Teoras sobre el origen del derecho

TEORAS ESCUELAS ORIGEN REPRESENTAN

TES

EN LA DIVINIHAMMURABI,

DAD O EN LOSMOISES, BOS

TEOLOGICA DIOSES SUET, SN PA

BLO, MAISTRE

STO TOMAS

VOLUNTARISTAS

BELARMINO,

EN EL PACTO ROUSSEAU,

CONTRACTUALISTA O CONTRATO LOCKE,HOBBES

SOCIAL

COSTUMBRES SAVIGNY,

EDICTOS, ES PUCHTA

HISTORICA PIRITU POPU G. HUGO

LAR

NO

VOLUNTARISTAS EN EL HECHO COMTE, DURK

SOCIAL O FE HEIM, DUGUIT

NOMENO SO HAURIOU, VON

SOCIOLOGICA CIAL IHERING,MARX

Teoras Voluntaristas.

Sostienen que el derecho nace de la voluntad bien sea de DIOS o la Divinidad, bien sea del propio hombre. El derecho se manifestaba al principio mediante normas indiferenciadas de carcter moral, religiosas o sociales y su cumplimiento era asegurado por el mismo grupo social.

Las Teoras Teolgicas.

Nos ensean que el derecho, aun confundido con la normatividad moral, proviene de la divinidad, de Dios, de su enorme poder, de su razn que todo lo comprende o dispone, y que el hombre lo ha conocido por medio de la REVELACION, como por ejemplo ha sucedido con HAMMURABI y su dios SHAMASH, con Mahoma y Al, etc.

Descontando el autor del Pentateuco, el principal expositor de esta Teora Teolgica, por lo menos para nuestro mundo occidental Cristiano, es SANTO TOMAS DE AQUINO (1225-1274), autor de importantsimos estudios jurdicos, expresados, la mayora de ellos, dentro del marco de la filosofa Escolstica, que despus han estructurado lo que hoy conocemos como el TOMISMO.SUMMA THEOLOGICA concibe tres clases de "leyes": la LEY ETERNA, LEY NATURAL, Las LEYES HUMANAS.Las Teoras Contractualistas.

Parten del supuesto de la existencia del hombre dentro de una sociedad. Al principio el hombre viva en estado natural, en completa libertad, gozando de las ventajas que le daba la naturaleza. La propiedad privada rompe esta armona y la dominacin de unos hombres sobre otros completa el presupuesto de la crisis.

THOMAS HOBBES EL LEVIATAN

Concilia orgnicamente las tendencias conflictivas del capitalismo incipiente. El Estado como principio de legislacin racional de la conducta social del los hombres y la afirmacin del individuo burgus en la realizacin de sus innegables intereses de clase.

El hombre libre est determinado a hacer lo que es placentero a sus propios sentidos, a sus propias necesidades, a sus deseos Homo homini lupus.

Causas principales de la discordia entre los hombres: la competencia, la desconfianza, la gloria.La mutua transferencia de derechos es lo que los hombres llaman Contrato.

JOHN LOCKE (1632-1704).

Afirma que en la sociedad natural el hombre no es salvaje si no que vive bajo la ley natural, es decir que tiene "perfecta libertad para ordenar sus acciones y disponer de sus personas y bienes como lo tuviera a bien, dentro de los lmites de la ley natural sin pedir permiso o depender de la voluntad de otro hombre alguno".

Cuando se da cuenta de que hacer justicia por su propia mano Causa de grandes turbaciones.

Acude al pacto social delega al ESTADO la facultad de castigar y hacer las normas que todos respeten. Pero para que no haya ABUSO DEL PODER debe haber unas ramas diferentes, especializadas en LEGISLAR, GOBERNAR Y JUZGAR.

El fin sumo de los hombres al entrar en sociedad, es el goce de sus propiedades en seguridad y paz y el sumo instrumento y medio para ello son las leyes en tal sociedad establecidas representadas en el poder legislativo.JEAN JACQUES ROUSSEAU (1712-1778).

"El hombre es bueno por naturaleza, pero la sociedad lo corrompe" Argumentacin filosfica que impuls la Revolucin Francesa.

Principal causa de la perdicin del hombre a la propiedad privada que convierte al hombre en homo homini lupus despus de haber vivido en sociedad.CONTRATO SOCIALLa teora del pacto o contrato social explica para los contractualistas el origen del poder, del estado y del gobierno. El desarrollo en consecuencia del pacto social es un sistema de garantas para los derechos y libertades del hombre.

Rousseau afirma como mejor forma de gobierno aquel que logra el mayor desarrollo material y espiritual de los pueblos.

Teoras No Voluntaristas.

Sostienen que el derecho se ha creado de forma natural y espontnea. No hay intervencin de la voluntad del hombre ni de la divinidad en el nacimiento del derecho.

Escuela Histrica.

El nacionalismo reaccion reivindicando lo concreto, lo especial, lo popular, lo social, contra lo racional, lo abstracto, lo ideal, lo genrico, lo acadmico y lo universal.

GUSTAVO HUGO (1764-1844).

Sostiene que el derecho se ha formado en escenarios diferentes al de la autoridad legislativa (Costumbre, Common Law y derecho pretoriano). Para este el derecho nace de la sociedad sin que medie contrato y sin que se imponga la voluntad divina, de manera parecida a lo que sucede con el lenguaje. Decir que el derecho se crea lentamente, paulatinamente, a raz de los propios problemas, de las propias necesidades y por supuesto de los propios usos del pueblo, que le van indicando a la gente como solucionar sus situaciones con un transfondo claramente identificable con lo jurdico. Es lo mismo que decir que el derecho se hace a s mismo con la mano moldeadora del pueblo.FEDERICO CARLOS DE SAVIGNY (1779-1860).Para este la Ley no es la nica fuente del derecho, no es nicamente una imposicin el estado. La Ley es producto del espritu del pueblo o VOLKSGEIST.Segn el historicismo decir que el derecho se crea primero, por las costumbres y las creencias populares y luego por la ciencia del derecho; es lo mismo que decir que el derecho se crea en virtud de una fuerza interior, y tcitamente activa, jams en virtud del arbitrio de ningn legislador...

Las normas jurdicas segn el historicismo no son el producto de una petrificacin racional, de una idealizacin; sino que salen de la misma sociedad, hacindose obligatorias y vigentes para que luego s se puedan pensar en pasarlas al papel y convertirlas en estticas por algn tiempo.

El historicismo propone que lo que debera hacerse al codificar o prescribir una norma no es expedir racionalmente unas normas para que ellas empiecen a regir desde el momento en que se ha completado su itinerario de formacin sino por el contrario; identificar claramente las normas que ya estn vigentes dentro de una sociedad, pues han sido creadas por ella a manera de costumbre, y escribirlas en forma de artculos, captulos, ttulos, en fin, dejarlas plasmadas como constancia escrita de algo que si no se hubiere escrito de todas formas obligara y tendra fuerza plena jurdica. !

JORGE PUCHTA (1797-1846).El pueblo es la evidencia de algo concreto, apreciable y estudiable. Esto es lo que objetiviza el derecho.RUDOLFF VON IHERING (1818-1892).

Segn el historicismo, el orden jurdico positivo es una enunciacin deductiva de una idea o de un plan, sino la consecuencia de las necesidades de la vida social... Segn el historicismo, ninguna Ley ni ningn cdigo pueden ser suficientemente comprendidos sin el conocimiento de las condiciones sociales efectivas del pueblo y de la poca en que se dict...El derecho autntico no es el que aparece formulado en trminos abstractos por las normas jurdicas generales, sino el que vive de un modo real por la gente, y el que se aplica en las sentencias y en las resoluciones... ".

Cree que la PAZ es la finalidad del derecho y el medio de alcanzarla es la lucha.

Segn el historicismo, todo derecho en el mundo debi ser adquirido por la lucha. Por lo que todo derecho, tanto el derecho de un pueblo como el de un individuo, suponen que estn el pueblo y el individuo, dispuestos a defenderlo... Escuela Sociolgica.

Estudiar al derecho desde el ngulo de fenmeno social, implica que el derecho adopta la forma de ser y no de deber ser, como se le conoce por tradicin.EMILIO DURKHEIM.

Es un postulado sociolgico: El derecho es un producto social, independiente de la conciencia individual.

Es un postulado sociolgico: La esencia de los fenmenos sociales es la solidaridad social o coaccin que ejerce el grupo sobre las personas.

Es un postulado sociolgico: Las instituciones jurdicas son manifestaciones externas de la coaccin social ejercida en cada grupo.

Si para la escuela sociolgica lo represivo es penales; lo restitutivo es civil.LEON DUGUIT.

Para la escuela sociolgica el hombre constantemente ha vivido en sociedad, en una colaboracin con sus semejantes que, siguiendo a Durkheim, reviste dos formas: Solidaridad mecnica, o por semejanzas, y solidaridad orgnica, o por divisin del trabajo. La escuela sociolgica afirma que la solidaridad requiere unas normas sociales de conducta que, para Duguit, no son reglas racionales, sino el mismo hecho social expresado de una manera abstracta reglas morales y econmicas, existen normas jurdicas.

Una regla social econmica y moral adquiere el carcter de norma jurdica en el momento en que, por razones que pueden variar, la masa de los espritus tiene conciencia de que la sancin de esta regla puede ser asegurada, de una manera permanente, por una reaccin social que reciba de una organizacin ms o menos desarrollada.

FEDERICO ENGELS Y CARLOS MARX.

Hallan el origen del derecho en la "necesidad de regular las relaciones de produccin y el mantenimiento de las clases sociales". El derecho nace de la necesidad de un mecanismo de dominacin de una clase sobre otra.

En ese orden de ideas, las formas jurdicas como las formas de estado no pueden comprenderse cabalmente sin una referencia especfica a las condiciones materiales de vida. El reflejo de las relaciones econmicas en la forma de principios jurdicos, se produce sin que la persona que acta sea consciente de l. El jurista se imagina que opera con principios a priori, en tanto que en realidad son slo reflejos econmicos.

En la produccin social de su vida los hombres contraen determinadas relaciones necesarias e independientes de su voluntad, relaciones de produccin que corresponden a una determinada fase de desarrollo de sus fuerzas productivas materiales. El conjunto de esas relaciones de produccin forma la estructura econmica de la sociedad, la base real sobre la que se levanta la superesrtructura jurdica y poltica, y a la que corresponde determinadas formas de conciencia social.

Queda slo por mencionar una teora que la podremos llamar Gentica sobre el inicio del derecho, basada en toda esa literatura barata sobre la raza superior aria, inventada y desarrollada por el nacismo alemn. Pero por obvias razones cientficas no vale la pena dedicar mayor espacio a este embeleco.

ENRIQUE R. AFTALION y JOSE VILANOVA. Ob. Cit. Pg. 230.

MAXIMO PACHECO. Ob. Cit. Pag. 382

FEDERICO ENGELS. Carta a Conrad Schmidt.

CARLOS MARX.. Prlogo de la Contribucin a la Crtica de la Economa poltica.