre o direito de familia,
verificaremos que seus princípios gerais visam ao
reforço do núcleo familiar, pois a família é a base
fundamental da sociedade. No direito das obrigações,
eles resguardam o princípio da iniciativa individual,
enquanto no direito das sucessões, atribuirão
prevalência, ao interesse familiar e social sobre o do
indivíduo”.31
O insigne civilista Clovis Bevilacqua,
afirmava que os princípios gerais de direito, “são os
elementos fundamentais da cultura jurídica de nossos
dias”, 32
Assim os princípios gerais de direito se
constituem dos “ fundamentos e pressupostos do
direito universal; não só do direito nacional, como
dos elementos fundamentais da cultura jurídica
31 Cfr. MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de Direito Civil
Io.Vol., Ed. Saraiva 1968, pág.44.
SUPLENTAÇÃO DO DIREITO EM FACE DASLACUNAS LEI
45
humana em nossos dias; e que se extrai das idéias
que formam a base da civilização hodierna”. 33
Podemos citar dentre tantos, os
seguintes princípios gerais de direito: a) - ninguém pode
transferir mais direitos do que tem; b) - ninguém pode
ser condenado sem ser ouvido; c) - ninguém pode
invocar a seu favor sua própria malícia; d) - quem
exercita seu próprio direito não prejudica ninguém; e) -
os contratos devem ser cumpridos conforme escritos
pacta servanda.34
. f) - a lei não protege quem dorme;
g) - o direito não protege quem se mantém inerte; h) -
as vias públicas pertencem aos pedestres assim como as
32 Cfr. BEVILACQUA, Clovis, Comentários ao Código Civil, 1/108,
citado por, Washington de Barros Monteiro in, Curso de Direito Civil
Io.Vol., Ed. Saraiva 1968, pág.44. 33 Cfr. CARRION, Valentin, Coment.Cons. das Leis do Trab. Ed. RT.
1988, Pg..65 apud, Clovis Bevilacqua. 34 “ Evolvemos, enfim, do que o Direito chama a manutenção do
contrato, como foi feito á base da velha cláusula pacta sunt servanda,
para admitir a modificação reclamada pelo interesse social, á luz da
clausula rebus sic stantibus - embora os contratos devam ser
cumpridos como escritos, a insuportável mudança nas condições do
negócio, podem ensejar a revisão das clausulas de condição
insuportável a uma das partes, ob devendo observar-se ao que
modernamente denominou-se de TEORIA DA IMPREVISÃO -, Cfr.
MARINHO Josaphat, in Exposição Oral, como Relator do Projeto do
Código Civil no Senado Federal, em 1998, Senado Federal Ed.
Io.Vol.pág. 462, que intercalamos.
Reinaldo Assis Pellizzaro
46
rodovias pertencem aos veículos35
. i) - Dar a cada um o
que lhe pertence.j) - o direito de um vai até onde
começa o direito do outro...
A DOUTRINA COMO FONTE DO DIREITO
Como vimos anteriormente a doutrina
em nosso ordenamento jurídico é considerada como
fonte secundária do direito.
Todavia no pretório de Roma, a
denominada communis opinio, ou seja, a opinião dos
doutores, era considerada lei; basta recordar-se do
famoso Tribunal dos Mortos, constituído por
TEODODOSIO II, no qual a opinião de PAPIANO,
PAULO, GAIO, ULPIANO e MODESTINO, era
vinculativa36
, decidindo os litígios e em caso de empate
35 Este principio foi consagrado pelo Tribunal de Justiça de Santa
Catarina, numa feliz conclusão de que nas vias públicas a atenção deve
ser dos motoristas e nas rodovias a atenção redobrada é acometida aos
pedestres, pois a preferencia de circulação é dos motoristas. 36 Insta gizar-se que mais modernamente com a preponderância da
jurisprudência como fonte de direito, defende-se a adoção da SÚMULA
VINCULANTE, que como se vê, nada tem de novidade...
SUPLENTAÇÃO DO DIREITO EM FACE DASLACUNAS LEI
47
prevalecia a opinião do primeiro, respeitado como
presidente hipotético do tribunal.37
Inegável o valor do estudo feito pelos
jurisconsultos, do trabalho elaborado por eméritos
professores, das opiniões dos tratadistas e dos
operadores do direito em trabalhos forenses, para o
aprimoramento das instituições jurídicas; tais trabalhos
podem e devem ser utilizados como fonte de direito,
com relevante significação na elaboração do direito
positivo.
A JURISPRUDÊNCIA COMO FONTE DO
DIREITO
Para nosso estudo é significativa a
constatação de que nos países onde é adotado o direito
costumeiro, os precedentes dos tribunais, decidem as
37 Cfr. MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de Direito Civil
Io.Vol., Ed. Saraiva 1968, pág.21, apud, Giorgio Del Vecchio, Lições
de Filosofia do Direito, trad. de Antônio José Brandão, 2/123..
Reinaldo Assis Pellizzaro
48
demandas; a parte que tem a seu favor os precedentes
judiciários ganhará certamente a demanda.38
Já no sistema latino - ao menos
originariamente -, embora os precedentes pretorianos se
constituem em fontes de consulta, não tem força
vinculante, não sendo os juizes obrigado a decidir por
eles; não se constituindo portanto em fonte imediata do
direito positivo.
Interessante registrar que o Decreto
nr.23.055 de 9-8-1933, dispunha em seu art.1o
que “As
justiças dos Estados, do Distrito Federal e do território
do Acre devem interpretar as leis da União de acordo
com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal”.
Anote-se que este dispositivo legal, não
foi derrogado pelo art.4o
da LICC, primeiro porque a
confrontação do texto revela que no Diploma
38 Como dissemos em nota anterior aqui encontramos o marco incial
da ascensão da JURISPRUDÊNCIA, como fonte de direito, pois o
Poder Judiciário, de fiscalizador da aplicação da lei, contrapondo-se aos
Poderes Executivo e Legislativo criou mecanismo de preenchimento de
lacunas e até complementaridade no ordenamento jurídico, que acabou
por alçar a jurisprudência a segunda fonte de direito vindo logo após a
lei...
SUPLENTAÇÃO DO DIREITO EM FACE DASLACUNAS LEI
49
Substantivo o legislador cuidou da aplicação da norma
abstrata e aqui trata da interpretação da lei.
De resto cumpre indagar se
KIRCHMAN , estava certo ao defender “ o nenhum
valor da jurisprudência como ciência “39
, que segundo
o registro de doutrinadores foi tema de conferência por
ele proferida.
A despeito de tão importante crítica,
temos a opinião de HIERING, que do alto de sua
cátedra reconheceu a importância da jurisprudência,
afirmando que foi a “filosofia nacional dos romanos”40
, chegando mesmo a sugerir que todo aquele que
desejasse compreender como os romanos entendiam o
homem e a sociedade, não deveriam indagar aos mais
eméritos doutrinadores romanos, tais como,
LUCRÉCIO ou SÊNECA, mas sim aos insignes
pretores PAULO, ULPIANO ou GAIO.
Com efeito para que se faça justiça,
atribuindo a jurisprudência sua real dimensão como
39 Cfr. MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de Direito Civil
Io.Vol., Ed. Saraiva 1968, pág.22.
Reinaldo Assis Pellizzaro
50
valor para a organização jurídica da sociedade, basta
lembrarmos a origem do termo direito pretoriano, que
nos remete ao pretório romano.
Neste sentido se nos afigura inexistir
forma mais expressiva para gizar a importância da
jurisprudência que a advertência de ROSSI41
de que “ o
homem caminha segundo sua fantasia e a lei
claudica, o homem reclama e a lei é surda.”
Arrematando com uma erudição incomparável: “É a
jurisprudência que forçosamente segue o homem e o
escuta sempre”.
Igualmente, PLANIOL não discrepa
desse entendimento ao registrar que a maneira iterativa
de julgar dos tribunais não é fruto de abstrações, mas
“forma-se ao contrário no meio dos negócios e das
realidades”42
40 Cfr. MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de Direito Civil
Io.Vol., Ed. Saraiva 1968, pág.22, apud, Clóvis, Juristas Filósofos,
pág.8 41 Cfr. MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de Direito Civil
Io.Vol., Ed. Saraiva 1968, pág.22, apud, Rossi, Droit Pénal, 2/371. 42 Cfr. MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de Direito Civil
Io.Vol., Ed. Saraiva 1968, pág.23, apud, PLANIOL, Traité
Elémentaire de Droit Civil, VOL. 1, NR.1.428
SUPLENTAÇÃO DO DIREITO EM FACE DASLACUNAS LEI
51
Força registrar-se que em inúmeros
casos concretos, a jurisprudência instou a formação do
direito, alçando-a como segunda fonte imediata de
direito como veremos no final deste trabalho.
Tão vigorosa é a presença da
jurisprudência, que a mais Alta Corte de Justiça, chegou
a afirmar, que “a invariável seqüência dos
julgamentos torna-se como suplemento da própria
legislação”43
Sendo que o Ministro HUMBERTO GOMES
DE BARROS, em inspirada dicção bem posicionou a
importância dos precedentes pretorianos, in verbis: “A
jurisprudência não é uma rocha cristalizada, imóvel
e alheia aos acontecimentos. Ela é filha da vida. Sua
função é manter o ordenamento jurídico vivo,
sintonizado com a realidade”.44
IMPORTÂNCIA DA JURISPRUDÊNCIA COMO
FONTE DE DIREITO
43 Cfr. MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de Direito Civil
Io.Vol., Ed. Saraiva 1968, pág.24, apud, Revista dos Tribunais,
199/608. 44 In, NEGRÃO, Teotônio, Código de Processo Civil, Malheiros
Editores, 1994, pág.152, ST- 1a.T. Resp 24.058-3-SP, DJU 22 3 93
p.4.513.
Reinaldo Assis Pellizzaro
52
A importância da jurisprudência como
fonte de direito para a decisão pelos juizes impõe seja
feita uma análise mais profunda, eis que de fonte
mediata passou a fonte imediata do direito ao lado da
lei.
Justifica-se a não inclusão no
mencionado art.4o
. da lei civil, porque editado há mais
de cem anos, a oralidade e necessária simplificação da
prestação jurisdicional, não se fazia sentir com tanta
intensidade; inobstante, verberem aqueles que rendem
homenagem ao formalismo, não há mais lugar, para
delongadas elucubrações e discussões de ordem
filosófica e doutrinária.
Milhares de processos se acumulam
nas prateleiras dos Fóruns, e a justiça tardinheira é
engolfada por um mar de processos, sendo necessário
andar rápido, pois sobre a cabeça da justiça de olhos
vendados pende a espada da injustiça, sustentada
pelo fio de linha da agilidade jurisdicional.
Talvez aí esteja a razão dos
julgamentos seguirem a trilha marcada pelo caminhar
SUPLENTAÇÃO DO DIREITO EM FACE DASLACUNAS LEI
53
constante das decisões pretorianas; afinal para o juiz
nada mais seguro e rápido que centrar sua convicção no
precedente pretoriano, que no final de tudo, é o único
que poderá modificar em novo julgamento recursal.
Neste passo andou bem o legislador
ao consagrar no ordenamento celetista, a
jurisprudência como fonte do direito, para decidir os
litígios no âmbito do Direito do Trabalho, verbis: “Art.
8o
. As autoridades administrativas e a Justiça do
Trabalho, na falta de disposições legais ou
contratuais, decidirão, conforme o caso, pela
jurisprudência, por analogia, por equidade e outros
princípios e normas gerais de direito principalmente
do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os
usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de
maneira que nenhum interesse de classe ou
particular prevaleça sobre o interesse público.”
Sobraçando o que poderíamos chamar
de modernidade na aplicação do direito, a
jurisprudência ocupou no direito laboral lugar de direito
que no âmbito do direito comum já houvera de há muito
ocupado de fato. Pois como se sabe a lei é a fonte
Reinaldo Assis Pellizzaro
54
primordial do Direito, seguida do costume, e da
jurisprudência, antecedendo esta o proprio costume.
No Tribunal de Justiça de Santa
Catarina, como de resto no demais Pretórios
Brasileiros, pacificou-se o entendimento de que
ocorrendo lacuna na lei, arma-se o juiz dos meios
elencados e no art.4o
. da LICC, onde se inclui a
jurisprudência, antecedendo mesmo, a analogia, os
costumes e os princípios gerais de direito.
Releva registrar-se a decisão do
Tribunal de Santa Catarina, na Apelação Cível nr.8.599,
da Comarca de São Joaquim tendo como relator o
Desembargador ALVES PEDROSA, que decidiu
questão fática envolvendo uma menor que resultou
grávida em decorrência de estupro em que não ocorreu
o rompimento do himem.
A situação revestiu-se de
característica particularíssima, sem previsão legal
expressa, cuja solução vem explicitada no corpo do
acórdão, verbis: “A situação da autora, portanto, é
idêntica á da mulher agravada em sua honra e terá
que ser resolvida, aplicando-se, por analogia, o
SUPLENTAÇÃO DO DIREITO EM FACE DASLACUNAS LEI
55
artigo 1.548, do Código Civil, combinado com o art.
4o. da Lei de Introdução ao citado Código, isto é,
obrigando o autor a pagar-lhe um dote, já que não
quis reparar o mal pelo casamento.” E valendo-se do
precedente jurisprudencial de outro tribunal...”Esta foi,
aliás, a solução encontrada pelo Egrégio Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo para o caso de uma
menor que sofreu ruptura himenal, ao ser colhida
por uma automóvel, quando brincava no quintal de
sua residência. O veículo dirigido pelo réu, deixando
a rua, entrou pela propriedade do pai da referida
menor, apanhando-a e causando-lhe contusão crânio-
encefálica e ruptura do períneo e do
hímen.(REVISTA DOS TRIBUNAIS, VOL.198,
PÁGS. 151 E 155).45
A EQUIDADE COMO FONTE DE DIREITO
Como a mais expressiva manifestação
do idealismo jurídico, permite ao juiz que ao julgar o
caso concreto suavize o rigor da norma concreta, com
45 In Jurisprudência Catarinense, nr. 43 pg.293
Reinaldo Assis Pellizzaro
56
vistas a fazer justiça, neste sentido é a disposição do
Código de Processo Civil: Art. 127. O juiz só decidirá
por equidade nos casos previstos em lei.46
Corresponde ao que os romanos
denominavam benignitas, humanitas, que pertence ao
âmbito do idealismo jurídico, como bem assinalava
BUTERA, corresponde ao sentimento de “humanidade
no direito”47
Destarte a norma jurídica sendo
genérica e abstrata, por vezes ao regular determinado
caso concreto, choca-se com o sentimento de justiça,
exigindo a serena amenização por parte do juiz, a quem
é dado temperar a severidade da norma; é o que
convencionou-se chamar de amenizar a aplicação da
letra fria da lei.
A equidade, como disposição
analógica de julgamento dos casos concretos, tinha
46 O Legislador Adjetivo, inobstante admitindo a utilização da equidade
pelo julgador, não esconde a firme disposição em acolher o império da
lei, ou dogmatismo legal, pois somente é autorizado o uso da equidade
nos casos em que o legislador PREVIAMENTE ESTABELECEU,
restringindo assim a atuação do juiz, na aplicação da mais benigna da
lei... 47 Cfr. MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de Direito Civil
Io.Vol., Ed. Saraiva 1968, pág.45.
SUPLENTAÇÃO DO DIREITO EM FACE DASLACUNAS LEI
57
larga aplicação em Roma, conforme registra o direito
romano, destinguia seu duplo aspecto:
a) - aequitas naturalis, como
equidade natural, ou seja, a justiça ideal, que
determinava modificações, ao direito em vigor, e por
isso aspirava converter-se em fonte de direito.
b) - aequitas civilis, sendo equidade
civil, derivava da primeira, impregnando-se ai próprio
direito vigente.
Entre nós todavia, não é sempre que o
magistrado pode se socorrer da equidade, sendo que a
Lei Adjetiva Civil, expressamente limita a decisão nos
limites da lei, ao estabelecer que “o juiz só decidirá
por equidade nos casos previstos em lei” ex vi do
art.127; igual disposição estava insculpida no Código
Civil anterior ( art.114).
Esta disposição afasta a possibilidade
do julgador motu proprio, servir-se da aspiração social
da equidade, a que se convencionou chamar de
equidade cerebrina, ensejadora dos perigos do
Reinaldo Assis Pellizzaro
58
julgamento à margem da lei, ao sabor dos sentimentos
subjetivos e emocionais do julgador.
O legislador substantivo civil
renunciando à enunciação abstrata remete o juiz a
equidade, pelo menos por duas vezes: a primeira
quando cuida do compromisso como forma de
pagamento e autoriza aos árbitros “para julgarem por
equidade, fora das regras e formas de direito” (art.
1. 040, inc. IV) . A segunda ocorre quando trata das
obrigações do segurado em não agravar os riscos do
bem, impondo ao juiz a proceder com equidade ao
aplicar a pena ( arts.1.454, usque, 1456 do Código
Civil).
É expressamente autorizada a
utilização da equidade pelo legislador no art.16 do
Decreto nr. 24.150/34; art. 9o da Lei nr. 4.214/63, Art.
8o da CLT; Art. 69 do Decreto nr. 53.154/63.,
A orientação jurisprudencial tem se
posicionado no sentido de que, não pode o juiz
socorrer-se da equidade diante de texto expresso da lei (
RF. 107/65); o juiz somente está autorizado a decidir
por equidade em face da ausência da lei ( RF. 139/131).
SUPLENTAÇÃO DO DIREITO EM FACE DASLACUNAS LEI
59
CAPÍTULO IV
DA RESPONSABILIDADE DO JUIZ QUANTO A APLICAÇÃO DO
DISPOSTO PELO ART. 4o . DA LEI DE INTRODUÇÃO AO C .CIVIL
Fiel ao dogmatismo que herdamos do
Direito Português, não é dado ao Juiz deixar de julgar
em face da omissão da lei, em obediência ao disposto
pelo art.4o
do Lei de Introdução ao Código Civil.
Não cumprindo a obrigação de julgar,
ocorre o que os franceses denominam de dêni de
justice, ou denegação de justiça.
A negação ou denegação de justiça
pelo Juiz pode ocorrer nas seguintes hipóteses:
1o. - quando o juiz nega a aplicação
do direito;
2o. - quando o juiz nega a execução
da sentença;
3o. - quando o juiz negligencia
propositadamente o andamento de um processo.
Não ocorrendo denegação de justiça :
1o. - a má aplicação do direito;
Reinaldo Assis Pellizzaro
60
2o. - a decisão injusta, tendo em vista
que, nessas duas hipóteses, o que pode ter havido é uma
atividade judiciária danosa.
Sem embargo, para a ocorrência da
denegação de justiça, são exigidos os seguintes
pressupostos:
a) que haja uma noção objetiva, e não
subjetiva ( falta concreta e objetiva do exercício da
função jurisdicional );
b) que haja má organização da justiça.
c) que cause um dano material e
moral serio ao jurisdicionado;
d) que não se confunda com injustiça
na decisão, que sempre é recorrível e mesmo
rescindível, mas, não causado pelo magistrado.
Portanto somente a negativa na
aplicação do direito, constitui denegação da justiça.
Os pressupostos legais que impõe ao
juiz o dever de decidir, decorre do mencionado
mandamento substantivo (art.4o.CC) e ainda do art.126
da Lei Adjetiva Civil, que determina : “O juiz não se
exime de sentenciar ou despachar, alegando lacuna
SUPLENTAÇÃO DO DIREITO EM FACE DASLACUNAS LEI
61
ou obscuridade da lei. No julgamento da lide, caber-
lhe-á aplicar as normas legais; não havendo,
recorrerá á analogia, aos costumes e aos principias
gerais de direito.”
Resulta pois claro que a lacuna
encontrada na lei, impõe ao juiz o dever de decidir de
acordo com a analogia, os costumes e os princípios
gerais do direito, sendo que a sua não observância
constitui déni de justice, ou denegação de justiça,
respondendo neste caso pelos danos morais e materiais
advindos ao prejudicado.
Reinaldo Assis Pellizzaro
62
CAPÍTULO V
A TEORIA DA IMPREVISÃO Á LUZ DO ART. 4o . DA LEI
DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL
SUPLENTAÇÃO DO DIREITO EM FACE DASLACUNAS LEI
63
CAPÍTULO V
A TEORIA DA IMPREVISÃO Á LUZ DO ART. 4o . DA LEI
DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL
Modernamente se tem discutido sobre
a possibilidade de aplicação da teoria da imprevisão,
como meio de assegurar-se o necessário equilíbrio entre
as partes contratantes.
É que quando da celebração dos
contratos ambas as partes experimentavam uma
situação de fato que aconselhava a realização do
negócio jurídico, e na vigência da relação obrigacional,
uma delas sofreu uma oneração excessiva de tal forma
que a impossibilita de cumprir o avençado.
Afasta-se assim o principio pacta sunt
servanda, pelo qual os contratos devem ser cumpridos
conforme foram celebrados, pois com aplicação do
principio rebus sic stantibus, ou teoria da imprevisão, é
possível obter-se “a resolução do objeto, com as
modificações de seu conteúdo, a fim de restaurar-se a
Reinaldo Assis Pellizzaro
64
equivalência das prestações ( cumprimento do contrato
modificado).”48
Assim quando o contrato não
apresenta mais o desejado equilíbrio entre as partes,
especialmente em razão das bruscas e imprevisíveis
modificações da economia imposta pelo Estado, o dano
enorme, sofrido pela parte deve ser evitado, através da
intervenção do Poder Judiciário.
Não se justifica que sob a falsa
argumentação de que os contratos devem ser cumpridos
conforme estão escritos, se admita o enriquecimento
sem causa de uma parte, em prejuízo e ruína da outra.
O professor CARLOS ALBERTO
BITTAR, 49
oferece precioso estudo sobre a
possibilidade de aplicação da teoria da imprevisão,
analisando situação fática em que foram celebrados
contratos para aquisição de terminal rodoviário com
financiamento bancário; no caso ins studio, por ato do
48 BITTAR, Carlos Alberto, Direito dos Contratos e dos Atos
Unilaterais, Rio, Forense Universitária, 1190 P.164 49 BITTAR, Carlos Alberto, TEORIA DA IMPREVISÃO:
APLICAÇÃO POR FORÇA DE ‘FACTUM PRINCIPIS, in , matéria
distribuída pelo professor RONALDO ALVES DE ANDRADE, no
SUPLENTAÇÃO DO DIREITO EM FACE DASLACUNAS LEI
65
Governo, ocorreu aumento insuportável nos índices de
correção dos valores avençados, de tal sorte, que o
Comprador jamais teria celebrado tais avenças, se
pudesse imaginar tais aumentos.
A manutenção da obrigação nos
termos dos contratos, implicaria a ruína de uma das
partes e o conseqüente enriquecimento sem causa da
outra, daí a viabilidade da prestação jurisdicional, para
assegurar o principio da igualdade e do equilíbrio entre
os contratantes.
É importante assinalar-se que tal
procedimento não encontra previsão legal expressa, e
sua aplicação pelo juiz, atende a suplementação da lei
com base na orientação jurisprudencial, e ainda na
equidade, e sobre tudo os princípios gerais do direito,
ou seja, a igualdade de todos perante a lei.
Resulta pois da maior importância, a adoção de
medidas que inobstante sem previsão expressa em lei,
possam ser adotadas com vistas a assegurar o
imperativo de justiça, pois como ensina J. M. DE
Curso de Pós Graduação em Direito Civil (Obrigações) FURB,
Abril/1999.
Reinaldo Assis Pellizzaro
66
CARVALHO SANTOS: (...) “é sabido que a lei não
regula todos os casos da vida e nem para todos existe
uma norma escrita”.50
Para o caso explicitado pelo professor
CARLOS ALBERTO BITTAR, a aplicação da teoria da
imprevisão, foi admitida porque “ nascida de
imperativo de justiça, essa teoria encontra ampla
aceitação na doutrina e na jurisprudência, viabilizando
a manutenção de contratos existentes, mas sob
condições passíveis de suportar-se, ou o respectivo
rompimento, com a restituição das partes ao estado de
origem, sempre sob a intervenção judicial, quando se
frustrem os mecanismos privados de composição de
interesses.”51
Vê-se pois, ser perfeitamente possível
a complementação da fonte legal, com a utilização pelo
juiz, da teoria da imprevisão, na dicção do emérito
professor paulista: “A doutrina e a jurisprudência são
pacíficas em relação a utilização da teoria mencionada
no equacionamento das distorções havidas em relações
50 SANTOS, J. M. Carvalho, Código Civil Brasileiro Interpretado, Liv.
F. Bastos, 1969, p.28
SUPLENTAÇÃO DO DIREITO EM FACE DASLACUNAS LEI
67
contratuais afetadas por ingerência estatal, ou fatores
outros, de força desequilibrantes, estranhos as
partes”.52
51 Idem nota 42, supra. 52 Idem nota 42 supra.
Reinaldo Assis Pellizzaro
68
CONCLUSÃO
SUPLENTAÇÃO DO DIREITO EM FACE DASLACUNAS LEI
69
CONCLUSÃO
Da análise do tema proposto, ou seja, a
disposição do art. 4o
. da Lei de Introdução ao Código
Civil, como elemento modificador das fontes de direito,
podemos concluir que:
1. O direito é o resultado do conjunto
das normas gerais e positivas, e tem por finalidade
regular a vida em sociedade, colimando o bem estar e a
felicidade de todas as pessoas.
2. Modernamente o Direito Civil puro
não existe, pois foram criados os denominados “ micro
- sistemas “que contendo regras próprias, com apoio na
jurisprudência e nos modernos doutrinadores,
modificam a estrutura do ordenamento civil.5354
53 Esta nova realidade foi debatida no Curso de Pós Graduação em
Direito Civil, como “TEORIA DA MUDANÇA DA BASE
CONTRATUAL” em que se viu que a LIBERDADE PARA
CONTRATAR EXISTE NO CAMPO DAS IDÉIAS COMO IDEAL,
eis que os contratos podem ser revistos em face da aplicação do
principio REBUS SIC STANTIBUS, desde que ocorra uma mudança de
situação que cause uma onerosidade excessiva a uma das partes ,-
devendo esta mudança ser genérica e extrínseca á parte prejudicada-
vale dizer uma LESÃO ENORME. (Aula ministrada em 05 03 99, pelo
professor RONALDO ALVES DE ANDRADE, FURB, BLUMENAU
SC.
Reinaldo Assis Pellizzaro
70
2. A lei integrando o ordenamento
jurídico, deve emanar do Poder Legislativo, cuja
iniciativa originária tem em vista o bem comum,
advindo do COSTUME; portanto o costume precede a
lei, outorgando-lhe a razão de sua existência, como
fonte originária de sua criação, num primeiro momento;
e supre-lhe as lacunas como fonte supletiva num
segundo momento.55
54 “ Evolvemos, enfim, do que o Direito chama a manutenção do
contrato, como foi feito á base da velha cláusula pacta sunt servanda,
para admitir a modificação reclamada pelo interesse social, á luz da
clausula rebus sic stantibus - embora os contratos devam ser
cumpridos como escritos, a insuportável mudança nas condições do
negócio, podem ensejar a revisão das clausulas de condição
insuportável a uma das partes, ob devendo observar-se ao que
modernamente denominou-se de TEORIA DA IMPREVISÃO -, Cfr.
MARINHO Josaphat, in Exposição Oral, como Relator do Projeto do
Código Civil no Senado Federal, em 1998, Senado Federal Ed.
Io.Vol.pág. 462, que intercalamos.
55 Tal é a importância e magnitude do costume em relação a lei e ao
direito, que podemos compará-lo ao pai (= costume ) como profissional
liberal, sendo responsável pelo nascimento do filho ( = lei ), vela para a
sua formação intelectual, confiando-lhe em determinado momento a
direção e o comando de seu patrimônio profissional, colocando-se
depois a disposição do filho para servir como auxiliar , ao lado de
outras pessoas a quem se atribui maior consideração ( analogia,
princípios gerais e jurisprudência, e...costume ), em ministério
profissional...
SUPLENTAÇÃO DO DIREITO EM FACE DASLACUNAS LEI
71
3. A jurisprudência como forma
iterativa de julgar os casos concretos pelos tribunais,
quebra o império da lei, sufragado pelo dogmatismo
legal, e passa a se constituir em fonte imediata de
direito. Trata-se de uma inversão de valores históricos,
que tem como força geradora o Poder Judiciário, cuja
“função é manter o ordenamento jurídico vivo,
sintonizado com a realidade56
.
4. Sendo a jurisprudência decisão de
inteligência e bom senso, tem-se como certo que não
discrepa do costume, a ele se amalgamando com vistas
a atingir o bem comum.
5. Destarte podemos concluir que
hodienarmente são fontes imediatas do direito a LEI e a
JURISPRUDÊNCIA e fontes supletivas mediatas a
ANALOGIA, OS COSTUMES e os PRINCÍPIOS
GERAIS DO DIREITO e a EQUIDADE; resultando, ad
summam, como fato incontestável que a jurisprudência,
efetivamente determinou a modificação das fontes de
direito.
56 “Cfr. Nota de rodapé nr.15, ut...
Reinaldo Assis Pellizzaro
72
BIBLIOGRAFIA
ANDRADE, Ronaldo Alves de, escólios de anotações
livres, redigidas no Curso de Pós Graduação em Direito
Civil (Obrigações) FURB, Abril/1999. 1 Em aula ( 05
03 99) ,ministrada pelo professor RONALDO ALVES
DE ANDRADE, no Curso de Pós Graduação em
Direito Civil, (Obrigações), foi explicitado que embora
não tenha a TEORIA DA IMPREVISÃO disposição
expressa na lei poderá uma das partes contratantes
postular a revisão do contrato ou até mesmo seu
desfazimento, desde que resulte provado que ocorreu
onerosidade excessiva e inevitável para a parte
prejudicada. Neste caso ocorreria um enriquecimento
indevido para uma parte, em detrimento da outra que
sofreria um dano enorme.Tal medida ensejaria a
garantia do p[principio geral de direito, com previsão
constitucional da igualdade de todos perante a lei.
1 Esta nova realidade foi debatida no Curso de Pós
Graduação em Direito Civil, como “TEORIA DA
MUDANÇA DA BASE CONTRATUAL” em que se
viu que a LIBERDADE PARA CONTRATAR EXISTE
NO CAMPO DAS IDÉIAS COMO IDEAL, eis que os
contratos podem ser revistos em face da aplicação do
principio REBUS SIC STANTIBUS, desde que ocorra
uma mudança de situação que cause uma onerosidade
excessiva a uma das partes ,- devendo esta mudança ser
genérica e extrínseca á parte prejudicada- vale dizer
uma LESÃO ENORME. (Aula ministrada em 05 03 99,
pelo professor RONALDO ALVES DE ANDRADE,
FURB, BLUMENAU SC.
SUPLENTAÇÃO DO DIREITO EM FACE DASLACUNAS LEI
73
BITTAR, Carlos Alberto, Direito dos Contratos e dos
Atos Unilaterais, Rio, Forense Universitária, in ,
matéria distribuída pelo professor RONALDO ALVES
DE ANDRADE, no Curso de Pós Graduação em
Direito Civil (Obrigações) FURB, Abril/1999.
BITTAR, Carlos Alberto, TEORIA DA
IMPREVISÃO: APLICAÇÃO POR FORÇA DE
‘FACTUM PRINCIPIS, in , matéria distribuída pelo
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SARAIVA, 1.999
ESCUTO, Carmelo, Instituzioni di Diritto Privato,
Parte Generale
LIMA, Miguel M a de ., professor do Curso de Pós
Graduação em Direito Civil, ( Metodologia da
Interpretação Jurídica) escólio do ensinamento
ministrado durante o Curso, 1 “Podemos configurar a
Hermenêutica Jurídica, como a Teoria ( Crítica) da
Interpretação Jurídica, que tem por objeto o estudo, a
sistematização e a avaliação das teorias e dos métodos
de interpretação jurídica, tendentes a realização do
direito na vida social.”, cfr. LIMA, Miguel M. a de,
Reinaldo Assis Pellizzaro
74
Metodologia da Interpretação Jurídica, orientação
sobre o Fixação dos Passos Fundamentais da
“Introdução ao Estudo da Intrepretação
Jurídica”Curso de Pós Grad. em Dr. Civil, FURB,
1999
MARINHO , Josaphat, in Exposição Oral, como
Relator do Projeto do Código Civil no Senado Federal,
em 1998, Senado Federal Ed. Io.Vol..
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Civil, Ed. Saraiva 1968,
ESCUTO, Carmelo, Instituzioni di Diritto Privato,
Parte Generale, pág.126
PELLIZZARO, Reinaldo Assis, MANUAL DE
LEGISLAÇÃO E ÉTICA PROFISSIONAL, EDIPEL,
1999, pág.34
ROSA, Leilane, professora do Curso de Pós Graduação
em Direito Civil, ( Parte Geral do Código Civil) escólio
do trabalho de equipe apresentado no final do curso, 1
“1. As medidas provisórias foram adotadas pelo
legislador constitucional sob a inspiração do Direito
Italiano, cuja adaptação não guardou a necessária
fidelidade, pois naquele País, a forma de governo é
Parlamentarista com responsabilidade política do
Gabinete que cai em caso de não aprovação de tais
medidas pelo Parlamento, tendo este poder
constitucional para regulamentar a matéria tratada pela
medida não aprovada. 2. No Direito Brasileiro a edição
SUPLENTAÇÃO DO DIREITO EM FACE DASLACUNAS LEI
75
de tais Medidas Provisórias pelo Presidente da
República tem sua justificativa na morosidade do Poder
Legislativo e a exigência constitucional (art.62CF) de
relevância e urgência não tem sido atendida com a
reedição sistemática de tais medidas que tem a sua
vigência garantida por tempo indeterminado....4. Os
Tribunais tem recebido com certa restrição as Medidas
Provisórias somente sendo aceita a vigência daquelas
transformadas em lei pelo Poder Legislativo.IN,
Trabalho de pesquisa apresentado pelos pós-graduandos
André Luiz, Fábio e Reinaldo Pellizzaro, no Curso de
Pós Graduação em Direito Civil da Universidade
Regional de Blumenau, como requisito para obtenção
de graduação na disciplina ministrada pela professora
Leilane da Rosa, 1999.
NEGRÃO, Teotônio, Código de Processo Civil,
Malheiros Editores, 1994, pág.152, ST- 1a.T. Resp
24.058-3-SP, DJU 22 3 93
OLIVEIRA , Silviria C. de , ministrado no Curso de
Pós Graduação em Direito Civil, tendo como área de
conhecimento a LINGUAGEM NO TRABALHO
CIENTÍFICO, FEVEREIRO, 1999.
SANTOS, J. M. Carvalho, Código Civil Brasileiro
Interpretado, Liv. F. Bastos, 1969, p.28