การปฏรปกฎหมาย : LAW REFORM

จลนต ก.ย. - ต.ค. ๕๓ 147

การปฏรปกฎหมาย : LAW REFORM

นางสาวอวการตน นยมไทยนตกร สำนกกฎหมาย

๑. บทนำ โดยทการรบตงครรภแทน (Surrogacy) หรอการอมบญ หมายถง

กระบวนการในการทหญงคนหน งตกลงรบทจะต งครรภดวยวธการอยางหนง อย างใดและตกลงวาจะสงมอบเดกท เ กดมาน นใหแกค สญญาอ กฝายหน ง พรอมกบสละสทธใด ๆ ในความเปนมารดาของเดกนนทนททกำเนดมา๑ การรบ

ตงครรภแทนจงเปนวธการอยางหนงทใชในการบำบดรกษาภาวะมบตรยากในคสมรส๒

โดยอาศยเทคโนโลยชวยการเจรญพนธ ซ งวธการนจะนำมาใชในกรณทค สมรส ฝายหญงไมสามารถต งครรภไดดวยตนเองเพราะมสภาพรางกายทไมเหมาะสม กบการต งครรภ เชน การไมมมดลกโดยอาจเกดจากสาเหตเพราะความพการ แตกำเนดหรอเคยตดมดลกมากอนแตยงมรงไข หรอมประวตการแทงบอยคร ง ปจจบนการรบต งครรภแทนเปนวธทไดรบความนยมและใชกนอยางแพรหลาย ในหลายๆประเทศอยางไรกตามการรบตงครรภแทนนนกมประเดนขอกฎหมาย และจรยธรรมบางประการทควรพจารณา ดวยเหตทเปนการกระทำทฝนตอ ธรรมชาตหรออาจกอใหเกดการแสวงหาประโยชนจากเนอตวรางกายของหญง ทรบตงครรภแทนและเดกได นอกจากนประเทศไทยกยงไมไดมการบญญตกฎหมาย รองรบเกยวกบกรณเรองดงกลาวนไวเปนการเฉพาะมากอน

ดงนนเพอใหเกดความรความเขาใจในเรองหลกการของการรบตงครรภแทน และเพ อประโยชนในการพฒนากฎหมายไทย คอลมนการปฏรปกฎหมาย: LAW REFORM จงใครขอนำเสนอบทความเร อง “การรบต งครรภแทน (Surrogacy)” อนมสาระสำคญประกอบดวย ลกษณะของการรบตงครรภแทน

(Surrogacy)

๑จกรกฤษณควรพจนและคณะ,รายงานการวจย (ฉบบสมบรณ) เรอง “การผสมเทยมโดยใหหญงอนตงครรภแทน” เสนอตอสำนกงานคณะกรรมการกฤษฎกาหนา๒๒. ๒ภาวะมบตรยาก(Infertility)หมายถงภาวะทคสมรสไมสามารถมบตรไดภายในระยะเวลาประมาณ๑-๒ปซงอาจเกดขน ไดทงกบคสมรสทไมเคยมบตรมากอนและคสมรสทเคยมบตรมากอนแลวแตในปจจบนไมสามารถมบตรได.

จลนต ก.ย. - ต.ค. ๕๓

การรบตงครรภแทน(Surrogacy)

148

กฎหมายเก ยวกบการรบต งครรภแทนในตางประเทศ หลกเกณฑเก ยวกบการ รบต งครรภแทนในประเทศไทย ตลอดจนสาระสำคญของรางพระราชบญญต คมครองเดกทเกดโดยอาศยเทคโนโลยชวยการเจรญพนธทางการแพทย พ.ศ. ....โดยมรายละเอยดดงน

๒. ลกษณะของการรบตงครรภแทน๓

ดวยวทยาการทางเทคโนโลยชวยการเจรญพนธ (ReproductiveTechnology) เขามามบทบาทในการแกปญหาภาวะมบตรยากของค สมรส ในปจจบนมดวยกนหลายวธทชวยใหคสมรสสามารถทจะมบตรไดตามความประสงค อาทเชน การสรางเดกหลอดแกว (IVF) การยายฝากเซลลสบพนธ เขาไปใน ทอนำไข(GIFT)การยายฝากตวออนระยะไซโกตเขาไปในทอนำไข(ZIFT)การฉดเชอ เพยงตวเดยวเขาไปในไขเพอใหเกดการปฏสนธ (ICSI) และการรบตงครรภแทนเปนตน

สำหรบลกษณะทวไปของการรบตงครรภแทนนนพบวาการรบตงครรภแทน ไดม การกลาวถงเปนคร งแรกในพระคมภรไบเบลโดยมเน อหาเก ยวกบผ หญง ทชอวาซาราหภรยาของอบราฮมซงไมสามารถมบตรไดดวยตนเอง จงไดใหสาวใช ช อฮารกาเปนผรบต งครรภแทนโดยใหมความสมพนธกบสามของตน แตกรณ ของการรบตงครรภแทนเพอประโยชนในเชงพาณชยนน พบวาในป ค.ศ. ๑๙๗๐นกกฎหมายชาวอเมรกนช อ Noel Keane ไดรเร มกอต งศนยเก ยวกบการรบ ตงครรภแทนและไดพยายามผลกดนใหมกฎหมายการรบตงครรภแทนขนเพอใช บงคบในมลรฐมชแกนและนบแตปค.ศ.๑๙๗๐เปนตนมามเดกทเกดจากการรบ ตงครรภแทนแลวมากกวา๓๐,๐๐๐คน๔

การรบตงครรภแทนในปจจบนแบงไดเปน ๒ ประเภท คอ การรบ ต งครรภแทนโดยพจารณาจากเทคโนโลยทใชในการรบต งครรภ และการรบ ตงครรภแทนโดยพจารณาจากวตถประสงคของการรบตงครรภกลาวคอ

๒.๑ การรบตงครรภแทนโดยพจารณาจากเทคโนโลยทใชในการ รบตงครรภไดแก

(๑) การรบตงครรภแทนโดยการฉดเช อกรณน หญงทรบ ต งครรภแทนจะต งครรภโดยวธการนำเช อของฝายชายทวาจางฉดเขาไปใน โพรงมดลกของหญงนน ซงจะทำใหเดกทเกดมามความสมพนธทางพนธกรรมกบ คสมรสฝายชายทวาจางและกบฝายหญงทรบตงครรภแทน

๓นตพรตนวไลย,บทความเรอง การผสมเทยมโดยใหหญงอนตงครรภแทน,วารสารกฎหมายปกครองเลม๒๔ตอน๒สำนกงานคณะกรรมการกฤษฎกาหนา๙–๑๒. ๔ทมาของการรบตงครรภแทนขอมลจากเวบไซตSearchYourLove:www.sly.com.

การปฏรปกฎหมาย : LAW REFORM

จลนต ก.ย. - ต.ค. ๕๓ 149

(๒) การรบตงครรภแทนโดยการปฏสนธนอกรางกาย กรณน จะม การนำเอาไขของค สมรสฝายหญงมาผสมกบเช อของค สมรสฝายชาย นอกรางกายและเมอเกดการปฏสนธแลวจะนำไขทไดรบการผสมนนใสกลบเขาไป ยงมดลกของหญงทรบตงครรภแทนเพอใหฝงตวและเจรญเตบโตซงจะทำใหเดกท เกดมาจะมความสมพนธทางพนธกรรมกบคสมรสทงสองฝายโดยไมมความสมพนธ ทางพนธกรรมกบหญงทรบตงครรภแทนแตอยางใด

(๓) การรบตงครรภแทนโดยใชตวออนท ไดรบการบรจาค กรณทค สมรสทงสองฝายอยในภาวะทไมสามารถมบตรไดโดยสนเชง คสมรสอาจ วาจางใหหญงอนตงครรภแทนโดยการขอรบบรจาคตวออนจากบคคลอนยายฝาก เขาไปยงมดลกของหญงรบต งครรภแทน ซงวธการนจะทำใหเดกทเกดมาไมม ความสมพนธทางพนธกรรมกบทงคสมรสทวาจางและหญงทรบตงครรภแทนเลย การรบต งครรภแทนวธน พบไมบอยคร งนกเพราะมคาใชจายสง และเดกไมม ความสมพนธทางพนธกรรมกบคสมรสแตอยางใดคสมรสในภาวะเชนนจงชอบทจะ รบเดกมาเปนบตรบญธรรมมากกวา

๒.๒ การรบตงครรภแทนโดยพจารณาจากวตถประสงคของการ รบตงครรภไดแก

(๑) การรบต งครรภแทนเพอประโยชนในเชงพาณชย คอ การรบต งครรภแทนท มการจายเงนหรอผลประโยชนตอบแทนอนใหแกหญงท รบตงครรภในตางประเทศคาใชจายในกรณนจะอยทประมาณ๑๐,๐๐๐เหรยญสหรฐหรอประมาณ๓๐๐,๐๐๐บาท

(๒) การรบตงครรภแทนเพอประโยชนของบคคลอ น คอ การรบต งครรภแทนในระหวางเครอญาตหรอคนร จกมกจะไมมผลประโยชน ในเชงพาณชยเขามาเก ยวของ ในบางกรณอาจมการจายเงนใหแกหญงทรบ ตงครรภแทนบาง แตเงนดงกลาวมกจะเปนเงนเพอใชจายในการตงครรภเทานน เชนคายาบำรงครรภคาตรวจเลอดเปนตน

ประโยชนในการแบงแยกประเภทระหวางการรบตงครรภแทน เพ อประโยชนในเชงพาณชยกบการรบต งครรภแทนเพอประโยชนของบคคลอน มข นเนองจากในบางประเทศกฎหมายกำหนดหามมใหมการรบต งครรภแทน ในเชงพาณชย แตอนญาตใหมการรบตงครรภแทนเพอประโยชนของบคคลอนได เพราะถอวาการกระทำดงกลาวเปนการแสวงหาประโยชนจากเนอตวรางกายของ หญงทรบตงครรภแทนและเปนการซอขายเดก

จลนต ก.ย. - ต.ค. ๕๓

การรบตงครรภแทน(Surrogacy)

150

๓. กฎหมายเกยวกบการรบตงครรภแทนในตางประเทศ๕

ในตางประเทศการใชเทคโนโลยชวยการเจรญพนธ ไดรบการพฒนา มาเป นระยะเวลานาน โดยไดม การบญญตกฎหมายควบคมเทคโนโลย ชวยเจรญพนธ และการรบต งครรภแทนไวเปนการเฉพาะ เพ อกำหนดใหม ความชดเจนวาการรบตงครรภแทนเปนเร องทชอบดวยกฎหมายหรอไม และอย ภายใตขอบเขตทางกฎหมายเพยงใด สำหรบสาระสำคญของกฎหมายในแตละ ประเทศนนจะแตกตางกนไปตามสภาพสงคมและวฒนธรรมดงน

๓.๑ ประเทศสหราชอาณาจกร ประเทศสหราชอาณาจกรได บญญตกฎหมายทเก ยวของกบการรบตงครรภแทนไวโดยตรง จำนวน ๒ ฉบบคอ Surrogacy Arrangement Act ๑๙๘๕ และ Human Fertilisation andEmbryologyAct๑๙๙๐ ซงกฎหมายทง๒ฉบบนมวตถประสงคทแตกตางกนโดย Surrogacy Arrangement Act ๑๙๘๕ มวตถประสงคในการควบคมไมให มการรบต งครรภแทนเพ อประโยชนในเชงพาณชย และถอวาการจดใหมการ รบตงครรภแทนโดยคนกลาง การโฆษณาชกจงใหมการรบตงครรภแทนเปนการ กระทำทมชอบดวยกฎหมายสำหรบHumanFertilisationandEmbryologyAct๑๙๙๐นนมวตถประสงคเพอควบคมการใหบรการทางการแพทยทเกยวของ กบเทคโนโลยชวยการเจรญพนธและการศกษาวจยในตวออนมนษย

ปจจบนการรบตงครรภแทนในประเทศสหราชอาณาจกรไมใช สงท ตองหามตาม Surrogacy Arrangement Act ๑๙๘๕ ไมวาจะเปนการ รบตงครรภแทนเพอประโยชนในเชงพาณชยหรอไมกตาม แตสญญารบจาง ตงครรภแทนเปนสญญาทไมอาจฟองรองบงคบคดไดไมวาโดยคสญญาฝายใด ทำใหคสมรสทวาจางไมอาจฟองรองบงคบใหหญงทรบตงครรภแทนสงมอบเดกได และหญงทรบจางตงครรภแทนกไมอาจเรยกรองใหคสมรสทวาจางชำระคาตอบแทน ตามสญญาไดเชนเดยวกน แตไดหามคนกลางซ งจดใหมการรบต งครรภแทน มใหแสวงหาประโยชนในเชงพาณชยจากการนน เวนแตจะเปนการใหคำปรกษา หรอจดใหมการรบตงครรภแทนโดยมไดมงทางการคาหรอหากำไร และหามมใหม การโฆษณาเกยวกบการรบตงครรภแทนใด ๆ นอกจากนยงกำหนดความรบผด แกบคคลทเก ยวของกบการโฆษณา เชน เจาของ บรรณาธการ ผพมพโฆษณา และผแจกจายหรอกระจายขอความโฆษณานนอกดวย

กรณผท มสทธขอรบบรการการรบต งครรภแทนนน HumanFertilisation and Embryology Act ๑๙๙๐บญญตไวเพยงวา การใหบรการ บำบดรกษาแกหญงทม บตรยากจะตองพจารณาถงสวสดภาพของเดกทจะเกด

๕สรปจากจกรกฤษณควรพจนและคณะ,เพงอาง,หนา๖๕–๑๒๔.

การปฏรปกฎหมาย : LAW REFORM

จลนต ก.ย. - ต.ค. ๕๓ 151

จากการบำบ ดรกษาและของเดกคนอ นท อาจไดรบผลกระทบจากการเกด เปนสำคญ สวสดภาพของเดกยอมหมายความรวมถงความจำเปนของเดกทจะม บดาดวย จากหลกการดงกลาวทำใหค สมรสทไมไดจดทะเบยนและครกรวมเพศ สามารถขอรบบรการการรบตงครรภแทนได

กรณสถานะทางกฎหมายของเดกท เ กดมาน น Human Fertilisation and Embryology Act ๑๙๙๐ ไดกำหนดไวอยางชดแจงวา หญงซ งกำลงต งครรภหรอได ต งครรภเดกอนสบเน องมาจากการนำเอา ต วอ อนหร อเช อและไขไปใสไว ในรางกายยอมถอว าเปนบคคลคนเดยว เทานนท เปนแมของเดกทกำเนดมา๖ ไมวาจะมการนำไขของค สมรสฝายหญง มาใชหรอไมกตามดงนนค สมรสทวาจางใหต งครรภแทนจะเปนบดามารดา ของเดกไดกตอเมอมการรบเดกนนเปนบตรบญธรรม อยางไรกตามคสมรสอาจ ใชกระบวนการยนคำรองขอตอศาลใหมคำสงวาเดกทเกดจากการรบตงครรภแทน เปนบตรโดยชอบดวยกฎหมายของตนได เม อไดรบความยนยอมจากหญงทรบ ตงครรภแทนและภายใตเงอนไขคอ เดกมความสมพนธทางพนธกรรมกบคสมรส ฝายใดฝายหนงหรอทงสองฝาย ค สมรสทวาจางตองสมรสกนตามกฎหมายและ มอาย ไม ตำกวา๑๘ปหญงท รบต งครรภแทนและสามตองใหความยนยอม ไมปรากฏวามการชำระคาตอบแทนทนอกเหนอไปจากคาใชจายทเกดขนตามสมควรในการตงครรภ เดกอาศยอยกบคสมรสทวาจางทงในขณะทยนคำรองและขณะทศาล มคำสงและค สมรสฝายใดฝายหน งหรอทงสองฝายตองอาศยอยในประเทศ สหราชอาณาจกรและตองยนคำรองตอศาลภายใน๖เดอนนบแตวนทเดกคลอด

กรณสถานะความเปนบดาโดยชอบดวยกฎหมายของเดกHumanFertilisationandEmbryologyAct๑๙๙๐ไดแบงสถานะความเปนบดาของเดกทเกดจากการรบตงครรภแทนไวเปน๒ประเภทคอ

(ก) หญงทรบตงครรภแทนมสามโดยชอบดวยกฎหมาย สาม ของหญงนนตองถอวาเปนบดาของเดกทเกดจากการรบตงครรภแทนเวนแตจะพสจน ไดวาตนมไดใหความยนยอมในการรบตงครรภแทนนน

(ข) หญงทรบต งครรภแทนไมม สามโดยชอบดวยกฎหมาย ตองพจารณาวากระบวนการรบต งครรภแทนเกดข นในสถานบรการทได รบ อนญาตตามกฎหมายหรอไม หากเกดข นในสถานบรการทไดรบอนญาตตาม กฎหมาย ค สมรสฝายชายทวาจางจะมสถานะเปนเพยงผ บรจาคเช อเทาน น ไมถอวาเปนบดาของเดกและเดกทเกดมากจะถอวาเปนเดกทไมมบดาโดยชอบ

๖บทบญญตดงกลาวนจะใชบงคบกบเทคโนโลยชวยการเจรญพนธทมการนำตวออนเขาไปในรางกายเทานนถาเปนการ นำเชอหรอไขเขาไปในรางกายแตเพยงอยางเดยวเชนการนำไขทไดรบการบรจาคใสเขาไปในรางกายและไดรบการผสมตามธรรมชาต จะตองนำหลกกฎหมายคอมมอนลอวมาใชซงมหลกวามารดาผใหกำเนดบตรเปนมารดาทชอบดวยกฎหมายเชนเดยวกน.

จลนต ก.ย. - ต.ค. ๕๓

การรบตงครรภแทน(Surrogacy)

152

ดวยกฎหมายเชนกน หากกระบวนการตงครรภแทนไมไดเกดขนในสถานบรการทไดรบอนญาตตามกฎหมาย เชน การฉดเชอของคสมรสฝายชายทวาจางเขาไป ในโพรงมดลกดวยตนเอง หรอมความสมพนธกบคสมรสฝายชายทวาจาง คสมรส ฝายชายทวาจางยอมเปนบดาโดยชอบดวยกฎหมายของเดกตามหลกกฎหมาย คอมมอนลอว(CommonLaw)

๓.๒ ประเทศสหรฐอเมรกา การรบตงครรภแทนในประเทศสหรฐ อเมรกานนมจำนวนมากทสดในโลกทงน เพราะความกาวหนาทางเทคโนโลย ชวยการเจรญพนธประกอบกบมการจดตงคนกลางเพอสรรหาบคคลทประสงคจะรบตงครรภแทนขนอยางเปนระบบอยางไรกตามกยงมปญหาความขดแยงระหวาง คสญญาทงสองฝายในสญญารบตงครรภแทนตามมาและมความพยายามทจะออกกฎหมายในระดบรฐบาลกลางเพอใหการรบตงครรภแทนในประเทศสหรฐอเมรกา อยภายใตหลกเกณฑเดยวกน แตปจจบนยงคงไมประสบความสำเรจ หลกเกณฑ การรบตงครรภแทนในประเทศสหรฐอเมรกาจงยงคงแตกตางกนไปตามกฎหมาย ของแตละมลรฐ โดยขนอยกบแนวนโยบายของแตละมลรฐและการตความของศาลซงแบงหลกเกณฑไดดงน

๓.๒.๑ ความชอบดวยกฎหมายของสญญารบตงครรภแทน สถานะทางกฎหมายของสญญารบต งครรภแทนในแตละมลรฐน นแตกตางกน ออกไปโดยมากจะไดรบอทธพลมาจากแนวคำพพากษาของศาลทตงอยในมลรฐนนๆ ซงแบงไดเปน๓กลมคอ

(ก) กลมทกำหนดโทษทางอาญาไวสำหรบการกระทำท เกยวของกบการรบตงครรภแทนซงม๖มลรฐไดแกมชแกนยทาหวอชงตนนวยอรคเคนตคกและดสทรคออฟโคลมเบย

(ข) กล มทถอวาสญญารบตงครรภแทนเปนโมฆะและ ไมมผลบงคบตามกฎหมาย ในมลรฐสวนใหญทม การบญญตกฎหมายเก ยวกบ การรบตงครรภแทนไวเปนการเฉพาะจะถอวาสญญารบตงครรภแทนเปนสญญา ทขดตอความสงบเรยบรอยของประชาชนและตกเปนโมฆะ คสญญาและคนกลาง ไมสามารถบงคบใหคสญญาอกฝายหนงปฏบตตามสญญาได โดยหลายมลรฐถอวา สญญารบตงครรภแทนเปนโมฆะทงหมดไมวาจะมคาตอบแทนหรอไม เชนอรโซนาอนเดยนานอรธดาโกทานวยอรคและเทนเนสซแตอกหลายๆ มลรฐเชนเคนตกกหลยสเซยนา เนบราสกา ยทาห และวอชงตน ถอวาสญญารบตงครรภแทนเพอ ประโยชนในเชงพาณชยเทานนทเปนโมฆะ

(ค) กลมทถอวาสญญารบตงครรภแทนชอบดวยกฎหมาย และสามารถนำมาฟองรองบงคบคดไดซงมจำนวน๔มลรฐคอนวแฮมเชยรเวอรจเนยฟลอรดาและเนวาดา

การปฏรปกฎหมาย : LAW REFORM

จลนต ก.ย. - ต.ค. ๕๓ 153

๓.๒.๒ ความเปนบดามารดาทชอบดวยกฎหมาย (ก) กฎหมายในระดบรฐบาลกลาง กฎหมายวาดวย

ความเปนบดามารดาทเปนอนหนงอนเดยวกน (TheUniform Parentage ActหรอU.P.A.)ซงเปนกฎหมายแมแบบใหแกมลรฐตางๆในการออกกฎหมายเกยวกบ สถานะความเปนบดามารดาของเดกใหเปนไปในทศทางเดยวกน เปนเพยง กฎหมายฉบ บเดยวท กำหนดสถานภาพของเดกท งท เ กดจากกระบวนการ ตามธรรมชาตและการผสมเทยมสำหรบการรบตงครรภแทนนนกฎหมายU.P.A. กำหนดวาหากเปนสญญารบตงครรภแทนทไดรบการพจารณาจากศาลวาเปน สญญาท ชอบดวยหลกเกณฑซ งกำหนดไวในกฎหมายแลว ค สมรสท ขอให ตงครรภแทนถอวาเปนบดามารดาโดยชอบดวยกฎหมายของเดกนน

(ข) กฎหมายระดบมลรฐ ประเทศสหรฐอเมรกาน น ใชระบบกฎหมายคอมมอนลอวกฎหมายในระดบมลรฐสวนใหญจงกำหนดให มารดาท ใหกำเนดบตรเทาน นเปนมารดาโดยชอบดวยกฎหมายไมวาเดกน น จะเกดมาจากการปฏสนธดวยวธใดกตามสวนความเปนบดาโดยชอบดวยกฎหมาย จะกำหนดจากสถานภาพการสมรสระหวางหญงท รบต งครรภแทนกบสาม หากเปนการสมรสทถกตองตามกฎหมายจะถอวาชายนนเปนบดาของเดกทเกดมา เวนแตพสจนไดเปนอยางอน ตอมาเม อเทคโนโลยชวยการเจรญพนธ กาวหนา บางมลรฐไดแก ไขกฎหมายเพ อใหสอดรบกบเทคโนโลย ท เปล ยนแปลงไป แตบางมลรฐกยงคงใชหลกการเดมโดยเครงครด ปจจบนอาจแบงกฎหมายระดบ มลรฐทกำหนดสถานะความเปนบดามารดาเดกทเกดจากการรบต งครรภแทน ออกไดดงน กลมทถอวาหญงทรบจางตงครรภแทนและสามเปนบดาและมารดา โดยชอบดวยกฎหมายของเดก กลมทถอวาคสมรสทวาจางใหมการตงครรภแทน เปนบดาหรอมารดาโดยชอบดวยกฎหมาย และกล มทสนนษฐานวาค สมรส ทวาจางเปนบดามารดาทชอบดวยกฎหมายแตใหสทธแกหญงทรบต งครรภแทน ในการยกเลกขอตกลงภายในระยะเวลาทกำหนด

๓.๓ ประเทศฝร งเศส กฎหมายของประเทศฝร งเศสนนกำหนดให การรบตงครรภแทนทไมมประโยชนในเชงพาณชยและคนกลางเขามาเกยวของ ไมเปนการกระทำทขดตอกฎหมาย และสถานะความเปนบดามารดาของเดกทเกดจากการรบต งครรภแทนเปนไปตามหลกกฎหมายแพงซ งกำหนดใหหญงท ใหกำเนดเปนมารดาโดยชอบดวยกฎหมายของเดก และหากหญงน นมสาม โดยชอบดวยกฎหมายชายผ เปนสามจะเปนบดาโดยชอบดวยกฎหมายของเดก แตขอสนนษฐานนสามารถทจะพสจนหกลางได ดงนน การรบต งครรภแทน โดยวธการผสมเทยมและการฉดเช อของคสมรสฝายชายทวาจางเขาไปในมดลก ของหญงทรบตงครรภแทน หญงทรบต งครรภแทนจงเปนมารดาโดยชอบดวย

จลนต ก.ย. - ต.ค. ๕๓

การรบตงครรภแทน(Surrogacy)

154

กฎหมายของเดกและในทางปฏบตคสมรสฝายชายทวาจางนนจะไดรบการจดแจง วาเปนบดาของเดก สวนคสมรสฝายหญงจะตองรบเดกเปนบตรบญธรรมตอไปโดยตองไดรบอนญาตจากศาลกอน

๔. หลกเกณฑเกยวกบการรบตงครรภแทนในประเทศไทย และสาระสำคญ ของรางพระราชบญญตคมครองเดกทเกดโดยอาศยเทคโนโลยชวยการเจรญพนธ ทางการแพทย พ.ศ. ....

๔.๑ หลกเกณฑเกยวกบการรบตงครรภแทนในประเทศไทย๗

การรบตงครรภแทนในประเทศไทยนนทผานมาไมปรากฏหลกฐาน แนชดวาเกดขนครงแรกเมอใดแตในทางวชาการคาดวาเรมมขนในปพ.ศ.๒๕๓๔ในโรงพยาบาลของรฐแหงหนง โดยมากจะเปนการรบตงครรภแทนในหมเครอญาต และไมเปดเผยใหบคคลภายนอกทราบ ปจจบนการรบตงครรภแทนไดรบความนยม และมการเปดเผยมากยงข น แตประเทศไทยยงไม มกฎหมายเฉพาะเพ อใช ควบคมเทคโนโลย ชวยการเจรญพนธ และการรบต งครรภแทนแตอย างใด การพจารณาปญหาขอกฎหมายดงกลาวจงตองอาศยการตความจากกฎหมาย ทเกยวของโดยเฉพาะอยางยงประมวลกฎหมายแพงและพาณชยซงสรปไดดงน

(๑) ความชอบดวยกฎหมายของการรบตงครรภแทนการรบ ต งครรภแทนโดยทวไปไมวาจะเปนการรบต งครรภแทนเพ อประโยชนในเชง พาณชยหรอไมการจดใหมการรบตงครรภแทนโดยคนกลางหรอการโฆษณาใดๆ เกยวกบการรบต งครรภแทน ไมถอวาเปนความผดทางอาญาตามกฎหมายไทย เพราะยงไมมบทบญญตของกฎหมายกำหนดหามไว

(๒) ความเปนบดามารดาทชอบดวยกฎหมาย ประเทศไทย ยงไมม กฎหมายทกำหนดสถานภาพของเดกทเกดจากการใชเทคโนโลยชวย การเจรญพนธและการรบตงครรภแทนไวเปนการเฉพาะดงนนการพจารณาสถานภาพ ของเดกเหลานนจงตองนำประมวลกฎหมายแพงและพาณชย บรรพ ๕ วาดวย ครอบครวมาใชบงคบโดยอนโลมกลาวคอความเปนมารดาโดยชอบดวยกฎหมาย กฎหมายกำหนดใหหญงทใหกำเนดบตรเปนมารดาทชอบดวยกฎหมายของ เดกเสมอโดยไมคำนงถงสถานภาพการสมรสของหญงน น (มาตรา ๑๕๔๖) แตความเปนบดาทชอบดวยกฎหมายตองพจารณาจากสถานภาพการสมรส ของหญงทรบตงครรภแทนหากหญงนนสมรสตามกฎหมายกฎหมายใหสนนษฐาน ไวกอนวาเดกเปนบตรชอบดวยกฎหมายของชายผเปนสามของหญงทรบตงครรภแทน (มาตรา ๑๕๖๓) กรณน ชายผ เปนสามอาจไมรบเดกเปนบตรกไดหากพสจน

๗สรปจากจกรกฤษณควรพจนและคณะ,เพงอาง,หนา๑๒๕–๑๔๙.

การปฏรปกฎหมาย : LAW REFORM

จลนต ก.ย. - ต.ค. ๕๓ 155

ไดวาตนไมไดอยรวมกบหญงภายในระยะเวลาทหญงน นอาจต งครรภหรอตน ไมสามารถเปนบดาของเดกไดเพราะเหตอยางอน (มาตรา ๑๕๓๙) ซงจะตอง ฟองคดภายในระยะเวลา ๑ ปนบแตวนร ถงการเกดของเดก แตไมเกน ๑๐ ป นบแตวนเกดของเดก และตองไมเปนผแจงการเกดของเดกในทะเบยนคนเกดวา เปนบตรหรอยอมใหมการแจงดงกลาว หากหญงนนไมมการสมรสตามกฎหมาย กรณนเดกจะไมมบดาทชอบดวยกฎหมายแตอยางใด

(๓) ความชอบดวยกฎหมายของสญญารบตงครรภแทน เมอยงไมมกฎหมายเฉพาะกำหนดหลกการไว อกทงยงไมมแนวคำพพากษาของ ศาลเปนบรรทดฐานแตอยางใดความชอบดวยกฎหมายของสญญารบตงครรภแทน ในปจจบนจงยงคงไมม ความชดเจนวาเปนประการใด มเพยงความเหนของ นกกฎหมายซ งสวนใหญไดเหนวาสญญาดงกลาวเปนโมฆะไมสามารถฟองรอง บงคบคดไดท งฝ ายค สมรสและหญงทรบต งครรภแทน เพราะเปนสญญาทม วตถประสงคขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชนตาม ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา๑๕๐

อยางไรกตาม การนำประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาใช บงคบกบการรบต งครรภแทนโดยอนโลมน น ไดกอใหเกดผลทไมพงประสงค หลายประการกลาวคอหากพจารณาความสมพนธทางพนธกรรมระหวางเดกกบ คสมรสและหญงทรบตงครรภแทนแลวจะพบวา โดยมากแลวเดกมกจะมความสมพนธ ทางพนธกรรมกบคสมรสฝายใดฝายหนงหรอทงสองฝายแลวแตกรณ แตเดกกลบ เปนบตรทชอบดวยกฎหมายของหญงทรบต งครรภแทนและสามของหญงน น ในกรณทม การสมรสตามกฎหมาย ดงนน ค สมรสจำนวนมากตองจงใชวธการ รบเดกมาเปนบตรบญธรรมแตวธการนจะทำใหคสมรสตองเสยสทธในบางประการ เชน ไมสามารถเบกสวสดการของรฐเพอเปนคาใชจายในการรกษาพยาบาลหรอ การเลาเรยนของเดกไดไมสามารถนำมาหกคาลดหยอนภาษเงนไดบคคลธรรมดาและ ไมมสทธรบมรดกของเดกในฐานะทายาทโดยธรรมตามประมวลกฎหมายแพง และพาณชยมาตรา๑๕๙๘/๒๙เปนตน

๔.๒ รางพระราชบญญตค มครองเดกท เกดโดยอาศยเทคโนโลย ชวยการเจรญพนธทางการแพทย พ.ศ. ....๘

การนำประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาใชบงคบกบการ รบตงครรภแทนโดยอนโลมนนจงมความไมสอดคลองกบความสมพนธทาง พนธกรรมดงนน เพอใหมความชดเจนเกยวกบความชอบดวยกฎหมายและขอบเขต ของการรบตงครรภแทนดงกลาว จงมความจำเปนอยางยงทจะตองมการบญญต

๘รางพระราชบญญตทสำนกงานคณะกรรมการกฤษฎกาตรวจพจารณาแลวเรองเสรจท๑๖๗/๒๕๕๓.

จลนต ก.ย. - ต.ค. ๕๓

การรบตงครรภแทน(Surrogacy)

156

กฎหมายทเกยวของกบการรบตงครรภแทนขนใชบงคบโดยเฉพาะ ซงในกรณเรอง ดงกลาวนคณะรฐมนตรไดมมตเมอวนองคารท๑๑พฤษภาคม๒๕๕๓เหนชอบให เสนอรางพระราชบญญตคมครองเดกทเกดโดยอาศยเทคโนโลยชวยการเจรญพนธ ทางการแพทย พ.ศ. .... ตอสภาผแทนราษฎรเพอพจารณาตอไป๙ตามบทบญญต รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทยโดยมสาระสำคญสรปไดดงน

คำนยามทสำคญ“เทคโนโลยชวยการเจรญพนธทางการแพทย” หมายความวา กรรมวธใด ๆ ทางวทยาศาสตรการแพทยทนำอสจและไข ออกจากรางกายมนษยเพอใหเกดการตงครรภโดยไมเปนไปตามธรรมชาตรวมทงการ ผสมเทยม“การตงครรภแทน” หมายความวา การตงครรภโดยอาศยเทคโนโลย ชวยการเจรญพนธทางการแพทย โดยหญงทรบตงครรภแทนมขอตกลงไวกบสาม และภรยาทชอบดวยกฎหมายกอนต งครรภวาจะใหทารกในครรภเปนบตรของ สามและภรยาทชอบดวยกฎหมายนน(มาตรา๓)

ใหมคณะกรรมการคณะหนงเรยกวา“คณะกรรมการคมครองเดก ทเกดโดยอาศยเทคโนโลยชวยการเจรญพนธ ทางการแพทย” หรอ “กคพ.” (มาตรา๖)กคพ.มอำนาจหนาทเสนอความเหนตอรฐมนตรในการกำหนดนโยบาย ค มครองเดกท เกดโดยอาศยเทคโนโลย ชวยการเจรญพนธ ทางการแพทย เสนอความเหนตอรฐมนตรในการพฒนาหรอแกไขปญหาเก ยวกบเทคโนโลย ชวยการเจรญพนธทางการแพทยกำหนดหลกเกณฑและเงอนไขในการขออนญาต และการอนญาตเกยวกบการใชตวออนทเหลอใชจากการบำบดรกษาภาวะการม บตรยากเพอการศกษาวจยและพจารณาอนญาตเกยวกบการใชตวออนทเหลอใชจากการบำบดรกษาภาวะการมบตรยากเพอการศกษาวจยเปนตน(มาตรา๗)

ผประกอบวชาชพเวชกรรมซงใหบรการเกยวกบเทคโนโลยชวย การเจรญพนธทางการแพทย ตองมคณสมบตและตองปฏบตตามมาตรฐานในการ ใหบรการทแพทยสภาโดยความเหนชอบของคณะกรรมการกำหนด (มาตรา ๑๕) กอนใหบรการผใหบรการตองจดใหมการตรวจและประเมนความพรอมทางดาน รางกาย จตใจ และสภาพแวดลอมของผ ขอรบบรการและผบรจาคอสจหรอไข ทจะนำมาใชดำเนนการ รวมทงการปองกนโรคทอาจมผลกระทบตอเดกทจะเกด มาดวย(มาตรา๑๖)

การผสมเทยมตองกระทำตอหญงทมสามทชอบดวยกฎหมาย และเปนไปตามมาตรฐานการใหบรการเก ยวกบการผสมเทยม (มาตรา ๑๙) การผสมเทยมโดยใชอสจของผ บรจาคตองไดรบความยนยอมเปนหนงสอจาก

๙ขอมลณวนท๑๐สงหาคม๒๕๕๓.

การปฏรปกฎหมาย : LAW REFORM

จลนต ก.ย. - ต.ค. ๕๓ 157

สามและภรยาทชอบดวยกฎหมายทประสงคใหมการผสมเทยม (มาตรา ๒๐) การดำเนนการใหมการตงครรภแทนตองเปนไปตามเง อนไข คอ สามและภรยา ทชอบดวยกฎหมายซงภรยาไมอาจตงครรภไดทประสงคจะมบตรโดยใหหญงอนตงครรภแทน ตองมความพรอมทงทางดานรางกายและจตใจทจะเปนบดามารดา ของเดกหญงทรบตงครรภแทนตองมใชบพการหรอผสบสนดานของบคคลดงกลาว และหญงทรบตงครรภแทนตองเปนหญงทเคยมบตรมากอนแลวเทานนถาหญงนน มสามจะตองไดรบความยนยอมจากสามดวย(มาตรา๒๑)

การดำเนนการใหมการตงครรภแทนใหกระทำได๒วธคอใชตวออน ทเกดจากอสจและไขของสามและภรยาทชอบดวยกฎหมายทประสงคจะใหม การตงครรภแทน และใชตวออนทเกดจากอสจหรอไขของสามหรอภรยาทชอบ ดวยกฎหมายทประสงคจะใหมการตงครรภแทนกบอสจหรอไขของผอนหามไมให ใชไขของหญงทรบตงครรภแทน(มาตรา๒๒)

หามมใหมการตงครรภแทนเพอประโยชนทางการคา(มาตรา๒๓) หามมใหผใดกระทำการเปนคนกลางหรอนายหนา เรยก รบ หรอยอมจะรบ ผลประโยชนตอบแทนในการจดการหรอชชองใหมการรบตงครรภแทน (มาตรา๒๕) หามมใหโฆษณาดวยประการใด ๆ วามหญงทประสงคจะเปนผรบตงครรภแทน หรอมบคคลทประสงคจะใหหญงอนเปนผรบตงครรภแทน ไมวาจะไดกระทำเพอประโยชนทางการคาหรอไม (มาตรา๒๖) เดกทเกดจากอสจ ไขหรอตวออนของ ผบรจาค ใหเปนบตรชอบดวยกฎหมายของสามและภรยาทชอบดวยกฎหมาย ซ งประสงคจะมบตร ชายหรอหญงทบรจาคอสจหรอไข หรอผ บรจาคตวออนและเดกทเกดจากอสจ ไข หรอตวออนทบรจาคดงกลาว ไมมสทธและหนาท ระหวางกนตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยครอบครวและมรดก (มาตรา๒๗)ในกรณทสามและภรยาทประสงคใหมการตงครรภแทนถงแกความตาย กอนเดกเกด ใหหญงทรบต งครรภแทนเปนผ ปกครองเดกน นจนกวาจะมการ ตงผปกครองขนใหม (มาตรา ๒๘) ใหนำบทบญญตตามประมวลกฎหมายแพง และพาณชยวาดวยครอบครวและมรดกมาใชบงคบโดยอนโลมเพยงเทาทไมขด หรอแยงกบบทบญญตแหงพระราชบญญตน (มาตรา ๒๙) หามมใหผ ใด ดำเนนการเพอใหเกดมนษยโดยวธการอนนอกจากการปฏสนธระหวางอสจกบไข (มาตรา ๓๓) หามมใหผ ใดนำอสจ ไข ตวออน หรอสวนหนงสวนใดของเซลล ใสเขาไปในรางกายของสตวหรอนำเซลลสบพนธของสตว เซลลทเกดจากการปฏสนธ ระหวางเซลลสบพนธของสตว หรอสวนหนงสวนใดของเซลลใสเขาไปในรางกาย ของมนษย (มาตรา๓๔)หามมใหผใดสราง เกบรกษาขายนำเขา สงออกหรอ ใชประโยชนซงตวออนทมสารพนธกรรมของมนษยมากกวา๒คนขนไปหรอตวออน ทม เซลลหรอสวนประกอบของเซลลมนษยกบส งมชวตสายพนธ อ นรวมกนอย (มาตรา๓๕)หามมใหผใดซอ เสนอซอขายนำเขาหรอสงออกซงอสจ ไขหรอ ตวออน(มาตรา๓๖)

จลนต ก.ย. - ต.ค. ๕๓

การรบตงครรภแทน(Surrogacy)

158

กำหนดใหผทเกดจากการตงครรภแทนกอนวนทพระราชบญญตน ใชบงคบ สามหรอภรยาทดำเนนการใหมการตงครรภแทน หรอพนกงานอยการม ส ทธย นคำรองตอศาลใหมคำส งใหผ ท เ กดจากการต งครรภแทนดงกลาว เปนบตรชอบดวยกฎหมายของสามและภรยาทดำเนนการใหมการตงครรภแทน นบแตวนทผนนเกดได ไมวาสามและภรยาทดำเนนการใหมการตงครรภแทนจะเปน สามและภรยาทชอบดวยกฎหมายหรอไม(มาตรา๔๙)

ทงน ผใดฝาฝนไมปฏบตตามพระราชบญญตน ตองไดรบโทษ ตามทกฎหมายกำหนด

๕. บทสรป เมอพจารณาถงขอกฎหมายและจรยธรรมของการรบต งครรภแทน

ในประเทศไทยดงกลาวแลวจะเหนไดวาถงเวลาอนสมควรแลวทประเทศไทยจะตอง มการบญญตกฎหมายซ งเก ยวของกบการต งครรภแทนโดยการใชเทคโนโลย ชวยการเจรญพนธเปนการเฉพาะทงน เพอใหการใชเทคโนโลยชวยการเจรญพนธ ในการบำบดรกษาภาวะมบตรยากในคสมรส โดยเฉพาะวธการรบตงครรภแทน ใหมความชดเจนและเปนไปในทศทางเดยวกนและสามารถคมครองสทธของหญง ทรบตงครรภแทน ตลอดจนการมมาตรการควบคมมใหมการแสวงหาประโยชน ในเชงพาณชยจากการรบต งครรภแทน ปองกนความขดแยงระหวางค สมรสกบ หญงทรบตงครรภแทนและกำหนดสทธหนาทระหวางคสมรสหญงทรบตงครรภแทน และเดกทเกดมา

อยางไรกตาม การรบต งครรภแทนเปนกระบวนการทเก ยวของกบ บคคลหลายฝายเชนคสมรสหญงทรบตงครรภแทนและสาม เดกผบรจาคเชอไข หรอตวออนคนกลางทจดใหมการตงครรภแทนหรอแพทยผใหบรการมการจำกด สทธและเสรภาพของบคคลตามทรฐธรรมนญรบรองตลอดจนสงผลกระทบตอ สงคมในวงกวางกฎหมายดงกลาวจงตองคำนงถงสทธหนาทของผทเกยวของทกฝาย และผลกระทบทางจรยธรรมอยางละเอยดและดวยความรอบคอบ ซ งหวงเปน อยางยงวากฎหมายฉบบนจะไดรบการประกาศใชในเรววนเพอประโยชนสขของสงคม และประชาชนทกคนตอไป

เอกสารอางอง เอกสารอางอง•จกรกฤษณ•จกรกฤษณควรพจน และคณะ ,รายงานการวจย (ฉบบสมบรณ) เรอง “การผสมเทยมโดยใหหญงอนตงครรภแทน”“การผสมเทยมโดยใหหญงอนตงครรภแทน”

เสนอตอสำนกงานคณะกรรมการกฤษฎกาเสนอตอสำนกงานคณะกรรมการกฤษฎกา•นตพร•นตพรตนวไลย ,บทความเรอง การผสมเทยมโดยใหหญงอนตงครรภแทน ,วารสารกฎหมายปกครอง,วารสารกฎหมายปกครอง เลม ๒๔ ตอน ๒

สำนกงานคณะกรรมการกฤษฎกาสำนกงานคณะกรรมการกฤษฎกา•รางพระราชบญญตทสำนกงานคณะกรรมการกฤษฎกาตรวจพจารณาแลว•รางพระราชบญญตทสำนกงานคณะกรรมการกฤษฎกาตรวจพจารณาแลว เรองเสรจท ๑๖๗/๒๕๕๓๑๖๗/๒๕๕๓•สรปสาระสำคญการเสวนา•สรปสาระสำคญการเสวนา เร อง “๓๖๐ องศา กบปญหาแมอมบญ”,วนศกรท กบปญหาแมอมบญ”,วนศกรท ๔ มถนายน ๒๕๕๓

ณ อาคารสำนกงานพฒนาวทยาศาสตรและเทคโนโลยแหงชาตอาคารสำนกงานพฒนาวทยาศาสตรและเทคโนโลยแหงชาต (สวทช.)