ta-gabriela salcedo-ejecución del proyecto de tesis

Dirección Universitaria de Educación a DistanciaEscuela Académico Profesional deDerecho

EJECUCIÓN DEL PROYECTO DE TESIS

2015-1A Docente: Dr. Walter Mendizábal AnticonaNota:

Ciclo: XI Módulo I

Datos del alumno:

Apellidos y nombres: SALCEDO BELLOTA GABRIELA MARINA

Código de matricula: 2002170122

Uded de matricula: AREQUIPA

ALAS PERUANAS Página 1

PREGUNTAS DE TRABAJO ACADÉMICO:

1.- MATRIZ DE CONSISTENCIA DE ACUERDO AL EJEMPLO COLGADO EN LA PRIMERA SEMANA (CUALITATIVA, CUANTITATIVA O MIXTA)

(3 puntos)MATRIZ DE CONSISTENCIA

“PROTECCIÓN LEGAL A PERSONAS DECLARADAS EN ESTADO DE MUERTE CEREBRAL”

PROBLEMA PREGUNTAS OBJETIVOS HIPÓTESIS VARIABLES METODOLOGÍA

PROTECCIÓN LEGAL A

PERSONAS DECLARADAS EN

ESTADO DE MUERTE

CEREBRAL

A. PREGUNTAS GENERALES:

- ¿Cuándo se produce la muerte cerebral en la legislación interna?

- ¿Cuáles son los criterios generales para determinar la muerte cerebral?

- ¿Cuáles son los efectos jurídicos de la muerte cerebral?

- ¿Cómo se concibe a la muerte en la legislación comparada?

B. PREGUNTAS ESPECÍFICAS:

- ¿Cuál es la protección jurídica actual que se

A.OBJETIVO PRINCIPAL1. Determinar jurídicamente y

proponer el nivel de protección jurídica adecuado de las “personas” con muerte cerebral, con la finalidad de proteger la dignidad de la persona con muerte cerebral, y los derechos de sus familiares.

B.OBJETIVOS ESPECÍFICOS

1. Aproximarnos hacia una explicación razonada sobre la protección a las personas con muerte cerebral por considerar que sufren vulneración a su esfera legal y constitucional de protección de sus derechos

A. HIPÓTESIS GENERALNo existe una protección jurídica adecuada a las personas con muerte cerebral, por lo que sus no está protegida su esfera constitucional de sus derechos y los de sus familiares, lo que hace imprescindible la propuesta de regulación en el ámbito penal en especial y otros de orden del Derecho Público y Privado.

B. HIPÓTESIS SECUNDARIA

1. Determinación de que el Estado, ya sea

A. VARIABLES INDEPENDIENTE:Muerte cerebral

B. VARIABLES DEPENDIENTES:-Causas comunes que producen la muerte cerebral.-Utilización de instrumentos tecnológicos para determinar la muerte cerebral.-Tiempo en el cual puede permanecer una persona en estado cerebral bajo responsabilidad de la intervención médica.-Factores en torno a la

TÉCNICA:

Análisis documental

INSTRUMENTO:

Fichas


brinda a las personas con muerte cerebral?

- ¿Qué aspectos relevantes ocasiona los actos cometidos contra las personas que están muertas?

- ¿Qué sucede en el embarazo e persona con muerte cerebral y la sobrevida del feto?

- ¿Merecen una protección especial las personas con muerte cerebral o debe adaptarse los cuerpos legislativos a modificatorias para la protección jurídica de las personas con muerte cerebral?

2. Determinar cuáles son las principales acciones que generan o provocan daños en las personas con muerte cerebral y en sus familiares.

3. Establecer un tipo de responsabilidad, especialmente en el ámbito penal, en el Estado, ya sea representado por autoridades y funcionarios públicos, así como de particulares en la realización de acciones que produzcan daño a las personas con muerte cerebral y en sus familiares.

representado por autoridades y funcionarios públicos, así como de particulares tienen responsabilidad, especialmente en el ámbito penal, en la realización de acciones que produzcan daño a las personas con muerte cerebral y en sus familiares

2. Optimización de los protocolos para el procedimiento de los especialistas en la salud cuando se encuentre una persona en estado de muerte cerebral, ex ante y ex post.

3. En nuestro país, los criterios para el diagnóstico de muerte cerebral no están actualizados y son susceptibles de mejorarse en aspectos de diagnóstico médico, jurídico y bioética.

prestación del servicio de salud individualizado


VARIABLES

MUERTE CEREBRAL

CUANTITATIVAS

CONTINUAS

Personas con diagnóstico de muerte cerebral

Número de personas que han sido diagnosticadas con muerte cerebral en la región Arequipa

Número de varones con muerte cerebral

Número de mujeres con muerte cerebral.

Número de personas que permanecen en cuidados luego de ser diagnosticadas por muerte cerebral


Número de mujeres con muerte cerebral

Número de personas con muerte cerebral que les han sido practicas extracción de órganos y tejidos para donarlos



Número de personas con muerte cerebral que son incapaces

Número de menores de edad bajo tutela.

Número de mayores de edad bajo curatela.

DISCRETAS Promedio de personas con muerte cerebral por aneurisma

Varones mayores de edad

Mujeres mayores de edad

Varones menores de edad

Mujeres menores de edad

Promedio de personas por infarto Varones mayores de edad




Promedio de personas en cuidados en clínicas privadas luego de ser diagnosticadas con muerte cerebral.





Promedio de personas en cuidados en hospitales del Estado luego de ser diagnosticadas con muerte cerebral.





CUALITATIVAS

Principales causas que conllevan a la muerte cerebral

Tipos de protección jurídica de las personas con muerte cerebral

Tipos de muerte que ponen fin a la persona

Tipos de procedimientos para la declaratoria de muerte cerebral

Condición social de las familia con uno de sus miembros en muerte cerebral

Formas de conservar a una persona con muerte cerebral con los órganos en funcionamiento

Tipos de procedimiento para realizar la donación de órganos y tejidos de las personas con muerte cerebral

Principales ordenamientos jurídicos que prevén un marco punitivo para proteger a las personas con muerte cerebral.


2.- ELABORAR EL INFORME FINAL QUE CONTENDRÁ:

(SI ES CUANTITATIVA O MIXTA):

- Carátula- Dedicatoria.- Agradecimientos- Resumen- Abstract- Introducción.


FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

“PROTECCIÓN LEGAL A PERSONAS DECLARADAS

EN ESTADO DE MUERTE CEREBRAL”

Presentado por: Salcedo Bellota ,Gabriela Marina

Asesor Docente: Cecil Marcos Zevallos Portilla

AREQUIPA-PERU2015


Dedico este trabajo a mi familia que con tanto amor y comprensión han apoyado mi esfuerzo en este largo

camino de superación.


AGRADECIMIENTOS

- En primer lugar quiero agradecer a Dios por ser razón suprema de mi existencia .

- A mi madre Marina ,a mi hermano Arturo y a mi hija Fernanda … mi familia ,por su apoyo incondicional y por ser el motor de mi vida.

- A mi padre Jorge Salcedo Garibay ,por enseñarme la realidad de la vida ,por ser ejemplo de superación, y por ser motivo de seguir adelante, y sobretodo agradecer por ser el angel que guía mis pasos.

- A los unos ,por enseñarme el camino correcto y a los otros , por enseñarme a no ser como ellos .

GRACIAS A TODOS


CONTENIDO

Pág.

Carátula …………………………………………………………………………...1

Dedicatoria………………………………………………………………………...2

Agradecimiento……………………………………………………………….…..3

Contenido ………………………………………………………………………....4-6

Presentación…………………………………………………………………........7

Abstract……………………………………………………………………….…..8

Introduccion……………………………………………………………………....9

CÁPITULO I: PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA…..……….……..…..10

1. DETERMINACIÓN DEL PROBLEMA…………………………….………10

1.1. ENUNCIADO DEL PROBLEMA……………………………………………10-11

1.2. DESCRIPCION DEL PROBLEMA…………………………………………..11

1.2.1. CAMPO Y AREA DE INVESTIGACIÓN…………………………………11

1.2.2. ANALISIS DE VARIABLES……………………………………………….12-14

1.2.3. FORMULACIÓN DE INTERROGANTES BÁSICAS DE LA

INVESTIGACIÓN…………………………………………………………......15

1.2.4.DELIMITACIÓN DEL TIPO DE PROBLEMA…………………..………..15-16

2. JUSTIFICACIÓN…………………………………………………………….16-17

3. VIABILIDAD………………………………………………………………….17

4. OBJETIVOS…………………………………………………………………..17

4.1. OBJETIVO PRINCIPAL……………………………………………………..17

4.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS…………………………………………………17

5. HIPOTESIS……………………………………………………………………18

5.1. GENERAL……………………………………………………………………18


5.2. SECUNDARIA……………………………………………………………….18

6. PLANTEAMIENTO OPERACIONAL……………………………………..18

6.1. UNIDADES DE ESTUDIO…………………………………………………..18

6.2. CAMPO DE VERIFICACION……………………………………………….18-19

6.3. TECNICAS E INSTRUMENTOS …………………………………………...19

6.4. CRONOGRAMA…………………………………………………………….20

CÀPITULO II: MARCO TEORICO…………………………………………..21

2.1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÒN…………………………..21

2.2. MARCO HISTORICO…………………………………………………......22

2.2.1. La Concepción de la Muerte en la Edad Antigua………………………….22-23

2.2.2. La Concepción de la Muerte en la Edad Media…………………………...23-24

2.2.3. La Concepción de la Muerte en la Edad Moderna………………………...24-25

2.2.4. La Concepción de la Muerte en la Edad Contemporánea…………………25-28

2.2.5. Historia de la Concepción de la Muerte en la legislación peruana………..28-33

2.3. MARCO CONCEPTUAL……………………………………………..…..33

A. MUERTE CEREBRAL……………………………………………………..33

A.1. DEFINICIÓN…………………………………………………………..…..33-49

A.2. ETIOLOGÍA Y FISIOPATOLOGÍA……………………………………... 49-53

A.3. DIAGNÓSTICO…………………………………………………………...53-54

A.4. CRITERIOS NEUROLÓGICOS DE MUERTE CEREBRAL……………54-66

B. SOBRE LA SITUACIÓN JURÍDICA DE LA PERSONA CON MUERTE

CEREBRAL……………………………………………………………...…66-72

C. LA MUERTE ENCEFALICA: LEY N° 28189 Y LEY 26842…………..72-100

D. ASPECTOS JURÍDICOS INTERNACIONALES…………………........100


I. PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA VIDA EN EL DERECHO

INTERNACIONAL………………………………………………………..100

II. LA MUERTE CEREBRAL EN EL DERECHO COMPARADO……….. 101-113

E. PROTECCIÓN JURÍDICA AL PACIENTE CON MUERTE

CEREBRAL……………………………………………………………………..113-116

F. PROPUESTA DE PROTECCIÓN JURÍDICA ………………………..116-120

CÀPITULO III:

ANALISIS E INTERPRETACIÒN DE LOS RESULTADOS………………120-121

CÀPITULO IV:

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES……………………………….121-123

BIBLIOGRAFIA……………………………………………………………….124

ANEXOS…………………………………………………………………………125


PRESENTACIÓN

El diagnóstico de muerte cerebral es uno de los dilemas éticos más complejos de la

medicina actual. Desde hace algunas décadas el interés en reflexionar sobre la muerte

debido a la incorporación de la tecnología de la ventilación mecánica.

Por primera vez los pacientes con una destrucción masiva del cerebro y apnea

consiguiente, pueden ahora ser ventilados artificialmente. Como resultado, las

contracciones cardíacas y otras funciones vitales pueden ser mantenidas

transitoriamente. Estos pacientes en coma y en apnea espontánea, constituyen una nueva

forma de existencia desconocida e imposible de darse en el pasado reciente, sobre la

cual no hay consenso absoluto de los derechos que le asisten y las implicancias morales

que tienen las decisiones que se adopten.

¿Es la muerte del individuo el momento en que presenta el paro cardiorrespiratorio

irreversible o cuando se certifica la muerte cerebral?. Actualmente, se estima que habría

un consenso bastante extendido en el mundo occidental para aceptar la muerte cerebral

como la muerte del individuo.

Durante siglos, la ausencia irreversible de la función cardiorrespiratoria espontánea se

consideró la única manera de diagnosticar la muerte del individuo. Sin embargo, con el

desarrollo de los cuidados intensivos fue posible suplir aquellas funciones reconocidas

hasta ese momento como vitales. Esto creó una verdadera revolución en el concepto de

muerte y la atención se desplazó hacia definiciones basadas en la pérdida definitiva de

las funciones integradoras del encéfalo. Así surge el concepto de muerte cerebral, el que

debiera ser considerado actualmente sinónimo de la muerte del individuo. Para

comprender los alcances de los dos criterios actualmente en uso para diagnosticar la

muerte de la persona -muerte encefálica y paro cardiorrespiratorio irreversible- es

necesario tener presente que la muerte no es un acto, sino que es un proceso que tiene

diversas etapas.


ABSTRACT

The diagnosis of brain death is one of the most complex ethical dilemmas of modern

medicine. For several decades the interest in reflecting on death due to the incorporation

of technology of mechanical ventilation.

For the first time patients with massive brain destruction and subsequent apnea can now

be artificially ventilated. As a result, cardiac contractions and other vital functions can

be kept temporarily. These patients in a coma and spontaneous apnea, are a new form of

unknown and impossible to be in the recent past existence, about which there is no

absolute consensus of his rights and moral implications of decisions to be taken.

Is the death of the individual when presenting irreversible cardiac arrest or when brain

death is certified ?. Currently, it is estimated that there would be a widespread

consensus in the Western world to accept brain death as the death of the individual.

For centuries, the irreversible absence of spontaneous cardiorespiratory function was

considered the only way to diagnose the individual's death. However, with the

development of intensive care it was possible to supply those functions hitherto

recognized as vital.

This created a revolution in the concept of death and the focus shifted to definitions

based on the definitive loss of the integrative functions of the brain. So the concept of

brain death occurs, which should now be considered synonymous with the death of the

individual. To understand the scope of the two criteria currently used to diagnose the

death of the brain-death and irreversible cardiac arrest is necessary to remember that

death is not an act, but a process that has different stages.


INTRODUCCION

La vida humana independiente constituye el bien jurídico tutelado en el delito de

homicidio y el de mayor importancia en nuestro ordenamiento jurídico-penal,

distinguiéndose entre vida humana dependiente y vida humana independiente. La

primera es el objeto de protección en el delito de aborto y sus modalidades;

mientras que la segunda, el bien jurídico tutelado en los delitos de homicidio,

parricidio, asesinato, homicidio por emoción violenta, infanticidio, homicidio

culposo, homicidio a petición e instigación y ayuda al suicidio.

Con todo, el tema del bien jurídico vida humana independiente –que aparentemente

no presenta mayores dificultades– no está exento de problemas dogmáticos. Sobre

él se presentan hasta tres puntos a tratar. Así, en primer lugar, se ha discutido

arduamente sobre el contenido de dicho bien jurídico y se hace pregunta de si la

protección jurídico-penal de la vida debe responder a una consideración de la

misma como una entidad natural –es decir, si su contenido debe determinarse desde

un punto de vista físico-biológico–, o, si, por el contrario, es posible introducir

juicios valorativos en la protección punitiva que recae sobre ella. En segundo lugar,

se erige la discusión, motivada por la variedad de opiniones manifestadas al

respecto, acerca de la determinación de los límites, mínimo y máximo, de su

protección jurídico-penal en nuestro ordenamiento normativo. Y, en tercer lugar,

existe una gran discusión en torno a si la vida humana puede ser objeto de

disposición por parte de su titular. En el presente trabajo sólo nos ocuparemos de

manera breve de la primera y de la segunda de las cuestiones descritas, pues,

teniendo en cuenta el amplio tratamiento que le ha brindado la doctrina a la


eutanasia, el problema de la disponibilidad de la vida supondría la elaboración de

un trabajo que únicamente se limitara a dicho punto.

CÁPITULO I: PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA1. DETERMINACIÓN DEL PROBLEMA

1.1. ENUNCIADO DEL PROBLEMA

“PROTECCIÓN LEGAL A PERSONAS DECLARADAS EN

ESTADO DE MUERTE CEREBRAL”

A. Hecho o situación problemática:

La definición de muerte ha evolucionado al mismo tiempo que las técnicas de soporte

vital y la conciencia ética, dentro de su desarrollo científico está la situación de la

“muerte cerebral” que es la expresión con la que se designa la pérdida de todas las

funciones del encéfalo. Esta definición permite certificar la muerte aunque se encuentre

funcionando la mayor parte de los órganos del cuerpo.

Sin embargo, una vez declarado con muerta cerebral una persona, el nivel de protección

al sujeto que permanece aún conectado ya sea por voluntad de los familiares, por

motivos de investigación, o incluso por la disposición de los médicos, no encuentra

protección jurídica suficiente para el estado en el cual permanece por ser considerado

sólo un objeto de derecho y no un sujeto de derecho, dejando de lado los conceptos

axiológicos de los derechos fundamentales y la dignidad que pertenecen al ser humano,

los cuales no le son considerados.

Qué situación jurídica corresponde en los casos oficiales de reversión del estado de

muerte cerebral. Qué protección se tiene ante un caso de embarazo de mujer con muerte

cerebral. Qué pasa si el embarazo es consecuente con la declaratoria de muerte cerebral.

Sin duda es una investigación que va más allá de un simple análisis legalista el que nos

llevará a desarrollar el problema de la protección de la persona con muerte cerebral.


Ello demostrará la carencia de una protección jurídica de las personas con muerte

cerebral y determinará la importancia de regular conforme se expondrá en la

investigación.

B. Especificidad: Regulación jurídica del problema planteado en el ámbito del

Derecho Penal Peruano.

C. Ámbitos espacial y temporal: El ámbito espacial corresponde al derecho

nacional interno. El ámbito temporal corresponde a la vigencia de la Ley

General de Salud de 20 de julio de 1997 que contempla la muerte cerebral; y las

normas de rango constitucional, infraconstitucional, legal y reglamentarias a la

actualidad.

D. Unidades de estudio: Constitución política del Perú. Código Penal, Código

Civil, Código del niño y adolescente, Ley General de Salud, Ley general de

Donaciones y Trasplantes de Órganos y/o tejidos humanos, Jurisprudencia

internacional.

1.2. DESCRIPCION DEL PROBLEMA

1.2.1. CAMPO Y AREA DE INVESTIGACIÓN

a. CAMPO DE INVESTIGACION: DERECHO PÚBLICO Y DERECHO

PRIVADO

b. AREA DE INVESTIGACION: CONSITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ,

CÓDIGO PENAL, LEY GENERAL DE SALUD,

c. LINEA: La línea de investigación orienta a definir el tema de investigación y

las temáticas sobre las cuales se cuenta con los antecedentes necesarios para

facilitar los procesos de investigación, en la presente serán:

i. PROTECCIÓN JURÍDICA ACTUAL PARA PERSONAS EN ESTADO DE

MUERTE CEREBRAL.


ii. DESENVOLVIMIENTO FÁCTICO ANTECEDENTES, CONCOMITANTES

Y CONSECUENTES DE LAS PERSONAS INTERVINIENTES EN LOS

CASOS DE PERSONAS CON MUERTE CEREBRAL.

1.2.2. ANALISIS DE VARIABLES

VARIABLESMUERTE CEREBRAL

CUANTITATIVAS

CONTINUAS

Personas con diagnóstico de muerte cerebral

Número de personas que han sido diagnosticadas con muerte cerebral en la región Arequipa


Número de mujeres con muerte cerebral.

Número de personas que permanecen en cuidados luego de ser diagnosticadas por muerte cerebral



Número de personas con muerte cerebral que les han sido practicas extracción de órganos y tejidos para donarlos



Número de personas con muerte cerebral que son incapaces

Número de menores de edad bajo tutela.

Número de mayores de edad bajo curatela.

DISCRETAS Promedio de personas con muerte cerebral por aneurisma





Promedio de personas por infarto

Varones mayores de edadMujeres mayores de edadVarones menores de edadMujeres menores de edad

Promedio de personas en cuidados en clínicas privadas luego de ser diagnosticadas con muerte cerebral.





Promedio de personas Varones mayores de edad


en cuidados en hospitales del Estado luego de ser diagnosticadas con muerte cerebral.




CUALITATIVASPrincipales causas que conllevan a la muerte cerebral

Tipos de protección jurídica de las personas con muerte cerebral

Tipos de muerte que ponen fin a la persona

Tipos de procedimientos para la declaratoria de muerte cerebral

Condición social de las familia con uno de sus miembros en muerte cerebral

Formas de conservar a una persona con muerte cerebral con los órganos en funcionamiento

Tipos de procedimiento para realizar la donación de órganos y tejidos de las personas con muerte cerebral

Principales ordenamientos jurídicos que prevén un marco punitivo para proteger a las personas con muerte cerebral.

OPERACIONALIZACIÓN DE VARIABLES TEÓRICAS, INTERMEDIAS Y EMPÍRICAS



OPERACIONALIZACIÓN DE LAS VARIABLESVARIABLE TEÓRICA O ABSTRACTAS

VARIABLE INTERMEDIA O DIMENSIONES

VARIABLES EMPÍRICAS

Protección jurídica en la muerte cerebral.- Es decir, el ordenamiento jurídico nacional o internacional protege los bienes jurídicos de las personas (salud, vida, patrimonio) ¿Puede proteger a las personas con muerte cerebral? ¿A quienes protege?

Protección jurídica constitucional, tiene como base el servicio del Estado para la protección de la dignidad del ser humano.

Protección jurídica penal, tipifica como delitos la ofensa a la memoria de los ancestros: Artículo 318“Será reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de dos años:1.- El que profana el lugar donde reposa un muerto o públicamente lo ultraja2.- El que turba un cortejo fúnebre3.- El que sustrae un cadáver o una parte del mismo o sus cenizas o los exhuma sin la correspondiente autorización,

Debemos determinar quien es el sujeto pasivo: muerto, familiares, colectivo, etc.

Protección jurídica civilEl código establece el que causa daño a otro está obligado a indemnizarlo.Además no sólo protege al esfera de la persona en su aspecto biofísico, sino también su patrimonio.

El servicio público de los cementerios a cargo del Estado o mediante delegación a un privado. Respeto de la dignidad de los familiares.

Número de procesos sobre el delito de ofensa a la memoria de los muertos.

Número de personasQue presentan una denuncia en representación de un muerto cerebral.

Número de sentencias, jurisprudencias, casaciones, acuerdos plenarios nacionales, regionales que declaran a un muerto como sujeto pasivo o agraviado en un proceso penal

Crecimiento o disminución de casos de sustracción de cadáver para su comercialización o experimentación sin autorización.

Número de procesos penales por faltas contra el patrimonio por atentarse contra el cadáver.

Procesos civiles en que se considere demandante una una persona con muerte cerebral o mediante representación a favor de esta en el caso de un daño provocado.

¿Protección al daño a la persona en la persona con muerte cerebral? Número de sentencias, procesos y casos.

Casos de responsabilidad civil por daños contra el patrimonio (bien mueble:

1.2.3. FORMULACIÓN DE INTERROGANTES BÁSICAS DE LA

INVESTIGACIÓN

Las interrogantes de la presente investigación son:

a. Interrogantes generales:

¿Cuándo se produce la muerte cerebral en la legislación interna?

¿Cuáles son los criterios generales para determinar la muerte cerebral?

¿Cuáles son los efectos jurídicos de la muerte cerebral?

¿Cómo se concibe a la muerte en la legislación comparada?

b. Interrogantes específicas:

- ¿Cuál es la protección jurídica actual que se brinda a las personas con

muerte cerebral?

- ¿Qué aspectos relevantes ocasiona los actos cometidos contra las

personas que están muertas?

- ¿Qué sucede en el embarazo e persona con muerte cerebral y la

sobrevida del feto?

- ¿Merecen una protección especial las personas con muerte cerebral o

debe adaptarse los cuerpos legislativos a modificatorias para la

protección jurídica de las personas con muerte cerebral?

1.2.4. DELIMITACIÓN DEL TIPO DE PROBLEMA

a) Por su finalidad: De acuerdo al propósito de la investigación, naturaleza de los

problemas y objetivos formulados en el trabajo, el presente estudio reúne las

condiciones suficientes para ser calificado como una investigación pura o básica;

en razón a que para su desarrollo haremos un estudio dogmatico, jurídico,

sociológico y valorativo de la protección jurídica que se brinda a las personas

con muerte cerebral.


b) El tiempo: Seccional o sincrónica, en la presente investigación se analiza la

legislación vigente en cuanto a la protección que se brinda a las personas con

muerte cerebral, se trata de establecer los alcances de esta, y la necesidad de

cambiar el ámbito de protección.

c) Profundidad: Descriptiva-explicativa, el tema de nuestra investigación nos lleva

a estudiar la estructura del problema en cuanto a la protección de las personas

con muerte cerebral, descubriremos las consecuencias de la protección actual

que se brinda.

d) Amplitud: Macro investigación, es objeto de la investigación la legislación

jurídica nacional en cuanto a las personas con muerte cerebral, no tomamos un

ámbito especifico, sino un todo.

e) Ámbito: De campo- De laboratorio-Documental, buscaremos información acerca

de la incidencia y tratamiento en los hospitales de las personas con muerte

cerebral, además por tratarse este tema de investigación de discusión, análisis y

su correspondiente consecuencia de la posibilidad de ampliar el ámbito de

protección que actualmente se brinda a las personas con muerte cerebral, este

amerita necesariamente la recolección de información y su posterior debate.

f) Enfoque: Multidisciplinaria, en el presente estudio integraremos varias

especialidades como son, la medicina, la sociología, la filosofía, entre otros.

2. JUSTIFICACIÓN:

Este trabajo se realiza con el fin de tener claridad de los tipos de estados que provocan

la muerte cerebral. Las consecuencias jurídicas que llegan a provocar este estado y

como es que se debería de proteger los derechos de estas “personas”. Analizar e

interpretar sistemáticamente el ordenamiento jurídico nacional, encontrando en la

norma, los principios y los criterios axiológicos el fundamento de la necesidad de


nuestra propuesta de la investigación. De esta forma pretende contribuir a un correcto

ordenamiento de instituciones tan importante como son la de la donación de órganos,

políticas de mejor eficiencia en el campo de la salud.

3. VIABILIDAD

La presente investigación es viable, ya que dispone de los recursos necesarios para

llevarla a cabo. Asimismo cuenta con la accesibilidad al análisis normativo legal,

jurisprudencial y doctrinario. No obstante tiene la dificultad de tener datos empíricos

actualizados debido al poco acceso a la información pública por la lentitud y

burocratización de las entidades a cargo de la información para cumplir con su función.

4. OBJETIVOS

4.1. OBJETIVO PRINCIPAL

2. Determinar jurídicamente y proponer el nivel de protección jurídica adecuado de

las “personas” con muerte cerebral, con la finalidad de proteger la dignidad de la

persona con muerte cerebral, y los derechos de sus familiares.

4.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS

4. Aproximarnos hacia una explicación razonada sobre la protección a las personas

con muerte cerebral por considerar que sufren vulneración a su esfera legal y

constitucional de protección de sus derechos

5. Determinar cuáles son las principales acciones que generan o provocan daños en

las personas con muerte cerebral y en sus familiares.

6. Establecer un tipo de responsabilidad, especialmente en el ámbito penal, en el

Estado, ya sea representado por autoridades y funcionarios públicos, así como de

particulares en la realización de acciones que produzcan daño a las personas con

muerte cerebral y en sus familiares.


5. HIPOTESIS

5.1. GENERAL

No existe una protección jurídica adecuada a las personas con muerte cerebral, por

lo que sus no está protegida su esfera constitucional de sus derechos y los de sus

familiares, lo que hace imprescindible la propuesta de regulación en el ámbito penal

en especial y otros de orden del Derecho Público y Privado.

5.2. SECUNDARIA

1) Determinación de que el Estado, ya sea representado por autoridades y

funcionarios públicos, así como de particulares tienen responsabilidad,

especialmente en el ámbito penal, en la realización de acciones que produzcan

daño a las personas con muerte cerebral y en sus familiares

2) Optimización de los protocolos para el procedimiento de los especialistas en la

salud cuando se encuentre una persona en estado de muerte cerebral, ex ante y

ex post.

3) En nuestro país, los criterios para el diagnóstico de muerte cerebral no están

actualizados y son susceptibles de mejorarse en aspectos de diagnóstico médico,

jurídico y bioética.

6. PLANTEAMIENTO OPERACIONAL:

6.1. UNIDADES DE ESTUDIO:

El universo que está conformado por todos los pacientes cuyas historias clínicas

registraron el diagnostico de muerte cerebral. Historias clínicas de los pacientes con

Muerte Cerebral desde su regulación jurídica hasta la actualidad.

6.2. CAMPO DE VERIFICACION

a. AMBITO:


El presente estudio se llevara a cabo en el Hospital Regional Honorio Delgado

Espinosa, el Hospital Goyeneche, clínicas privadas y centros de investigación de la

salud.

b. TEMPORALIDAD:

Durante los periodos anuales comprendidos desde enero 2000 a enero del 2014.

c. ESTRATEGIA:

Se aplicará una ficha de recolección de datos. Solicitaremos el permiso del director del

Hospital Regional Honorio Delgado Espinosa y el Hospital Goyeneche. Asimismo, por

medio del Departamento de Estadísticas obtener las historias clínicas con el diagnostico

de pacientes con Muerte Cerebral.

Los datos obtenidos serán registrados en una ficha de recolección de datos.

6.3. TECNICAS E INSTRUMENTOS

Técnica InstrumentoPrincipales

ventajas

Principales

desventajas

Entrevista Guía de entrevista,

Permite profundizar

los aspectos

interesantes.

Solo aplicable a un

número pequeño.

Difícil y costoso.

Análisis

documentalFichas Muy objetiva.

Limitada a fuentes

escritas.

Observación de

campo

Guía de

observación de

campo.

Contacto directo del

investigador con la

realidad.

Aplicación limitada

a aspectos fijos.


6.4. CRONOGRAMA

Desarrollo de actividades para la investigación:

ActividadesFecha

Abril 2014 Mayo 2014 Junio 2014

1º

S

E

M

A

N

A

2º

S

E

M

A

N

A

3º

S

E

M

A

N

A

4º

S

E

M

A

N

A

1º

S

E

M

A

N

A

2º

S

E

M

A

N

A

3º

S

E

M

A

N

A

4º

S

E

M

A

N

A

1º

S

E

M

A

N

A

2º

S

E

M

A

N

A

3º

S

E

M

A

N

A

4º

S

E

M

A

N

A

Diseño de investigación

y procedimientosX X X

Consultas a archivos y

revisión de libros

jurídicos

X X X

Recopilar datos X X

Clasificación y análisis

de datosX X

Revisión de información

con asesorX X

Entrevista con expertos X X

Redacción de informe

finalX X X

Presentación de informe

finalX


CÀPITULO II: MARCO TEORICO

Nuestro marco teórico conceptual está centrado en la muerte cerebral como fin de la

persona, la muerte cerebral en la legislación peruana y su ámbito de protección.

2.1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÒN

En virtud a este aspecto es importante mencionar que nos resultó dificultoso investigar

los documentos existentes respecto al tema, toda vez que no hemos encontrado muchas

investigaciones que traten el tema de la muerte cerebral y el ámbito de protección a la

“persona” declarada en tal estado.

Continuando con este aspecto a continuación mencionaré un antecedente de

investigación entorno a este tema desarrollado por Luis Deza Bringas1, en esta

investigación se hace un análisis de la Ley General de Donación y Trasplante de

órganos y/o Tejidos Humanos y la definición contenida en esta sobre la muerte cerebral,

y es que el autor como médico neurólogo, interesado por la formación profesional en el

tema, ha considerado pertinente analizar específicamente el contenido del título II, que

trata del «Diagnóstico de muerte», y opinar acerca de las características del mismo,

señalando sus virtudes y también los errores detectados, que lamentablemente son

varios, con el fin de contribuir a optimizar en nuestro país la normatividad jurídica sobre

asuntos de tanta significación, como son la determinación de la muerte y los criterios

que deben usarse para certificar su diagnóstico, ya sea mediante la verificación del cese

irreversible de la función cardiorrespiratoria (cuyo protocolo diagnóstico ha sido

ignorado en la reciente ley) o la desaparición de la actividad encefálica, denominada

muerte encefálica, en el mencionado Título II.

1LUIS DEZA BRINGAS. "Diagnóstico de muerte encefálica en la legislación peruana actual". Servicios de Salud de la Pontificia Universidad Católica del Perú y Academia Nacional de Medicina. Academia Nacional de Medicina - Anales 2006).


2.2. MARCO HISTORICO

A lo largo de la historia de la humanidad el ser humano ha intentado descifrar

incógnitas sobre diversos fenómenos naturales, tales como la lluvia, el trueno, el

nacimiento y la muerte.

En la medida en que el desarrollo del pensar lo permitió tales acontecimientos

obtuvieron prioridades en el orden de las preocupaciones, ocupando un lugar

privilegiado dentro del sistema y que trasciende hasta nuestros días, la muerte.

La primera interpretación que de ella se hizo por los hombres primitivos era basada en

razonamientos sobrenaturales y mágicos, asumiendo una actitud de temor.

En peldaños superiores de la experiencia humana fue acogido con dolor y pena la

desaparición de los allegados. Costumbres practicadas en determinados pueblos así lo

demuestran.

2.2.1. La Concepción de la Muerte en la Edad Antigua

a) En Grecia

El mito2 nos dice a la letra: “En la mitología griega, Tánatos (en griego Θάνατος

Thánatos, ‘muerte’) era la personificación de la muerte no violenta. Su toque era suave,

como el de su hermano gemelo Hipnos, el sueño. La muerte violenta, por el contrario,

era el dominio de sus hermanas amantes de la sangre, las Keres, asiduas al campo de

batalla. Su equivalente, en la mitología romana era Mors. Era una criatura de una

oscuridad escalofriante, hijo de Nix, la noche, y gemelo de Hipnos. Se decía que ambos

hermanos discutían cada noche quién se llevaría a cada hombre, o que el Sueño anulaba

cada noche a los mortales en un intento de imitar a su hermano mayor”. Para los

antiguos griegos, hace 25 siglos, el ser humano sintetizaba en su naturaleza la

2HERODOTO. “Antología de las historias / HERODOTO; introducción, notas y comentarios por Jaime Berenguer Amenós”. Barcelona: Bosch, 1960. Págs. 202 y sgtes


integración de tres tipos de funciones: 1) Las funciones naturales o vegetativas

(nutrición, crecimiento, reproducción), con sede en el abdomen, 2) Las funciones vitales

o animales (pulso y respiración), radicadas en el tórax, y 3) Las funciones intelectivas o

espirituales (pensamiento y voluntad), con sede en el cráneo. De acuerdo a este

pensamiento, los espíritus reunidos en el hombre eran tres, el natural, el vital y el

espiritual. Para los griegos la muerte consistía de la pérdida del espíritu denominado

vital, radicado principalmente en el corazón, de ahí que la muerte haya coincidido

tradicionalmente con la ausencia de pulso y respiración espontáneas. El criterio griego

de muerte es el cardiopulmonar.

Sin embargo, ellos se planteaban también la cuestión de qué sucedería si el espíritu

intelectivo pereciera antes que el vital; por ejemplo, por una herida del cerebro. ¿Sería

esto una muerte? Respondían afirmativamente a esta interrogante. Galeno decía que el

proceso de morir puede seguir dos vías, una ascendente, que comienza por la pérdida

del espíritu vital (muerte cardiorrespiratoria) y termina por la pérdida del espíritu

intelectivo (muerte cerebral), y otra descendente, que se inicia con la pérdida del

espíritu intelectivo y finaliza con el paro cardiorrespiratorio.

b) En Roma

En Roma, la muerte resulta ser “el factum biológico con ineludibles consecuencias

jurídicas, influyen la capacidad jurídica del hombre extinguiéndola por completo, por

ello, el Sujeto de Derecho llamado Persona Física que ya no existe, no podrá ser en lo

sucesivo reconocida con aptitud para ser sujeto de una relación jurídica y por la misma

razón no podrá realizar en el futuro actos jurídicos eficaces”3.

2.2.2. La Concepción de la Muerte en la Edad Media

3 Ibídem.


En esta época, se creía que la muerte se presentaba como un hecho “antinatural”, es

decir, que la muerte era un mal que se sufría y que en sí misma, ésta carecía de sentido,

por cuanto constituía el opuesto a la vida.

Sin embargo, también podemos decir que la muerte puede ser considerada como un

hecho natural en tanto todos los días hay personas que fallecen a diario, porque nuestros

cuerpos se desgastan, siendo esto percibido de manera natural por nuestra conciencia.

Esto es una paradoja que conviene descifrar, tal y como nos lo argumenta José Ángel

García Cuadrado4.

Tomás de Aquino nos da dos afirmaciones sobre la muerte: “La muerte es la privación

de la vida”5 y, por otro lado, “la muerte es la separación del alma y del cuerpo”6. Así,

podemos apreciar un doble concepto: privación y separación. Con esto podemos deducir

que la unidad sustancial de la persona humana se pierde dramáticamente en el momento

de la muerte.

2.2.3. La Concepción de la Muerte en la Edad Moderna

Según Friedrich Hegel: Para Hegel7, la razón rige el mundo y, por tanto, la historia ha

transcurrido racionalmente, para él la razón es la sustancia de la historia y así mismo la

historia ha transcurrido racionalmente, esto significa que ha transcurrido de acuerdo con

unas categorías o leyes. Una de estas categorías es la negatividad, en la cual Hegel da

una idea de muerte, ya que explica que el espíritu en su recorrido histórico no cesa de

destruirse y construirse constantemente. Es decir que las etapas históricas tienen un

desarrollo interno dialéctico que las hace desaparecer para transformarlas en otras más

4 GARCÍA CUADRADO, José Ángel. “Antropología Filosófica: Una Introducción a la Filosofía del Hombre”. Pamplona, Navarra: EUNSA, Ediciones Universidad de Navarra, S.A., 2001. Pág. 228.5 TOMÁS DE AQUINO. “Suma Teológica”, III, q.53, a. 1, ad 1.6 TOMÁS DE AQUINO. “Comentario al III Libro de las Sentencias”, d. 21, a. 3.7 HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. “Lecciones sobre la filosofía de la historia universal”. –1º Edición – Madrid: Alianza Editorial, 1999.


ricas y potentes: es la dialéctica aplicada a la historia. Cada estadio histórico se muestra

como un individuo y, como tal, nace, florece, madura, decae y muere.

Según Francis Bacon: Francis Bacón, a pesar de ser más antiguo que Hegel, este

filósofo inglés desarrolló su planteamiento en su libro Ensayos8en el cual pasa a

explicarnos que para él, los hombres temen la muerte como los niños temen adentrarse

en la oscuridad; y al igual que ese miedo natural de los niños se acrecienta con los

cuentos, así ocurre a los primeros. En verdad, la contemplación de la muerte es como el

supuesto precio del pecado y tránsito al otro mundo. Sin embargo, en las meditaciones

religiosas hay cierta mezcla de vanidad y superstición. Por ejemplo, en todo ese

contexto se veía claramente en términos de cómo era la mortificación de los frailes que

creían que un hombre pensara para sí cuan doloroso es que tuviera las puntas de los

dedos oprimidas o torturadas; y de ahí imagina cuales son los dolores de la muerte

cuando todo el cuerpo se corrompe y disuelve; cuando muchas veces pasa la muerte con

menos dolor que la tortura de un miembro, porque las partes más vitales no son las de

sensibilidad más rápida. Y por él, que habla sólo como filósofo y hombre natural, bien

se dijo: Pompa mortis magisterret, quammorsipsa. Los gemidos y convulsiones, la

palidez del rostro, las lágrimas de los amigos, lutos, exequias y demás presentan terrible

a la muerte.

2.2.4. La Concepción de la Muerte en la Edad Contemporánea9

En la vida el problema eterno es el control del dolor físico o psíquico, que termina

finalmente con el proceso de morir.

8 BACON, Francis. “Ensayos”. Buenos Aires: Aguilar, 1961. 9Edgar Morales Landeo. “MUERTE CEREBRAL EN PEDIATRÍA ESCALA MORLAN PARA DIAGNÓSTICO CUANTITATIVO DE MUERTE CEREBRAL”. Acta méd. Peruana 2002; 19(4): 30 – 48. Web: http://sisbib.unmsm.edu.pe/bvrevistas/acta_medica/2002_n4/cerebral.htm.


http://sisbib.unmsm.edu.pe/bvrevistas/acta_medica/2002_n4/cerebral.htm

A través del tiempo la muerte ha sido definida de manera subjetiva y basada en valores

que tratan de distinguir la muerte biológica y la muerte de la persona o del individuo

singular. Así mismo se ha reconocido que sólo nuestros genes son inmortales

garantizando a la nueva generación el reemplazo biológico. No todas las partes del

organismo mueren simultáneamente; algunos órganos serían indispensables para la

supervivencia, cuestionándose la ausencia del pulso y la respiración como definiciones

de muerte.

En 1600, el médico PaulusZachias escribió que ningún signo diferente al de la

putrefacción lograba diferenciar con certeza entre el vivo y el muerto. Por los años 1740

y 1767, en Francia se iniciaron las maniobras de respiración artificial, para reanimar a

los ahogados y sofocados.

En 1774 comenzó la resucitación eléctrica en humanos.

En 1786 se introdujo la anestesia inhalatoria, haciéndose más confusos los criterios que

diferencian la vida de la muerte.

En el siglo XVIII hubo un esfuerzo en determinar la muerte, usando el espejo, la vela o

la pluma frente a la nariz y la inmersión en el agua, para detectar burbujas de la

respiración. Se generalizó el empleo del estetoscopio, inventado por René Laennec en

1819; se recurrió a la palpación del pulso, su auscultación, la sección de arterias, la

observación de livideces y la depresión ocular. Otras pruebas incluían la ausencia de

respuesta a sustancias inflamatorias sobre la piel, sonido de trompetas al oído. A fin de

siglo ganó aceptación como criterio de muerte la no-respuesta a la ventilación mecánica.

El miedo a diagnósticos errados y a funerales prematuros, progresivamente obligó a los

médicos a diagnosticar y calificar muertas a las personas, con pruebas cada vez más


complicadas, para el hombre común, llevando al médico a monopolizar

profesionalmente los criterios de muerte cerebral.

El Papa Pío XII en 1957 se dirige a los anestesiólogos encargándoles una definición

clara y precisa de muerte y del momento de morir. Menciona que "no es obligatorio

continuar empleando medidas extraordinarias por tiempo indefinido en casos sin

esperanza". No existe enseñanza bíblica o de la iglesia que prohíba emplear la muerte

cerebral como signo suficiente de la muerte de la persona. En la fe judía, una vez

certificada la muerte cerebral, no existe obligación de mantener soporte artificial para el

organismo.

En 1959 se introduce el concepto de muerte cerebral, cuando el "coma depassé" se

usaba para describir el daño cerebral irreversible.

A partir de 1967, cuando Christian Barnard al Sur de, África, en ciudad del Cabo,

realizó el primer trasplante cardíaco, con un donante que aún conservaba funciones

vitales, pero sin función cerebral, se hizo imperioso establecer criterios para definir la

muerte cerebral.

En 1968 se dan a conocer los Criterios de Harvard, establecidos por el comité ad-hoc en

muerte cerebral. Y en 1980 se establece un modelo legal de muerte cerebral, por la

Comisión Presidencial de EE.UU. que permite a la Asociación Americana de Medicina

(AMA) aceptar en 1981 como "muerto" al individuo que presenta: cese irreversible de

funciones circulatorias y cardiacas o cese irreversible de todas las funciones del cerebro

incluyendo el tallo cerebral. La determinación deberá realizarse de acuerdo con los

parámetros médicos aceptados.

Las razones para delimitar los criterios de muerte buscan poderla diagnosticar y declarar

muerta a la persona, facultando a la sociedad para iniciar los procesos de duelo, los ritos


religiosos, los funerales y aceptar la muerte biológica. Legalmente pueden entonces

leerse los testamentos, disponer de las herencias, reclamar seguros, establecer nuevas

uniones y darles curso a diferentes procesos legales. Médicamente puede suspenderse el

cuidado, y si hay criterios plenos de muerte cerebral, procederse a la donación de

órganos.

La declaración de muerte a partir de los criterios de muerte cerebral, ha sido la

consecuencia lógica de la evolución de los cuidados intensivos médicos en el siglo XX.

2.2.5. Historia de la Concepción de la Muerte en la legislación peruana10

En 1967 se tiene el Código Sanitario, sin promoción de los trasplantes.

En 1982 se da la Ley 23415 (Los Transplantes de Órganos y Tejidos de cadáveres, así

como los transplantes de órganos y tejidos de personas vivas estarán regidos por la

presente Ley), del 1ro de junio. De los 13 artículos se leen errores graves como: la

muerte era cerebral y/o cardio respiratoria" o "la idea de que los restos humanos son de

los parientes, como parte de una herencia": El artículo 5 de la misma calificó como

muerte —«[...] para los fines de la presente Ley»— tanto el cese definitivo e irreversible

de la actividad cerebral —no se utilizó la entonces común denominación de muerte

cerebral— como la ausencia, sin retorno, de la función cardiorrespiratoria. Se destacó

de esta manera que la muerte o término de la vida de una persona, aunque es un hecho

singular, admite sin embargo que para determinar su ocurrencia, sean aceptables

cualquiera de los dos diagnósticos clínicos citados:

Artículo 2°.- Al ocurrir la muerte, los restos mortales de la persona humana se

convierten en objeto de derecho, se conservan y respetan de acuerdo a ley.

10Edgar Morales Landeo. “MUERTE CEREBRAL EN PEDIATRÍA ESCALA MORLAN PARA DIAGNÓSTICO CUANTITATIVO DE MUERTE CEREBRAL”. Acta méd. Peruana 2002; 19(4): 30 – 48. Web: http://sisbib.unmsm.edu.pe/bvrevistas/acta_medica/2002_n4/cerebral.htm.


http://sisbib.unmsm.edu.pe/bvrevistas/acta_medica/2002_n4/cerebral.htm

Pueden usarse en defensa y cuidado de la salud de otras personas, según lo

establecido por esta Ley.

Artículo 3°.- Todo órgano o tejido de un cadáver puede ser utilizado para la

prolongación o conservación de la vida humana o con fines de investigación

científica.

Artículo 5°.- Para los efectos de la presente ley, se considera muerte, a la

cesación definitiva o irreversible de la actividad cerebral. Su constatación es

de responsabilidad del médico que la certifica.

Artículo 6°.- Para declarar la muerte de una persona, por cesación definitiva

e irreversible de la actividad cerebral o da la función cardio-respiratoria, se

requerirá el acuerdo unánime de una junta integrada por: el Director o

representante de la Clínica u Hospital en que se encuentre el paciente, el

médico tratante y un especialista neurólogo, acuerdo que constará en acta

firmada para tal efecto.

Pero en la ley 23415 no se incluyeron los recomendables protocolos o criterios

específicos que debían cumplirse y exigirse legalmente para diagnosticar la muerte de

una persona, mediante la verificación del cese irreversible de la función

cardiorrespiratoria o de la función cerebral, confiando únicamente la responsabilidad de

la constatación al médico que certificaba el hecho. De otro lado, al haberse incluido,

expresamente, la aceptación jurídica de la muerte (cerebral) entre las normas aplicables

a los transplantes de órganos, se llegó a la equívoca situación en la cual una persona

declarada en muerte cerebral en el Perú no estaba legalmente muerta para todos sus

efectos, sino únicamente para los fines de la ley de trasplantes. Luego, el Código Civil

peruano promulgado en 19844 trató el tema muy escuetamente, señalando llanamente


que la muerte pone fin a la persona, sin extenderse en consideraciones acerca de la

definición de la muerte y los criterios para su diagnóstico, remarcando únicamente que

ella debía ser certificada por un médico.

Cabe recordar que ni el Código Civil ni la ley 23415 reconocieron, taxativamente, a la

muerte cerebral como muerte de la persona, sino solo en lo concerniente a las

necesidades de los transplantes de órganos y tejidos en humanos.

Pero además, en la redacción de los citados documentos no se señalaron los criterios

que debían cumplirse para validar la certificación de la muerte cerebral. En oposición,

esta importante norma era infaltable en esos años en todos los países en los cuales se

reconocía legalmente a la muerte cerebral como muerte de la persona, ya que el estricto

acatamiento de tales criterios fortalecía la requerida profesionalización del diagnóstico

médico, mermaba las ocasionales suspicacias éticas que podían suscitarse en la materia,

y por cierto reducía no pocas e injustificadas denuncias judiciales.

La mencionada ley 23415 de 1982 siguió vigente en el Perú hasta junio de 1987, en que

la ley 24703 modificó varios de sus artículos. Esta nueva norma fue completada en

mayo de 1988 al publicarse el texto del Reglamento de la Ley de Transplantes 23415 y

su modificatoria ley 24703. El capítulo III contiene, detallado, el protocolo exigido para

validar el diagnóstico de muerte cerebral en nuestro país, el cual debía ser siempre

certificado con la firma de tres médicos, quienes debían realizar dos evaluaciones

consecutivas, la segunda no antes de las seis horas. Tal disposición, de cumplimiento

obligatorio, cubrió el reclamado vacío en la normatividad jurídica peruana sobre los

criterios de diagnóstico que debían cumplirse para verificar la muerte cerebral.

Pero por otro lado, al seguir incluyendo a la muerte cerebral en la ley de transplantes, se

mantuvo la falta de claridad precedente con respecto de las personas declaradas en


muerte cerebral, pero cuyos órganos no estaban disponibles para transplantes, las cuales

podrían ser entonces consideradas legalmente vivas. Pero además, el reglamento de la

ley 23415 tuvo varios deplorables errores conceptuales y de redacción, mayormente

notorios al fundamentarse el tópico de los criterios para constatar la muerte cerebral. A

ellos aludimos en un detallado artículo, publicado poco tiempo después de la

promulgación del precepto legal citado,15 siendo ahora innecesario recordarlos.

Finalmente, en julio de 1997 se promulgó la Ley General de Salud, ley 26842. Este

importante documento derogó varias disposiciones anteriores sobre la salud en nuestro

país, entre ellas el antiguo Código Sanitario 17505, aportando de otro lado precisas y

oportunas normas sobre los deberes, derechos y responsabilidades concernientes a la

salud individual y colectiva. El título tercero «Del fin de la vida», en su artículo 108

dice lo siguiente: La muerte pone fin a la persona. Se considera ausencia de vida al cese

definitivo de la actividad cerebral, independientemente de que algunos de sus órganos o

tejidos mantengan actividad biológica y puedan ser usados con fines de transplante,

injerto o cultivo. El diagnóstico fundado de cese definitivo de la actividad cerebral

verifica la muerte. Cuando no es posible establecer tal diagnóstico, la constatación de

paro cardiorrespiratorio irreversible confirma la muerte. A partir de este conciso

precepto, la muerte cerebral fue por fin admitida en el Perú como muerte legal de la

persona, para todos sus efectos y no solo para amparar judicialmente a los transplantes

de órganos cadavéricos. Es pertinente referir que cuando una persona es catalogada en

el estado de muerte cerebral, o usando otros términos, si una persona es declarada

muerta por cumplir con los criterios exigidos para tal diagnóstico, el médico que

certifica el hecho debe, por motivos obvios, disponer lo conveniente para evitar el

mantenimiento innecesario de las, además, costosas medidas terapéuticas hospitalarias

que estaban en uso hasta ese momento, incluyendo la conexión al equipo de ventilación


mecánica. Luego, al expedirse el indispensable certificado de defunción, el cadáver es

usualmente encaminado hacia una de dos opciones: la primera, que es la más frecuente,

termina rápidamente con la entrega del fallecido a sus familiares, para el velorio y la

inhumación correspondiente; y la segunda, ciñéndose desde luego de modo irrestricto al

mandato de la correspondiente ley, puede convertir a alguno de tales cadáveres en

donantes de órganos o tejidos antes de su entierro.

Es pues evidente que la determinación de la muerte cerebral es un diagnóstico médico

cuya validación es regulada legalmente y que la donación y el trasplante de órganos son

una opción que puede o no darse de acuerdo a ciertas circunstancias, asimismo

ordenadas por ley. Otro aspecto encomiable del artículo 108 de la Ley General de Salud

es la precisión en su redacción, cuando dice que la muerte pone fin a la persona y que el

cese irreversible de la actividad cerebral se considera ausencia de vida. Esta idea es

exacta, ya que en último término la muerte de la persona llega cuando el cerebro deja de

funcionar totalmente y de manera irremediable.

Desde el 19 de mayo del 2000, se precisan las donaciones o trasplantes en la Ley de

Fomento de las Donaciones, Ley General de Salud, Código Civil, con relación al

instante de la muerte, comprobación de la muerte y disposición del cadáver; según estas

disposiciones, todos somos donantes potenciales (dejamos disponer los órganos),

porque toda ley "no puede ir detrás de la vida, sino delante de ella".

La ley 28189, llamada Ley General de Donación y Trasplante de Órganos y/o Tejidos

Humanos, expedida el 16 de marzo de 2004, y su reglamento contenido en el decreto

supremo 014-2005-SA, publicado en mayo de 2005, son los nuevos instrumentos

legales que regulan en nuestro país las actividades y procedimientos relacionados con la


obtención y utilización de órganos y/o tejidos humanos para fines de donación y

trasplante y su seguimiento.

2.3. MARCO CONCEPTUAL

A. MUERTE CEREBRAL

A.1. DEFINICIÓN

La definición de muerte1 ha evolucionado al mismo tiempo que las técnicas de soporte

vital y la conciencia ética; sin embargo es indudable que el principal motor del

desarrollo de este concepto es la necesidad de obtener órganos viables para trasplante.

“Muerte cerebral” es la expresión con la que se designa la pérdida de todas las

funciones del encéfalo. Se declara cuando los reflejos del tronco cerebral, las respuestas

motoras y la actividad respiratoria están ausentes en un individuo comatoso

normotérmico, con lesión cerebral masiva e irreversible, que no haya recibido drogas o

fármacos que actúen en el sistema nervioso central y que no tenga otros factores que

contribuyan al cuadro clínico.

Esta definición permite certificar la muerte aunque se encuentre funcionando la mayor

parte de los órganos del cuerpo. Sólo es posible establecer este diagnóstico en el medio

hospitalario (unidades de reanimación o de cuidados intensivos), y requiere un

protocolo extremadamente riguroso, la intervención de personal experto y la realización

de pruebas confirmatorias objetivas y fiables. Además, para aumentar la seguridad, se

fija un periodo de observación cuya duración depende de la edad del paciente.

EL PROBLEMA DE LA MUERTE: DIVERSAS CONCEPCIONES

1) Concepción Biológica Tal y como nos lo dice el Diccionario Ilustrado de Términos

Médicos11, la muerte es el “cese de la vida indicado por la ausencia de latido cardíaco o

11 Diccionario Ilustrado de Términos Médicos: “Medciclopedia”. Extraído de la Web del Instituto de Investigación y Desarrollo Químico – Biológico: http://www.iqb.es/institut/home.htm el 29 de setiembre del 2006.


respiración”. Sin embargo, esta concepción de muerte biológica, o “celular” como la

llaman algunos actualmente, queda totalmente desfasada ya que ésta da por entendido

que la muerte de este tipo se da de manera instantánea, cuando ésta es resultado de todo

un proceso. Así, la persona puede haber sido declarada muerta, pero existen células

como las de las uñas y de los cabellos, que siguen creciendo en el cadáver, continuando

una vida independiente, diferente a la del organismo antes existente.

Tal y como lo expresa Espinoza12, la muerte biológica o celular puede ser entendida

como “aquella que se determina con la cesación definitiva de todas las células del

cuerpo humano, ya sea por descomposición, putrefacción, o simplemente porque dejan

de existir”. En la misma línea, Tobías13 nos dice que la muerte, biológicamente

hablando, “el pasaje de la vida a la muerte no constituye un fenómeno instantáneo o de

un momento, sino algo que sucede de manera gradual”, es decir, un proceso con fases

sucesivas, ya que “cesan de vivir singularmente en un orden gradual que depende de la

resistencia de cada grupo de células a la falta de oxígeno. De aquí, se desprende lo que

afirmamos anteriormente sobre las células del cabello y de las uñas.

2. Concepción Antropológica: La muerte como proceso cultural

Para partir en una concepción antropológica de la muerte tendríamos que definir en

primer lugar sobre lo que es la religión, pero tomando a esta última como un sistema de

creencias (creencias y prácticas)14.Como afirman muchos antropólogos esto surge de

acuerdo a diversos niveles de espiritualidad que existe en diversas culturas, para dar

explicación a diversos fenómenos, uno de los que afirman tal tesis es Tylor, que con el

“animismo” trata de abarcar todas las forma de creencias en seres espirituales y la

12 ESPINOZA ESPINOZA, Juan; “Derecho de las Personas”. Lima: Gaceta Jurídica, 2004. –4º Edición Pág. 618. 13 TOBÍAS, José. “Fin de la existencia de las personas físicas”. Buenos Aires: Astrea, 1988. Pág. 7.14 MEIR, Lucy. ”Introducción a la Antropología Social”.Alianza Editorial.1982.; Pág. 205.


división en dos clases principales: la “doctrina de las almas”, o idea de que los seres

humanos poseen un alma, que sobrevive a su muerte, y la “doctrina de los espíritus”, o

idea de que existen seres espirituales (personalizados); por eso, sabemos que todo esto

es en relación con la muerte y la creencia de que haya una existencia más allá de esta,

tomando en cuenta de que cada cultura tiene sus propios seres animistas distintivos y su

elaboración específica de su concepto de alma. Para hablar de tal punto se hace

necesario explicar que existen culturas como las que creen que con la muerte la

persona tienen dos o más almas, mientras que otros creen que todo esto depende de cada

individuo. Tomemos como ejemplo a los “jíbaros” del este de Ecuador (Harnes, 1982),

quienes creen que con la muerte el alma abandona el cuerpo y experimenta una serie de

cambios, y es aquí donde se reconocen tres tipos de almas: una ordinaria o “verdadera”,

una alma arutam y una alma mursak15.

También existieron culturas como las de los aztecas que tenían una forma muy

peculiar de rendirle culto a la muerte. "El pueblo mexicano tiene dos obsesiones: el

gusto por la muerte y el amor a las flores. Antes de que nosotros "habláramos castilla"

hubo un día del mes consagrado a la muerte; había extraña guerra que llamaron florida y

en sangre los altares chorreaban buena suerte." (Carlos Pellicer)

Para los antiguos mexicanos, la oposición entre muerte y vida no era tan absoluta como

para nosotros. La vida se prolongaba en la muerte, y a la inversa. Esta afirmación de

Octavio Paz, en su conocido ensayo sobre el mexicano titulado “El Laberinto de la

Soledad”, encuentra plena confirmación en los testimonios escritos y arqueológicos que

nos hablan de cómo los pueblos nahuas concebían la muerte.

3. La muerte como fenómeno social

15 HARRIS, Marvin “Introducción a la Antropología Social”. Alianza Editorial — 6ª Edición – Pág. 559.


La muerte del hombre como destino final inexorable trasciende el mero proceso

biológico para plantear importantes repercusiones desde los puntos de vista

antropológico, moral, filosófico, etc. Es una situación ante la que la neutralidad o la

indiferencia resultan muy difíciles.

El profesional sanitario se va a enfrentar al fenómeno de la muerte en su trabajo

cotidiano y va a proyectar todo su bagaje de ideas, creencias y experiencias en el

enfermo agonizante. Debe conocer hasta qué punto su actitud ante la muerte no es el

fruto de una impregnación cultural, que puede actuar, en muchos casos, más como un

factor de enrarecimiento que de ayuda. En cada momento, debe ser capaz de realizar un

análisis crítico de las respuestas sociales y descubrir la mejor forma de ayudar al

enfermo agonizante enfrentarse con su situación.

Las relaciones institucionalizadas, los procesos de psicología social y los valores y

actitudes sociales, en el marco de los procesos de socialización, configuran una teoría

social de la agonía. La cultura de cualquier sociedad no puede evitar enfrentarse al

fenómeno de la muerte, integrándolo en un sistema de creencias, que tienen como

finalidad ayudar al individuo enfrentarse a su destino. Como todos los temas

trascendentes y nucleares, éste ha sido, es y será objeto de manipulaciones que buscan

una utilidad para el grupo social donde se desenvuelve el hombre y tiene, en muchos

casos, la finalidad de consolidar la estructura social. Esta puede definirse como “la

ordenación permanente de la persona en relaciones definidas y controladas por normas o

pautas de comportamiento establecidas socialmente”.

4. Concepción Médica

La muerte clínica es la cesación total e irreversible de cualquier actividad del sistema

nervioso central, este último concepto es el que recoge el mayor número de adhesiones


en la actual doctrina médico-legal. La muerte clínica significaría el momento de la

muerte para todos los efectos jurídicos, a partir del cual es también posible practicar los

trasplantes de órganos.

Definiendo el instante de la muerte cabe preguntarse por el o los métodos adecuados

para cerciorarse del hecho de la muerte clínica. La doctrina nos presenta al respecto una

pluralidad de métodos, unos clínicos y otros instrumentales. Así, al método tradicional,

al diagnóstico clínico de la muerte, se añade en nuestros días la contribución del método

electrocardiográfico y del método electroencefalográfico. Este último, ofrecería, en el

momento actual, la certeza de haberse producido la muerte clínica. Como afirma un

destacado jurista16, “el inicio y simultaneidad de las condiciones requeridas para

verificar el estado de muerte –coma profundo, ausencia de respiración espontánea-

requieren de una verificación de ininterrumpida continuidad por doce horas; pero la

hora cero: es decir, el momento de la muerte, no se ubica al final de la verificación, sino

más bien en el instante en el cual las circunstancias surgieron, con el indicado carácter

de simultaneidad”. En todo caso, queda abierto al futuro, con el desarrollo de la ciencia

y tecnología, la posibilidad de que otros métodos más precisos y sofisticados puedan

sumarse hasta los hoy conocidos y aplicados.

Problemas arduos de resolver, son aquellos vinculados con la determinación de la

muerte clínica, al menos en el caso de que la vida de la persona subsista solo en base a

especializados aparatos de reanimación. La doctrina, la legislación y la jurisprudencia

debaten actualmente sobre las diversas implicancias del tema.

5. Concepción Jurídica

16 FERNANDEZ SESSAREGO, Derecho de las Personas. Exposición de motivos y comentarios al Código Civil Peruano, Librería Studium Editores, Lima. 1986. Pág. 132.


La persona es un centro de imputación de derechos y obligaciones, en otras palabras, es

un sujeto de derecho. El ser humano durante su vida es relación coexistencial con otros

seres humanos, pero cuando esta relación se termina, culmina su finalidad como ente

vigente (ser existencia y coexistencia a la vez), deja de ser sujeto de derecho, también

culmina como tal muere. En el caso de las personas colectivas y las organizaciones de

personas no inscritas no cabe decir que su muerte pone fin a su existencia como centro

de imputación de derechos y obligaciones, más propiamente cabría decir que su fin llega

como la extinción a que lleguen estos sujetos de derecho.

La muerte tiene relevancia jurídica, cuando es determinada clínicamente. Es importante

porque con su delimitación se va a dar lugar a que surjan derechos como los de suceder

(Art.660 del C.C.) y al protección jurídica de la memoria del difunto, así como la de su

cadáver.

El Art.108 de la Ley General de Salud. Ley N. 26842, del 20.07.97, establece que:

“La muerte pone fin a la persona. Se considera ausencia de vida al cese definitivo de la

actividad cerebral, independientemente de que algunos de sus órganos o tejidos

mantengan actividad biológica y puedan ser utilizados con fines de trasplante, injerto o

cultivo.

El diagnostico fundado de cese definitivo de la actividad cerebral verifica la muerte.

Cuando no es posible establecer tal diagnostico la contestación de paro cardio-

respiratorio irreversible confirma la muerte. Ninguno de estos criterios demuestra por

diagnostico o corroboran por constatación de la muerte del individuo, podrán figurar

como causa de la misma en los documentos que la certifiquen”. Recordemos que dentro

de este orden de principios que el Art.5 de la derogada Ley de Transplantes de órganos

y tejidos. Ley N. 23415 antes de su reforma, indicaba lo siguiente:


“Se considera muerte, para los efectos que la presente Ley, a la cesación definitiva e

irreversible de la actividad cerebral o de la función Carpio-respiratoria. Su constatación

es de responsabilidad del médico que lo certifica”.

La Ley N 24703, que modifico a la Ley N. 23415, describía a la muerte como “La

cesación definitiva e irreversible de la actividad cerebral”. La Ley N.28189, Ley

General de Donaciones y Transplantes de Órganos y/o tejidos humanos de 18/03/04,

define a la muerte como “el cese definitivo e irreversible de las funciones encefálicas”.

El código civil en sus Art. 15 y 16, protege la memoria o la declaración de voluntad en

vida, de una persona que ya falleció.

En relación con el Derecho de Familia, la muerte de uno de los cónyuges produce la

disolución del matrimonio. Con respecto a la muerte, el número 61del código civil nos

prescribe que:

“La muerte pone fin a la persona humana”

Al no tratarse el fin del sujeto de derecho concebido en un titulo independiente, el

presente numeral también debió referirse al mismo.

Suele entre civilistas y penalistas una diversidad de conceptos entorno a la muerte, lo

cual genera no pocos problemas para los operadores jurídicos por ello creemos

importante tener un concepto unitario de muerte, tal y como lo señala Espinoza17.

Hipótesis: Concepción Integral de la Muerte

Tal y como nos lo dice el biólogo NasifNahle18, para poder tener una definición de

MUERTE, tenemos que también tener una definición de lo que es VIDA. La vida no es

17 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Op. Cit. Pág. 623.18Nahle, Nasif. “Muerte Biológica”, en el artículo publicado el 27 de Julio del 2004 en la Web: http://biocab.org/Biological_Death_sp.html


un aliento divino, sino una cualidad térmica de una restringida organización de la

materia que no puede ser transferida, infundida o introducida, sino continuada.

La vida solamente puede ser mantenida por las estructuras que se han derivado de

estructuras vivientes preexistentes. Así, la muerte siempre ocurre como un evento

determinístico porque todos los seres vivientes moriremos. Tal y como lo dijo el

biólogo Nasif, estamos seguros de que Usted, nuestros familiares, nuestros vecinos y

nosotros, moriremos algún día. Los sueños sobre una vida eterna son solo eso, sueños.

Sin embargo, no podremos considerar el concepto biológico para completar nuestra

concepción integral acerca de la muerte, ya que su complejidad, como hemos podido

ver, nos ciñe en un campo demasiado amplio como para explorarlo en un acápite como

éste, que lo que busca es dar concepciones que nos ayudarán a dilucidar como

entenderemos nosotros el término “muerte” cuando hablemos de éste. Por ello, nos

centraremos en los demás conceptos para poder realizar una integración de estos que

nos ayude para efectos de explicar de lo que es la “muerte”.

Tal y como lo refiere Rico Lara19, citando al filósofo católico Karl Rahner: “El morir y

la muerte son temas obligados de la biología, la medicina, la filosofía, el derecho, la

teología; temas que ninguna de estas ciencias puede confiar despreocupadamente en

cualquiera de las otras. Cada una de ellas tiene su propio saber acerca del morir, y de la

muerte, que no coincide de manera adecuada con el concepto que las demás tienen de

esta realidad, pero que tampoco les es indiferente”. En efecto, lo dicho por este filósofo,

nos traslada a pensar que cada rama del saber que se preocupa del estudio de lo que la

muerte significa para la sociedad, desde distintos puntos de vista, tiene su mira puesta

19 Rico Lara, Manuel. “Transplantes de órganos en cuerpo humano” En: Revista de Derecho Judicial, n° 41. Madrid, Pág. 42.


en fijar un concepto de ésta; haciéndolo con las virtudes que posee cada una de dichas

ramas, pero también con sus defectos y limitaciones.

Así, podemos citar a Morales Godo20, quien nos dice que “la muerte es uno de los

hechos ciertos e inevitables en la existencia del ser humano, ha sido objeto de distintas

nociones a través de la historia y, en la actualidad, existen simultáneamente diferentes

concepciones que es necesario comprender para arribar a la noción jurídica de la

misma”.

Por tanto, podemos decir, basados en la unidad de todos los conceptos que hemos

desarrollado previamente, que se tiene que llegar a una noción global de lo que muerte

significa.

DIFERENCIA ENTRE MUERTE CEREBRAL, ESTADO DE COMA Y OTROS

ESTADOS SIMILARES

Estado de Coma: Se define el estado de coma como una situación que se caracteriza

por la inconsciencia total resistente a los estímulos externos, es decir es una persona que

tiene estupor profundo y no responde, ni siquiera al dolor.

Es un síndrome y no una enfermedad en sí, ya que es provocado por alguna enfermedad,

lesión o daño cerebral que puede o no ser tratable, según sea el caso. El nivel de

conciencia cerebral depende de los grupos neuronales tronco encefálicos que forman el

sistema reticular activador ascendente o SARA y para que se produzca un estado de

coma, la lesión o enfermedad tiene que afectar este sistema de forma bilateral, es decir

en los dos hemisferios y de forma extensa.

20 Morales Godo, Juan. “Hacia una Concepción Jurídica Unitaria de la Muerte”. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 1997. Biblioteca de Derecho Contemporáneo, Vol. 7. Pág. 19.


Muerte Cortical: La muerte cortical, tiene la condición discriminante entre vida y

muerte, está marcada por la capacidad de autoconciencia o por la posibilidad de poder

desarrollar una actividad simbólica y la traducción de este criterio al ámbito axiológico

implica la negación de la calificación al encéfalo como persona. La aceptación del

criterio de la muerte cortical como indicador de la muerte de la persona crea una especie

de pendiente resbaladiza (slipperyslope en inglés), o se iría más allá de las intenciones

originales y en el caso en cuestión se puede hacer referencia, por ejemplo, a los

enfermos en estado vegetativo persistente o con graves daños neurológicos y a los

ancianos en estado demencial.

Muerte Encefálica o Cerebral: Actualmente, el término de “muerte cerebral” ha sido

sustituido por el de “muerte encefálica” (M.E.) por ser este último término más

consistente con su definición. Así, en el proceso de diagnóstico de la muerte de un ser

humano (desde la pérdida inicial de la conciencia hasta la aparición de los fenómenos

cadavéricos), definimos como Muerte Encefálica el momento a partir del cual podemos

demostrar que se ha producido un cese irreversible de las funciones de todo el encéfalo.

En este diagnóstico la mayor dificultad consiste en demostrar que el proceso es

irreversible. Tal y como lo hemos mencionado anteriormente, la muerte encefálica,

conocida como muerte cerebral, hace referencia a la cesación definitiva e irreversible de

toda función cerebral. Sin embargo, debemos mostrarnos críticos ante esta definición,

puesto que, tal y como lo señala Espinoza21: “Si apuntamos a un concepto unitario de la

muerte, que denominaremos muerte clínica, vale decir, el cese definitivo e irreversible

de la actividad cerebral, se verifica la muerte “real” del ser humano. En efecto, tal y

como lo hemos sostenido a lo largo del trabajo, es preferible poseer un término único y

global de lo que muerte significa, ya que evitaría confusiones entre el concepto de

21 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Op. Cit. Pág. 621.


muerte que estamos proponiendo y otros estados que son similares, pero que no pueden

ser denominados como MUERTE. Por ello, concordamos con lo que dice estudioso

argentino22 cuando manifiesta que “el término muerte “cerebral” o muerte “encefálica”

es, por consiguiente, impropio y equívoco y a la “situación descrita”23 con esa

terminología cabe catalogarla como “muerte”, sin ninguna clase de adjetivaciones”

La muerte, ya sea Natural o Presunta extingue:

Los derechos reales de segunda clase (uso, usufructo, habitación) solo duran la vida del

titular.

En Contratos, si muere el mandante, extingue el Contrato de Mandato, porque ya no se

pude seguir representado a una cosa. Si muere el mandatario, por excepción, sus hijos

pueden continuar con el mandato en asuntos de suma urgencia.

En Obligaciones, la responsabilidad es intuito personae, muerto el sujeto obligado se

extingue el contrato.

En materia de sucesiones, la muerte del albacea, cosa encargada en testamento,

encargar. Es la persona encargada de cumplir la última voluntad del testador y de

custodiar sus bienes. Es el ejecutor testamentario) determina el fin del albaceazgo.

En materia familiar:

La muerte pone fin al matrimonio. La muerte cambia el estado civil del cónyuge

supersite (Del lat. supersters, -itis. Superviviente, que sobrevive.)

La muerte termina con la patria potestad (Autoridad que según la ley tienen los padres

sobre los hijos no emancipados.)

22 TOBÍAS, José. Op. Cit. Pág. 21.23 Cuando hablamos de esta “situación descrita”, hacemos referencia a la “cesación de toda actividad cerebral en el cuerpo humano”.


La muerte extingue la tutela sobre menores incapaces, sobre mayores impedidos

declarados enfermos mentales

La muerte extingue la curatela (Tutela sobre los Bienes de incapaces. Institución de

guarda legal que tiene por objeto la intervención del curador en aquellos actos que

señala la ley o la sentencia de incapacitación.)

En Derecho Penal, extingue la pena

En materia laboral la muerte pone fin a la relación obrero-patronal. Provoca efectos de

seguridad social.

En materia mercantil la muerte pone fin a la labor de un, defensor. Es la Persona

encargada de liquidar el activo y el pasivo del deudor, en una junta de acreedores o en

una quiebra.) De una empresa que ha entrado en liquidación por quiebra. También pone

fin a aun sociedad de capitales pequeños.

La muerte cerebral no es un simple cambio biológico, sino que constituye además todo

un proceso social que en los últimos años ha pasado a involucrar a un mayor número de

individuos, incluyendo a los profesionales de la salud que definen este estado y, como

no solía suceder, a todo el núcleo familiar trasladando estas circunstancias desde el

hogar al hospital. La conducta ante la muerte varía dependiendo del contexto en que

ocurre. La muerte cerebral requiere de un manejo bioético dinámico que permita

adaptarse a la realidad del paciente y de su familia. Conlleva no sólo el término de las

funciones vitales, sino que el término de la vida y del rol como persona que para efectos

legales significa el término de la vida.

Cuando hablamos de esta “situación descrita”, hacemos referencia a la “cesación de

toda actividad cerebral en el cuerpo humano”.


La muerte no se comprende como un momento, sino como un proceso gradual y

complejo que excede lo puramente biológico y médico donde todo acuerdo sobre este

punto necesita, además de una intensa indagación filosófica, ética, legal y social, ser

asumido y comprendido por toda la sociedad. Sin embargo, el conflicto surge al intentar

definir un marco que pueda poner límite a la condición de muerte cerebral, que hoy se

encuentra bajo la decisión médica a partir de normas que a veces resultan demasiado

amplias y que obliga a decidir sobre la condición vital de terceros y que impone una

responsabilidad a veces excesiva. La ley concede al equipo médico la facultad de

decidir el momento de la muerte de una persona y señala que la certificación de muerte

tradicionalmente ha sido entregada a los expertos y decretada según los criterios propios

de la medicina. Esta responsabilidad entregada por el legislador a los profesionales

médicos no conlleva criterios específicos al respecto, desligándose de la decisión que es

traspasada al paciente, su representante legal o familia y al equipo médico.

La medicina es la encargada de establecer el diagnóstico y los criterios conductuales. En

este punto el derecho se apoya y descansa en las definiciones científicas establecidas.

Por ello debieran ser éstas las que originen la adaptación legal a la nueva definición,

generando las modificaciones necesarias al estado jurídico que se le da actualmente a la

muerte. Creemos que además de los aspectos técnicos, la participación de la sociedad en

este debate es muy necesaria e imprescindible por la problemática que inside en la

conceptualización de la vida y la muerte que no es solamente dependiente de un

ordenamiento moral, médico o jurídico, sino que implica la preservación del derecho a

morir o vivir de cada individuo. Si la muerte cerebral es concebida como un fenómeno

exclusivamente médico, no se plantea en su totalidad al excluir a la sociedad del debate

y conclusiones en las que debe participar porque el tema le atañe absoluta y

completamente. El consenso social, moral, médico y legal que debe producirse sobre las


decisiones respecto de la muerte debieran cumplir principios fundamentales como: el

pleno conocimiento de la sociedad sobre la necesidad de establecer un límite en la

atención médica en determinadas circunstancias tales como la muerte cerebral; el

respeto por las preferencias del paciente; y que la aplicación de alguna norma no

obligue o permita arbitrariamente la muerte programada.

La antigua definición jurídica que asociaba la muerte de una persona con el cese de la

actividad del corazón y de la respiración seleccionó aquellos momentos del proceso del

fallecimiento, que simbolizaban la muerte de una persona de acuerdo con el estado

médico de entonces. Hoy este cese puede ser reversible y la vida puede mantenerse por

medio de equipamiento tecnológico. Los clásicos criterios de muerte fundados en el

cese de las funciones cardiorrespiratorias perdieron vigencia, por cuanto éstas pueden

ser mantenidas largamente, aunque el encéfalo esté destruido. Esto ha hecho puntualizar

que la muerte de una persona no está en la extinción de la función cardiorrespiratoria,

sino que en su cerebro, el que tiene íntima relación con la condición de irreversibilidad

del daño. El cerebro no puede ser reemplazado por aparatos.

Cuando hablamos de que una persona se encuentra en muerte cerebral debemos aceptar

que su cerebro se encuentra irremediablemente alterado y sin vida y que es dable

concluir que un cerebro muerto no tiene capacidad de recuperación, a pesar de que el

cuerpo que lo aloja pueda mantener alguna función vital, como actividad cardíaca y

respiratoria con el apoyo de maquinarias externas simulando vida.

La muerte cerebral ocurre cuando el daño irreversible es tan significativo que el

organismo es incapaz de recuperarse e incapaz de mantener la ho-meostasis interna, y

provoca la destrucción celular, a pesar de la existencia de dispositivos mecánicos que

puedan preservar otros órganos y funciones por un tiempo. Un cuerpo "cerebralmente


muerto", a pesar de los cuidados, desarrollará insuficiencia de la circulación general,

pérdida de los posibles órganos de trasplante y, de todas maneras, en unos cuantos días

el latido cardíaco cesará.

Frente a una muerte cerebral o coma irreversible, deben considerarse situaciones

médicas específicas además aquel ético-socio judicial tales como:

Que, para tener éxito, los programas de transplante requieren de la donación de órganos

sanos;

Que la muerte cerebral se entiende cuando el sistema nervioso central compuesto de dos

hemisferios cerebrales y tallo cerebral está dañado y se pierde la función de todo el

SNC. La descerebración, en cambio, expresa el daño sólo de los hemisferios cerebrales

manteniendo el tallo cerebral indemne y, por lo tanto, se mantienen numerosas

funciones esenciales para la vida.

En el informe Harvard1 el diagnóstico de muerte cerebral surge como un límite

convencional que limita la asistencia médica y fue acordada con fines utilitarios. Este

informe marcó un hito al admitir la interrupción del tratamiento en la atención médica y

nace por motivos históricos en la necesidad de determinar la muerte.

Se evaluó la carga o el peso que los pacientes con coma irreversible significaban y/o

para otros (familia, hospitales, falta de camas para pacientes recuperables) y por la

controversia surgida al no estar determinado con claridad cuándo era razonable efectuar

el retiro de órganos para trasplantes.

O sea los conceptos de muerte cerebral o coma sobrepasado nacen de criterios

utilitaristas. La Pontificia Academia de Ciencias designó en 1989 un comité para


discutir este asunto y concluyó que " A la luz de las reflexiones precedentes, sólo puedo

recomendar que la Iglesia rechace explícitamente la identificación de la muerte con

muerte cerebral"2, lo que afortunadamente para los programas de trasplante no fue

considerado por Juan Pablo II.

Es por lo anterior que la muerte cerebral tiene implicancias múltiples, entre las médicas

existen las de orden clínico, legales y éticas. Por otra parte existen una serie de

consecuencias que devienen con la muerte de una persona y que tienen relación con

aspectos legales no médicos, principalmente de orden patrimonial, pero que también se

reflejan en decisiones médicas, como ser la voluntad o no de donar.

Recientemente, se ha legislado sobre la donación de órganos, estableciendo la

"donación universal" en la idea de tener un mayor número de órganos disponibles para

trasplantes. Esta situación sin embargo, no se ha reflejado en los primeros meses de

aplicación de la ley, observándose que una cantidad no menor de personas se ha

registrado como no donantes.

Medicamente y legalmente, corresponde a Neurólogos o Neurocirujanos, ser parte del

equipo que certifique una muerte cerebral, es por eso que debemos tener presentes las

exigencias que se establecen en la ley y su reglamento:

En primer lugar, que exista una causa suficiente y necesaria, que nos permita atribuir a

esta la muerte de la persona, en caso de ser una encefalopatía hipóxica isquémica

debemos recurrir a la complementación con el Electroencefalograma.

En segundo lugar, la existencia de un coma, sin ningún reflejo del tronco cerebral (coma

depasee6, coma bulbar o coma carus).


En tercer lugar, la existencia de una prueba de apnea positiva, esto es que no se

observen movimientos respiratorios, por lo que el paciente debe ser observado durante

tal prueba y no basarse sólo en gasometrías.

En cuarto lugar, que no exista una condición que interfiera con el diagnóstico, como ser:

hipotermia, relajantes musculares, drogas depresoras, etc.

Finalmente señalar que aún cuando la ley o su reglamento no lo disponga, podemos y

debemos solicitar los exámenes complementarios que se crean satisfactorios para tener

la certeza del procedimiento.

En este punto, a pesar de la molestia que pueda significar para los equipos de

procuramiento, somos la última salvaguarda del evaluado y tenemos que actuar con el

más amplio criterio y conocimiento, ya que el legislador nos ha puesto en esta situación.

Nuestros alumnos en programas de formación de las dos especialidades mencionadas,

circunstancialmente también pueden ser llamados a actuar en este campo, ya que la ley

señala "profesionales médicos que se desempeñen en los campos de la Neurología o

Neurocirugía", lo que hace que legalmente puedan participar en este proceso. Aquí es

obligación de nosotros, de los formadores, de prestar la preocupación en entregarles las

herramientas y darles la asesoría necesaria.

A.2. ETIOLOGÍA Y FISIOPATOLOGÍA

La muerte cerebral implica siempre la lesión estructural del encéfalo,2‐5 que en gran

parte de los casos suele ser primaria, inicialmente localizada y supratentorial, por

ejemplo: hemorragia intracerebral espontánea, traumatismo cerebral, infarto cerebral,

hemorragia subaracnoidea y tumores cerebrales. Menos del 15% de las lesiones

encefálicas son globales, supratentoriales e infratentoriales, casi siempre secundarias a


un paro cardiaco o respiratorio que provoca anoxia encefálica, y con menor frecuencia

debidas a infección del sistema nervioso central y edema celular ocasionado por tóxicos

o trastornos hidroelectrolíticos.

La fisiopatología evolutiva que lleva a la muerte cerebral es común a todas las lesiones

estructurales encefálicas, ya sean supratentoriales, infratentoriales o globales,

independientemente de sus características de inicio.

Se produce edema global del parénquima encefálico, con el consiguiente aumento de la

presión intracraneal, que iguala a la presión de perfusión encefálica. Esto ocasiona paro

circulatorio intracraneal y conduce a infarto encefálico total y a isquemia global del

encéfalo; el estadio final es la necrosis de toda la masa encefálica.

La pérdida de las funciones del tronco del encéfalo sigue casi siempre una secuencia

rostrocaudal. Se inicia en el mesencéfalo y finaliza en el bulbo. Su fase clínica final

suele distinguirse por la caída brusca y significativa de la presión arterial sistémica,

tanto sistólica como diastólica.

El paro circulatorio intracraneal completo puede ocurrir simultáneamente o más tarde,

pero nunca antes. El infarto completo del bulbo raquídeo se comporta funcionalmente

como una sección completa de la médula espinal, a la altura de la unión cervico

medular.

Por debajo de la unión cervico medular, segmento C‐1, la médula espinal sigue

funcionando, y puede estar preservado cualquier tipo de reflejo espinal, superficial o

profundo, de extremidades, abdominales, cremasteriano y priapismo.

Los reflejos espinales suelen disiparse en el momento en que acontece la pérdida de la

función bulbar, cuando ésta se ve precedida de hipotensión arterial sistémica intensa o

asistolia reversible.


Este episodio se caracteriza por la pérdida transitoria de los reflejos espinales y su

reaparición gradual en sentido ascendente, si se mantiene la adecuada perfusión del

cadáver y, por tanto, de la médula espinal.

El reflejo espinal que puede observarse con más frecuencia es el de flexión plantar y el

de flexión‐retirada de la pierna o triple retirada, ambos desencadenados por estímulos en

la planta del pie ipsilateral; menos comunes son el reflejo de respuesta extensora

plantar, o signo de Babinski, y el reflejo de flexión ondulante de los dedos del pie.

En las extremidades superiores, un reflejo típico de muerte encefálica es el de

extensión‐pronación del brazo ipsilateral en respuesta a estímulos superficiales de

presión o nociceptivos sobre la axila o la porción anterior del brazo, que generalmente

aparece a partir de las seis horas de la muerte encefálica, e incluso entre 12 y 72 horas

después.

Suele haber reflejos simpáticos. El incremento de la presión arterial sistémica puede

producirse mediante: la flexión pasiva del cuello, el aumento de la presión de la vejiga,

la incisión del peritoneo, o simplemente presionando el abdomen.

El diagnóstico de muerte casi siempre es clínico, no instrumental. La mayor parte de las

veces el diagnóstico de muerte cerebral puede realizarse exclusivamente mediante

exploración neurológica. Antes de comenzar el protocolo clínico diagnóstico, es

obligatorio conocer la causa de la lesión encefálica y excluir la existencia de

determinados factores que por sí solos podrían explicar la arreactividad neurológica

completa, como: los hemodinámicos, los metabólicos, los farmacológicos, los tóxicos y

las enfermedades neurológicas primarias, como los síndromes de enclaustramiento,

Guillain Barré y Fisher.


Factores que pueden simular muerte encefálica

Es importante realizar un diagnóstico rápido de muerte cerebral por dos causas:

1) permite retirar el tratamiento y todas las medidas de soporte, incluida la ventilación

mecánica, evitando la utilidad terapéutica, la ansiedad de la familia y el consumo de

recursos innecesarios y

2) el diagnóstico oportuno evita el mantenimiento prolongado y optimiza el manejo del

donante multiorgánico.

En la práctica clínica la mayor dificultad diagnóstica viene dada por la utilización de

fármacos sedantes, fundamentalmente barbitúricos, que en dosis elevadas invalidan la

exploración neurológica y los resultados del electroencefalograma. En estos casos la

legislación vigente y las guías de práctica clínica obligan a usar métodos diagnósticos

auxiliares. Es imprescindible hacer una investigación exhaustiva y excluir los factores

que potencien el déficit neurológico reversible, como: hipotensión, hipotermia,

alteraciones metabólicas graves y fármacos o tóxicos depresores del sistema nervioso

central.

El estado de choque hemodinámico o la hipotermia grave pueden provocar, per se,

arreactividad neurológica completa con carácter potencialmente reversible, si se

corrigen. Una presión arterial sistólica inferior a 80 mmHg o una temperatura

corporal central menor a 32°C puede semejar un cuadro clínico de muerte encefálica, o

añadir o potenciar un cuadro de déficit neurológico ocasionado por una lesión

encefálica conocida. La hipoglucemia, la hiponatremia y la acidosis intensas, así como

las alteraciones metabólicas ocasionadas por la insuficiencia renal y hepática pueden

dar lugar, per se, a arreactividad neurológica completa, y pueden tener carácter

reversible completo.


En la unidad de cuidados intensivos es habitual el uso de fármacos depresores del

sistema nervioso central, por lo general en dosis elevadas. En pacientes con lesiones

encefálicas graves, en especial con traumatismo craneocefálico, es común la

administración de barbitúricos en dosis depresoras con el propósito de disminuir la

presión intracraneal del paciente. También es frecuente la utilización de otros fármacos

sedantes: opiáceos, benzodiacepinas y relajantes musculares.

Cuando un paciente es hospitalizado, y antes de que transcurran 12 horas, deben

valorarse y cuantificarse los fármacos y tóxicos depresores del sistema nervioso central

o bloqueadores del sistema neuromuscular que pudieran habérsele administrado con

fines terapéuticos, ya sea por parte del equipo médico, o con carácter voluntario –como

en el caso de las sobredosis por intento de suicidio– o accidental.

A.3. DIAGNÓSTICO

El diagnóstico de muerte cerebral exige una certeza absoluta, por lo cual debe seguirse

un protocolo sistemático, estricto y riguroso.

Los tres pilares diagnósticos son:

a) conocer la causa de la lesión encefálica,

b) descartar los trastornos que pudieran simular la muerte encefálica (condiciones

hemodinámicas, metabólicas, farmacológicas y tóxicas actuales o relativamente

recientes) y

c) efectuar una exploración neurológica reglada.

Conocer la causa estructural

El conocimiento de la lesión estructural es el requisito sine qua non para iniciar el

protocolo diagnóstico de la muerte. La lesión encefálica se objetiva mediante técnicas

de neuroimagen. La más usada es la tomografía computarizada, que puede revelar

herniación encefálica, infecciones del sistema nervioso central e intoxicaciones. En


todas ellas, la lesión predominante es el edema. En la anoxia encefálica en etapas

avanzadas suelen ser características las múltiples imágenes hipodensas de forma

redondeada y tamaños diferentes, así como el edema.

Condiciones hemodinámicas, metabólicas, farmacológicas y tóxicas

En la exploración neurológica de la muerte, el sujeto debe estar en condiciones

adecuadas de presión arterial y temperatura; es decir, la presión arterial sistémica debe

ser igual o superior a 80 mmHg y la temperatura corporal de 32 °C.

La hipotensión y la hipotermia son epifenómenos habituales de la muerte encefálica y

constituyen dos signos adicionales de ésta. Antes de iniciar la exploración neurológica

diagnóstica debe suspenderse la administración de cualquier fármaco depresor del

sistema nervioso central o, en todo caso, dejar que transcurra el tiempo necesario para

que se metabolice, en función del tipo y de la dosis administrada. La cuantificación

sérica del fármaco puede ser de gran utilidad. También, antes de iniciar la exploración

diagnóstica de muerte, hay que corroborar la ausencia de hiponatremia, hipoglucemia y

alteraciones metabólicas graves debidas a insuficiencia renal o hepática.

A.4. CRITERIOS NEUROLÓGICOS DE MUERTE CEREBRAL

La exploración neurológica para diagnosticar la muerte incluye tres fases de

verificación: de la ausencia absoluta de la conciencia, de la ausencia de respuestas

motoras y de la ausencia de reflejos del tronco del encéfalo, incluso de apnea.

Ausencia absoluta de conciencia

El paciente carece de conciencia; no responde a estímulo alguno. Se explora

sistemáticamente la ausencia de respuesta a estímulos lumínicos, acústicos y dolorosos

estandarizados: presión en el lecho ungueal, articulación temporo mandibular y

escotadura supraorbitaria.


1) Coma arreactivo: no hay ningún tipo de movimientos ante estímulos aplicados por

encima del agujero occipital (Escala de Coma de Glasgow de tres puntos). Puede haber

movimientos espinales reflejos.

2) Paciente en asistencia respiratoria mecánica.

3) Causa: conocida, estructural, irreparable. Lesión estructural comprobada por el

médico (en urgencias, unidad de cuidados intensivos, recuperación posanestésica)

mediante tomografía axial computarizada de cráneo o vista directamente por el

neurocirujano durante la intervención quirúrgica.

4) Estabilidad hemodinámica con PAS de 90 mmHg, intercambio gaseoso con PaO2 de

100 mmHg, temperatura central de 32°C, estado metabólico con glucosa de 80, sodio de

160 a 120 mEq/L, ácido‐base con pH de 7.6 y 7.2. Esta estabilidad puede ser espontánea

o inducida por drogas vasoactivas.

5) Ausencia de sustancias paralizantes o depresoras del sistema nervioso que puedan

provocar coma o contribuir al cuadro clínico. Si se sospecha o existe intoxicación por

fármacos o sustancias depresoras, no puede realizarse el examen clínico del tronco

cerebral, en especial la prueba de apnea, hasta que se compruebe que la depresión

farmacológica no modifica la respuesta por lesión estructural. El tiempo de espera varía

de acuerdo con la vida media de los fármacos o sustancias coexistentes y las

condiciones biológicas del paciente. En estos casos, solamente una prueba auxiliar que

corrobore la ausencia de flujo cerebral permitirá evitar la espera y realizar el diagnóstico

de muerte cerebral.

Si el coma cumple con las características mencionadas, se procede a la evaluación

clínica del tronco cerebral. La demostración de ausencia total de la función del tronco

cerebral (inexistencia de reflejos y apnea) completa el diagnóstico de muerte cerebral;

en estos casos no es necesario efectuar ningún examen confirmatorio.


Ausencia del reflejo del tronco encefálico

Todos los reflejos del tronco tienen que estar abolidos, incluida la respiración

espontánea. Se exploran en forma secuencial, en sentido rostrocaudal y bilateralmente

los reflejos del tronco y del centro respiratorio. No debe haber movimientos

espontáneos de las pupilas ni de los globos oculares. Las pupilas pueden ser intermedias

o midriáticas.

Reflejos de tronco. La estimulación se lleva a cabo con un foco de luz. En condiciones

normales, las pupilas se contraen. En la muerte cerebral, las pupilas pueden ser

redondas, ovales o discóricas y de tamaño medio o midriáticas (de 4 a 9 mm), ya que las

conexiones entre el músculo dilatador y las vías simpáticas cervicales permanecen

intactas y no reaccionan a la luz; tampoco debe haber respuesta consensual.

Reflejo fotomotor. Puede alterarse a causa de traumatismos oculares, operaciones

quirúrgicas y administración de agentes anticolinérgicos –tipo tropicamida– y atropina

intravenosa; por esta razón, este reflejo se explorará siempre antes de realizar el test de

atropina. Debe recordarse que la semivida de una dosis de atropina administrada por vía

intravenosa es de 4 horas, aunque para que tenga efectos sobre la pupila deben

inyectarse al menos 1‐2 mg. En los casos en que la atropina se administrara previamente

por vía tópica en los ojos, los efectos midriáticos y ciclopléjicos pueden durar varios

días (excepcionalmente hasta dos semanas). También se ha de tener en cuenta la

posibilidad de lesiones anteriores del III par craneal y anomalías o cirugía previas del

iris.

Algunos autores han mencionado que después de la ingestión de altas dosis de

dopamina y adrenalina, las pupilas se observan fijas y dilatadas; así, pues, en un

paciente tratado con catecolaminas en dosis elevadas, la midriasis arreactiva puede ser


de causa farmacológica y no un signo de herniación uncal. Los bloqueadores

neuromusculares no alteran el tamaño pupilar.

Reflejo corneal. Se estimula la córnea con una gasa o torunda de algodón. En

condiciones normales se aprecia contracción palpebral e incluso lagrimeo; pero en la

muerte cerebral no existe ningún tipo de respuesta.

Reflejo oculocefálico. Se denomina también reflejo propioceptivo de torsión cefálica o

fenómeno de “ojos de muñeca”. Se mantienen abiertos los ojos del paciente y se gira

rápidamente la cabeza en sentido horizontal; en condiciones normales se observa una

desviación ocular conjugada opuesta al lado del movimiento, antes de que los ojos

vuelvan a su posición de reposo. También puede explorarse provocando movimientos

de la cabeza en sentido vertical; cuando se flexiona el cuello, los ojos se desvían hacia

arriba. En la muerte cerebral, la mirada permanece centrada y fija; no hay ningún tipo

de movimiento ocular.

Reflejo oculovestibular. Inicialmente se debe hacer una exploración otoscópica para

comprobar que no existen tapones de cerumen ni perforación timpánica. Se eleva la

cabeza 30º de la posición horizontal, de manera que el conducto semicircular lateral se

encuentre vertical y la estimulación pueda provocar una respuesta máxima. A través de

una sonda, se inyectan 50 cc de suero frío en el conducto auditivo externo. En

condiciones normales se aprecia un nistagmo con el componente lento hacia el oído

irrigado y el componente rápido alejado de éste. El nistagmo es regular, rítmico y dura

menos de dos o tres minutos, con una ligera desviación del ojo fuera de la línea media.

Conviene esperar cinco minutos antes de examinar el reflejo en el lado contrario, para

permitir que el sistema oculovestibular se estabilice. En la situación de ME, los ojos

permanecen completamente fijos después de esperar un minuto. Este reflejo puede

inhibirse por el efecto de sustancias y fármacos con efecto sedante vestibular, entre los


que se incluyen alcohol, fenitoína, lidocaína, benzodiacepinas, barbitúricos, baclofén,

fármacos con efecto anticolinérgico, los antibióticos aminoglucósidos y algunos

antineoplásicos (cisplatino, vimblastina y vincristina), entre otro. También pueden

desaparecer en caso de fracturas de la base del cráneo.6

Reflejo nauseoso. Mediante una sonda se estimula el velo del paladar blando, la úvula y

la orofaringe; en condiciones normales se producen náuseas, en la muerte cerebral no

hay ninguna respuesta.

Reflejo tusígeno. Se introduce una sonda a través del tubo endotraqueal para provocar

el reflejo de la tos, pero en la muerte cerebral no ocurre ningún movimiento.

Prueba (test) de atropina. Explora la actividad del décimo par craneal (neumogástrico o

vago) y de sus núcleos troncoencefálicos (núcleos vágales). El fenómeno de resistencia

al efecto parasimpaticolítico de la atropina se ha considerado un criterio más para el

diagnóstico de muerte cerebral. Se mide la frecuencia cardiaca antes y después de la

inyección de 0.04 mg/kg de sulfato de atropina intravenosa. En la muerte cerebral, la

frecuencia cardiaca no debe superar 10% de las cifras basales. Hay que procurar no

inyectar la atropina por la misma vía venosa donde se administren drogas vasoactivas,

como la dopamina, que pudieran producir taquicardia y alterar los resultados.20 La

atropina provoca dilatación pupilar, por lo que hay que llevar a cabo este test después de

la exploración del reflejo fotomotor. El incremento brusco de la frecuencia cardiaca en

pacientes con hipertensión endocraneal severa que aún no están en muerte cerebral

puede elevar de manera peligrosa la presión intracraneal, por eso se recomienda evaluar

antes todos los reflejos troncoencefálicos.

Centro respiratorio - Prueba de apnea

Se valora la respuesta del centro respiratorio a un estímulo supramáximo: hipercapnia

mayor a 60 mmHg.


Las contraindicaciones para efectuar la prueba son: EPOC, insuficiencia respiratoria

aguda, inestabilidad hemodinámica, térmica y metabólica, o administración de fármacos

depresores del sistema nervioso central.

Es aconsejable que el individuo mantenga una volemia apropiada, que esté

normotérmico, con temperaturas próximas a los 36ºC, y que su tensión arterial sistólica

sea igual o superior a 90 mmHg. Antes de la realización de la prueba hay que oxigenar

al paciente con O2 al 100% durante 15 minutos, y modificar adecuadamente los

parámetros del respirador para corregir la hiperventilación. Esto permitirá obtener un

valor de PaCO2 igual o superior a 40 mmHg, lo que abreviará la prueba y evitará la

apnea poshiperventilación. Los pasos a seguir en el test de apnea son los siguientes:

1. Se realiza una gasometría arterial (después de haber híperoxigenado al paciente y de

corregir la PaCO2) para comprobar los valores previos y calcular el tiempo que tiene

que estar desconectado del respirador.

2. Se desconecta al sujeto del respirador y se introduce por un tubo endotraqueal un

catéter conectado a una fuente de oxígeno a tres litros por minuto, con el fin de oxigenar

por difusión. En situaciones de normotermia, y partiendo de una PaCO2 de 40

mmHgpreapnea, el tiempo de desconexión debe ser de 8 a 10 minutos.

3. Durante el tiempo que permanezca desconectado de la ventilación mecánica, se

observará el tórax y el abdomen del sujeto para corroborar que no exista ningún

movimiento respiratorio. Se controlará la saturación de oxígeno mediante oximetría de

pulso continua, y se vigilará en el monitor la tensión arterial y el ritmo cardiaco. El

tiempo de desconexión del respirador puede variar y estará en función de los valores

previos de PaCO2 y de la temperatura del paciente. Al no haber movimientos

respiratorios no se produce, por tanto, la ventilación, y se elevan las cifras de PaCO2

aproximadamente 2 a 3 mmHg por cada minuto de desconexión.


4. Se hace una gasometría arterial al término del lapso programado de desconexión del

respirador, y se reconecta la ventilación mecánica. Al final de la prueba, la PaCO2 debe

ser superior a 50‐60 mmHg, cifra suficiente para estimular el centro respiratorio. Los

criterios ingleses recomiendan valores de PaCO2 mayores de 50 mmHg, mientras que

los elaborados por la Comisión Presidencial y la Academia Americana de Neurología

fijan cifras de 60 mmHg.

La prueba se suspenderá si se produce hipotensión (PAS <90 mmHg) o arritmias –las

más frecuentes son las extrasístoles y la taquicardia ventriculares–, o si el pulsioxímetro

muestra una desaturación por debajo del 90%; en estos casos, se procura realizar una

gasometría arterial y se vuelve a conectar al paciente al respirador.

En pacientes respiratorios crónicos, retenedores de CO2, se necesita alcanzar valores

mayores de CO2 para estimular el centro respiratorio, lo que estará en función de los

lineamientos previos con los que se manejaba al enfermo; en estos casos no hay

recomendaciones concretas para realizar la prueba de apnea.

Prueba de apnea modificada

Si la situación clínica no permite desconectar al paciente, una opción viable es la

hipoventilación controlada, que se logra reduciendo la frecuencia respiratoria a cuatro

respiraciones por minuto, sin alterar el resto de los parámetros del ventilador. Se puede

así mantener la presión positiva en la vía aérea y minimizar el riesgo de hipoxemia,

mientras se evalúan los movimientos respiratorios; si éstos no se perciben una vez que

la PaCO2 es de 60 mmHg, aproximadamente, se desconecta al paciente durante un

minuto. Si al término de la prueba siguen sin manifestarse los movimientos, se

considerará positiva para el diagnóstico de muerte encefálica; en caso contrario, será

negativa para el diagnóstico de muerte cerebral.


En los pacientes sometidos a respiración asistida, es relativamente frecuente el uso

previo de midazolam, propofol o barbitúricos. El midazolam tiene una semivida que no

supera las 4 horas. La del propofol es de unas 8 horas. Ambos se eliminan transcurrido

ese tiempo, una vez que dejan de administrarse. En el caso de los barbitúricos se deben

determinar los niveles plasmáticos hasta que sean indetectables, aunque en algunos

centros se admite la aparición de niveles por debajo o incluso dentro del intervalo

terapéutico; se debe tener en cuenta que en los neonatos pretérmino, estos niveles

considerados terapéuticos son suficientes para producir una depresión neurológica

grave. También hay que considerar que la hipotermia reduce la actividad de algunas

enzimas hepáticas, lo que puede prolongar la semivida de distintos fármacos, de forma

importante en el caso de los mórficos. Siempre que se considere necesario se realizarán

análisis de detección de fármacos y se podrán utilizar antagonistas como el flumacenil o

la naloxona.

PERIODO DE OBSERVACIÓN

En la encefalopatía anoxico‐isquémica, el periodo de observación será de 24 horas. En

el resto de las situaciones clínicas el lapso será, por consenso, de 90 minutos. Si al

repetirse el examen el resultado coincide con el primero, se diagnostica muerte cerebral,

y la hora del fallecimiento es la de la primera prueba de apnea positiva, aunque sólo se

establece luego de realizada la segunda.

Puede prescindirse del periodo de observación, o acortarse, si el diagnóstico de muerte

cerebral se confirma mediante pruebas instrumentales irrefutables.

TÉCNICAS CONFIRMATORIAS

Las técnicas confirmatorias de la muerte encefálica son técnicas artificiales que evalúan

determinados aspectos de la función del sistema nervioso central o de la circulación

arterial intracraneal. Aportan datos adicionales o indicativos. Como su nombre destaca,


son confirmatorias; este concepto implica la realización previa y sin excepción del

protocolo de examinación neurológica del paciente.

Se pueden clasificar en dos grupos:

a) las que evalúan la actividad eléctrica del sistema nervioso, como el EEG y los

potenciales evocados, y

b) las que evalúan la circulación arterial craneal, como la arteriografía de los cuatro

vasos encefálicos, verte‐brales y carótidas internas, la gammagrafía encefálica

hexametil‐propilenoaminooxima (HMPAO) y el dopplertranscraneal (DTC):

Pruebas confirmatorias que valoran la función neuronal - Electroencefalograma.

Se realiza en condiciones de hipotermia e hipotensión severas, y en ausencia total de

sedantes o hipnóticos. El silencio eléctrico se define como la falta de actividad eléctrica

de origen cerebral superior a 2 microvoltios. El trazado no debe durar más de 30

minutos; los electrodos se colocan en las regiones frontales, temporales, occipitales y

parietales, con una separación no mayor de 10 cm, mientras se estimula de manera

dolorosa al paciente. Si no se registran movimientos, se concluye que hay silencio

eléctrico cerebral, también llamado trazado nulo o electroencefalograma plano.

Esta prueba sólo estudia la actividad bioeléctrica de la corteza cerebral en la convexidad

de los hemisferios cerebrales, pero no de la corteza de la base ni de la profundidad de

los hemisferios ni, por supuesto, del troncoencéfalo; por tanto, la asociación

“electroencefalograma plano igual a muerte encefálica”, muy difundida en la sociedad e

incluso entre personal médico inexperto en la materia, es un grave error. La principal

limitación de esta técnica es que su resultado es influido por fármacos depresores del

sistema nervioso central, motivo por el cual no puede usarse en sujetos a quienes se


administró este tipo de tratamiento o que están en coma barbitúrico como medida para

controlar su presión intracraneal.

Potenciales evocados. Los potenciales evocados son la respuesta del sistema nervioso

central a un estímulo externo. La estimulación de diversas vías sensitivas provoca o

“evoca” una señal eléctrica cortical de muy pequeño voltaje. Para registrar los

potenciales evocados se utilizan técnicas de procesamiento computarizado de promedios

que permiten sustraerlos del resto de la actividad eléctrica; para conseguir esto, es

necesario inducir cientos de estímulos que se visualizan en un osciloscopio de rayos

catódicos y se registran posteriormente en papel. Según el estímulo sensorial provocado,

pueden obtenerse potenciales evocados visuales, auditivos troncoencefálicos y

somatosensoriales. Para el diagnóstico de muerte cerebral se prefieren los

somatosensoriales del nervio mediano; en esta situación sólo persisten las ondas

generadas en el plexo braquial y la médula espinal, y desaparecen las originadas

intracranealmente. Entre las ventajas de los potenciales evocados hay que destacar que

es una técnica no invasora que puede realizarse a “pie de cama”, lo que facilita apreciar

su evolución clínica. Salvo casos muy excepcionales, los potenciales evocados no son

abolidos por fármacos depresores del sistema nervioso central.

Pruebas que evalúan el flujo sanguíneo cerebral – Dopplertranscraneal

Es una técnica ultrasónica no invasora que mide la velocidad y la dirección de la sangre

local en la porción proximal de las grandes arterias intracraneales. No calcula el flujo

sanguíneo cerebral global ni regional, sino la velocidad del flujo sanguíneo de las

arterias intracraneales. Cuando un paciente con lesión intracraneal tiene un aumento

incontrolado de la PIC y una reducción paralela de la presión de perfusión cerebral, se

produce progresivamente un cese del flujo sanguíneo cerebral, o paro circulatorio

cerebral, que provoca la muerte encefálica. Para diagnosticar el paro circulatorio


cerebral en la muerte encefálica, se recomienda realizar dos exploraciones doppler con

un intervalo de separación mínimo de 30 minutos, con equipo adecuado y personal

capacitado. El criterio diagnóstico de paro en la circulación cerebral tiene un rango de

sensibilidad de 70.5 a 100% y especificidad de 97.4 a 100%. El dopplertranscraneal de

la arteria basilar y la cerebral media para determinar muerte cerebral muestra una

consistencia significativa.

Arteriografía cerebral. La arteriografía cerebral de los cuatro vasos es el patrón de

referencia para evaluar el flujo sanguíneo cerebral y de la fosa posterior, pero tiene la

desventaja de que es necesario trasladar al enfermo; además, se usa contraste

intravenoso, el cual puede ocasionar daño renal. En individuos con muerte cerebral hay

obstrucción del flujo en la arteria carótida interna y las arterias vertebrales debido al

incremento de la presión intracraneal.

Angiografía por tomografía computarizada. El angio‐Tc, con o sin estudio de

perfusión cerebral, es una técnica rápida, mínimamente invasora, fácil de realizar, con

disponibilidad de 24 horas, y que confirma la ausencia de circulación intracraneal. Es

especialmente adecuada para pacientes que requieren pruebas instrumentales “de flujo”,

ya que en sus resultados no interfieren alteraciones metabólicas o farmacológicas.

Gammagrafìa cerebral con Tc99 (SPECT). En muchos países se recomiendan las

pruebas de flujo sanguíneo cerebral cuando la evaluación clínica y el

electroencefalograma no son confiables. El gammagrama con Tc99 SPECT provee una

imagen multiplanar de la perfusión del tejido cerebral. Puede servir como patrón de

referencia en la confirmación de la muerte cerebral por cuatro razones: a) no es

invasora, b) muestra una imagen clara del cráneo vacío de perfusión, c) revela la

perfusión tisular, que es el núcleo de la evaluación de la viabilidad cerebral y d) define


de manera adecuada la muerte cerebral, que muestra la ausencia de perfusión cerebral

por debajo del foramen, y puede repetirse sin causar daño en pacientes sin muerte

cerebral.

DIAGNÓSTICO DE LA MUERTE ENCEFÁLICA EN LOS NIÑOS MENORES

DE 2 AÑOS

Los criterios hasta ahora expuestos son los que se exigen para el diagnóstico de ME en

los adultos y en los niños mayores de 2 años. En niños menores de esta edad son algo

diferentes. En los niños de entre 1 y 2 años sólo cambia el período de observación entre

la primera y la segunda exploración, que ha de ser de 12 horas en lugar de 6; en caso de

encefalopatía anóxica, este período de observación es de 24 horas, al igual que en los

adultos. Los períodos de observación pueden reducirse si se dispone de una prueba

complementaria adicional.

Entre los dos meses y el año de vida se deben hacer dos exploraciones clínicas y dos

EEG separados al menos 24 horas. La segunda exploración y el EEG pueden omitirse si

se detecta ausencia de Flujo Sanguíneo Cerebral (FSC) mediante una prueba

complementaria adecuada. En los neonatos, especialmente en los pretérmino nacidos

antes de la semana 32 de gestación, pueden no haberse desarrollado, o ser de aparición

irregular, algunos reflejos del tronco. Además, la exploración debe incluir el examen de

los reflejos de succión y de búsqueda. En el caso de los neonatos pretérmino, la actual

legislación establece que, aunque no existen recomendaciones internacionalmente

aceptadas, deben realizarse dos exploraciones clínicas y dos EEG separados al menos

48 horas, aunque este período puede reducirse si el primer examen y el EEG se

complementan con una prueba de FSC que demuestre ausencia del mismo. En los recién

nacidos a término y en los lactantes de hasta 2 meses se exige realizar dos exploraciones

–que incluyan también los reflejos de succión y de búsqueda– y dos EEG separados al


menos 48 horas. Al igual que en el caso anterior, este período de observación puede

también reducirse si se realiza una prueba diagnóstica que muestre ausencia de FSC.

Una circunstancia que debemos considerar en los recién nacidos es que durante la

primera semana de vida puede darse ausencia de actividad eléctrica con presencia de

flujo sanguíneo, lo que se atribuye a una distensibilidad notablemente mayor del cráneo

durante este período, que puede impedir el bloqueo circulatorio debido al aumento de la

PIC. Por éstas y otras consideraciones, son temas controvertidos el diagnóstico de ME y

la utilización de los órganos en los neonatos pretérmino, durante la primera semana de

vida y en los niños anencefálicos.

B. SOBRE LA SITUACIÓN JURÍDICA DE LA PERSONA CON MUERTE

CEREBRAL

CONCEPTO DE PERSONA

Primero debe definirse el concepto de persona, dentro de los conceptos más

tradicionales se encuentra el de Kelsen que lo define como: "Las personas o los sujetos

del derecho son los destinatarios del derecho objetivo, el centro de imputación de las

normas jurídicas". Por lo tanto, las personas son capaces de contraer derechos y

obligaciones.

Sin embargo, cabe diferenciar entre persona y sujeto de derecho, Siendo sujeto de

derecho: el centro de imputación de derechos y deberes y en última instancia a la vida

humana. La doctrina jurídica reconoce a dos tipos de personas: La persona humana o

individual y la persona colectiva o persona jurídica. Nosotros analizaremos a la primera.

Persona natural es una persona que ya cuenta con existencia propia, es sujeto de derecho

capaz de adquirir derechos, deberes y obligaciones. La persona humana es sujeto de

derecho desde su nacimiento.


CONCEPTO DE MUERTE CEREBRAL

Una vez definido la persona, debemos analizar el concepto de muerte y específicamente

el de muerte cerebral. Según el Artículo 61 “ La muerte pone fin a la persona”. Por ello

es ineludible desarrollar cuando se produce este fin.

En una concepción biológica señala Espinoza que la muerte biológica o celular puede

ser entendida como "aquella que se determina con la cesación definitiva de todas las

células del cuerpo humano, ya sea por descomposición, putrefacción, o simplemente

porque dejan de existir". En la misma línea, Tobías nos dice que la muerte,

biológicamente hablando, "el pasaje de la vida a la muerte no constituye un fenómeno

instantáneo o de un momento, sino algo que sucede de manera gradual", es decir, un

proceso con fases sucesivas, ya que "cesan de vivir singularmente en un orden gradual

que depende de la resistencia de cada grupo de células a la falta de oxígeno.

En un aspecto jurídico señala que la muerte es el momento en que desaparece la

persona en cuanto tal, con sus atributos y cualidades, cesando de ser centro de poder y

de responsabilidad, se extinguen los derechos y relaciones personalísimos o vitalicios

que le competían; y se abre la sucesión en los restantes, transformándose el patrimonio

en herencia y el cuerpo en una cosa: el cadáver.

En lo relativo al momento en el que se produce la muerte, tradicionalmente se da por

muerto al organismo que tiene el corazón parado y la circulación y respiración

detenidas. Pero la ciencia médica conoce hoy que el individuo puede estar muerto antes

de que todo ello ocurra, porque tenga el cerebro en silencio, sin estimulaciones, lo que

permitirá el trasplante de órganos.

Debemos entonces definir de forma exacta la muerte cerebral para que podamos

determinar cuál es su condición jurídica. Surge durante las últimas décadas el concepto


de muerte cerebral o muerte encefálica. Según este criterio, se puede declarar

clínicamente muerta a una persona que ha perdido en forma total e irreversible sus

funciones cerebrales aún si permanece con actividad cardiaca y ventilatoria gracias al

soporte artificial en una unidad de cuidados intensivos. La muerte encefálica implica el

cese irreversible de la actividad vital de todo el encéfalo incluido el tallo cerebral

(estructura más baja del encéfalo encargada de las más importantes funciones vitales,

como la respiración y el control cardiaco), comprobada mediante protocolos clínicos

neurológicos bien definidos y apoyada por pruebas especializadas.

Este concepto de muerte encefálica debe diferenciarse de otras figuras parecidas:

Estado de Coma, Se define el estado de coma como una situación que se caracteriza por

la inconsciencia total resistente a los estímulos externos, es decir es una persona que

tiene estupor profundo y no responde, ni siquiera al dolor.

Es un síndrome y no una enfermedad en sí, ya que es provocado por alguna enfermedad,

lesión o daño cerebral que puede o no ser tratable, según sea el caso. El nivel de

conciencia cerebral depende de los grupos neuronales troncoencefálicos que forman el

sistema reticular activador ascendente o SARA y para que se produzca un estado de

coma, la lesión o enfermedad tiene que afectar este sistema de forma bilateral, es decir

en los dos hemisferios y de forma extensa.

Muerte Cortical, la muerte cortical, tiene la condición discriminante entre vida y muerte,

está marcada por la capacidad de autoconciencia o por la posibilidad de poder

desarrollar una actividad simbólica y la traducción de este criterio al ámbito axiológico

implica la negación de la calificación al anencéfalo como persona. La aceptación del


criterio de la muerte cortical como indicador de la muerte de la persona crea una especie

de pendiente resbaladiza (slipperyslope en inglés), o se iría más allá de las intenciones

originales y en el caso en cuestión se puede hacer referencia, por ejemplo, a los

enfermos en estado vegetativo persistente o con graves daños neurológicos y a los

ancianos en estado demencial.

Muerte Encefálica o Cerebral, actualmente, el término de muerte cerebral ha sido

sustituido por el de muerte encefálica (M.E.) por ser este último término más

consistente con su definición. Así, en el proceso de diagnóstico de la muerte de un ser

humano (desde la pérdida inicial de la conciencia hasta la aparición de los fenómenos

cadavéricos), definimos como Muerte Encefálica el momento a partir del cual podemos

demostrar que se ha producido un cese irreversible de las funciones de todo el encéfalo.

En este diagnóstico la mayor dificultad consiste en demostrar que el proceso es

irreversible.

Tal y como lo hemos mencionado anteriormente, la muerte encefálica, conocida como

muerte cerebral, hace referencia a la cesación definitiva e irreversible de toda función

cerebral. Sin embargo, debemos mostrarnos críticos ante esta definición, puesto que, tal

y como lo señala Espinoza Si apuntamos a un concepto unitario de la muerte, que

denominaremos muerte clínica, vale decir, el cese definitivo e irreversible de la

actividad cerebral, se verifica la muerte real del ser humano. Por lo cual, para una mayor

coherencia debe definirse a la muerte como la establecida en la muerte cerebral, sin

diferenciarla, por ser este concepto el que permanece dentro de nuestro paradigma

científico actual.


Por qué determinar cuando se produce la muerte, porque la muerte tiene relevancia

jurídica, cuando es determinada clínicamente. Es importante porque con su delimitación

se va a dar lugar a que surjan derechos como los de suceder (Art.660 del C.C.24) y a la

protección jurídica de la memoria del difunto, así como la de su cadáver.

El Art.108 de la Ley General de Salud. Ley N. 26842, del 20.07.97, establece que "La

muerte pone fin a la persona. Se considera ausencia de vida al cese definitivo de la

actividad cerebral, independientemente de que algunos de sus órganos o tejidos

mantengan actividad biológica y puedan ser utilizados con fones de trasplante, injerto o

cultivo.

El diagnostico fundado de cese definitivo de la actividad cerebral verifica la muerte.

Cuando no es posible establecer tal diagnostico la contestación de paro cardio-

respiratorio irreversible confirma la muerte.

Ninguno de estos criterios demuestra por diagnostico o corroboran por constatación de

la muerte del individuo, podrán figurar como causa de la misma en los documentos que

la certifiquen."

Ley N.28189, Ley General de Donaciones y Transplantes de Órganos y/o tejidos

humanos de 180304, define a la muerte como el cese definitivo e irreversible de las

funciones encefálicas.

Con respecto de los efectos jurídicos que pueden suscitar la muerte de una persona,

el código civil en sus Art. 15 y 16 protege la memoria o la declaración de voluntad en

vida, de una persona que ya falleció.25

24Artículo 660.- Desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se trasmiten a sus sucesores. 25 Artículo 15.- La imagen y la voz de una persona no pueden ser aprovechadas sin autorización expresa de ella o, si ha muerto, sin el asentimiento de su cónyuge, descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden.


En relación con el Derecho de Familia, la muerte de uno de los cónyuges produce la

disolución del matrimonio. Por lo tanto, aparecen los derechos hereditarios de uno de

los cónyuges, el fin de la sociedad de gananciales, derechos con respecto de los hijos y

terceros.26 Al no tratarse el fin del sujeto de derecho concebido en un título

independiente, el presente numeral también debió referirse al mismo.

Es así que vemos diferentes consecuencias jurídicas que operan una vez muerta la

persona e incluso se pueden proteger sus derechos que tenía aun en vida, habiendo

fallecido.

Por lo tanto, concluimos que la persona con muerte cerebral, ya no es sujeto de derecho,

sino objeto de derechos. El cadáver de la persona que ha muerto, puede considerarse,

según algunos autores, dentro de los bienes muebles y que algunas acciones que se

realicen en contra de estos puede acarrear daños y ser susceptibles de responsabilidad

penal y civil. La naturaleza jurídica del cadáver es un tema muy discutido entre los

doctrinarios nacionales y extranjeros, siendo muy importante poder arribar a una

Dicho asentimiento no es necesario cuando la utilización de la imagen y la voz se justifique por la notoriedad de la persona, por el cargo que desempeñe, por hechos de importancia o interés público o por motivos de índole científica, didáctica o cultural y siempre que se relacione con hechos o ceremonias de interés general que se celebren en público. No rigen estas excepciones cuando la utilización de la imagen o la voz atente contra el honor, el decoro o la reputación de la persona a quien corresponden.Artículo 16.- La correspondencia epistolar, las comunicaciones de cualquier género o las grabaciones de la voz, cuando tengan carácter confidencial o se refieran a la intimidad de la vida personal y familiar, no pueden ser interceptadas o divulgadas sin el asentimiento del autor y, en su caso, del destinatario. La publicación de las memorias personales o familiares, en iguales circunstancias, requiere la autorización del autor.Muertos el autor o el destinatario, según los casos, corresponde a los herederos el derecho de otorgar el respectivo asentimiento. Si no hubiese acuerdo entre los herederos, decidirá el juez.La prohibición de la publicación póstuma hecha por el autor o el destinatario no puede extenderse más allá de cincuenta años a partir de su muerte.),26 Artículo 318.- Fenece el régimen de la sociedad de gananciales:1.- Por invalidación del matrimonio.2.- Por separación de cuerpos.3.- Por divorcio.4.- Por declaración de ausencia.5.- Por muerte de uno de los cónyuges.6.- Por cambio de régimen patrimonial.


conclusión, porque es a partir de allí de donde se pueden deducir cuáles son los

derechos lícitos que se pueden ejercer sobre el cadáver y qué alcances tienen los

mismos. Cifuentes sostiene que con la muerte de la persona se produce una "

incomunicación hacia el exterior y con los seres vivos aislándolo, de forma tal que se

convierte en un objeto despojado de los más indispensables atributos humanos, que son

aquellos que definen a una persona."

C. LA MUERTE ENCEFALICA: LEY N° 28189 Y LEY 26842

La persona es un sujeto de derecho. El ser humano durante su vida es relación

coexistencial con otros seres humanos, pero cuando esta relación se termina, culmina su

finalidad como ente vigente, deja de ser sujeto de derecho, culminando con la muerte.

La muerte tiene relevancia jurídica, cuando es determinada clínicamente. Es importante

porque con su delimitación se va a dar lugar a que surjan derechos como los de suceder.

(Art.66027 del Código Civil) y al protección jurídica de la memoria del difunto, así como

la de su cadáver.

El Código Civil Peruano en el artículo 61º señala claramente que la muerte pone fin a

la persona por lo que la doctrina dominante ha llegado a la conclusión que el cadáver

restante pasa a convertirse en un objeto de derecho sui generis, que de acuerdo a la

legislación vigente no contiene valor económico –patrimonial.

1. En julio de 1997 se promulgó la Ley General de Salud, ley 26842. Este importante

documento derogó varias disposiciones anteriores sobre la salud en nuestro país,

entre ellas el antiguo Código Sanitario 17505, aportando de otro lado precisas y


27 Desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se transmiten a sus sucesores.


salud individual y colectiva. El Título Tercero «Del fin de la vida», en su artículo

108 dice lo siguiente:

Ley General de Salud, Ley n° 26842, título tercero: Del fin de la vida de

la persona; Artículo 108º.- La muerte pone fin a la persona. Se considera

ausencia de vida al cese definitivo de la actividad cerebral,

independientemente de que algunos de sus órganos o tejidos mantengan

actividad biológica y puedan ser usados con fines de trasplante, injerto o

cultivo.

El diagnóstico fundado de cese definitivo de la actividad cerebral verifica

la muerte. Cuando no es posible establecer tal diagnóstico, la

constatación de paro cardio-respiratorio irreversible confirma la muerte.

Ninguno de estos criterios que demuestran por diagnóstico o corroboran

por constatación la muerte del individuo, podrán figurar como causas de

la misma en los documentos que la certifiquen.

Resulta interesante observar la evolución del diagnóstico de muerte a lo largo de la

historia: cuando no había otros elementos, la muerte se diagnosticaba por la

putrefacción: cuando el cadáver comenzaba a hendir, la muerte era una certeza y se lo

podía enterrar. También el diagnóstico se basó en la respiración: se objetivaba con un

espejo frente a la nariz y la boca del sujeto, si no se empañaba, no había aliento y por lo

tanto el sujeto había fallecido. Posteriormente se relacionó al pulso con la vida: la

ausencia de pulso verificaba la muerte. René ThéophileLaënnec (1781 – 1826) fue uno

de los médicos clínicos más grandes de todos los tiempos. Él desarrolló el estetoscopio

y fue un instrumento con el cuál se pudo objetivar el latido cardíaco y los ruidos

respiratorios por la auscultación del tórax.


Por lo tanto a partir de Laënnec, la ausencia de latido cardíaco, junto a la ausencia de

pulso y de la respiración, sumada a la pérdida de la conciencia, fue la forma de

diagnosticar la muerte.

A partir de este conciso precepto, la muerte cerebral fue por fin admitida en el Perú

como muerte legal de la persona, para todos sus efectos y no solo para amparar

judicialmente a los trasplantes de órganos cadavéricos. Es pertinente referir que cuando

una persona es catalogada en el estado de muerte cerebral, o usando otros términos, si

una persona es declarada muerta por cumplir con los criterios exigidos para tal

diagnóstico, el médico que certifica el hecho debe, por motivos obvios, disponer lo

conveniente para evitar el mantenimiento innecesario de las, además, costosas medidas

terapéuticas hospitalarias que estaban en uso hasta ese momento, incluyendo la

conexión al equipo de ventilación mecánica. Luego, al expedirse el indispensable

certificado de defunción, el cadáver es usualmente encaminado hacia una de dos

opciones: la primera, que es la más frecuente, termina rápidamente con la entrega del

fallecido a sus familiares, para el velorio y la inhumación correspondiente; y la segunda,

ciñéndose desde luego de modo irrestricto al mandato de la correspondiente ley, puede

convertir a alguno de tales cadáveres en donantes de órganos o tejidos antes de su

entierro.

Es pues evidente que la determinación de la muerte cerebral es un diagnóstico médico

cuya validación es regulada legalmente y que la donación y el trasplante de órganos son

una opción que puede o no darse de acuerdo a ciertas circunstancias, asimismo

ordenadas por ley. Otro aspecto encomiable del artículo 108 de la Ley General de

Salud es la precisión en su redacción, cuando dice que la muerte pone fin a la persona y

que el cese irreversible de la actividad cerebral se considera ausencia de vida. Esta


idea es exacta, ya que en último término la muerte de la persona llega cuando el cerebro

deja de funcionar totalmente y de manera irremediable.28

2. La Ley General de Donación y Trasplante de Órganos y/o Tejidos Humanos, Nº

28189, del 16.03.04, como ya se dijo, ha derogado tanto la Ley Nº 23415, la Ley Nº

24703, así como su Reglamento.

Se considera muerte, a la cesación definitiva e irreversible de la actividad cerebral”.

En la actualidad, el artículo 3 de la Ley General de Donación y Trasplante de

Órganos y/o Tejidos Humanos, Nº 28189, del 16.03.04, establece que “el diagnóstico

y certificación de la muerte de la persona se basa en el cese definitivo e irreversible

de las funciones encefálicas”.

Por su parte La Ley N° 28189, Ley general de donación y trasplante de órganos y/o

tejidos humanos de 18/03/2004, define a la muerte como “el cese definitivo e

irreversible de las funciones encefálicas”:

28 Las patologías de naturaleza mortal que afectan al hombre son múltiples. No obstante, pueden separarse en dos grupos: el primero se caracteriza porque las diversas lesiones causantes dañan directamente el cerebro provocando la llamada muerte cerebral o muerte encefálica. Esta se caracteriza por el compromiso global de los hemisferios cerebrales, las zonas vecinas subcorticales, el cerebelo y el tronco encefálico; por tal motivo hay pérdida de las funciones del sistema nervioso, incluidas las relacionadas con el control de la respiración, la circulación de la sangre y la temperatura corporal. Es entonces comprensible que al producirse la muerte encefálica, salvo circunstancias excepcionales o por mediación de los métodos de cuidados médicos intensivos ya mencionados, el proceso deletéreo avance progresivamente en muy corto tiempo hasta comprometer al resto de órganos. De otro modo, en el segundo grupo las igualmente incurables patologías causan indirectamente la muerte del cerebro y desde luego de la persona, debido a que deprimen o suprimen el aporte de oxígeno y nutrientes, que en cantidad y calidad crítica por unidad de tiempo necesita continuamente el tejido cerebral para funcionar. Si el trastorno no es revertido oportunamente, en cuestión de minutos empieza la irremediable necrosis de la masa encefálica y luego en secuencia temporal, el proceso deletéreo avanza progresivamente al resto de tejidos y órganos del cuerpo, cuyo tiempo.


Ley Nº 28189, Artículo 3.- El diagnóstico y certificación de la muerte de

una persona se basa en el cese definitivo e irreversible de las funciones

encefálicas de acuerdo a los protocolos que establezca el reglamento y

bajo responsabilidad del médico que lo certifica.

Ley Nº 28189, Artículo 4.- Al ocurrir la muerte, los restos mortales de la

persona humana se convierten en objeto de derecho, se conservan y

respetan de conformidad con lo establecido por la normativa vigente, con

las limitaciones establecidas por el donante.

Pueden usarse en defensa y cuidado de la salud de otras personas, según

lo establecido en la presente Ley.”

El diagnóstico de muerte cerebral es hecho por un Neurólogo o Neurocirujano

especialista. La muerte cerebral está basada en una serie de condiciones clínicas y de

laboratorios muy precisos y estrictos.

La ley 28189, llamada Ley General de Donación y Trasplante de Órganos y/o Tejidos

Humanos, expedida el 16 de marzo de 2004, y su reglamento contenido en el decreto

supremo 014-2005-SA, publicado en mayo de 2005, son los instrumentos legales que

regulan en nuestro país las actividades y procedimientos relacionados con la obtención y

utilización de órganos y/o tejidos humanos para fines de donación y trasplante y su

seguimiento.

Decreto Supremo Nº 014-2005-SA, Artículo 2.- Para efectos de la

interpretación y aplicación de la Ley y el presente Reglamento se tendrán

como válidos los siguientes términos y definiciones:


(…) 10. Donante.- Aquel que autoriza, de acuerdo a ley y a este

reglamento, la disposición de sus órganos y tejidos para efectos de

trasplante, pudiendo ser un donante vivo o un donante cadavérico. (…)

17. Muerte encefálica.- Diagnóstico y certificación del cese definitivo e

irreversible de las funciones encefálicas (…).

El acta de comprobación de la muerte encefálica es de responsabilidad del director del

establecimiento o su representante, el neurólogo o neurocirujano y el médico tratante

(art. 4º).

Artículo 4.- Muerte encefálica

Se considera muerte encefálica al cese irreversible de las funciones del

tronco encefálico cuyo protocolo de diagnóstico se establece en los

artículos 7 y 8 del presente Reglamento. El Acta de Comprobación de la

muerte encefálica es responsabilidad del Director del Establecimiento o

su representante, el Neurólogo o Neurocirujano y el Médico tratante.

En el artículo 7 y 8 del Reglamento de la Ley 28189, Ley General de Donación y

Trasplante de Órganos y/o Tejidos Humanos de 18 de marzo de 2004 se establece el

protocolo para la certificación de muerte encefálica.

Artículo 7.- Protocolo de diagnóstico de muerte encefálica

El diagnóstico de muerte encefálica se efectuará de acuerdo al protocolo

siguiente:

a) Determinación de la causa básica.


b) Coma arreactivo29estructural e irreversible, con asistencia respiratoria

mecánica, y estabilidad hemodinámica ya sea espontánea o con ayuda de

drogas vaso activas, u otras sustancias, descartando la presencia de

hipotermia, sustancias depresoras del sistema nervioso central, o

paralizantes que puedan ser causantes del coma o contribuir al cuadro

clínico.

c) Ausencia de reflejos en el tronco encefálico:

1) Pupilas midriáticas o en posición intermedia, sin respuesta a

estimulación fótica intensa30.

2) Reflejo oculocefálico31 (no realizar si hay sospecha de fractura

cervical).

3) Reflejo óculo-Vestibular32 (no realizar en presencia de otorragia u

otorraquia)

4) Reflejo nauseoso.

5) Reflejo tusígeno.

6) Reflejo corneal33.

d) Ausencia de respiración espontánea

29Coma arreactivo e irreversible, cuya etiología debe ser conocida. Este estado debe mantenerse en ausencia de causas potencialmente reversibles que interfieran en el diagnóstico: intoxicación por fármacos depresores del SNC (barbitúricos, benzodiazepinas), alteraciones metabólicas y electrolíticas, hipotermia inferior a 32,2 oC, shock, alteración neurológica periférica o muscular debida a enfermedad o relajantes musculares.30Estimulación fótica: Estimulación del cerebro a través de una luz parpadeante o intensa o alternando patrones de luz y oscuridad.31Se moviliza enérgicamente la cabeza en forma lateral (óculo-cefálicos horizontales, integrados en protuberancia) y en forma vertical (óculo-cefálicos verticales, integrados en mesencéfalo). Normalmente al realizar estos movimientos los ojos quedan, por fracciones de segundos, en el sentido contrario. En muerte cerebral los ojos quedan fijos en línea media.32En pacientes en muerte cerebral, el estímulo de los tímpanos con agua fría o caliente no provoca movimiento de los ojos.33Con algodón se estimula enérgicamente la cornea de cada ojo, debe existir ausencia de contracción de los músculos periorbiculares.


e) Prueba de apnea34.

f) Prueba de la atropina.

g) Opcional al diagnóstico clínico de muerte encefálica, es permisible los

estudios de flujo sanguíneo cerebral, en aquellos centros que cuenten con

dichos procedimientos.

Artículo 8.- Protocolo de diagnóstico de muerte encefálica en caso de

niños.

Para efecto del diagnóstico de muerte encefálica en caso de niños,

adicionalmente a los criterios señalados en el artículo precedente, es

indispensable:

a. Hacer el diagnóstico diferencial con: trastornos metabólicos,

intoxicaciones, síndrome Guillian Barré hiperagudo35, botulismo,

síndrome de casi ahogamiento, hipotermia.

b. Se realizará un período de observación en función a la edad:

c. Existen condiciones que obligan a la realización de exploraciones

complementarias:

Electroencefalograma, flujo sanguíneo cerebral o gammagrafía de

perfusión, para el diagnóstico de Muerte Cerebral:

34Se realiza para determinar si un estímulo metabólico intenso, la hipercarbia, logra estimular neuronas de los núcleos respiratorios del bulbo raquídeo. Se debe hacer una vez se cumplan las 4 condiciones para el diagnóstico de muerte cerebral35Es un trastorno grave que ocurre cuando el sistema de defensa del cuerpo (sistema inmunitario) ataca parte del sistema nervioso por error. Esto lleva a que se presente inflamación del nervio que ocasiona debilidad muscular y otros síntomas.


http://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/article/003174.htm

* Niños menores de 1 año.

* Ausencia de lesión estructural del encéfalo, demostrable por evidencia

clínica o por neuroimagen.

* Lesiones infratentoriales.

En el articulo 7 y 8 se establece un protocolo para el diagnostico de muerte cerebral, no

obstante ello no se establece un protocolo para el caso de la certificación de la muerte

basada en la ausencia irreversible de la función cardiorrespiratoria, bastando para su

aceptación diagnostica la responsable verificación de un solo medico. Según Deza, “esta

segunda modalidad de certificación de muerte ha sido redactada, posiblemente

pensando que su aplicación es y será solo para los casos de transplantes de tejidos con

exclusión de los transplantes de órganos cadavéricos”.

Artículo 5.- La Certificación de Muerte Encefálica, previa a los

procedimientos destinados a la utilización de órganos o componentes

anatómicos con fines de trasplante, será indispensable sólo en caso de

trasplante de riñón, corazón, hígado, páncreas, intestino y pulmones. En

caso de tejidos como piel, córnea, huesos, tendones y articulaciones será

suficiente la certificación usual de muerte, por parte del médico.

En cuanto al acta de comprobación de muerte encefálica el artículo 9 del Reglamento de

la Ley 28189, Ley General de Donación y Transplante de Órganos y/o Tejidos

Humanos, establece como deberá formularse esta:

Artículo 9.- El Acta de Comprobación de muerte encefálica se levantará

en el formato que figura como Anexo Nº 1 del presente Reglamento, la

misma que será suscrita por los profesionales a que se hace referencia en


el artículo 4 del presente Reglamento, de acuerdo al protocolo

establecido en los artículos 7 y 8 precedentes.

Para el caso de la disposición de partes, órganos o tejidos del cuerpo, a efectos de

trasplante o de injerto, no se puede hablar de “donación” por cuanto, pese a que se trata

de una disposición a título gratuito, su naturaleza es aquella propia de un contrato, el

cual se establece para crear, modificar o extinguir, relaciones jurídicas patrimoniales

artículo 1351 del CC. Como se observa, este tipo de disposiciones no tiene un carácter

contractual, siendo más adecuado el concepto de “cesión”, que carece de connotación

patrimonial.

En efecto, basta dar una lectura al artículo 1621 CC para entender que “por la donación

el donante se obliga a transferir gratuitamente al donatario la propiedad de un bien”.

Hay quienes sostienen que es preferible utilizar los términos de “dador y receptor”


El artículo 10 de la Ley General de Donación y Trasplante de Órganos y/o Tejidos

Humanos, Nº 28189, del 16.03.04, prescribe:

Artículo 10.- Embalsamamiento o incineración del cadáver

Cuando por disposición de la persona en vida o por voluntad de sus

familiares se proceda al embalsamamiento o incineración del

cadáver, es permisible la ablación de tejidos no regenerables con

fines de trasplante.

El segundo párrafo del artículo 8 de la Ley General de Salud, Ley Nº 26842, del

15.07.97, establece que:

“La disposición de órganos y tejidos de seres humanos vivos está

sujeta a consentimiento expreso y escrito del donante. Los

representantes de los incapaces, comprendidos dentro de los alcances

del artículo 4 de esta ley, carecen de capacidad legal para otorgarlo.



Artículo 12.- Autorización para donar

Toda persona mayor de 18 años podrá autorizar, para después de su

muerte, la ablación de sus propios órganos o tejidos para ser

implantados en seres humanos dentro de un proceso de trasplante de

órganos y/o tejidos con fines de estudio e investigación.

Artículo 14.- Ausencia de voluntad expresa del fallecido


En caso de muerte natural o accidental y ante la ausencia de voluntad expresa

del fallecido, la autorización a que hace referencia el artículo 12 del presente

Reglamento podrá ser otorgada en forma

excluyente y en el siguiente orden por:

a) El ó la cónyuge

b) Descendientes mayores de edad

c) Ascendientes

d) Hermanos

DISPOSICIÓN CORPORAL PARA TRASPLANTES

a. DISPONIBILIDAD CORPORAL

Se refiere al acto dispositivo del cuerpo humano vivo. Es necesario

diferenciar las partes renovables de las no renovables del cuerpo humano.

Partes renovables del cuerpo humano.-Son aquellas partes que son

susceptibles de regeneración, como: el cabello, la sangre, la leche materna,

el semen, etc. Respecto a estas partes anatómicas renovables el hombre

puede disponer de ellos pero respetando los limites establecidos por el

Código Civil.

Estas partes renovables una vez que ya sea separado del cuerpo humano

constituye una “cosa” capaz de ser objeto de actos jurídicos.

Por consiguiente, cuando se trata de partes renovables del cuerpo humano,

el individuo podrá disponer de ellas siempre y cuando en una ley específica


sobre dichas partes, no se prohíba la transmisión de ellas, una vez separadas

del cuerpo, podrán ser objetos de actos jurídicos onerosos o gratuitos.



Artículo 26.- Requisitos y condiciones del donante vivo de tejidos

regenerables

Son requisitos y condiciones del donante vivo de tejidos

regenerables:

a. Los criterios de elegibilidad de un individuo específico para la

donación de tejidos regenerables, está basada en la historia médica y

social, examen físico, otros medios de apoyo diagnóstico, así como

la condición clínica del mismo.

b. Los criterios de edad del donante para cada tipo de trasplante

estarán establecidos en los Protocolos correspondientes, los mismos

que deberán contar con la aprobación de la ONDT36.

c. Previo al consentimiento expreso de parte del donante, éste

deberá estar informado de manera precisa, que no existe riesgo para

su vida, salud o sus posibilidades de desarrollo. Esta decisión se

asentará en el formulario del Anexo Nº 2 del presente Reglamento.

d) Los menores de edad o incapaces podrán ser donantes siempre

que los padres o tutores, con el Juez competente, otorguen la

autorización correspondiente. Esto no es aplicable cuando se trata de

donación de sangre de cordón umbilical.36 Organización Nacional de Donación y Trasplantes


e. Para el caso de menores de edad o Incapaces, el receptor será el

hermano o hermana del donante.

El consentimiento al trasplante con especial atención a los denominados

incapaces:

Engisch opina acerca de la situación que se presentaría en el caso de que

menores o incapaces sean cedentes de órganos, al expresar que: “Para

personas incapaces de prestar su consentimiento –especialmente infantes

y dementes– podría aceptarse la competencia del encargado de cuidarlos

–padre, madre, guardador–. Sin embargo, correspondiendo a estas

personas encargadas el cuidado de otros, el deber de velar por los

intereses del dador, la autorización para retirar un órgano aparece

fácilmente como un abuso del derecho de cuidado, lo que privaría al

consentimiento de sus efectos jurídicos, y daría al retiro del órgano, con

esta autorización, un carácter inmoral. Lo dicho valdrá, especialmente,

cuando el afectado no puede prestar el consentimiento; pero que en

sentido natural de voluntariedad se opone al intento”. Comparto el

criterio que propone, en línea de principio, que los menores y los

incapaces mayores de edad, no pueden ceder sus órganos y/o tejidos, por

cuanto el representante no puede asumir una voluntad inexistente en

estos sujetos, en un acto dirigido a atentar contra su integridad física.

Caso distinto se presenta cuando el menor o el incapaz mayor de edad, es

un receptor: se encuentra en peligro su vida, o esta requiere de mejores

condiciones para desarrollarse. Aquí sí es permisible, por cuanto el

derecho a la integridad del beneficiario cede ante el derecho a la vida del

mismo sujeto.


La ley italiana es clara al prever en el artículo 2, par. 2, Ley n. 458, en

tema de trasplante de riñón entre vivos, que: “la donación de un riñón

puede ser autorizada, a condición que el donante haya obtenido la

mayoría de edad, esté en posesión de la capacidad de entender y de

querer, esté en conocimiento de los límites de la terapia del trasplante del

riñón entre vivos y sea consciente de las consecuencias personales que su

sacrificio importa”. En el mismo sentido también la Ley española n.

30/1979, del 27 de octubre, sobre extracción y trasplantes de órganos,

cuyo artículo 4 establece que si el donante está vivo, deberá ser mayor de

edad, gozar de todas sus facultades, estar informado y que el órgano sea

destinado a persona determinada; pero con la garantía del anonimato del

receptor.

En el Perú, el derogado Reglamento de la Ley Nº 23415, modificada por

la Ley Nº24703 (también derogada) D.S. Nº 014-88-SA era más

categórico, cuando en el artículo 4 prescribía que:

“Todo acto de cesión o disposición gratuita de órganos o tejidos

entre personas, o para después de la muerte, responde a una

decisión libre y corresponde, única y exclusivamente, al propio

sujeto”.

Pero todas las reglas tienen sus excepciones: pensemos en el caso de dos

padres que tengan un hijo único, que además padece de leucemia, que

solo podrá ser salvado con un trasplante de médula compatible y que, por

estos motivos, la madre decida tener otro hijo con la finalidad de

someterlo a la ablación como cedente en beneficio del hermanito mayor.

Del punto de vista de la bioética, esto puede ser admitido, o no, según las


intenciones de los padres, vale decir, si su voluntad está finalizada de

todas maneras al nacimiento del nuevo ser, aunque el embarazo no

resulte compatible con el receptor potencial. Creo que se deben valorar

de manera diversa la extracción de tejidos y el trasplante de órganos: se

deberá considerar lícita la autorización que haga el representante legal

para la ablación de tejidos al sujeto sometido a su cuidado en este tipo de

casos o en situaciones análogas. Sin embargo, para la extracción de

órganos esto será inadmisible, por cuanto los tejidos se regeneran, cosa

que no sucede con los órganos.

Un caso que mueve a comentario es aquel de la bebé norteamericana

nacida acéfala el 21.03.92 en un hospital de Florida. De sólito una

enfermedad del género lleva a la muerte aún antes del nacimiento o

pocos minutos (o segundos) después del parto. Cuando nació la niña, en

los primeros días el movimiento de los pulmones había sido ayudado por

un respirador; pero cuando la máquina había sido sacada, la pequeña

continuó respirando sola. Los padres querían ceder los órganos vitales de

su hija para ayudar al menos a salvar otro neonato. El hospital rechazó

poner las manos sobre el cuerpo de la niña, dada la particularidad de la

situación y dos jueces de Florida bloquearon la extracción sosteniendo

que la niña “estaba aún con vida”. Después de haber hecho recurso

contra la decisión de los magistrados, la Corte Suprema de Florida se ha

negado a examinar el caso. “La niña debe morir antes que se pueda hacer

cualquier cosa” ha sido la decisión de los jueces. Los padres pueden

decidir sobre qué cosa se hará con el cuerpo de su hija después de su

muerte, pero resulta inadmisible que dispongan de ella estando aún con


vida. El hecho de ser acéfalo no es motivo para sustraer a un sujeto el

derecho a la vida y a la integridad y a un tratamiento digno e igualitario.

No son discursos válidos aquellos que sostienen que en estos casos solo

el cuerpo está vivo y no la persona. Se ha dicho ya que nosotros somos

una unidad y como tal, no podemos ser considerados en función de una

determinada actividad orgánica: si el encéfalo no ha tenido un desarrollo

normal, pero las otras funciones vitales continúan operando (no importa

si por poco o mucho tiempo), existe por consiguiente un ser humano que

debe ser protegido y respetado. Prueba de eso es que cualquier

legislación que regula la determinación del momento de la muerte a los

efectos de los trasplantes de órganos, no se limita a la simple cesación de

la actividad cerebral. Resumiendo: los representantes no tienen el

derecho de disponer –bajo ninguna razón– de los órganos de los menores

o de los incapaces mayores, que estén a su cuidado.

Sin embargo, opera como excepción autorizar la extracción de tejidos de

los sujetos incapaces en el caso que se trate de un pariente cercano y en

la medida de no ocasionar una considerable disminución, sea física y/o

psíquica. Resulta importante constatar que es en este sentido que se ha

orientado la legislación nacional. Inicialmente, la Ley de fomento de la

donación de órganos y tejidos humanos, Ley Nº 27282, del 07.06.00,

permitía la cesión de médula ósea, según el artículo 13.2, que a la letra

dice:

“Podrán ser donantes las personas incapaces a que se refieren los

artículos 43 inciso 1) y 44 inciso 1) del Código Civil, siempre que


mantengan con el receptor vínculos de parentesco consanguíneo en

línea recta o colateral hasta el segundo grado. Se requiere

autorización firmada de sus padres o tutores y del juez competente,

así como cumplir con los exámenes establecidos y que no exista

riesgo para su salud”.

La Ley General de Donación y Trasplante de Órganos y/o Tejidos

Humanos, Nº 28189, del 16.03.04, Así, se prescribe que:

“Los menores de edad o los incapaces podrán ser donantes

siempre que los padres o tutores, con el juez competente,

otorguen la autorización correspondiente”.



Artículo 29.- Requisitos del donante vivo de órganos

Son requisitos del donante vivo de órganos:

a. Ser mayor de edad.

b. Certificación del estado de salud físico y mental del donante, que

será realizado por los especialistas luego de evaluación médica y

psicológica completa.

c. Contar con el Consentimiento Informado, el cual deberá ser

firmado, conjuntamente con un testigo y el médico tratante, de

acuerdo al formulario del Anexo Nº 3 del presente Reglamento.

d. Otorgar su consentimiento por escrito ante Notario Público, de

manera libre, consciente y desinteresada.

a. Edad


El Código Civil peruano manifiesta que se obtiene mayoría de edad a los 18

años, lo cual representa que todavía a esa edad se adquiera capacidad plena.

Nuestra ley exige la mayoría de edad a los 18 años para ser dador, los

menores por lo tanto están inhabilitados.Doctrinariamente hay quienes niegan

la posibilidad de que los menores de la edad mínima exigida por la ley sean

dadores, y otros que determina que la ley podría haber reducido

permitiéndoles a los menores ser dadores.

Los primeros manifiestan que la capacidad no puede ser reemplazada por los

apoderados porque no es posible que estos adopten decisiones que

perjudiquen la integridad corporal de los menores de edad.

Inclinados a la segunda opinión aparece Germán Bidart Campos, quien

expresa que la vida y la salud son bienes muy valiosos protegidos

constitucionalmente, hay un derecho a la vida y otro a la salud y en este caso

el titular de estos derechos es la persona enferma con riesgo de muerte.

b. Facultades mentales

El art. 11de la Ley de trasplante de órganos manifiesta que sólo será

permitida la ablación de órganos o materiales anatómicos en vida con fines de

trasplantes cuando cumple el requisito de ser mayor de edad, gozar de plenas

facultades mentales y de un estado de salud adecuado, debidamente

certificado por médicos especialistas distintos de los que vayan a efectuar la

extracción y el trasplante, que les permita expresar su voluntad de manera

indubitable.

Los representantes de los menores e incapaces no tienen la facultad para

brindar consentimiento para extraer órganos y/o tejidos de sus representados.


Capaz para la ley significa que el dador posea plenas facultades mentales, es

decir que su discernimiento le permite comprender el acto médico que va a

soportar.

La información que se le proporciona al dador debe haber sido comprendida

para que tome libremente la decisión referida a la disposición corporal, una

persona sin discernimiento no podrá comprender esa información brindada

por los médicos. Así se precisa un consentimiento discernido, libre y

espontáneo para que el acto sea eficaz.

d. se establece el consentimiento por escrito ante notario.

Para el profesor Avendaño Hubner, el consentimiento “es la expresión

deliberada, consciente y libre de la voluntad respecto a un acto externo,

deseado y espontáneo. Para el dador es la expresión de su deseo de ceder un

órgano de su cuerpo, aun con los riesgos inherentes; y para el receptor es la

aceptación del mismo y de su acuerdo para que se verifique el trasplante”


ANEXO 03

CONSENTIMIENTO INFORMADO

Yo, ............................................................................. Identificado (a) con: (DNI) ………………………. autorizo a los médicos tratantes la siguiente intervención quirúrgica, procedimiento y/o tratamiento:

………………………………………………….. Por lo que habiendo sostenido una reunión con el médico tratante:

1. Declaro que se me ha informado, amplia y completamente sobre la intervención quirúrgica, sobre las ventajas y desventajas, riesgos, consecuencias, precauciones y advertencias de cada uno de los tratamientos y medicamentos que se me administren incluyendo intervenciones quirúrgicas y procedimientos relacionados. Y sobre las consecuencias, lo cual se me ha explicado teniendo en consideración mi condición clínica, física y social.

2. Consiento la ejecución de operaciones y procedimientos quirúrgicos, además de los ahora previstos o diferentes de ellos, tanto si se deben a afecciones imprevistas actualmente o no, que mi médico tratante o su equipo médico, puedan considerar necesarios o convenientes en el curso de la operación.

3. Doy mi consentimiento para la administración de Anestesia Local o general según lo que el anestesiólogo y mi médico tratante consideran aconsejable. Reconozco que siempre hay riesgos para la vida y salud relacionado con la anestesia y que tales riesgos se me han explicado.

4. Comprendo completamente la autorización que estoy dando, las razones por las cuales hay que administrar el tratamiento, sus ventajas, los peligros y complicaciones posibles y las alternativas.

Estimo que para ofrecer una mayor garantía el consentimiento debería ser

refrendado por el director del nosocomio en el que se va a realizar el

trasplante. La Academia Mexicana de Ciencias Penales sostiene que “el

consentimiento debe ser libre y siempre revocable, ya que de otra suerte se

atentaría a la irrestricta libertad de las personas en esta materia y se permitiría

la disposición por parte de terceros de su cuerpo”

Para este caso no se puede hablar de “donaciones”, por cuanto no se refieren a

relaciones patrimoniales. De lo que se trata es de una cesión, vale decir, una

disposición a título gratuito de carácter no contractual.

RECEPTOR

Los receptores ven aminoradas sus posibilidades de recibir un órgano si no

poseen un pariente o una persona con quien convivan sin estar casados legalmente.

No hay norma alguna en la ley de transplantes que limite las condición del

receptor, solo los recaudos médicos serán los que tendrán que contemplarse.

No hay mínimos ni máximos en cuanto a la edad para recibir un órgano o

material anatómico prefijado normativamente; ni se requiere que el receptor

posea capacidad para recibir el elemento anatómico necesario.

a. Edad

La ley no puede disponer de un mínimo de edad para recibir un

transplante porque se trata que el paciente salve su vida o recupere su salud y no

de la disposición corporal. Las edades limites para ser dador de uno de ellos

varia. Las condiciones de cada paciente y el órgano disponible serán

contempladas al momento de la intervención quirúrgica.


b. Facultades Mentales

En el dador la ley exigía el pleno uso de las facultades mentales, en el receptor

esa exigencia es innecesaria por que se trata de salvar la vida de una persona.

Partes no renovables del cuerpo humano.-Referente a las partes no

renovables del cuerpo humano, el sujeto tendrá que someter su voluntad

sobre disposición de ellas a la Ley de Trasplantes cuando sean destinadas a

la ablación de órganos o material anatómico para su implantación de

cadáveres humanos a seres humanos y entre seres humanos o para fines de

estudio o investigación científica.

En caso de que el individuo acepte o decida dar sus órganos para los

objetivos establecidos en la Ley de Trasplantes, este acto no podrá ser

oneroso producto de la prohibición expresa emitida por la ley.

Después de la separación de la parte no renovable del cuerpo humano, cuya

ablación se haya efectuado en virtud de que razonablemente no causaría

grave perjuicio a la salud del dador y existirían perspectivas de éxito para

conservar la vida y mejorar la salud del receptor, no es susceptible de ser

objeto de un acto jurídico, prohibiéndose toda clase de comercialización.

“Son requisitos y condiciones del donante vivo de órganos y/o tejidos no regenerables,

los siguientes:

1. Existir compatibilidad entre el donante y el receptor para

garantizar la mayor probabilidad de éxito del trasplante.

2. Ser mayor de edad, gozar de plenas facultades mentales y de un

estado de salud adecuado, debidamente certificado por médicos


especialistas distintos de los que vayan a efectuar la extracción y el

trasplante, que les permita expresar su voluntad de manera

indubitable. Los representantes de los menores o incapaces no tienen

facultad para brindar consentimiento para la extracción de órganos

y/o tejidos de sus representados.

3. Ser informado previamente de las consecuencias previsibles de su

decisión.

4. Otorgar su consentimiento por escrito ante notario público, de

manera libre, consciente y desinteresada.

5. Se deberá garantizar que las funciones del órgano o tejido a

extraer serán compensadas por el organismo del donante de manera

que no se afecte sustancialmente su vida o salud.

6. El donante tiene derecho a revocar su consentimiento en cualquier

momento, lo que no da lugar a ningún tipo de indemnización.

7. En ningún caso se procederá a la extracción, cuando medie

condicionamiento o coacción de cualquier naturaleza.

8. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 6, deberá facilitarse al

donante vivo la asistencia médica necesaria para su

restablecimiento”.

Revocación del trasplante

El consentimiento del dador, puede ser revocado incluso en el instante

mismo de la intervención quirúrgica, siempre y cuando goce de capacidad

para expresar su voluntad y de acuerdo a ella se practicara o no la ablación.


Esta retractación no ocasiona obligación de ningún tipo, así toda revocación

debe ser planteada con discernimiento, intención y libertad, para que ella

produzca sus efectos.

En caso de los mayores de 18 años su voluntad afirmativa no puede ser

revocada por un tercero, por el contrario, si la ablación de médula ósea se

efectuara a un menor de 18 años, los representantes legales que concedieron

el consentimiento son los que podrán manifestar la revocabilidad de la

decisión.

b. DISPONIBILIDAD CADAVÉRICA

Respecto a la disponibilidad del cadáver, la persona tiene derecho a decidir

sobre sus propios restos mortales, como también podrá hacerlo por el

cadáver de un tercero.

Sobre el cadáver propio

En este caso el sujeto puede manifestar su voluntad sobre el futuro de

sus restos. Sin embargo esa decisión es revocable hasta el último

minuto. Si el sujeto decidió que su cadáver tendría un fin determinado

comprometiéndose con un tercero y esos fines no son contrarios a la

ley, la parte perjudicada podría solicitar que se le indemnicen los daños

ocasionados por la revocación de la voluntad del disponente.

Debemos recalcar que la doctrina y la jurisprudencia predominante en

la materia hacen prevalecer la voluntad del causante sobre la de sus

parientes en cuanto a la disposición de sus restos mortales.

Sobre el cadáver ajeno


Con referencia al cadáver ajeno, este podrá ser dispuesto por terceros y

se hace con los fines determinados en la ley de trasplantes. La ley

establece un orden de allegados al difunto con legitimación para

autorizar la extirpación de sus partes o la totalidad de él.

El derecho que se tiene sobre el cadáver

Al respecto, el profesor Fernández Sessarego, opina: “Que no encuentra

valedero ningún argumento tendiente a privar a la persona del derecho

subjetivo en referencia, el que ha de ejercerse, como está dicho, dentro de

las limitaciones impuestas por el orden público y las buenas costumbres...

Toda persona tiene derecho a disponer, en vida, sobre el destino de su futuro

cadáver... Ni el Estado ni los familiares del causante están facultados para

impedir la voluntad de este... No existe, como hemos especificado, un

derecho de propiedad sobre el cadáver... El Estado puede reservarse el

derecho de disponer del cadáver para fines de interés social como serían

aquellos de carácter científico o de enseñanza”.

Al ser el cadáver un objeto de derecho de carácter sui géneris, en vista que

fue parte de la unidad psicosomática que es el hombre, merece un especial

tratamiento y cuidado, vale decir, que, en caso de ablación de órganos o

tejidos, este sea tratado como si fuese un ser vivo, por el especial cuidado

que se merece por ser quien fue y en atención a sus familiares, que luego lo

velarán o inhumarán. El numeral 31 del derogado Reglamento de la Ley Nº

23415, modificado por la Ley Nº 24703, establecía que:

“La extracción de órganos de personas fallecidas se efectuará de

modo de evitar mutilaciones o disecciones innecesarias. El


cadáver debe ser recompuesto con el mayor esmero que la

naturaleza exige”.

Los parientes –como ya se dijo– solo tienen un derecho a la cura (cuidado)

que se debe dar en el entierro del cadáver, al respeto de la memoria de la

persona del fallecido. Esta es una decisión “personalísima”. El derecho

tutela, más allá de la existencia de las personas, determinadas situaciones

jurídicas, vale decir, la intimidad, la identidad, la reputación y esto sucede

independientemente de los intereses que puedan tener sus parientes. Aquel

que ha vivido es protegido en cuanto tal: la muerte de un sujeto no es una

suerte de desaparición instantánea en el mundo de las relaciones jurídicas. Si

en estos casos no se puede hablar de “derechos”, no se puede decir lo mismo

por cuanto respecta a la protección “ultraexistencial” del sujeto. Si un sujeto

muere no se puede ignorar la esfera privada que ha tenido y divulgar

noticias íntimas sobre su vida, ni se puede alterar la proyección social que su

personalidad tenía en vida, entre otros aspectos.

En este orden de ideas, la elección hecha por el sujeto en mérito a sus

futuros restos mortales, debe ser respetada. No ciertamente el hecho de

pasar de ser un sujeto de derecho a un objeto de derecho sui géneris cual es

el cadáver, permite ignorar la última decisión que el individuo toma en vida.

La valoración que se trate de una decisión solidaria o no, es una decisión

íntima del sujeto. Una vez manifestada su voluntad de manera indubitable,

debe ser reconocida y respetada. Ni el Estado ni los parientes tienen derecho

alguno a hacer prevalecer los propios intereses sobre la decisión libremente

manifestada en vida del sujeto difunto.


El Reglamento de la Ley 28189, Ley General de Donación y Transplante de Órganos

y/o Tejidos Humanos, establece lo siguiente:

Condiciones y requisitos del donante cadavérico:

Artículo 35.- Condiciones y requisitos del donante cadavérico

Son condiciones y requisitos del donante cadavérico las siguientes:

a) Para el caso de mayores de edad y capaces civilmente, incluido el

incapaz relativo señalado en los incisos 4, 5 y 8 del Artículo 44 del Código

Civil, esto es, los pródigos, los que incurren en mala gestión y los que

sufren pena que lleva anexa la interdicción, respectivamente, si la voluntad

de donar todos o algunos de sus órganos para después de su muerte, no

consta de manera indubitable, el consentimiento podrá ser otorgado por los

familiares más cercanos que se hallen presentes, en concordancia a lo

contemplado en el artículo 14 del presente reglamento.

b) Podrán otorgar y/o revocar su consentimiento para la extracción de

órganos y/o tejidos del cadáver de sus representados, con fines de

donación, los representantes legales de los absolutamente incapaces

comprendidos en el artículo 43 del Código Civil, esto es, los menores de

dieciséis años, los que se encuentren privados de discernimiento, los

sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no puedan expresar su

voluntad de manera indubitable; así como los representantes legales de los

relativamente incapaces señalados en los incisos 1, 2, 3, 6 y 7 del Artículo

44 del mismo Código, esto es, los mayores de dieciséis y menores de

dieciocho años de edad, los retardados mentales, los que adolecen de

deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad, los ebrios


habituales y los toxicómanos, a quienes se les haya diagnosticado su

muerte.

c) El consentimiento para la extracción de órganos y/o tejidos de los cadáveres

de las personas señaladas en los literales precedentes, no requiere de

autorización judicial.

Información a los familiares:

Artículo 36.- La Información sobre el estado de muerte encefálica del potencial

donante, será proporcionada a los familiares o representantes, por el médico

tratante.

Obligación del procurador de órganos.

Artículo 37.- La solicitud de la donación, será realizada por el procurador de

órganos (Coordinador Hospitalario) quien proporcionará a los familiares o

representantes del fallecido, la información relativa a los objetivos y fines de la

donación, extracción y trasplantes, así como también del destino final del

cadáver.

Mantenimiento del donante cadavérico:

Artículo 38.- Confirmada la muerte encefálica, podrá mantenerse la circulación

y respiración de la persona fallecida por medios artificiales, al efecto de asegurar

que los órganos y/o tejidos se encuentren en óptimas condiciones para el

trasplante.

Apoyo necesario al procurador de órganos y tejidos:

Artículo 39.- En el caso de muerte accidental y/o cuando medie una

investigación judicial, la fiscalía de turno brindará el apoyo necesario al


procurador de órganos y tejidos, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 6 del

presente Reglamento.

D. ASPECTOS JURÍDICOS INTERNACIONALES

I. PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA VIDA EN EL DERECHO

INTERNACIONAL

El Derecho Internacional mantiene la protección del derecho a la vida de la persona

hasta que deja de existir; por muy precario que sea su estado vital, así tenemos:

DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS

Artículo 3.- Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la

seguridad de su persona.

Toda persona, sin excepción tiene el derecho a la vida y a vivir en libertad y en

condiciones de seguridad.

CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS (Pacto

de San José)

Artículo 4. Derecho a la Vida

1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará

protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción.

Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.

II. LA MUERTE CEREBRAL EN EL DERECHO COMPARADO

EN ESPAÑA


En 1986, la Sociedad Española de Fisioneurología Clínica definió la muerte cerebral del

modo siguiente: “Un sujeto en estado de muerte cerebral es aquel en que se ha

producido el cese irreversible de todas las funciones de los hemisferios cerebrales y del

tronco del encéfalo, pero en el que se mantiene el funcionamiento del sistema

cardiovascular y respiratorio con la ayuda de procedimientos artificiales (...). La muerte

del encéfalo es equivalente a la muerte del individuo como conjunto”37.

En el segundo apartado del artículo 10 del Real Decreto 2070/1999, de 30 de diciembre,

se reconoce el doble estándar para el diagnóstico de la muerte: La muerte del individuo

podrá certificarse tras la confirmación del cese irreversible de las funciones

cardiorrespiratorias o del cese irreversible de las funciones encefálicas.

En el Anexo I del Decreto 90 se especifican tanto las condiciones para diagnosticar la

muerte encefálica como la cardiorrespiratoria. Llama la atención, en primer lugar, el

nivel de detalle que ofrece la normativa en cuanto a las pruebas exigidas para el

diagnóstico de la muerte. En segundo lugar, se elimina la necesidad de realizar pruebas

instrumentales confirmatorias (aquellas en las que se emplea instrumental técnico para

el diagnóstico, tales como la electroencefalografía, el doppler, la angiografía o los

potenciales evocados), siendo suficientes las pruebas clínicas (exploración neurológica

que incluye la ausencia de reflejos del troncoencéfalo y el test de apnea91). Por último,

la legislación española, al referirse al diagnóstico de la muerte cardiorrespiratoria, no

exige, a diferencia de la normativa francesa, una verificación de la inexistencia de

funciones neurológicas persistentes. Esto resulta llamativo y preocupante pues, en los

protocolos de donación en asistolia, se han dado casos de pacientes declarados muertos

37 Sociedad Española de Fisioneurología Clínica, Diagnóstico neurofisiológico de muerte cerebral, Sanes, Madrid, 1986, p. 11


por el criterio cardiorrespiratorio que han mostrado indicios de conservar conciencia en

el quirófano, cuando se les iban a extraer los órganos.

EN FRANCIA

El primer documento legal francés que se pronuncia sobre la declaración de la muerte

data de 1947. Se trata de un decreto que fue severamente cuestionado por permitir la

realización de autopsias y extracciones con fines científicos o terapéuticos sin el

consentimiento de la familia. El texto obvia toda mención acerca del criterio para

determinar la muerte. Simplemente exige que “dos médicos del centro deberán firmar el

certificado de fallecimiento relatando la hora y la fecha de éste”.

El siguiente texto legal es la CirculaireJeannenay (del entonces ministro francés de

Salud) del 24 de abril de 1968. En esta circular se sobreentiende que el criterio del

Decreto de 1947 era el cardiorrespiratorio: “Estos procedimientos estaban basados en el

paro del corazón y de la circulación sanguínea”. Este texto resulta fundamental para la

introducción de la muerte cerebral en Francia, pues en él se critica el carácter erróneo

del criterio cardiorrespiratorio, que es completado por un criterio neurológico:

“[El criterio de la parada del corazón y de la circulación sanguínea]

resulta hoy doblemente infiel. Por una parte, es insuficiente porque los

medios actuales de reanimación, como el masaje cardíaco, permiten

devolver la vida a enfermos cuyo corazón se ha parado. Por otra parte,

en algunos enfermos, el mantenimiento por dispositivos artificiales de

ciertos órganos, en particular el conjunto corazón–pulmón, es posible

aunque otros órganos esenciales para la vida, como el sistema nervioso

estén ya muertos de forma irreversible”38.

38Circulaire JEANNENAY, 24 Avril 1968, Le concoursmédical du 29 VI- 1968- 90- 26


Este texto jurídico resulta fundamental en la historia de la muerte cerebral, ya que es

anterior al informe del Comité Ad Hoc de Harvard, que ha pasado a la historia por ser el

organismo que introdujo la idea de la muerte cerebral. Este olvido importante de los

historiadores sobre la muerte cerebral sólo se explica porque los debates bioéticos sobre

este tema han estado fundamentalmente localizados en Estados Unidos. Es significativo,

además, que en la CirculaireJeannenay se conciba la muerte cerebral como un criterio

complementario de la muerte cardiorrespiratoria: “Si los antiguos procedimientos

citados siguen siendo válidos para la mayoría de las constataciones de fallecimiento,

pueden ya no ser aplicables a algunos de los casos que acaban de ser recordados. Para

estos casos, es indispensable recurrir a nuevos criterios de la muerte”. De acuerdo con la

circular, tratándose de sujetos sometidos a una reanimación prolongada, el certificado

de la muere se establecerá, tras consultar a dos médicos, secundados eventualmente por

un especialista en electroencefalografía, basándose en la destrucción “irremediable de

las alteraciones del sistema nervioso central en su conjunto”. De acuerdo con las

pruebas que exige ese diagnóstico, el criterio incluía la necesidad de certificar que la

respiración fuera enteramente artificial, la abolición de todo reflejo, hipotonía y

midriasis, y la desaparición de toda señal electroencefalográfica, tanto espontánea como

provocada por cualquier estímulo.

En cuanto a los criterios para determinar la muerte y ser donante de órganos, esta ley y

sus decretos de aplicación se basan en la circular citada del 24 de abril de 1968. Los

requisitos legales para determinar la muerte en Francia no sufren ningún cambio hasta

1996, en el decreto de aplicación de la llamada loi de Bioéthique. Este decreto96

introduce una importante novedad, al especificar las pruebas necesarias, tanto para el

diagnóstico de la muerte cardiaca, como para el diagnóstico de la muerte cerebral. En la

actualidad, sigue siendo la referencia para el diagnóstico de la muerte en Francia. No


voy a describir detalladamente las pruebas exigidas por este decreto para la certificación

de la muerte de acuerdo con cada criterio. Simplemente mencionaré las dos

características más significativas (para los propósitos de este trabajo) que diferencian

este reglamento del español.

En primer lugar, para la muerte cardiorrespiratoria, la normativa francesa exige, además

de la ausencia de latido y de movimiento respiratorio, una ausencia total de la

conciencia y de la actividad motriz espontánea; en segundo lugar, una abolición de

todos los reflejos del tronco cerebral. Los primeros dos requisitos indican que, en

Francia, la parada cardiorrespiratoria se asimila a la muerte por virtud de la muerte

cerebral. Esto es fundamental, pues, por un lado, se sume que la muerte

cardiorrespiratoria es expresión del mismo fenómeno que la muerte cerebral. Por otro

lado, y esto es, si cabe, más importante –al menos para los protocolos de donación en

asistolia– se exige que haya habido una pérdida total de la conciencia, condición que la

normativa española, tal y como se ha visto, no exige. Pero esta no es la única

característica que hace de la legislación francesa una legislación más conservadora y

exigente que la española en cuanto a las condiciones para determinar la muerte y

convertir a un paciente en un potencial donante de órganos. El decreto n°96–1041, de

1996 contempla una serie de pruebas para la objetivación de la muerte cerebral que son

más exigentes que las que contempla la normativa española: en Francia son necesarios

dos electroencefalogramas planos efectuados con un intervalo de cuatro horas, o una

angiografía, que objetiva la inexistencia de flujo de sangre al cerebro. Pese a que desde

1996 queda claro que la muerte puede ser declarada tanto cuando se cumplen las

condiciones de muerte encefálica como cuando se dan las circunstancias de muerte

cardíaca, el 2 de agosto de 2005 apareció en Francia un nuevo decreto en el que se

especifica la posibilidad de extraer órganos de donantes a corazón parado:


Art. R. 1232–4–1. – Las extracciones de órganos de una persona

fallecida no pueden realzarse a no ser que ésta esté siendo asistida por

una ventilación mecánica y conserva la función hemodinámica. Pese a

ello, las extracciones de órganos que figuran en la lista[…] pueden

realizarse en personas fallecidas que presentan un paro cardíaco y

respiratorio persistente”39.

EN ESTADOS UNIDOS

El informe del Comité Ad Hoc de Harvard había señalado cuatro pruebas clínicas para

verificar el nuevo criterio para determinar la muerte:

1. Ausencia de receptividad y de respuesta ante todo estímulo externo

2. Ausencia de movimientos respiratorios espontáneos durante tres minutos tras ser

desconectado el respirador.

3. Ausencia de reflejos (corneales, deglución, etc.).

4. Se recomendaba además la verificación de la inactividad electroencefalográfica,

aunque no se exigía como una prueba absolutamente necesaria.

Desde entonces, el diagnóstico de la muerte cerebral en EEUU se realiza, salvo los

casos de difícil diagnóstico (por posible enmascaramiento de las funciones cerebrales en

circunstancias de intoxicación con fármacos, hipotermia o tratándose de niños), sobre la

única base de las pruebas clínicas.

En 1971, tres años después de la publicación del informe del Comité de Harvard,

Mohandas y Chou formularon el llamado “Código de Minnesota” para la muerte

cerebral. Querían inscribir en la ley de ese estado un criterio para determinar la muerte

39Décret nº 2005-949 du 2 août 2005 relatifauxconditions de prélèvement des organes, des tissus, et des cellules et modifiant le livre II de la premièrepartie du code de la santé publique (Dispositionsréglementaires). JournalOfficiel de la RépubliqueFrançaise, 6 août 2005 : 12898


cerebral basado en la muerte del tronco cerebral. De nuevo, no mencionaban la

necesidad de pruebas instrumentales para el diagnóstico de la muerte. El diagnóstico de

muerte troncal (lowerbraindeath) ha dejado de ser el más habitual en Estados Unidos,

donde por muerte cerebral se entiende la muerte de todo el encéfalo. En cambio, sigue

siendo el criterio aceptado en el Reino Unido. Implícitamente, sin embargo, al

considerar que las pruebas clínicas bastan para objetivar la muerte cerebral, los

médicos estadounidenses están asumiendo el criterio británico, pues tales pruebas sólo

sirven para valorar el estado del tronco encefálico.

Durante la década de los 70, otros estados americanos fueron adoptando leyes sobre la

muerte cerebral. Sin embargo, cada legislación la entendía de una manera particular.

Peter Black llamó la atención sobre la falta de consenso sobre la determinación de la

muerte señalando hasta 30 criterios diferentes vigentes en las diferentes normativas

estatales. Esto creaba la paradoja de que un mismo paciente pudiera estar legalmente

vivo en un Estado y muerto si viajaba a otro Estado. En 1981 se creó una Comisión

Presidencial cuyo cometido sería “estudiar y recomendar formas por las cuales los

estándares legales tradicionales podrían ser actualizados, para frecer unos principiosguía

para determinar si esos cuerpos están vivos o muertos”99. Se pretendía que, tras ese

análisis, el organismo impulsara una política federal con criterios unificados para

determinar la muerte humana. En el informe DefiningDeath, la Pressident’sCommission

afirmaba lo siguiente:

La muerte es un fenómeno unitario que puede ser adecuadamente

demostrado, o bien sobre la base tradicional del cese irreversible

de las funciones del corazón y de los pulmones o sobre la base de


un cese irreversible de todas las funciones del conjunto del

cerebro40.

En uno de los apéndices del informe, se detallaba una serie de recomendaciones sobre

las pruebas que debían emplearse en la práctica para comprobar el cumplimiento de

ambos criterios.

El diagnóstico de fallecimiento por criterio cardiorrespiratorio requiere la

comprobación de una ausencia de respuesta, de latido cardiaco y de esfuerzo

respiratorio. En ciertas circunstancias, se requiere, además, una prueba

confirmatoria (electrocardiograma). Para asegurar la irreversibilidad de tal

condición es necesaria la persistencia del paro cardiorrespiratorio “durante un

período apropiado de observación y/o de intento terapéutico”. El informe habla

de “unos minutos” (a few minutes) en particular para aquellos casos en los que

la parada cardiorrespiratoria es esperada, no repentina.

El diagnóstico de fallecimiento por criterio neurológico requiere: 1. evidencia

de que las funciones de los hemisferios cerebrales están ausentes102 y 2.

evidencia de que las funciones del tronco encefálico están ausentes.

40 En el informe se aboga por una definición de la muerte cerebral basada en la pérdida definitiva de todas las funciones del cerebro, es decir, el criterio actualmente vigente en la mayoría de las normativas internacionales, que se conoce como wholebraindeath. Se ofrecían las siguientes cinco razones para haber elegido este criterio: 1. Esta ley establecería la legalidad del pronunciamiento de la muerte basada en un criterio cerebral 2. El uso de un estándar basado en el cerebro cuando el estándar del corazón y el pulmón no es aplicable, protegería a los pacientes ante pronunciamientos de la muerte mal informados o idiosincrásicos. 3. El reconocimiento de un estándar basado en el cerebro eliminaría las dudas que existen en algunos estados acerca del uso de pacientes sin funciones cerebrales como donantes de órganos 4. Un único conjunto de estándares para pronunciar la muerte es apropiado para toda clase de propósitos legales (abarcando la cuestión de la herencia, los impuestos y lo juicios criminales, así como el tratamiento médico); y 5. Mantener un cuerpo fallecido con sistemas de soporte artificial consume recursos médicos escasos y podría reducir innecesariamente los recursos emocionales y económicos de la familia. El significado de este criterio y otros, como el lowerbraindead y el higherbraindead , así como las disputas que cada uno de ellos ha generado, será explorado en la parte segunda de este trabajo.


En colaboración con otros organismos, como la Asociación Americana de Medicina o la

American Bar Association, la Pressident’sCommission fue determinante para que se

promulgara la UniformDetermination of DeathAct, de 1981. Esta ley ha sido adoptada

por casi todos los estados de Estados Unidos, con alguna excepción. De esta ley cabe

señalar, en primer lugar, que asume por completo el doble estándar para el diagnóstico

de la muerte recomendado por la President’sCommission. En segundo lugar, que

subraya la elección del criterio wholebrain, llegando a especificar que los pacientes en

estado vegetativo, que sólo tienen afectado el neocórtex, no son considerados cadáveres.

Por último, que se abstiene de mencionar las pruebas o procedimientos médicos

necesarios para el diagnóstico, dejando en manos de la profesión médica esta elección,

que debe evolucionar de acuerdo a los últimos conocimientos diagnósticos y a la

tecnología de diagnóstico disponible. La ley tan sólo señala que la determinación de la

muerte –por el criterio que sea– se debe realizar “de acuerdo a los estándares médicos

aceptados”. En Estados Unidos, la práctica más frecuente es no emplear medidas

instrumentales de diagnóstico. Por un lado, estas medidas no son totalmente sensibles

(algunas veces dan falsos negativos) ni totalmente específicas (pueden dar falsos

positivos). Por otro lado, se confía en los estudios que concluyen la suficiente fiabilidad

de las pruebas clínicas.

EN MÉXICO

En el ámbito del derecho administrativo la Ley General de Salud regula la muerte

cerebral en el Código Sanitario publicado el 13 de marzo de 1973 en el Diario Oficial

Federal que entró en vigor el 12 de abril del 1973, establece en el Art. 208 que en la

obtención de órganos para transplante que proceden de cadáveres se deberá contar con

la certificación de muerte de la persona. Para hacer operativas las disposiciones del

Código Sanitario al respecto se expidió el Reglamento Federal de la Disposición de


Órganos, tejidos y cadáveres de seres humanos publicado en el Diario Oficial Federal

de 25 de octubre de 1976 de entrada en vigor el 23 de abril de 1977, establece en los

artículos 64 y 65 criterios para a comprobación de pérdida de la vida de los lineamientos

técnicos y científicos de la muerte cerebral.

Ley General de Salud, publicada el 07 de febrero de 1983.

LEY GENERAL DE SALUD VIGENTE LEY GENERAL DE SALUD 7 FEBRERO

1984

Artículo 343.- Para efectos de este Título, la

pérdida de la vida ocurre cuando:

I. Se presente la muerte cerebral, o

II. Se presenten los siguientes signos de

muerte:

a. La ausencia completa y

permanente de la conciencia;

b. La ausencia permanente de

respiración espontánea.

c. La ausencia de reflejos en el

tallo cerebral y ,

d. El paro cardiaco irreversible.

Articulo 317.- Para la certificación de la pérdida

de la vida, deberá comprobarse previamente la

existencia de los siguientes signos de muerte:

I. La ausencia completa y permanente

de conciencia.

II. La ausencia permanente de la

respiración espontánea;

III. La falta de percepción y respuesta a

los estímulos externos;

IV. La ausencia de los reflejos de los

pares craneales y de los reflejos

medulares;

V. La atonía de todos los músculos;

VI. El término de la regulación

fisiológica de la temperatura

corporal;

VII. El paro cardiaco irreversible, y

VIII. Las demás que establezca el

reglamento correspondiente.

Artículo 344.- La muerte cerebral se presenta

cuando existen los siguientes signos:

I. Pérdida permanente e irreversible de

conciencia y de respuesta a

estímulos sensoriales;

II. Ausencia de automatismo

respiratorio y

III. Evidencia de daño irreversible del

tallo cerebral, manifestado por

arreflexia pupilar, ausencia de

Artículo 318.- En el caso de trasplantes, para la

correspondiente certificación de

pérdida de la vida, deberá comprobarse la

persistencia por doce horas de los signos a que se

refieren las fracciones I, II, III y IV del artículo

anterior, y además las siguientes circunstancias:

I. Electroencefalograma isoeléctrico

que no se modifique con estímulo

alguno dentro del tiempo indicado, y

II. Ausencia de antecedentes


movimientos oculares en pruebas

vestibulares y ausencia de respuesta

a estímulos nociceptivos.

Se deberá descartar que dichos signos sean

producto de intoxicación aguda por narcóticos,

sedantes, barbitúricos o sustancias neurotrópicas.

Los signos señalados en las fracciones anteriores

deberán corroborarse por cualquiera de las

siguientes pruebas:

I. Angiografía cerebral bilateral que

demuestre ausencia de circulación

cerebral, o

II. Electroencefalograma que

demuestre ausencia total de

actividad eléctrica cerebral en dos

ocasiones diferentes con espacio de

cinco horas.

inmediatos de ingestión de

bromuros, barbitúricos, alcohol y

otros depresores del sistema

nervioso central, o hipotermia.

Si antes de ese término se presentará un paro

cardiaco irreversible, se determinará de inmediato

la pérdida de la vida.

La certificación de muerte respectiva será

expedida por dos profesionales distintos de los

que integren el cuerpo técnico que intervendrá en

el trasplante

Artículo 345.- No existirá impedimento alguno

para que a solicitud o autorización de las

siguientes personas: el o la cónyuge, el

concubinario, la concubina, los descendientes, los

ascendientes, los hermanos, el adoptado o el

adoptante; conforme al orden expresado; se

prescinda de los medios artificiales que evitan que

en aquel que presenta muerte cerebral

comprobada se manifiesten los demás signos de

muerte a que se refiere la fracción II del artículo

343.

EN IBEROAMÉRICA

Todos los países de Iberoamérica, excepto Nicaragua, que no tiene legislación

específica, aceptan la Muerte Cerebral como la muerte del individuo. Este

reconocimiento se encuentra recogido en las leyes de donación de trasplante y órganos.


El número de médicos necesario para certificar la Muerte Cerebral es muy variable;

México es el único país que requiere solamente un médico, en Guatemala no se

especifica el número, en diez países (50%) son necesarios 2 médicos, y en ocho países

(40%) se aprecian tres médicos, En la mayoría de los casos se requiere la presencia de

especialistas en Neurocirugía o Neurocirugía. Excepto en El Salvador, Guatemala y

Perú, la norma recoge explícitamente que los médicos que realizan el diagnostico de

Muerte Cerebral no deben pertenecer al equipo de trasplante.

La mayoría de los países tienen ley de consentimiento presunto para la donación de

órganos, aunque esta condición no se aplica en la práctica clínica, ya que de forma casi

unánime se solicita a la familia la opinión del fallecido y su autorización para la

extracción de órganos.

Una vez confirmado el diagnóstico de Muerte Cerebral, si no hay donación de órganos,

en cinco países (Bolivia, Colombia, Paraguay, Perú y Venezuela) no se procede a retirar

la ventilación mecánica, ya que este hecho no está explícitamente recogido en su

normativa. En el resto, existe una gran variabilidad; la mayoría de los países refiere que

no se retiran las medidas de soporte, aunque existen grandes diferencias según áreas

geográficas, hospitales, casos clínicos o edad del fallecido, y existe más rechazo de

retirar la ventilación asistida en el caso de los niños. En algunos países como España o

Portugal, la retirada de las medidas de soporte es una práctica sistemática y mayoritaria.

Todos los países tienen algunas indicaciones básicas en la Ley/Reglamento sobre cómo

debe realizarse el diagnóstico. España y Cuba tienen indicaciones diagnósticas extensas

y precisas en anexos al Reglamento. En Brasil, Colombia España, Panamá, Portugal,

Uruguay y Venezuela además de la ley existen guías diagnósticas elaboradas por

colegios de médicos o sociedades científicas (de Neurología, Neurocirugía o Medicina


intensiva), que marcan los criterios diagnósticos en el país. En Argentina y en Ecuador

estas recomendaciones están elaboradas por los organismos nacionales responsables de

la donación y el trasplante de órganos.

OTRAS LEGISLACIONES EN EL PANORAMA INTERNACIONAL

Existen algunas excepciones a la generalización de que los países desarrollados asumen

el doble estándar para la determinación de la muerte: En Japón, el criterio de la muerte

cerebral no se ha aprobado legalmente hasta 1997, por muchos motivos que incluyen los

escándalos sociales protagonizados por los médicos trasplantadores en los años setenta,

una concepción animista de la vida –según la cual el alma no se localiza en el cerebro

sino que está esparcida por la totalidad del cuerpo, o incluso en el de otros seres–, o la

creencia en valores opuestos o incompatibles con el individualismo y el utilitarismo

occidentales. De hecho, actualmente, quienes se encuentran en muerte cerebral no son

considerados como muertos a no ser que ellos mismos lo hayan indicado previamente, y

sólo si sus familiares están de acuerdo. En Japón, al paciente que reconoce la muerte

cerebral como la muerte del individuo se le atribuye un status particular, que ni es la

vida ni la muerte a todos los efectos108. Quienes aceptan el diagnóstico de la muerte

son quienes previamente han expresado su deseo de donar sus órganos. Pero aun en ese

caso sus familiares tienen que estar de acuerdo. Y si estos deciden que los tratamientos

deben continuar, la ley los respalda, obligando a los médicos a no declarar la muerte del

paciente, en contra de sus deseos, y a continuar los tratamientos intensivos. En la

práctica, esa discrecionalidad de los pacientes y sus familias implica que dos pacientes

en idénticas condiciones clínicas pueden ser considerados uno muerto y otro vivo en

función de que quieran o no ser donantes de órganos.

Alemania y Dinamarca son otros dos países en los que la muerte cerebral no ha sido

aceptada sin dificultades. En Alemania, la ley ha aceptado la extracción de órganos de


pacientes en muerte cerebral, pero no dice explícitamente que la muerte cerebral sea la

muerte. En Dinamarca, el Consejo Danés de Ética afirmó durante años que la muerte

cerebral no equivale a la muerte y que, para aceptarse, la extracción de órganos debería

justificarse de algún otro modo. Por último, ciertas comunidades religiosas no asimilan

la muerte cerebral a la muerte del individuo. Por ejemplo, algunos judíos ortodoxos

consideran que el soplo (el mantenimiento de la respiración) es vital, y no consideran

que el paciente esté muerto sólo porque una máquina esté ayudando a realizar esa

función. Ciertos “católicos fundamentalistas” también se oponen a la muerte cerebral y

piensan que extraer los órganos de un paciente en ese estado es tan reprensible como la

eutanasia.

E. PROTECCIÓN JURÍDICA AL PACIENTE CON MUERTE CEREBRAL

CRÍTICA Y FUNDAMENTOS

El tercer artículo del reglamento inicia la más reciente disposición promulgada en el

Perú, con el fin de reducir los precedentes vacíos de nuestra legislación acerca del tema

en discusión y, asimismo, optimizar su contenido.

Artículo 3°. Diagnóstico de muerte

Se considera muerte para efectos del presente Reglamento al cese irreversible de

la función encefálica o la función cardiorrespiratoria, de acuerdo con los

protocolos que establecen en el presente Reglamento. El diagnóstico de la muerte

de una persona es de responsabilidad del médico que la certifica.

Luego, el Código Civil peruano promulgado en 19844 trató el tema muy escuetamente,

señalando llanamente que la muerte pone fin a la persona, sin extenderse en

consideraciones acerca de la definición de la muerte y los criterios para su diagnóstico,

remarcando únicamente que ella debía ser certificada por un médico.


Por tal motivo, en 1985 publicamos un extenso artículo que abarcó diversos aspectos

médicos y legales de la muerte cerebral en el Perú.5 Este documento se enriqueció con

el abundante material bibliográfico internacional acerca del tema, obtenido,

mayormente, mediante el valioso apoyo de la biblioteca de la Universidad de Texas. Su

idea central fue la de reclamar la necesidad de incorporar en la legislación peruana las

normas que fijaran claramente la identificación de la muerte cerebral con la muerte de la

persona. A partir de tal reconocimiento, recién podrían hacerse efectivas las

innumerables consecuencias jurídicas que ocasiona la ausencia de vida, siendo solo una

de ellas, en los casos aplicables, las relacionadas a los trasplantes de órganos

cadavéricos. De otro lado, solicitamos el perfeccionamiento de la ley de trasplantes,

mediante la inclusión en ella del faltante protocolo que debía exigirse para aceptar el

diagnóstico de muerte cerebral, el cual además debía tener características diferentes en

adultos y en niños.

Cabe recordar que ni el Código Civil ni la ley 23415 reconocieron, taxativamente, a la

muerte cerebral como muerte de la persona, sino solo en lo concerniente a las

necesidades de los transplantes de órganos y tejidos en humanos.

Pero además, en la redacción de los citados documentos no se señalaron los criterios

que debían cumplirse para validar la certificación de la muerte cerebral.

Finalmente, en julio de 1997 se promulgó la Ley General de Salud, ley 26842.16 Este

importante documento derogó varias disposiciones anteriores sobre la salud en nuestro

país, entre ellas el antiguo Código Sanitario 17505, aportando de otro lado precisas y


salud individual y colectiva. El título tercero «Del fin de la vida», en su artículo 108

dice lo siguiente:


La muerte pone fin a la persona. Se considera ausencia de vida al cese

definitivo de la actividad cerebral, independientemente de que algunos de

sus órganos o tejidos mantengan actividad biológica y puedan ser usados

con fines de transplante, injerto o cultivo. El diagnóstico fundado de cese

definitivo de la actividad cerebral verifica la muerte. Cuando no es posible

establecer tal diagnóstico, la constatación de paro cardiorrespiratorio

irreversible confirma la muerte.

A partir de este conciso precepto, la muerte cerebral fue por fin admitida en el Perú

como muerte legal de la persona, para todos sus efectos y no solo para amparar

judicialmente a los transplantes de órganos cadavéricos. Es pertinente referir que

cuando una persona es catalogada en el estado de muerte cerebral, o usando otros

términos, si una persona es declarada muerta por cumplir con los criterios exigidos para

tal diagnóstico, el médico que certifica el hecho debe, por motivos obvios, disponer lo

conveniente para evitar el mantenimiento innecesario de las, además, costosas medidas

terapéuticas hospitalarias que estaban en uso hasta ese momento, incluyendo la

conexión al equipo de ventilación mecánica.

Es evidente, pues, que en la legislación peruana está bien precisada la definición de

muerte de la persona o el fin de la vida, estando además puntualizado que ella puede ser

determinada tanto por el diagnóstico de muerte cerebral como por el cese de la función

cardiorrespiratoria. No obstante, en nuestra normatividad hay todavía un vacío jurídico

parcial en lo concerniente a los protocolos o criterios que deben cumplirse para validar,

separadamente, cualquiera de las dos posibilidades.

El protocolo de diagnóstico de muerte encefálica en el Perú comprende nueve ítems,

cada uno de ellos identificado con letras que van de la a hasta la g.


Antes de comentar los dos primeros, me parece oportuno mencionar que desde que se

definió el concepto de muerte cerebral, en la década del 60 del siglo pasado, fue

evidente que los criterios legales para certificarla tenían algunas diferencias de un país a

otro, aunque tal desigualdad no era significativa en los esenciales criterios generales

mostrados en el recuadro, sino en algunos procedimientos complementarios del

diagnóstico.

Tal característica se mantiene hasta la actualidad, no obstante que con el tiempo, tanto

en el Perú como en otros lugares, los criterios para certificar la muerte cerebral han

incorporado razonables modificaciones. Así, en una publicación del año 2002 se

reportaron algunos datos interesantes obtenidos al revisar el juicio diagnóstico de

muerte cerebral, correspondiente a ochenta países.20 Se encontró que 55 de las ochenta

naciones —es decir, un 69%— contaban con leyes específicas para normar el trasplante

de órganos cadavéricos.

Y en setenta de ellas (88%), el diagnóstico de muerte cerebral se sustentaba en lo

establecido por ley. Por otro lado, se descubrió que no existía el recomendable consenso

global entre los criterios de diagnóstico aceptados en cada lugar, siendo destacable tal

desigualdad, básicamente, en algunos de los procedimientos para diagnosticar la muerte

cerebral, tales como el tiempo de espera en las reevaluaciones, el requerimiento del test

de apnea y el uso de pruebas auxiliares confirmatorias del diagnóstico. El autor de la

citada inspección opinó justificadamente que debía considerarse la opción de adoptar

criterios estándar en el ámbito internacional, para diagnosticar la muerte encefálica.

F. PROPUESTA DE PROTECCIÓN JURÍDICA

Reconocemos que todo ser humano posee dignidad de persona, sin discriminación de

raza, cultura, religión, condiciones de salud o situación socioeconómica. Esa dignidad,


fundada en la misma naturaleza humana, constituye un valor inmutable e intocable, que

no puede depender de las circunstancias existenciales concretas, ni puede subordinarse

al juicio de nadie.

Aun reconociendo como deber propio de la medicina, al igual que de la sociedad, la

búsqueda de la mejor calidad de vida posible para todo ser humano, consideramos que

no puede y no debe constituir el criterio definitivo de juicio sobre el valor de la vida de

un hombre.

Reconocemos que la dignidad de toda persona puede expresarse también a través del

ejercicio de opciones autónomas; sin embargo, la autonomía personal nunca puede

llegar a justificar decisiones o actos contra la vida humana propia o ajena, pues sin vida

no puede haber libertad.

Sobre la base de estas premisas, sentimos el deber de afirmar que el paciente con muerte

cerebral es persona humana y, en cuanto tal, tiene derecho al pleno respeto de sus

derechos fundamentales, el primero de los cuales es el derecho a la vida y a la tutela de

la salud.

La propuesta de esta tesis con respecto a la persona declarada con muerte cerebral es

que este paciente tiene derecho a:

Una valoración correcta y profunda de diagnóstico, con el fin de evitar posibles

errores y orientar del mejor modo posible las intervenciones de rehabilitación.

Una asistencia fundamental, que abarque hidratación e higiene.

La prevención de las posibles complicaciones y el control de cualquier signo de

recuperación.

Ser tratado como cualquier otro paciente, con la debida asistencia .


Eso requiere que se renuncie a decisiones de abandono fundadas en juicios de tipo

probabilista, dada la insuficiencia y la incertidumbre de los elementos de pronóstico

disponibles hasta hoy.

A los derechos del paciente en estado vegetativo corresponde el deber, por parte de los

agentes sanitarios, de las instituciones, y más en general de la sociedad civil, de

asegurar todo lo necesario para su tutela, incluso a través de la garantía de suficientes

recursos económicos y la promoción de una investigación científica orientada a la

comprensión de la fisio-patología cerebral y de los mecanismos sobre los que se basa la

plasticidad del sistema nervioso.

Además, es necesario que las instituciones organicen modelos de asistencia

especializados para la atención de estos pacientes, de manera especial cuando se trate de

madres gestantes, esparcidos por el territorio, y garanticen la formación de personal

competente y especializado.

Al paciente con muerte cerebral no se le puede considerar una "carga" para la sociedad;

más bien, debería reconocérsele como una llamada a la realización de modelos de

asistencia sanitaria y de solidaridades sociales nuevas y más eficaces.

Quien afirma que la muerte cerebral es el final de la persona está diciendo que el

individuo está muerto. Ya no queda margen alguno para afirmar que su cuerpo aún se

mantenga con vida .De lo contrario, el ser del hombre sería divisible. Más allá de la

muerte pueden continuar viviendo células e incluso órganos aislados durante algún

tiempo, y también es posible que puedan mantenerse sistemas orgánicos completos con

capacidad funcional mediante determinados procedimientos técnicos.

De otro lado, ¿qué cantidad de miembros y órganos pueden amputarse sin poner en

peligro la totalidad del organismo todavía vivo? ¿Dónde están los límites entre los


sistemas orgánicos que continúan funcionando y un cuerpo que todavía conserva su

integridad? ¿Se pueden encontrar esos límites?

Existen casos registrados de personas diagnosticadas con muerte cerebral que

reaccionan justo antes de ser intervenidas para donar sus órganos. Tal es el caso de

ZackDunlap, joven estadounidense que a los 21 años, tras un accidente, fue

diagnosticado con muerte cerebral; estando ya preparado para la cirugía de extracción,

éste recuperó inesperadamente la consciencia. Luego de meses de terapia y tratamiento,

Zack se recuperó totalmente. Este caso en particular causó polémica respecto a los

parámetros para este tipo de diagnósticos, pues en términos médicos no hubo

explicación a su repentina recuperación.

Si bien los casos símiles al de Dunlap representan un porcentaje mínimo en las

estadísticas e investigaciones, la realidad es que fortalecen la reflexión latente acerca de

lo «irreversible» de la muerte, y sobre si la ciencia médica y los fundamentos legales

deben profundizar en el estudio de esta afección antes de dejar todo tratamiento y

considerar al paciente un potencial donador de órganos.

Si bien es cierto que el legislador se ha apoyado en médicos especialistas para la

regulación de este tema, también lo es que los criterios cambiantes entre países

dificultan unificar definiciones y, aún más, unificar las pruebas que deben considerarse

indispensables para corroborar este diagnóstico.

Queda mucho por concretar médicamente y mucha tecnología por desarrollar;

asimismo, en el ámbito jurídico hay aún trabajo por hacer: la tarea del legislador debe

ser la de salvaguardar al ser humano tanto del encarnizamiento terapéutico como de una

muerte provocada; encontrar un equilibrio entre la procuración de la calidad de vida y la


prevención de negligencias que, por falta de escrutinio, lleven a la muerte a una persona

con posibilidades de vivir.

Es indispensable la creación de un equipo de médicos y juristas que no sólo logren

armonizar los criterios, sino que establezcan requisitos estrictos para poder realizar un

diagnóstico tan severo como lo es el tema tratado en estas líneas y, de la misma forma

estricta, exijan su cumplimiento.

CÀPITULO III:ANALISIS E INTERPRETACIÒN DE LOS RESULTADOS

LA PROTECCIÓN JURÍDICA A PACIENTES CON MUERTE CEREBRAL

Todo ser humano posee dignidad de persona, sin discriminación de raza, cultura,

religión, condiciones de salud o situación socioeconómica.

La persona declarada con muerte cerebral tiene derecho a:

Ser tratado como cualquier otro paciente, con la debida asistencia

Se debe hacer una valoración correcta y profunda de diagnostico, con el fin de

evitar, posibles errores y orientar del mejor modo posible las intervenciones de

rehabilitación.

Debe de haber una asistencia fundamental, que abarque hidratación e higiene.

La prevención de las posibles complicaciones y el control de cualquier signo de

recuperación.

Al paciente con muerte cerebral no se le puede considerar una llamada a la realización

de modelos de asistencia sanitaria y de solidaridades sociales nuevas y más eficaces.


Queda por concretar medicamente y mucha tecnología por desarrollar; asimismo, en el

ámbito jurídico hay aun trabajo por hacer:

• la tarea del legislador debe ser la de salvaguardar al ser humano tanto del

encarnizamiento terapéutico como de una muerte provocada; encontrar un

equilibrio entre la procuración de la calidad de vida y la prevención de

negligencias que, por falta de escrutinio, lleven a la muerte a una persona con

posibilidades de vivir.

Es indispensable la creación de un equipo de médicos y juristas:

• Para que no sólo logren armonizar los criterios.

• Sino, que establezcan requisitos estrictos para poder realizar un diagnóstico tan

severo como lo es el tema tratado en estas líneas y, de la misma forma estricta,

exijan su cumplimiento

CÀPITULO IV: CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

4.1. CONCLUSIONES:

Muerte cerebral es la expresión con la que se designa la pérdida de todas las

funciones del encéfalo. Esta definición certifica la muerte aunque se encuentre

funcionando la mayor parte de los órganos del cuerpo, en cuanto solo es posible

establecer este diagnóstico en el medio hospitalario y requiere un ´protocolo

extremadamente riguroso.

Una persona con muerte cerebral que se encuentra aún conectado no encuentra

protección jurídica suficiente para el estado en el cual permanece, por el hecho

de ser considerado un objeto de derecho y no un sujeto de derecho.


El presente trabajo tiene como finalidad determinar y proponer un nivel de

protección jurídica adecuado para las personas con muerte cerebral, a la vez

proteger la dignidad de la persona con muerte cerebral y los derechos de sus

familiares.

Consideramos que las personas con muerte cerebral sufren vulneraciones a su

esfera legal y constitucional, en nuestra investigación llegamos a establecer un

tipo de responsabilidad, especialmente en el ámbito penal, contra quienes

realizan acciones que produzcan daños a las personas con muerte cerebral y en

sus familiares.

La muerte tiene cierta relevancia jurídica, cuando es determinada clínicamente,

en cuanto dará lugar a que surjan ciertos derechos. Según el código civil señala

que la muerte pone fin a la persona, por lo que el cadáver pasa a convertirse en

un objeto de derecho.

En cuanto a le ley general de donación y trasplante de órganos y/o tejidos

humanos, se define a la muerte como en cese definitivo e irreversible de las

funciones encefálicas o de la función Carpio respiratoria.

El diagnóstico de muerte cerebral es hecho por un Neurólogo o Neurocirujano

especialista. La muerte cerebral está basada en una serie de condiciones clínicas

y de laboratorios muy precisos y estrictos.

La ley concede al equipo médico la facultad de decidir el momento de la muerte

de una persona y señala que la certificación de muerte tradicionalmente ha sido

entregada a los expertos y decretada según los criterios propios de la medicina.

4.2. RECOMENDACIONES:

Según nuestro trabajo de investigación las personas con muerte cerebral, que se

encuentran aún conectadas deberían de gozar de una protección jurídica


suficiente, para el estado en el cual permanece, es por ello que buscamos dar una

protección jurídica adecuada para las personas que se encuentran con muerte

cerebral.

Tratamos de evitar que las personas con muerte cerebral, no sufran

vulneraciones a su esfera legal y constitucional, ya que no solo son afectadas, en

sí mismas como sujeto u objeto de derecho, ya que los daños se dan en contra de

la dignidad de las personas con muerte cerebral y en contra de los derechos de

sus familiares.

Consideramos que el tratamiento a personas con muerte cerebral, debería de ser

mas riguroso y estricto en cuanto al protocolo medico de los especialistas, ya

que si se conoce a la muerte como el cese definitivo e irreversible de las

funciones encefálicas, se sabe que gran perta de sus órganos aún pueden estar en

buen estado para ser trasplantados a otras personas.

Es necesario que se dé una protección penal en cuanto a las personas, quienes

han sido vulneradas, esta acción del derecho penal debe ser impuesta en contra

de las personas que realizan acciones que produzcan daños a las personas con

muerte cerebral, así mismo afectan la dignidad de las personas con muerte

cerebral y los derechos de sus familiares.

BIBLIOGRAFIA

http://www.notarioslalibertad.org/Jurisprudencia/

Normas_Actualizadas/Civil/


REGLAMENTO_DE_LA_LEY_DE_TRANSPLANTE_DE_ORGANO

S_DS_04-2005-SA.pdf

http://blog.pucp.edu.pe/item/167491/donacion-de-oganos-y-tejidos

escuela.med.puc.cl/publ/Cuadernos/2000/pub_05_2000.html

ANÁLISIS DE LA NUEVA LEY DE TRASPLANTE DE ÓRGANOS

Por Víctor Guevara Pezo.

Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima y de la

Universidad Femenina del Sagrado Corazón

DONACION Y TRANSPLANTE DE ORGANOS EN EL PERU

Especial sobre la nueva ley de Donación de Órganos ¿Avance o

retroceso)

Actualidad Jurídica. Tomo 125. Abril 2004.

LA NUEVA REGULACIÓN LEGISLATIVA EN MATERIA DE

TRASPLANTE DE ÓRGANO

Por Juan Espinoza Espinoza

Profesor de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la

Universidad Nacional Mayor de San Marcos, de la Pontificia

Universidad Católica del Perú y de universidad de lima


ANEXOS


MATRIZ DE CONSISTENCIA

“PROTECCIÓN LEGAL A PERSONAS DECLARADAS EN ESTADO DE MUERTE CEREBRAL”

PROBLEMA PREGUNTAS OBJETIVOS HIPÓTESIS VARIABLES METODOLOGÍA

PROTECCIÓN LEGAL A

PERSONAS DECLARADAS EN

ESTADO DE MUERTE

CEREBRAL

C. PREGUNTAS GENERALES:

- ¿Cuándo se produce la muerte cerebral en la legislación interna?

- ¿Cuáles son los criterios generales para determinar la muerte cerebral?

- ¿Cuáles son los efectos jurídicos de la muerte cerebral?

- ¿Cómo se concibe a la muerte en la legislación comparada?

D. PREGUNTAS ESPECÍFICAS:

- ¿Cuál es la protección jurídica actual que se brinda a las personas con muerte cerebral?

- ¿Qué aspectos relevantes ocasiona los

C.OBJETIVO PRINCIPAL3. Determinar jurídicamente y

proponer el nivel de protección jurídica adecuado de las “personas” con muerte cerebral, con la finalidad de proteger la dignidad de la persona con muerte cerebral, y los derechos de sus familiares.

D.OBJETIVOS ESPECÍFICOS

7. Aproximarnos hacia una explicación razonada sobre la protección a las personas con muerte cerebral por considerar que sufren vulneración a su esfera legal y constitucional de protección de sus derechos

8. Determinar cuáles son las principales acciones que generan o provocan daños en

C. HIPÓTESIS GENERALNo existe una protección jurídica adecuada a las personas con muerte cerebral, por lo que sus no está protegida su esfera constitucional de sus derechos y los de sus familiares, lo que hace imprescindible la propuesta de regulación en el ámbito penal en especial y otros de orden del Derecho Público y Privado.D. HIPÓTESIS SECUNDARIA

1. Determinación de que el Estado, ya sea representado por autoridades y funcionarios públicos, así como de particulares tienen responsabilidad,

B. VARIABLES INDEPENDIENTE:Muerte cerebral

B. VARIABLES DEPENDIENTES:-Causas comunes que producen la muerte cerebral.-Utilización de instrumentos tecnológicos para determinar la muerte cerebral.-Tiempo en el cual puede permanecer una persona en estado cerebral bajo responsabilidad de la intervención médica.-Factores en torno a la prestación del servicio de salud individualizado

TÉCNICA:

Análisis documental

INSTRUMENTO:

Fichas


actos cometidos contra las personas que están muertas?

- ¿Qué sucede en el embarazo e persona con muerte cerebral y la sobrevida del feto?

- ¿Merecen una protección especial las personas con muerte cerebral o debe adaptarse los cuerpos legislativos a modificatorias para la protección jurídica de las personas con muerte cerebral?

las personas con muerte cerebral y en sus familiares.

9. Establecer un tipo de responsabilidad, especialmente en el ámbito penal, en el Estado, ya sea representado por autoridades y funcionarios públicos, así como de particulares en la realización de acciones que produzcan daño a las personas con muerte cerebral y en sus familiares.

especialmente en el ámbito penal, en la realización de acciones que produzcan daño a las personas con muerte cerebral y en sus familiares

2. Optimización de los protocolos para el procedimiento de los especialistas en la salud cuando se encuentre una persona en estado de muerte cerebral, ex ante y ex post.

3. En nuestro país, los criterios para el diagnóstico de muerte cerebral no están actualizados y son susceptibles de mejorarse en aspectos de diagnóstico médico, jurídico y bioética.


ta-gabriela salcedo-ejecución del proyecto de tesis

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