técnicas de inaplicación de los convenios colectivos...

Dia y hora: 28/4/2013 16:59:49

Tipo de Contenido: Visión Global

Consulta realizada

Términos buscados:

2012/542

Técnicas de inaplicación de los convenios colectivos: flexibilidad

interna negociada.

BIB 2013\11

José Luis, Goñi Sein. Catedrático de Derecho del Trabajo Universidad Pública de Navarra

Publicación:

Aranzadi Social num.9/2013

Editorial Aranzadi, SA

I. Introducción

Un objetivo compartido, tanto por las dos normas legales de reforma laboral, - Ley 35/2010,

de 17 de septiembre (RCL 2010, 2502) y Ley 3/2012, de 6 de junio (RCL 2012, 945) -, como por

la de reforma de la negociación colectiva - Real Decreto-ley 7/2011, de 10 de junio (RCL 2011,

1105, 1168) - es el de impulsar la denominada flexibilidad interna de las empresas para

potenciar la capacidad de adaptarse a los cambios continuos que imponen los mercados de

trabajo, como alternativa a la destrucción de empleo.

Se encuentran elementos de coincidencia en las respectivas Exposiciones argumentativas de

las referidas normas legales: la Ley 35/2010 destaca como una de las debilidades de nuestro

sistema de relaciones laborales el «escaso desarrollo de las posibilidades de flexibilidad interna

en las empresa» , motivo por el cual introduce significativas medidas para favorecer la

flexibilidad interna; el RD-ley 7/2011 constata igualmente las dificultades de nuestro modelo de

negociación colectiva «para ajustar con prontitud las condiciones de trabajo presentes en la

empresa de acudir a las circunstancias económicas y productivas por las que atraviesa aquélla

en los diferentes momentos del ciclo o de la coyuntura económica» y, por su parte, la Ley 3/

2012, evoca insistentemente la necesidad de las empresas de «fortalecer los mecanismos de

adaptación de las condiciones de trabajo a las circunstancias concretas que atraviese la

empresa» , frente a las medidas de reestructuración.

En coherencia con la expuesta necesidad de adaptación, los distintos ejecutivos (PSOE y

Partido Popular) han pretendido dotar a las empresas de gran libertad de novación o de cambio

de las condiciones de trabajo para que las empresas con problemas no acudan a un despido

improcedente; dicho de otra manera, han tratado de favorecer la flexibilidad para conservar el

bien supremo que es el empleo.

El otorgamiento al empresario de una mayor capacidad para que pueda adaptarse más

fácilmente a las circunstancias económicas que sobrevengan (contingencias del mercado) y

evitar así el ajuste de empleo (despido) es, pues, un elemento central que vertebra las últimas

Reformas llevadas a cabo en nuestro país.

Junto a este propósito de impulso de la flexibilidad interna, existe un interés explícito - de

alguna manera compartido por las sucesivas reformas- en convertir en protagonistas de esa

flexibilidad a los sujetos negociadores. Esta opción por la solución negociada de las medidas de

flexibilidad interna se pone de relieve de forma clara en el RDL. 7/20111, al indicar, por un lado,

en la Exposición de motivos, que la flexibilidad interna en la empresa, «para garantizar su

equilibrio, deberá ser negociada con los representantes de los trabajadores» , y regular en el

Documento

of 29

28/04/2013http://www.westlawinsignis.es/maf/app/delivery/offload/get?_=1367164793151

texto legal (art. 6), bajo el rótulo «Flexibilidad interna negociada» algunos concretos instrumentos de adaptación.

Sobre el RD Ley 7/2011 vid.MERCADER UGUINA, J. R.: «Estructura de la negociación colectiva y concurrencia de convenios colectivos en el Real Decreto-Ley 7/2011» en AA. VV. (Dir.: I.GARCÍA-PERROTEy J.MERCADER): La reforma de la negociación colectiva. Real

decreto-Ley 7/2011, de 10 de junio , Lex Nova, Madrid, 2011

Es, sin embargo, algo menos perceptible en el RD Ley 3/2012 (RCL 2012, 147, 181) 2y Ley 3/2012, por cuanto se ha eliminado del título del Capítulo III ( «Medidas para favorecer la

flexibilidad interna en las empresas como alternativa a la destrucción de empleo» ) el término «negociado», lo que deja en el aire una inquietante duda sobre la verdadera voluntad del legislador. No obstante, y sin perjuicio de que se adivina un intento de fortalecer la potestad

unilateral del empresario, como se ha observado por un sector cualificado de la doctrina3, es lo cierto que los mecanismos de adaptabilidad de las condiciones de trabajo se vinculan fundamentalmente a procesos de negociación colectiva, de manera que la negociación colectiva y el acuerdo colectivo se imponen como condicionante de viabilidad.

Sobre el RD Ley 3/2012 (RCL 2012, 147, 181) , vid:SEMPERE NAVARRO, A.V.: «La reforma de la negociación colectiva en el Real Decreto-Ley 3/2012», Aranzadi Social, nº 1/2012 (BIB 2012, 542) ;PÉREZ DE LOS COBOS, F.: «La reforma de la negociación colectiva en España», Aranzadi Social, nº 11/2012 (BIB 2012, 294) ;GONZÁLEZ ORTEGA, S.: «La negociación

colectiva en el Real Decreto-Ley de medidas urgentes para la Reforma del Mercado Laboral» , Temas Laborales, nº 115/2012.

RODRÍGUEZ -PIÑERO Y BRAVO FERRER, M.,VALDÉS DAL-RÉ, F. yCASAS BAAMONDE, M. E.: «La nueva reforma laboral» , Relaciones Laborales, núm. 5, 2012, pág. 24.

Ambos objetivos son, de alguna manera, asumidos también por los propios interlocutores sociales, aunque no sin matices importantes, en el II Acuerdo para el Empleo y la Negociación

colectiva (II AENC), de 25 de enero de 2012 (RCL 2012, 125) 4, suscrito días antes de aprobarse la norma de urgencia, el RD-Ley 3/2012, de 10 de febrero. En él se concibe la flexibilidad interna «como potente herramienta para facilitar la adaptación competitiva de las

empresas, favoreciendo una mayor estabilidad en el empleo, evitando el recurso al despido» . Y se declara que «el convenio colectivo es el espacio adecuado para afrontar el uso flexible en la

empresa de elementos como el tiempo de trabajo y la movilidad funcional» . De manera que la flexibilidad interna se considera como alternativa frente a los ajustes de empleo, y se aboga por la vía de la negociación colectiva como instrumento para la adecuación de la capacidad

productiva al ciclo5.RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M.: «El II Acuerdo para el empleo y la negociación colectiva

2012-2014» , Temas Laborales nº 115, 2012.

Vid.GARCÍA MURCIA, J.: «Una reforma Laboral paralela: los acuerdos interprofesionales del

año 2012» , Revista del Ministerio de Empleo y de Seguridad Social, nº 100, 2012, pág. 307.

Partiendo de esta lógica que pretende impulsar en las empresas un modelo consensuado o

pactado de mayor descentralización en la determinación de las condiciones de trabajo6, se trata de identificar qué técnicas o fórmulas de flexibilidad interna negociada se ofrecen en nuestro ordenamiento jurídico para poder desligarse de lo establecido en convenio colectivo y fijar, así, unas regulaciones ad hoc, más adecuadas a la particular situación empresarial.

Vid.MOLERO MARAÑÓN, Mª, L.: El nuevo modelo de flexibilidad interna: el diálogo entre la

Ley 35/2010 y el RDL 7/2011 , Relaciones Laborales , núms.. 23-24, 2011, págs. 165 y ss.

Debe aclararse que no se pretende analizar las concretas medidas de flexibilidad interna, sino las técnicas instrumentales de inaplicación negociada que han de permitir esa flexibilidad interna o ajuste de las condiciones de trabajo de la empresa a las circunstancias económicas cuando el convenio colectivo aplicable resulta inadecuado o presenta dificultades para responder con prontitud a las demandas del mercado.

II. La fuerza vinculante del convenio colectivo y técnicas de flexibilidad interna

of 29


negociadas

Un punto de partida insoslayable en el Derecho del Trabajo español es la fuerza vinculante del convenio colectivo que emana del art. 37.1 CE (RCL 1978, 2836) y que constituye la expresión reforzada del principio del pacta sunt servanda . A las partes no les cabe la discrecionalidad y quedan sometidos a lo establecido en el convenio colectivo. La inaplicación de las condiciones pactadas, en principio, no es posible, por gozar el convenio colectivo de eficacia normativa para las partes del contrato de trabajo ( STS 28 de febrero de 2007 [RJ 2007, 3388] , R. nº 184/2005).

De la fuerza vinculante de lo pactado se desprende que el contenido normativo del convenio se impone a las partes del contrato de trabajo, no pudiendo disponer válidamente ninguna de las partes de los derechos reconocidos como indisponibles a los trabajadores. El empresario no tiene capacidad para alterar directamente y por decisión propia las condiciones fijadas en convenio colectivo, salvo que la propia ley o el convenio colectivo confieran un carácter dispositivo a una concreta regulación o derecho. Y tampoco puede disponer el trabajador en virtud de lo dispuesto en el artículo 3. 5 ET (RCL 1995, 997) .

Ni siquiera por vía de compensación individual pueden ser reducidas o anuladas las condiciones fijadas en un convenio colectivo. La concertación individual con cada uno de los trabajadores de una modificación de lo pactado en convenio colectivo a cambio de otras mejoras, constituye -según doctrina constitucional- una vulneración del principio de autonomía colectiva ( art. 37.1 CE). Y ello porque supone un vaciamiento del contenido del convenio colectivo incompatible con la «fuerza vinculante» que ha de garantizarse al convenio colectivo ( SSTC 105/1992 [RTC 1992, 105] , 208/1993 [RTC 1993, 208] , 74/1996 [RTC 1996, 74] , 107/2000 [RTC 2000, 107] , 225/2001 [RTC 2001, 225] y 238/2005 [RTC 1005, 238] ).

El carácter normativo reconocido tanto por la CE como por el ET al convenio colectivo obliga a recurrir a la negociación colectiva y al acuerdo, siempre que se quiera alterar el statu quo

alcanzado mediante convenio colectivo. Solo es posible la alteración de las condiciones establecidas en normas sectoriales mediante soluciones negociadas.

Cuestión distinta es la eficacia personal general o erga omnes del convenio colectivo estatutario, tradicional rasgo característico de nuestro sistema de negociación colectiva, que no deriva directamente de la Constitución ( SSTC 58/1985 [RTC 1985, 58] 179/1989 [RTC 1989, 179] ); es una cualidad añadida por el legislador ordinario ( STC 98/1985 (RTC 1985, 98) ). El art. 82.3 ET ha incorporado tanto la regla de la fuerza vinculante del convenio colectivo como la de su eficacia personal general de los convenios colectivos, cuando dispone que: «Los

convenios colectivos regulados por esta Ley obligan a todos los trabajadores y empresarios

incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia» . Ambas reglas constituyen las señas de identidad de nuestro sistema de negociación colectiva.

No obstante, las últimas reformas laborales acaecidas no parece que hayan venido a consolidar y acentuar estas notas; al contrario han venido a introducir un régimen de excepción, fortaleciendo, paradójicamente, los mecanismos de inaplicación de los convenios colectivos para la adaptación a las circunstancias concretas que atraviesa la empresa.

El recurso a las diversas formas de desvinculación del convenio se presenta como una «forma de facilitar la adaptación de los salarios y otras condiciones de trabajo a la productividad

y competitividad empresarial» . Hay una pretensión del legislador de conseguir que «la

negociación colectiva sea un instrumento, y no un obstáculo para adaptar las condiciones

laborales a las concretas circunstancias de la empresa» ( E.M. de la Ley 3/2012 [RCL 2012, 945] )

Y en este sentido, ha abierto grandes posibilidades de desvinculación e inaplicación de lo pactado, potenciando la capacidad de las empresas para una redefinición de las condiciones de trabajo, e instaurando un régimen de excepción, no solo de la eficacia general sino de la fuerza vinculante de los convenios colectivos, con posibilidad de exclusión de colectivos de trabajadores de empresa de la eficacia normativa del convenio colectivo de referencia.

of 29


La Reforma laboral recoge, así, un conjunto heterogéneo de técnicas de flexibilidad interna de carácter negocial con el objeto de que el empresario pueda hacer frente a las necesidades de alteración de lo pactado para mantener e incrementar su eficacia, su competitividad y su productividad. Dichas técnicas aparecen dispersas en distintos pasajes del Estatuto de los Trabajadores, con una naturaleza y particularidades muy diferentes.

A los efectos de una presentación de las mismas, y en atención a los sujetos llamados a protagonizar dichos procesos de desvinculación, cabe establecer la siguiente ordenación sistemática:

1. Técnicas negociadas de inaplicación directa : calificadas así porque los protagonistas en los diversos procesos de adaptación o inaplicación del convenio colectivo son los propios sujetos legitimados para negociar el convenio colectivo en el ámbito empresarial de que se trate:

a) Inaplicación por adopción de un nuevo sistema negociado de clasificación basado en grupos profesionales ( art. 22 ET, Disp. Adic. 9ª Ley 3/2012)

b) Inaplicación por negociación de un convenio colectivo «sui generis» de empresa ( art. 84.2 ET)

c) Inaplicación del convenio colectivo estatutario mediante acuerdo de empresa ( art. 82.3 ET)

d) La modificación del convenio colectivo durante su vigencia ( art. 86.1 ET)

e) La modificación del convenio colectivo en situación de prórroga tras la terminación de la vigencia inicial (art. 86.3 ET)

f) La «desectorialización»: sustitución del convenio de sector por el de empresa, una vez denunciado y concluida la duración.

2. Técnicas negociadas de inaplicación indirecta : llamadas así por la presencia de terceros en la descentralización negociada; esto es, por considerar que la función de sustitución total o parcial del convenio colectivo aplicable no la ejercen las partes negociadoras del convenio colectivo a nivel empresarial sino otros interlocutores sociales que suplen su función negociadora:

a) Inaplicación por intervención novatoria de la Comisión paritaria en caso de desacuerdo [ art. 85.3 e) ET]

b) Modificación convencional mediante procedimientos de solución extrajudicial de discrepancias ( arts. 85.3 y 82.3 ET)

c) Inaplicación del convenio por aplicación del convenio superior tras el fin de la ultraactividad (art. 86.3 ET).

A propósito de esta ordenación sistemática de las diversas técnicas de adaptación de los convenios colectivos, deben hacerse varias advertencias:

Una, no se contemplan los supuestos de inaplicación negociada o de flexibilidad extraordinaria temporal previstos por la propia autonomía colectiva, bien en acuerdos interprofesionales o en convenios colectivos sectoriales de ámbito estatal o autonómico, o de empresa. Solo se hace referencia a mecanismos de desvinculación negociada de lo pactado previstos en la ley.

Dos, no solo se alude a técnicas normativas nuevas respecto de la disciplina estatutaria anterior a la reforma laboral; junto a ellas se traen a colación las fórmulas tradicionales de desvinculación del convenio colectivo, al objeto de ofrecer un panorama completo de todas las posibilidades de flexibilidad interna negociada

Tres, se dejan fuera aquellas técnicas de inaplicación que no están enteramente inspiradas en la lógica de la negociación colectiva. Es el caso, por ejemplo, del mecanismo previsto en elart. 41 ET de modificación sustancial de las condiciones reconocidas en acuerdos o en convenio colectivo extraestatutario. Si bien presenta un cierto carácter colectivo en tanto que es requisito inexcusable la apertura de un periodo de consultas con los representantes de los

of 29


trabajadores, este mecanismo no es propiamente una técnica negociada de inaplicación de las condiciones de trabajo, porque no exige el acuerdo. En los casos en que exista discordia respecto de la inaplicación de algún punto, la decisión de alterar lo pactado en el acuerdo colectivo corresponde al propio empleador. Será así posible que el empresario imponga de forma coercitiva y sin consenso la modificación de condiciones de trabajo pactadas en acuerdos o pactos colectivos (art. 41.4 y 5 ET)

Cuatro, como se ha señalado antes, el propósito de este estudio es ver cómo se configura y opera, en cada caso, la negociación colectiva como técnica de desvinculación del convenio colectivo, con vistas a facilitar la adaptación competitiva de las empresas a un entorno cambiante.

III. Técnicas negociadas de inaplicación directa:

1. Inaplicación por adopción negociada de un nuevo sistema de clasificación basado en

grupos profesionales (art. 22 ET, Disp. Adic. 9ª Ley 3/2012)

Una de las posibilidades de modificar lo pactado en convenio colectivo mediante acuerdo es la revisión del sistema de clasificación profesional, impuesto legalmente por la Reforma laboral de 2012 tras apostar por un modelo de clasificación basado exclusivamente en el grupo profesional ( art. 22.1 ET [RCL 1995, 997] ). Representa una valiosa oportunidad para llevar a cabo una adaptación de las condiciones de trabajo pactadas a la particular situación de la empresa, toda vez que -como se ha señalado en la STC 20/1993 (RTC 1993, 20) - la clasificación profesional constituye «el mecanismo jurídico que conecta al trabajador con el conjunto regulador de su nexo contractual».

Según lo dispuesto en el art. 22.1 ET, «mediante la negociación colectiva o, en su defecto,

acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se establecerá el sistema de

clasificación profesional de los trabajadores por medio de los grupos profesionales» . La Reforma introducida por la Ley 3/2012 (RCL 2012, 945) encomienda a la negociación colectiva o en su defecto al acuerdo de empresa, la implantación de un nuevo sistema de clasificación profesional, con el único elemento de referencia del grupo profesional, y ello «con el objetivo de

sortear la rigidez de la noción de categoría profesional y hacer de la movilidad funcional

ordinaria un mecanismo de adaptación más viable y eficaz» (E. M).

Por otra parte, la Disposición adicional novena de la Ley 3/2012 establece un periodo transitorio de un año (antes del 8 de julio de 2013) para que los sujetos negociadores de los convenios adapten su sistema de clasificación profesional al nuevo marco jurídico previsto en elartículo 22.1 ET, lo que parece exigir, además, una rápida intervención de la autonomía colectiva en la materia, aunque no se sabe muy bien qué es lo que puede suceder si los sujetos legitimados no se ponen a ello o se demoran en su empeño.

La revisión de la clasificación profesional se puede convertir en una herramienta importante de la estrategia empresarial de adaptación de los convenios colectivos vigentes, en tanto que incide no solo en el sistema objetivo y predeterminado de ordenación de las funciones de los trabajadores, sino en el subjetivo de concreción del objeto de la prestación laboral del trabajador. De la configuración que se establezca de los grupos -con mayor o menor amplitud- a través de la negociación colectiva, va a pasar a depender el nuevo «estatus jurídico del

trabajador en la empresa»7.Vid. el interesante estudio deALMENDROS GONZÁLEZ, M. A.: «El grupo profesional como

presupuesto de flexibilidad interna», Aranzadi Social, 2012, nº 3, pág. 120. (BIB 2012, 987) .

El cambio normativo no es en absoluto baladí; al contrario, resulta trascendental por varios motivos: en primer lugar, porque los sujetos negociadores tienen atribuidas amplias facultades para establecer cualquier configuración grupal del sistema clasificatorio, de acuerdo con el esquema organizativo del trabajo y productivo del sector o de empresa; se encuentran sin limitaciones de ningún tipo para decidir, tanto sobre el número de grupos profesionales -lo que se traduce en libertad para configurar incluso un único grupo con vistas al mejor aprovechamiento de los recursos humanos-, como sobre la definición del grupo, lo que supone

of 29


libertad para identificar los elementos integrantes del grupo profesional, en relación con los

criterios objetivos y subjetivos previstos en el art. 22.2 ET .

En segundo lugar, porque, una vez establecido el sistema de clasificación profesional y en

orden al encuadramiento profesional del trabajador, el cambio operado en el sistema de

clasificación profesional a través de sucesión de convenios colectivos puede comportar un

nuevo encuadramiento profesional del trabajador.

Y en tercer lugar porque, la supresión de la vieja y arraigada referencia a la categoría

profesional, así como la de categoría profesional equivalente, y la sustitución por el grupo

profesional supone una extensión del ámbito de determinación del contenido de la prestación.

La adscripción de un trabajador a un grupo profesional determina que el empresario goza de un

mayor espacio para concretar las «tareas, funciones, especialidades profesionales o

responsabilidades», según la definición legal de grupo profesional (art, 22.2 ET), lo que tiene

también evidentes repercusiones para la movilidad funcional ordinaria. El empresario está en

condiciones de exigir al trabajador un mayor número de prestaciones.

La adscripción del trabajador a la generalidad de un determinado grupo profesional no deja,

sin embargo, de suscitar algunas interesantes cuestiones. Una primera es si no existe

realmente nada que condicione la configuración jurídica de los grupos profesionales, salvo la

ausencia de la discriminación directa e indirecta entre mujeres y hombres (art. 22.3 ET). ¿Hasta

qué punto un nuevo sistema de clasificación profesional puede acabar menoscabando el

sistema de limites objetivos a la movilidad entre grupos profesionales -ascendente y

descendente- (art, 39.2 ET)? Parece que la elección y distribución de los grupos deberían venir

condicionadas de alguna manera por los niveles de especialización y de responsabilidad

exigidos en concordancia con los aspectos que integran la propia noción de grupo profesional;

no parece que todo sea susceptible de reagrupamiento sin más, en virtud de la libre

determinación de las partes.

En otro orden de cosas, se precisa aclarar, en el supuesto de que el trabajador, como

consecuencia del cambio operado en el sistema de clasificación profesional, sea adscrito a un

nuevo grupo profesional, si la asignación de nuevas funciones o responsabilidades suponen o

no un cambio sustancial en sus condiciones de trabajo, si la aprobación del nuevo convenio

determina la ejecutividad del cambio de funciones, si el trabajador afectado puede resolver su

contrato con derecho a percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio con

el tope máximo de 9 mensualidades (art. 41.3 pfº 2º ET), o si tiene derecho a conservar ciertas

condiciones del puesto de origen en el supuesto de que acepte con resignación las nuevas

tareas.

Asimismo, y una vez dentro del emergente nuevo grupo profesional, se plantea el problema

de las retribuciones en supuestos de cambio de funciones a un puesto nuevo. No está claro si

deben respetarse o no las percepciones económicas de su puesto anterior en el mismo grupo,

cuando es trasladado a un puesto de trabajo que tiene asignadas retribuciones inferiores. Lo

que se sabe es que, en relación al viejo modelo de clasificación profesional basado en la

categoría profesional, el Tribunal Supremo, ante la ausencia de una norma que expresamente

lo previese, se ha mostrado en contra de la conservación de los beneficios ( SSTS 5-2-1996 [RJ

1996, 851] y 7-7-1999 [RJ 1999, 6798] ). Las dudas existen también respecto del supuesto

contrario de movilidad ascendente dentro del propio grupo, en cuanto a si se tiene derecho a las

retribuciones superiores al realizar funciones superiores. En principio, no parece que sea

aplicable la solución legal del art. 39.3 ET, puesto que está pensada para un supuesto de

movilidad funcional fuera del grupo profesional.

El mandato normativo de sustituir la categoría profesional por el grupo profesional en el

margen de tiempo concedido a los sujetos negociadores para revisar sus convenios plantea un

problema añadido, respecto de los efectos de su incumplimiento. La práctica enseña que los

agentes sociales son muy renuentes a introducir cambios en los sistemas de clasificación

profesional, y que tienden a estructurar su sistema clasificatorio sobre las viejas estructuras

heredadas de las ordenanzas sectoriales del franquismo. Desde la perspectiva sindical el

of 29


incremento de movilidad funcional se contempla en el mejor de los casos como una solución temporal a una situación coyuntural de crisis, pero no con vocación de permanencia. Por tanto, será una medida que muy probablemente no se llevará a efecto, al menos en el tiempo previsto para la adaptación al nuevo modelo clasificatorio exigido. No obstante, el problema principal no está ahí, sino en que no se ha previsto solución alguna al vencimiento del plazo. Algún sector de la doctrina parece inclinarse por entender que la previsible inobservancia de este mandato

por los convenios colectivos vigentes no tendrá, en principio, consecuencias jurídicas8. Es, sin embargo, discutible esta opinión, toda vez que no cabe ignorar el mandato legal de configuración del sistema profesional mediante la idea de grupo profesional, que es de eficacia inmediata. La decisión inequívoca del legislador es la extender el ámbito de movilidad funcional al grupo profesional, superando el viejo sistema restringido de adscripción a categorías profesionales, de manera que la determinación de las funciones del trabajador no puede seguir

por más tiempo decidiéndose sobre categorías profesionales9.ALMENDROS GONZÁLEZ, M. A.: op. cit., pág. 134.

En el mismo sentidoGARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I.: «Medida para favorecer la flexibilidad

interna en las empresas en el Real -Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero» , en AA. VV. (Dirs.GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I. yMERCADER UGUINA, J.: «Reforma Laboral 2012», Lex Nova, Valladolid, 2012, pág. 229, entiende que «la inmovilidad del convenio colectivo difícilmente podrá impedir el ejercicio por una empresa de la movilidad funcional de manera acorde con el RDL 3/2012». Esta opinión no es, sin embargo, compartida porRODRÍGUEZ -PIÑERO Y BRAVO FERRER, M.,VALDÉS DAL-RÉ, F. yCASAS BAAMONDE, M. E.: «La nueva reforma laboral», cit, pág. 27, quienes consideran plenamente aplicables los viejos sistemas de clasificación profesional, en tanto no sean sustituidos por los nuevos convenios colectivos.

Pero ¿cómo se puede solventar este vacío de cobertura? Soluciones a esta ausencia en el convenio colectivo de un sistema de calificación grupal puede haberlas: una posible sería la implantación de un nuevo sistema de clasificación mediante acuerdo de empresa, cuando el convenio de referencia es de sector; otra, podría ser la aplicación del sistema de clasificación grupal del convenio de ámbito superior en el supuesto de que hubiera tal convenio y que dicho convenio recogiera una ordenación profesional basada en grupos profesionales; y en su defecto, cabría recurrir al art. 9 del Acuerdo Interprofesional de Cobertura de Vacíos10. En todo caso, no parece que una solución defendible sea el mantenimiento de la clasificación profesional precedente, considerándola como condición más beneficiosa, a expensas de que se pacte una nueva clasificación.

Como sugiereMOLINA NAVARRETE, C.: «De las ‘Reformas laborales’ a un nuevo e

irreconocible, ‘Estatuto del trabajo subordinado’. Comentario sistemático al Real Decreto-Ley 3/

2012, de reforma del mercado de trabajo» , CEF Trabajo y Seguridad Social, nº 348, 2012, pág.61.

Con todo, la adaptabilidad de la clasificación profesional no debe ser entendida como una facultad reservada solo a la autonomía colectiva. El legislador ha previsto un doble mecanismo adaptativo: por un lado, atribuye a la negociación colectiva la función de determinación del sistema de clasificación profesional y, por otro, en un contexto subsiguiente de encuadramiento profesional del trabajador, facilita el descuelgue de lo pactado sobre clasificación profesional a la propia autonomía individual, al autorizar a las partes -empresario y trabajador- a pactar su inaplicación a efectos de la polivalencia funcional trabajador.

El art. 22.4 ET establece que «cuando se acuerde la polivalencia funcional o la realización de

funciones propias de más de de un grupo, la equiparación se realizará en virtud de las

funciones que se desempeñen durante mayor tiempo» . El renovado precepto estatutario sigue manteniendo la posibilidad el recurso a la polivalencia; si bien a diferencia de la situación legal anterior, ya no hace referencia a las categorías profesionales sino a los grupos profesionales. Es decir que se acepta el pacto de polivalencia, o la posibilidad de realización de muchas funciones por el trabajador, pero de «funciones propias de más de un grupo», con lo que cabe una plural adscripción del trabajador a más de un grupo.

of 29


El legislador opta, así, por un modelo claudicante de revisión negociada del sistema de clasificación profesional, pues permite que, mediante la autonomía individual se pueda alterar el sistema de clasificación profesional pactado en convenio colectivo, dispositivizando los criterios definitorios de los grupos profesionales. El sistema negociado de clasificación profesional por grupos deja de ser una garantía del trabajador frente a la discrecionalidad del empresario, pues éste goza de un amplio espacio para determinar y definir las obligaciones laborales.

2. Inaplicación por negociación de un convenio colectivo «sui géneris» de empresa (art.

84.2 ET)

Al margen de ello, el nuevo art. 84.2 ET incorpora una nueva técnica de negociación descentralizada que permite excepcionar la fuerza vinculante del convenio colectivo y la regla de concurrencia. Se trata de la llamada «prioridad aplicativa del convenio de empresa», que admite la posibilidad de negociar convenios colectivos de empresa en ámbitos concurrentes con prioridad aplicativa sobre los convenios de ámbito superior, provincial, de Comunidad Autónoma o nacional.

Esta es la gran novedad de la Reforma de la negociación colectiva de 2011 ( RDL 7/2011 [RCL 2011, 1105, 1168] ), con la que se intenta dar solución a las disfunciones empresariales generadas por la intervención tutelar del convenio de sector. Una apuesta por el convenio de empresa que la Reforma laboral de 2012 ( RDL 3/2012 [RCL 2012, 147, 181] ), ha potenciado aún más, despojándola de cualquier capacidad de intervención limitadora a los convenios de ámbito estatal o de comunidad autónoma.

Es preciso recordar que la operatividad de la concreta fórmula de prioridad aplicativa del convenio de empresa, introducida por el RDL 7/2012 (RCL 2012, 316, 398) , se hallaba condicionada a un presupuesto fundamental; a saber: la inexistencia de un acuerdo interprofesional o convenio de sector de ámbito estatal o autonómico que prohibiese la concurrencia o impidiese la disposición en el ámbito de empresa de lo regulado en un convenio sectorial superior sobre una serie de materias. De manera que, la prioridad aplicativa del convenio de empresa dependía de la decisión que adoptasen las organizaciones sectoriales más representativas a nivel estatal o autonómico en la negociación colectiva en la cumbre.

Dicha soberanía -otorgada a las cúpulas sindicales y patronales- permitía a los acuerdos interprofesionales y convenios colectivos estatales o autonómicos, bien desarrollar reglas de estructura y ordenación de la negociación, bien definir la concurrencia entre convenios en los términos previstos en el nuevo art. 84.2 ET, bien establecer condiciones mínimas de trabajo en dichas materias, impidiendo al convenio colectivo de empresa una regulación distinta, bien ampliar la relación de materias susceptibles de regulación por convenio de empresa, o bien, incluso, neutralizar la regla de prioridad aplicativa del convenio de empresa.

Ahora, la Reforma de 2012 (RDL 3/2012) ha optado por suprimir del art. 84.2 ET la referida salvedad y, en consecuencia, por eliminar la supremacía de los acuerdos interprofesionales y del convenio estatal o autonómico para establecer límites a la negociación colectiva empresarial, brindando al empresario una capacidad casi ilimitada para flexibilizar las condiciones de trabajo en su ámbito empresarial. Pero, además, y por si hubiera alguna duda, la Ley 3/2012 ha establecido la prohibición expresa de que: «Los acuerdos y convenios

colectivos a que se refiere el art. 83.2 no podrán disponer de la prioridad aplicativa prevista en

este apartado» (art. 84.2 ET).

En el ánimo del legislador ha pesado la idea empresarial de que en un contexto de crisis, los convenios colectivos de sector se muestran bastante alejados de la realidad de cada empresa, de manera que dificultan -más que contribuyen- a una mejor adaptación de las condiciones laborales a las peculiaridades cada cual, impidiendo el uso flexible de elementos como salario, tiempo de trabajo o la movilidad funcional, y comprometiendo su propia viabilidad de la empresa.

Por tal motivo, a las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales más representativas ya no les es dado seguir estructurando la negociación colectiva, imponiendo

of 29


mínimos y excluyendo el convenio colectivo de empresa. Los titulares de la negociación superior no podrán decidir el mantenimiento de la tradicional regla de la prohibición total de afectación del convenio sectorial durante su vigencia, en aras del mantenimiento de dicho convenio frente al de empresa.

La Reforma otorga prioridad aplicativa absoluta al convenio de empresa frente al de sector. Lo que constituye una norma de derecho necesario y, además, de eficacia inmediata, de manera que todos los convenios han de ajustarse a la misma con independencia de que existieran con anterioridad o no. Por tanto, a partir de la entrada en vigor del RD Ley 3/2012 todos los convenios colectivos vigentes quedan vinculados por el marco expresamente indisponible fijado en el art. 84.2 ET y no solo los convenios suscritos tras la entrada en vigor

del referido Real Decreto-Ley11. Cualquier cláusula convencional contraria a la referida prioridad aplicativa debe entenderse nula de pleno derecho, conforme al art. 6.4 Código Civil (LEG 1889, 27) .

Así la SAN de 10 de septiembre de 2012 (PROV 2012, 306675) , nº 95/2012 ha declarado la nulidad de ciertas disposiciones del V Convenio Colectivo del sector de derivados del cemento, suscrito el 21 de febrero de 2012, por contravenir lo dispuesto en el art. 84.2 ET (RCL 1995, 997) , al conferir prioridad aplicativa al convenio de sector en materias respecto de las cuales la prioridad aplicativa la tiene, después de la entrada en vigor de la Reforma laboral de 2012 (12 de febrero de 2012), el convenio de empresa. No admite que el convenio colectivo de sector imponga la adecuación de ciertas condiciones laborales, entre otras, las retributivas, de los convenios de empresa, al sectorial general.

La posibilidad de negociación en la empresa no está sujeta, en principio, a más límite que el del ámbito material; esto es, una serie de materias contenidas en el art. 84.2 ET, que -como se verá- incluye todos los elementos básicos de gestión flexible de la fuerza de trabajo. No hay necesidad de invocar causa alguna, ni se impone restricción temporal alguna. Es una

posibilidad de negociación «sin condicionante alguno»12.MOLERO MARAÑON, Mª l.: El nuevo modelo de flexibilidad… , cit. pág. 168

La medida supone un severo golpe a la negociación colectiva13, porque, ante todo, resulta poco respetuosa con un sistema articulado de negociación colectiva. Permitir sin más la disponibilidad en la empresa de convenios a nivel sectorial estatal, o provincial supone favorecer una negociación más desarticulada aún y generar un quebranto mayor en la cohesión de la estructura de la negociación colectiva.

Los Grupos Parlamentarios Socialista y La Izquierda Plural han interpuesto un Recurso de Inconstitucionalidad contra la Ley 3/2012, de 6 de julio (RCL 2012, 945) de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, precisamente porque consideran que esa preferencia absoluta e incondicionada del convenio colectivo de empresa respecto de otros niveles negociales excluyendo que los interlocutores sociales puedan establecer reglas diversas de articulación y concurrencia entre convenios colectivos, vulnera el derecho a la negociación colectiva y la libertad sindical. Argumentan que afecta a la posición negociadora del sindicato, vaciando sustancialmente de contenido la libertad sindical y que es una intervención legal totalmente invasiva que ahoga el protagonismo de la autonomía colectiva, además de una medida desproporcionada.

Por otra parte, la opción legal devalúa cualquier posibilidad de negociación fuera del ámbito empresarial. Lo que se negocie en los ámbitos sectoriales resulta plenamente disponible y el acuerdo puede quedar reducido a la nada o a algo con muy poco contenido. Esto desincentiva cualquier negociación en los ámbitos superiores, pues, dando prioridad a las condiciones pactadas en la unidad empresarial, decae el interés por negociar en niveles superiores.

La nueva regla de la disponibilidad del convenio de sector por el convenio de empresa puede acarrear, además, otros efectos: situaciones de reducción de la cobertura de la negociación colectiva, degradación de las condiciones de trabajo, riesgo de dumping social si se llega a desatar una política desenfrenada de descuelgues y una carrera competitiva de rebaja de

of 29


mínimos entre las empresas14.Vid.FALGUERA BARÓ, M. A.: No es eso: doce apuntes sobre la Reforma de la Negociación

colectiva Cuadernos de la Fundación 1º de Mayo, 2011, junio nº 20, pág. 16 .

Ahora bien, la voluntad del legislador no es la de permitir que puedan descolgarse completamente del convenio colectivo superior; cuanto la de autorizar la posibilidad de descuelgue en una serie de materias prefijadas, que gozarán de prioridad aplicativa respecto de las de ámbito superior. De ahí el carácter «sui generis» de este modelo de convenio de empresa

a) Materias reservadas al convenio de empresa

La preferencia aplicativa del convenio de empresa se extiende, en principio, como ya se ha indicado, a una serie limitada de materias, las previstas en el apartado 2 del art. 84 ET. Este conjunto de materias en que cabe el descuelgue a nivel de empresa no tiene carácter exhaustivo, puesto que los acuerdos interprofesionales y convenios que fijen la estructura de la negociación colectiva pueden identificar otras materias distintas de las expresadas [art. 84.2 g) en relación con el art. 83.2 ET]

La aplicación de la regla de la prioridad aplicativa del convenio de empresa presupone la existencia de un convenio sectorial vigente, de manera que solo rige en el supuesto en que, estando un convenio sectorial en vigor -por ejemplo el provincial o el local-, se decide negociar un nuevo convenio de empresa. Nada impide, sin embargo, que -como ocurría anteriormente-, una vez que el sectorial ha perdido su vigencia, se abra la negociación a nivel empresarial y se entre a regular sobre cualquier otra materia distinta en un nuevo convenio de empresa.

Las materias que pueden ser negociadas en un nuevo convenio de empresa, estando el convenio sectorial en vigor, son las que el legislador ha considerado «como más cercanas a la

realidad de las empresas, y en las que en mayor medida, encuentra justificación una regulación

particularizada, en aras de conseguir una mejor acomodación de las relaciones laborales al

entorno económico y productivo en que se desenvuelven» ( Preámbulo del RDL 7/2011).

Dichas materias son las siguientes:

a) «La cuantía del salario base y de los complementos salariales, incluidos los vinculados a la

situación y resultados de la empresa»

b) El abono o la compensación de las horas extraordinarias y la retribución específica del

trabajo a turnos

c) El horario y la distribución del tiempo de trabajo, el régimen de trabajo a turnos y la

planificación anual de las vacaciones

d) La adaptación al ámbito de la empresa del sistema de clasificación profesional de los

trabajadores

e) La adaptación de los aspectos de las modalidades de contratación que se atribuyen por la

presente Ley a los convenios de empresa

f) Las medidas para favorecer la conciliación entre la vida laboral, familiar y personal»

g) Aquellas otras que dispongan los acuerdos y convenios colectivos a que se refiere el

artículo 83.2» ( art.84.2 ET).

La oferta de materias de libre disposición por la negociación a nivel de empresa es amplia y sustanciosa; permite revisar los aspectos más esenciales de las condiciones contractuales fijadas en un convenio sectorial. Las empresas disponen, según esto, de bastante capacidad para redefinir las condiciones contractuales y adaptar las previstas en el convenio sectorial a sus concretas necesidades productivas y organizativas.

Por lo pronto, la determinación salarial a nivel de empresa es casi total, salvo en lo que se refiere a la estructura salarial y los límites que marca el Estatuto de los Trabajadores respecto al valor de la hora extraordinaria, lo que permite asegurar -si se quiere- una evolución de los costes salariales compatible con el crecimiento decrecimiento de la productividad, o introducir fórmulas de salarios en función de objetivos, o vincular los complementos a las tasas de

of 29


absentismo medio anual, etc.

En lo que hace referencia al tiempo de trabajo, se dota a las empresas de un mayor nivel de flexibilidad en la distribución del tiempo de trabajo como recurso de gestión para afrontar las fluctuaciones del mercado y las variaciones previsibles e imprevisibles de la demanda. Dentro de la duración máxima de la jornada, que no es susceptible de modificación, al convenio colectivo de empresa se le permite delimitar la distribución de la jornada de trabajo y los mecanismos de alteración de la jornada y de horario, régimen de trabajo a turnos y la planificación anual de las vacaciones.

En materia de clasificación profesional, se abren también importantes posibilidades de incorporar a los convenios colectivos de empresa un encuadramiento del personal de sus plantillas distinto, más ajustado a la realidad de la concreta empresa con una definición ad hoc

de los grupos profesionales.

Y por último, dichas reglas legales permiten articular un sistema más flexible que el del convenio del sector en cuanto a la conciliación de la vida personal familiar y laboral, saltándose en su caso la rigidez impuesta respecto de organización del trabajo o modificación de jornadas y horarios en aras de la referida conciliación de intereses. Ello permite ajustar aún más los concretos intereses de la empresa, aun cuando resulten más perjudiciales para los propios trabajadores, pues para establecer condiciones más favorables no se necesita de habilitación legal alguna, las empresas tienen plena capacidad de disposición y lo pueden hacer en cualquier caso.

La preferencia aplicativa es una regla aplicable, asimismo, a los convenios colectivos para un grupo de empresas o una pluralidad de empresas vinculadas por razones organizativas o productivas y nominativamente identificadas a que se refiere el art. 87.1 ET.

b) Negociación de un convenio en las microempresas

Cabe preguntarse si es real esta posibilidad de negociación a nivel empresarial, aun en el supuesto de que los acuerdos o convenios colectivos de ámbito estatal o de Comunidad Autónoma, abran completamente la posibilidad de negociación a nivel empresarial.

A priori, la posibilidad se presenta complicada, dada la realidad de nuestro tejido productivo y la complejidad que supone el procedimiento de negociación de un convenio colectivo. Por una parte, hay que tomar en consideración que «el 75% de las empresas tienen menos de seis trabajadores y el 85% menos de diez trabajadores y que el tamaño medio apenas supera el número de diez trabajadores por empresa15. Las dimensiones y las características de las pequeñas empresas no son las más adecuadas para negociar un convenio colectivo de empresa. Por otra parte, están los trámites y formalidades ineludibles que implica la negociación de un convenio colectivo con la constitución de la mesa de negociación, contratación de abogado o Graduado social, levantamiento de actas, tramitación administrativa, control de legalidad y publicación en el boletín oficial correspondiente16.

MERCADER UGUINA, J. R.: «Estructura de la negociación colectiva y concurrencia de convenios colectivos en el Real Decreto-Ley 7/2011» en AA. VV. (Dir.: I.GARCÍA-PERROTEy J.MERCADER): La reforma de la negociación colectiva. Real decreto-Ley 7/2011, de 10 de

junio , Lex Nova, Madrid, 2011, págs. 94 y 99

FALGUERA BARÓ, M. A.: «No es eso:…», cit., pág. 22

Con todo, excluyendo a las muy pequeñas empresas (de menos de 6 trabajadores por carecer de estructuras de representación legal de los trabajadores), no es ni mucho menos descartable la aplicabilidad de esta técnica alternativa de negociación colectiva en las demás, porque debemos tener presente dos elementos que facilitan una dinámica de negociación colectiva propia en estas microempresas, a saber: la especial vulnerabilidad de los trabajadores, máxime en la actual situación de profunda crisis económica, y el carácter manejable de las propias elecciones a representantes de los propios trabajadores. Dado el miedo a perder el empleo, no hay asamblea de trabajadores que se resista a convocar elecciones para designar un representante legal ante la más mínima sugerencia de la empresa.

of 29


Y una vez constituido el órgano de representación de los trabajadores legitimado para

negociar un convenio de empresa, nada impide a la empresa lograr un convenio propio

derogatorio de los convenios sectoriales, con el trabajador representante de los trabajadores

elegido, en ausencia de todo contrapoder sindical en la pequeña empresa.

En cualquier caso no parece que el problema de carencia de representación unitaria de los

trabajadores en las empresas se pueda solventar mediante el recurso a la creación de un

órgano ad hoc, esto es, una comisión de un máximo de tres miembros integrada bien por

trabajadores de la propia empresa o bien por igual número de miembros designados, según su

representatividad, por los sindicatos más representativos del sector al que pertenezca la

empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del

convenio colectivo de aplicación a la empresa, previsto en el art. 41.4 ET. Dicho órgano carece

de la legitimación necesaria para una negociación estatutaria. No se ha establecido una

atribución legal de legitimación negocial al órgano ad hoc como la que prevé el art. 82.3 ET

para el descuelgue de lo pactado en convenio colectivo.

3. Inaplicación de lo pactado en el convenio colectivo mediante acuerdo de empresa (art.

82.3 ET)

Un tercer instrumento de flexibilidad interna negociada previsto en nuestro ordenamiento es

el procedimiento de modificación de las condiciones de trabajo contenidas en el convenio

colectivo, mediante acuerdo de empresa ( art. 82.3 ET). En caso de dificultad para generar una

negociación colectiva estatutaria a nivel empresarial, bien porque se carece de estructuras

representativas en la empresa, o bien porque resulta excesivamente costosa o compleja su

tramitación, se abre la posibilidad de recurrir a los acuerdos de inaplicación o de descuelgue de

lo dispuesto en convenio colectivo.

Hasta la Reforma laboral de 2012, el ordenamiento jurídico laboral contemplaba dos

supuestos de descuelgue de condiciones pactadas en convenios colectivos, que podían

favorecer la adaptabilidad de la empresa: uno, el genérico de modificación de las condiciones

pactadas en convenio colectivo, ex art. 41.6; y otro el específico de descuelgue salarial, ex art.

82.3 ET.

La posibilidad de las empresas de descolgarse de las condiciones pactadas en el convenio

colectivo aplicable se ha unificado, estableciéndose una única regulación, al remitirse el art.

41.6 al art. 82,3 ET: «La modificación de las condiciones de trabajo establecidas en los

convenio colectivos regulados en el Titulo III de la presente Ley deberá realizarse conforme a lo

establecido en el artículo 82.3» . La inclusión de la nueva regulación dentro del título III del ET

es un cambio sistemático acertado, puesto que no se está ante un simple procedimiento de

modificación sustancial de las condiciones de trabajo, previsto en el art. 41. 2 ET, que -como es

sabido- solo es apto para modificar las condiciones «reconocidas a los trabajadores en el

contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutados por éstos en virtud de una

decisión unilateral del empresario de efectos colectivos» y no se puede utilizar para modificar lo

pactado en convenio colectivo.

El procedimiento del art. 41.6 y art. 82.3 ET es bastante más incisivo, porque permite alterar

las condiciones establecidas en el convenio colectivo, lo que afecta a la propia eficacia

normativa del convenio, pues supone una dispositivación de lo pactado, una pérdida de

vigencia de la fuerza vinculante del convenio colectivo o parcial derogación del principio de

inderogabilidad del convenio colectivo durante su vigencia.

En todo caso se exige -como se ha señalado- el acuerdo entre la empresa y los

representantes de los trabajadores; no basta, por tanto, -como ocurre en general con la

modificación de las condiciones sustanciales de contrato ex art. 41.4 ET- con seguir el periodo

de consultas. Si no se alcanza un acuerdo de empresa no es posible llevar a efecto una

modificación de lo pactado en convenio colectivo, sin perjuicio de que en caso de discrepancia

pueda acudirse a la Comisión Paritaria y a los procedimientos de solución extrajudicial, a través

de los cuales se puede llegar también a alterar lo pactado en convenio colectivo. Queda

of 29


descartada, por tanto, la posibilidad de que, en ausencia de acuerdo, el empresario pueda

adoptar unilateralmente la decisión de modificar sustancialmente condiciones establecidas en

convenio colectivo, sea éste sectorial o sea de empresa.

1) La liberalización del régimen causal

A diferencia de la regulación anterior, ya no se establece un régimen jurídico diferenciado

según se trate de modificar las condiciones pactadas en el convenio colectivo de sector que le

fuera aplicable (más limitado en cuanto a las materias modificables) o de alterar el convenio

colectivo de la propia empresa (con un régimen casi ilimitado de modificación). Las

posibilidades de descuelgue del convenio son las mismas, tanto respecto del convenio de

empresa, como del sector.

Por otra parte, se unifica también el régimen causal, que legitima el recurso a esta medida de

flexibilidad interna. En cualquier supuesto de descuelgue, se exige la concurrencia de alguna de

las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, las cuales son definidas en

unos términos de gran amplitud:

«Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se

desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas

actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas.

En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante dos trimestres

consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado

en el mismo trimestre del año anterior».

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el

ámbito de los medios o instrumentos de producción: causas organizativas cuando se produzcan

cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el

modo de organizar la producción y causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre

otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el

mercado»

Son los mismos términos que los requeridos para proceder al despido colectivo (art. 51 ET ) o

al despido objetivo ( art. 52 c ET), con la única salvedad de que en el supuesto de «disminución

persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas», se exige que sean solo dos trimestres

consecutivos, en lugar de los tres que se prevén para los despidos.

Como es fácilmente adivinable, se acepta el descuelgue no solo como instrumento de salida

de la crisis, en situación económica negativa, sino como instrumento ordinario de gestión

empresarial, sin necesidad de contar con un elemento negativo, al objeto de mejorar la

competitividad, productividad, o motivado por los simples cambios en la organización. En

principio, nada impide adoptar la medida de descuelgue con el simple pretexto de provocar

efectos positivos sobre la marcha de la empresa.

La Reforma ha traído, en particular, un cambio sustancial respecto del descuelgue salarial.

Antes de la Reforma laboral se exigía como presupuesto material del descuelgue, la existencia

de un riesgo o peligro para la estabilidad económica de la empresa, concepto que se

relacionaba con las situaciones económicas comprometidas, negativas o difíciles. El RD Ley 7/

2011 le quitó gravedad a tal exigencia, sustituyendo la referencia por la de que afectase a «las

posibilidades de mantenimiento del empleo en la misma». Y ahora, la última Reforma laboral de

2012 ha terminado por eliminar todo condicionante.

Ya no se habla del daño que podría producirse en la estabilidad económica como

consecuencia de la aplicación de las condiciones laborales, ni del mantenimiento del empleo.

Con lo cual el descuelgue salarial se sustrae del régimen de excepcionalidad que tenía y queda

sometido al mismo régimen causal de cualquier otra inaplicación de las condiciones pactadas

en convenio colectivo, pudiendo el empresario proponer la inaplicación de las condiciones

salariales en un contexto ordinario de productividad, sin necesidad de acreditar unas situación

de crisis empresarial, y sin el imperativo de utilidad para mantener el volumen de empleo.

Por otro lado, el nuevo artículo 82.3 ET no contiene referencia alguna al modo en que los

of 29


sujetos sindicales han de verificar el cumplimiento de sus presupuestos materiales o la causa

invocada. Llama la atención el que no se haya establecido indicación o exigencia alguna sobre

la documentación a presentar a los representantes de los trabajadores como justificación de la

causa invocada. No obstante, se supone que la empresa habrá de aportar una memoria

explicativa de las causas económicas, técnicas, organizativas que hayan dado lugar a la

iniciativa de descuelgue que la empresa se propone llevar a cabo, porque de lo contrario se

colocaría a los trabajadores afectados y a sus representantes en una situación de indefensión.

A tales efectos, sirven de pauta las series de documentos exigidas por el Real Decreto 1483/

2012, de 29 de octubre (RCL 2012, 1474) , para demostrar, en cada caso, las situaciones de

despido colectivo o de suspensión de contrato por causas empresariales.

En cuanto a las materias susceptibles de inaplicación, el nuevo artículo 82.3 ET extiende la

previsión de descuelgue a un conjunto extenso de materias que excede del ámbito de régimen

salarial, incluyendo otras muchas condiciones, en concreto, las enumeradas en el nuevo art.

41.1 ET y alguna otra más, como la de «Mejoras voluntarias de la acción protectora de la

Seguridad Social». La lista de materias susceptible de inaplicación mediante acuerdo de

empresa es cerrada; no obstante, están recogidos todos los aspectos que afectan a la gestión

flexible y rentable de la mano de obra.

El procedimiento de negociación es el previsto en el art. 41.4 ET, que consiste en la apertura

de un periodo de consultas con los sujetos legitimados para negociar el convenio de empresa,

conforme a lo previsto en el art. 87.1 ET. Aunque la ley se remite al periodo de consultas del art.

41.1 ET, nada se precisa sobre la forma concreta de negociación para la obtención de dicho

acuerdo; no queda claro si ha de encauzarse a través de los actos de tramitación del Título III o

puede seguirse una negociación informal. Teniendo en cuenta que se trata de modificar lo

pactado en convenio colectivo, es razonable pensar que la negociación habrá de realizarse

conforme al ET y no solo con arreglo al artículo 87.1 ET, único precepto mencionado, sino a los

artículos 87 a 89 ET.

Aparte de reunir los requisitos de legitimación inicial, será necesario observar los requisitos

de mayoría exigidos para constituir la mesa negociadora del acuerdo de descuelgue en la

empresa. Ello significa que a la mesa negociadora del descuelgue deben ser llamados todas las

secciones sindicales que tengan legitimación y que el reparto de miembros en la misma deberá

efectuarse con respeto al derecho de todos los legitimados y en proporción a su representación.

De manera que, si se excluyera de la participación a sujetos que contaban con los requisitos de

legitimación inicial, los sujetos, el acuerdo de modificación se entenderá nulo y sin efectos

( STS 4 de abril de 2012 [RJ 2012, 4580] y SAN 6 de junio de 2012 [PROV 2012, 203158] sobre

participación en la Comisión paritaria)

En cuanto a contenido del periodo de consultas, se debe entender por la remisión que el art.

82.3 hace al art.41.4 ET, que debe versar sobre «las causas motivadoras de la decisión

empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas

necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados» . Durante el

periodo de consultas las partes está obligadas a negociar de buena fe, con vistas a la

consecución de un acuerdo.

De alcanzarse el acuerdo de inaplicación, se presume que concurren las causas justificativas,

y solo será posible impugnar el acuerdo ante la jurisdicción competente por la existencia de

fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. Se contempla así la posibilidad de

impugnación por vicios de consentimiento. El acuerdo deberá ser notificado a la comisión

paritaria del convenio colectivo y a la autoridad laboral.

Sobre el contenido del acuerdo, el art. 82.3 ET prevé que «deberá determinar con exactitud

las nuevas condiciones de trabajo aplicables en la empresa y su duración, que no podrá

prolongarse más allá del momento en que resulte aplicable un nuevo convenio en dicha

empresa» .

La Ley exige que las nuevas condiciones sustitutivas o derogatorias de las anteriores

concisiones convencionales figuren con exactitud en el acuerdo de descuelgue. El contenido de

of 29


dicha inaplicación podrá ser muy variado: podrá ir referido a todas las materias susceptibles de negociación o solo a algunas; podrá consistir en la inaplicación total o parcial de alguna de ellas o de todas. En concreto, respecto de la materia salarial, se podrá acordar la reducción, la congelación, o inaplicación de las subidas. Cabe considerar que esa exactitud en la determinación de las condiciones requiere una determinación individualizada, trabajador por

trabajador, del concreto efecto que en su nómina produce la citada inaplicación17.Así,MERCADER UGUINA, J.: «Salario y crisis económica», Tirant lo Blanch, Valencia, 2011,

pág. 193

El otro presupuesto material exigido por la normativa anterior respecto del contenido del descuelgue era la programación de una progresiva convergencia hacia la recuperación de las

condiciones establecidas en el convenio colectivo de ámbito superior a la empresa18. La norma vigente ya no establece la referida necesidad de retorno salarial. No obstante, a tenor de lo previsto en el art. 82.3 ET, el acuerdo de inaplicación deberá determinar con exactitud las nuevas condiciones de trabajo aplicables en la empresa y su duración. Esta duración tiene que estar vinculada a la situación que justificó el descuelgue, por lo que, de alguna manera, el acuerdo tendrá que prever algún criterio de convergencia para cuando desparezca la causa y en consecuencia una posible recuperación de los incrementos, porque de lo contrario se desnaturalizaría la figura del descuelgue.

En el acuerdo debía figurar una programación de la progresiva convergencia hacia la recuperación de las condiciones salariales establecidas en el convenio colectivo superior a la empresa que le sea de aplicación; es decir, un «plan de retorno» para el hipotético caso de que cambiasen las circunstancias de forma favorable a la empresa. Vid.GORELLI HERNÁNDEZ, J.: Flexibilidad interna y reorganización de la actividad productiva en la reforma laboral de 2010 , Actualidad Laboral, núm. 4, 2011, pág. 411.

Tampoco las restricciones de orden temporal establecidas en la normativa anterior son exactamente iguales: antes de la reforma de 2012 se establecía que la inaplicación en ningún caso podía superar el periodo de vigencia del convenio, ni como máximo los tres años de duración. Tras la Reforma última, se establece que en ningún caso, dicha inaplicación podrá prolongarse más allá del momento en que resulte aplicable un nuevo convenio colectivo en dicha empresa.

2.- El descuelgue del convenio en las pequeñas empresas sin representación legal de los trabajadores

En cuanto a las pequeñas empresas sin representantes legales de los trabajadores, se plantea el problema de quién debe actuar como interlocutor con la dirección de la empresa en el periodo de consultas, esto es, con quién debe negociar el empresario la alteración del convenio colectivo, en ausencia de los representantes de los trabajadores. El art. 82.3 pfº 5º brinda una solución ( «En los supuestos de ausencia de representación legal de los trabajadores en la

empresa, éstos podrán atribuir su representación a una comisión designada conforme a lo

dispuesto en el artículo 41.4» ) que es de aplicación general a todas las medidas de flexibilidad interna ( arts. 40.2 , 41.4 pfº 4º y 5º ET) y externa - despido colectivos ( art. 51.2 pfº 5º ET) y suspensiones de contrato ( art. 47.1 ET)- así como a las medidas de reducciones de jornada (art. 47.2 ET).

Consiste en permitir a los trabajadores optar por atribuir su representación para la negociación del acuerdo, bien a una comisión ad hoc integrada, como máximo, por tres miembros, elegidos democráticamente por y entre ellos; o bien a una comisión de igual número de componentes designados, según su representatividad, por los sindicatos más representativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma.

A fin de posibilitar la puesta en marcha de este mecanismo sustitutivo de la representación ordinaria, una interpretación finalista de la norma obliga a entender que el empresario tiene el deber de comunicar al conjunto de los trabajadores el inicio de apertura del expediente de

of 29


consultas19y el de instarles a que en uso de su facultad decidan a quién desean atribuir la representación.

FERNÁNDEZ DOMINGUEZ, J. J.: La movilidad geográfica en las reformas legales de 2010 y

2011 , RTSS CEF, núms. 341-342, pág. 161.

A su vez, los trabajadores de la empresa deben ejercitar dicha facultad en el «plazo de cinco

días a contar desde el inicio del periodo de consultas» ( art. 41.4, pfo 4º ET); se trata de un plazo verdaderamente corto, especialmente cuando se opta por recurrir al nombramiento de una comisión externa sindical.

El no ejercicio de esta facultad por los trabajadores no paraliza el periodo de consultas, según dice la norma. Pero ¿qué ocurre si se realiza después del plazo de cinco dias? No parece que la opción extemporánea tenga efectos preclusivos, siempre que la opción se realice dentro del plazo de 15 días, por tanto no se cierra la posibilidad de apertura de las negociaciones. Tan solo producirá el efecto de posponer el inicio de las negociaciones, pero sin que ello comporte una ampliación del periodo de consultas.

Y ¿qué ocurrirá si no se ponen de acuerdo y no se ejercita opción alguna? En principio, cabe entender que el no ejercicio de ninguna de las dos opciones permite al empresario la adopción de la medida de modificación que se propone llevar a efecto, porque se supone que los propios trabajadores han renunciado a entablar una vía de diálogo, pero esto resulta un tanto dudoso porque en el caso del art. 41.6 ET se requiere siempre la necesidad de acuerdo sin que resulte posible la alteración del convenio colectivo por decisión unilateral del empresario, no en vano estamos ante la modificación de un convenio colectivo.

A la vista de que la norma proporciona una solución legal al respecto, cabe preguntarse si es posible una negociación directa con los propios trabajadores. En principio, un sector de la doctrina parece descartarlo completamente. Se argumenta que la voluntad del legislador es la de evitar que la decisión unilateral del empresario se convierta en el instrumento de regulación colectiva de las condiciones salariales, vaciando el derecho a la negociación colectiva y la fuerza vinculante de los convenios colectivos, en vulneración del artículo 37.1 de la CE (RCL 1978, 2836) , citando al respecto la Sentencia del Tribunal Constitucional 105/1992 (RTC 1992,

105) 20. En el plano judicial, se ha aceptado en alguna ocasión pero en situación distinta a la actual cuando no se había creado el nuevo sistema de elección de representantes ad hoc en la empresa, lo que hace sospechar que en las actuales condiciones tal vez no se admitiría (STSJ del País Vasco de 12 de mayo de 2009 ). De todas formas, resulta difícil de entender que se acepte un acuerdo con los representantes elegidos democráticamente por los propios trabajadores y, sin embargo, no se legitime el acuerdo que se pueda alcanzar con la participación directa de todos y cada uno de los mismos sujetos que eligen a sus representantes. Es evidente que el acuerdo adquiere una mayor legitimidad si participan en ella la totalidad de los trabajadores; la democracia directa supone una apuesta más reforzada de la voluntad de los trabajadores que la democracia indirecta, ejercida a través de sus representantes. Por tanto, no parece que no sea una opción válida la negociación directa con la totalidad de los trabajadores utilizando algún procedimiento como el regulado en el artículo 77 a80 ET que garantice la intervención de todos.

MERCADER UGUINA, J., R.: «Salario y crisis económica», Tirant Lo Blanch, Valencia, 2011, pág. 177.

En cuanto al procedimiento para la toma de decisión por parte de los trabajadores de alguna de las dos opciones, no se establece ningún requisito formal de convocatoria o comunicación a la empresa. La elección puede ser realizada conforme o al margen del procedimiento regulado en los arts. 77 a 80 ET sobre el derecho de reunión o asamblea. Tan solo se requiere, que la atribución de la representación sea adoptada «democráticamente», lo que significa, por una parte, que ha de posibilitarse la participación de todos los trabajadores de la empresa (que no centro de trabajo) en una reunión convocada al efecto y, por otra, que la atribución de la representación debe decidirse por mayoría de los trabajadores de la empresa (que no solo de los afectados).

of 29


En caso de optar por el nombramiento de una comisión interna, ésta debe estar compuesta «de un máximo de tres miembros» e «integrada por trabajadores de la propia empresa» ; la expresión «de un máximo» invita a pensar que puede haber un número inferior a tres, pero, en todo caso, no menos de dos, porque dejaría de ser una comisión, es decir, un conjunto de personas encargadas de representar a los trabajadores ante la empresa. A nadie se le oculta que esta alternativa entraña peligros serios para la preservación de los derechos de los trabajadores, pues, al margen de que incita a promover procesos internos de representación basados en la postulación de los propios familiares de la empresa o de trabajadores más proclives a las posiciones de la empresa, está la dificultad de mantener una contraposición real , «dada la patente debilidad de la parte social y, por tanto, de que solo sirva para dotar de una apariencia formal de consenso a cuanto no de ja de ser, en el fondo, una decisión unilateral del empleador»21. En todo caso, «los acuerdos de la comisión requerirán el voto favorable de la mayoría de los miembros» . Y si esta mayoría no se produce, bien porque son dos los integrantes y no se ponen de acuerdo o bien porque uno se abstiene y los dos restantes mantienen posiciones contrapuestas, no resultará factible la modificación sustancial de condiciones pactadas en convenio propuesta por la empresa.

FERNÁNDEZ DOMINGUEZ, J. J.: «La movilidad geográfica…», cit. pág. 163.

La segunda alternativa, esto es, la atribución de la representación a una comisión externa integrada por «los sindicatos más representativos y representativos del sector al que

pertenezca la empresa» y que, además, «estuvieran legitimados para formar parte de la

comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma» , ofrece mayores garantías de respeto a la eficacia normativa del convenio colectivo, dado que puede haber una bilateralidad mayor y una contraposición más equilibrada para analizar la propuesta empresarial de alteración de lo pactado. De hecho, era la única opción recogida por el R.D-Ley 10/2010 (RCL 2010, 1587) , aunque finalmente no haya llegado a cristalizarse.

No obstante, presenta algunos inconvenientes: uno es la introducción en el ámbito de negociación de la empresa de agentes extraños a la misma o que carecen de implantación en dicho ámbito y que, por tanto, desconocen la situación de la empresa. Otro inconveniente estriba en la dificultad de identificar con precisión y en el escaso tiempo previsto de cinco días, los sujetos sindicales que deben formar parte de esa comisión; para efectuar la designación se necesita conocer, en primer lugar, cuál es la composición del sector y de los sujetos sindicales, no ya firmantes del convenio colectivo, sino de los legitimados para formar parte de la comisión negociadora, y trasladar, posteriormente, la representatividad de cada una de estas organizaciones sindicales de forma proporcional al ámbito reducido de una comisión integrada como máximo por tres miembros. Y tercer problema, es que puede darse la curiosa paradoja de que en la comisión se siente algún miembro no firmante del convenio de sector a quien se le puede plantear un conflicto de intereses.

4. La modificación del convenio colectivo durante su vigencia (art. 86.1 ET)

Bajo la perspectiva de las posibles modificaciones o inaplicaciones de lo convencionalmente pactado, debe ponerse de relieve, también, la adopción por parte del legislador de la Reforma de la negociación colectiva (RD-Ley 7/2011) de la técnica relativa a la revisión del propio convenio colectivo durante la vigencia. El artículo 86.1 ET, en su nueva redacción, dispone que «durante la vigencia del convenio colectivo, los sujetos que reúnan los requisitos de legitimación

previstos en los artículos 87 y 88 de esta Ley podrán negociar su revisión» .

La normativa de reforma de la negociación colectiva ha incorporado en este punto la elaboración jurisprudencial acerca de los criterios para la alteración de los términos de vigencia del convenio colectivo. Pese a la existencia de una prohibición de modificar el convenio durante su vigencia ( art. 84.1 ET), el Tribunal Supremo ya había advertido que tal regla solo es una garantía para el convenio anterior frente a convenios de ámbito distinto, pero no para la posible afectación de convenio por un acuerdo del mismo ámbito. La Sentencia del TS de 30 de junio de 1998 (RJ 1998, 5793) (Rec. 2987/97) en la que se hace tal pronunciamiento, indica que el

of 29


«principio de modernidad, en el que se funda la ordenación de la sucesión de las normas en

los sistemas contemporáneos de fuentes del Derecho (artículo 2.2 del Código Civil)» , «rige

también para la sucesión de convenios colectivos estatutarios dentro del mismo ámbito. El

artículo 82.3.1º del Estatuto de los Trabajadores no dice otra cosa cuando señala que los

convenios colectivos obligan ‘durante el tiempo de su vigencia’, pues esa vigencia, como la de

toda norma, puede terminar por la vía de la derogación por una norma posterior del mismo

rango» .

Así, en un caso específico de situación de insolvencia de la empresa y de suspensión de pagos, el Tribunal Supremo había considerado válida la modificación por acuerdo adoptado en expediente de regulación de empleo, de un convenio colectivo que reconocía determinados complementos de prestación a quienes habían sido trabajadores de la empresa, subrayando que no hay precepto alguno que prohíba la transacción sobre tales derechos efectuada por los legítimos representantes de los trabajadores (STS 21 de febrero de 2001, Rec. 686/1999).

Haciendo traslación al ámbito normativo de estas reglas, el legislador ha conferido poderes a los sujetos negociadores de un convenio colectivo para modificar lo pactado en el convenio colectivo durante su vigencia, y lo ha hecho sin establecer límite alguno en cuanto al ámbito material de afectación, de manera que las partes negociadoras pueden, tanto negociar un nuevo convenio colectivo durante su vigencia, como pactar acuerdos de sustitución sobre materias concretas del convenio colectivo que les resulte de aplicación.

Debe añadirse, no obstante, que el legislador ha establecido una cautela al exigir que quienes pretendan la negociación deben reunir los requisitos de legitimación previstos en los artículo 87 y 88 del Estatuto de los trabajadores, lo que obliga a entender que, aparte de reunir los requisitos de legitimación inicial y plena, los sujetos legitimados deben observar los requisitos de mayoría necesarios para constituir la mesa negociadora en la correspondiente

unidad de negociación22.MERCADER UGUINA, J. R.: «La Reforma de la negociación colectiva en el Real Decreto-Ley

3/2012: la empresa como nuevo centro de gravedad» , en AA. VV. (Dirs.GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I. yMERCADER UGUINA, J.: «Reforma Laboral 2012», op. cit. pág. 381

La única cuestión dudosa es si la norma impone al empresario reconocer como únicos sujetos legitimados por parte de los trabajadores a los integrantes de la comisión negociadora del convenio colectivo que se pretende sustituir en todo o en parte. El artículo 86.1 ET no parece exigir la presencia de los mismos sujetos negociadores y presupone el reconocimiento de legitimación a quienes cumplan los requisitos que establece el Estatuto de los trabajadores. Parece que lo decisivo es que el acuerdo de sustitución de todo o parte de un convenio se adopte en una comisión negociadora correctamente constituida en el momento de renegociar total o parcialmente el convenio colectivo. Es, por otra parte, la línea doctrinal mantenida por el TS en la referida sentencia de 30 de junio de 1998 (RJ 1998, 5793) , cuando afirma que no cabe sostener que «no se tiene legitimación para negociar, porque ya ha cesado el órgano que

negoció anteriormente. El sistema español de negociación colectiva es formal en el sentido de

que el procedimiento de negociación está regulado por ley. Pero no es un procedimiento

formalista, porque esa regulación legal es flexible: solo exige la iniciativa de una parte

legitimada para negociar y la aceptación de la otra parte para que pueda constituirse la

comisión negociadora»

El verdadero punto crítico de esta técnica lo constituye la indispensable voluntad de acuerdo. Hay que señalar que esta iniciativa difícilmente prosperará, si no se cuenta con la predisposición de las dos partes a sentarse y a negociar, puesto que la parte receptora de la comunicación (normalmente, la representación de los trabajadores, teniendo en cuenta que la iniciativa por lo general partirá de la empresa) podrá negarse a la iniciación de las negociaciones cuando se trate de revisar un convenio vigente (art.89.1, pfº 2 ET). La resistencia de una de las partes puede, por tanto, dar al traste con la iniciativa y hacer ineficaz la técnica, pues deben decidir de común acuerdo la revisión del convenio. De no alcanzarse el acuerdo, el convenio de origen, bien se halle en vigencia inicial, o bien en situación de prórroga automática,

of 29


seguirá rigiendo hasta su efectiva denuncia23, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 82.3 ET (descuelgue del convenio) y art. 84.2 ET (negociación de un convenio «sui generis»).

MERINO SEGOVIA, A.: «La reforma de la negociación colectiva en el Real Decreto-Ley 3/2012», Revista de Derecho Social, nº 57, 2012, pág. 262

5. La modificación del convenio colectivo en situación de prórroga tras la terminación de

la vigencia inicial (art. 86.3 ET)

El proceso de cambio de lo pactado se puede llevar a cabo incluso en las postrimerías del convenio colectivo, cuando ha expirado su vigencia inicial y se halla en periodo de prórroga. Elart. 86.3 ET prevé que, denunciado un convenio colectivo y durante las negociaciones para una renovación de un convenio colectivo «las partes podrán adoptar acuerdos parciales para la

modificación de alguno o algunos de sus contenidos prorrogados con el fin de adaptarlos a las

condiciones en las que, tras la terminación de la vigencia pactada, se desarrolle la actividad en

el sector o en la empresa» .

El precepto revela fundamentalmente la sustancial desconfianza del legislador hacia una rápida resolución de los procesos de renegociación de los convenios colectivos, una vez expirada su vigencia. El legislador elige esta fórmula de modificación parcial de lo pactado, ante la posible demora de la renegociación, como forma de reaccionar con prontitud a las exigencias del mercado y de la producción y, a la vez, como forma de ir avanzando lo máximo en la negociación colectiva y consolidando los logros, sin riesgo de una vuelta atrás o de reconsideración de lo acordado, llegado un momento determinado de desfallecimiento o bloqueo de la negociación colectiva.

En comparación con la técnica instrumental anterior (modificación de convenio colectivo en vigor) presenta de iure un potencial de mayor eficacia porque la contraparte no puede negarse al menos a entablar negociaciones, pues no es causa legal para oponerse el que se pretenda revisar un convenio colectivo ya vencido ( art. 89.1 ET).

En todo caso, la inaplicación solo se podrá alcanzar mediante acuerdo entre los representantes legitimados para ello y siempre que se cumplan los requisitos de mayoría exigidos para constituir la mesa negociadora en la correspondiente unidad de negociación, exactamente igual que en la técnica analizada en el apartado anterior. Estos acuerdos tendrán el alcance y la vigencia que las partes acuerden.

6. La «desectorialización»: sustitución del convenio de sector por el de empresa, una

vez denunciado y concluida su duración

Una vieja técnica conocida de gestión descentralizada de la determinación de las condiciones

de trabajo, es la «desectorialización» y «empresarialización»24de la negociación, a través del cambio de unidad de negociación en sentido descendente; esto es, optar directamente por una negociación colectiva a nivel empresarial, abandonando el nivel superior, de forma que la empresa pueda afrontar sus necesidades y problemas específicos con herramientas propias. La apuesta por el convenio colectivo de empresa como sustitutito del convenio colectivo de sector es en principio factible, pero choca con alguna limitación importante

MERCADER UGUINA, J. R.: «Estructura de la negociación colectiva …», cit. , pág. 95.

Tal medida resulta inviable cuando la empresa está afectada por un convenio colectivo en vigor, porque -como es sabido- durante la vigencia de un convenio colectivo de sector no podrá negociarse un convenio colectivo de empresa. El art. 84.1 ET mantiene la tradicional regla general sobre prohibición de afectación del convenio durante su vigencia, cuando señala que: «Un convenio colectivo, durante su vigencia no podrá ser afectado por lo dispuesto en

convenios de ámbito distinto, salvo pacto en contrario, negociado conforme a lo dispuesto en el

apartado 2 del artículo 83 y salvo lo previsto en el apartado siguiente» . En consecuencia, no existe posibilidad de elegir la empresa como nuevo ámbito de negociación si existe un convenio colectivo de sector vigente, sin perjuicio de la posibilidad de descuelgue (art. 82.3) y de negociar el convenio de empresa «sui géneris», limitado a una serie de materias, previsto en el art 84.2 ET .

of 29


Ahora bien, ¿qué ocurre si se negocia un nuevo convenio de empresa, distinto al supuesto

del art. 84.2 ET, estando vigente el anterior de sector? ¿Cuál sería el efecto?

La consecuencia de contravenir la prohibición de concurrencia debería ser, en buena lógica,

la nulidad. Sin embargo, una jurisprudencia reiterada ( STS de 24 de abril de 2006 (RJ 2006,

4708) , R. nº 3443/2004, entre otras) considera que el efecto que acarrea no es la nulidad del

convenio invasor (el de empresa), sino la ineficacia aplicativa, y ello en atención a que el art.

84.1 ET no prohíbe la negociación concurrente de un convenio colectivo, sino la existencia de

dos convenios válidamente negociados que coinciden en el tiempo, otorgando en estos casos

preferencia aplicativa al convenio colectivo anterior. En consecuencia, la prohibición legal de

concurrencia no excluye la posibilidad de negociar un convenio de empresa estando vigente un

convenio colectivo de sector; trata solo de que el convenio invasor no pueda aplicarse de

manera inmediata, sino una vez que el convenio anterior de sector haya perdido su vigencia.

No obstante, para valorar el grado de libertad de cambio de unidad de negociación existente

conviene tener presente también otra orientación del Tribunal Supremo que viene en parte a

limitar dicha libertad de elección anterior. Implícitamente, se reconoce dicha posibilidad cuando

se trata de convertir en fuente reguladora principal al convenio de sector, pero no a la inversa.

El Alto Tribunal no reconoce la existencia de un derecho a negociar con el correlativo deber de

negociar de la otra parte cuando se quiere pasar de un convenio colectivo de sector a otro de

dimensión inferior (STS de 28 de febrero de 2000, R nº 22040/ 1999), -como sería en este caso

el subvertir el convenio de sector por el de empresa-; en cambio, sí admite ese deber de

negociar cuando el nuevo nivel es de dimensión superior ( STS de 3 de mayo de 2000 [RJ

2000, 4258] , R. nº 2024/1999) y ello porque el carácter parcial de la unidad de negociación no

agota el espacio de negociación de la unidad superior»

En todo caso, una vez denunciado el convenio colectivo o expirado el periodo de vigencia

inicial de un convenio colectivo de ámbito superior a la empresa, y en periodo de prórroga ex

art. 86.3 ET, nada impide abrir una nueva unidad de negociación para negociar un convenio

colectivo de empresa. Es una posibilidad autónoma de establecer condiciones distintas de las

previstas en el convenio colectivo de ámbito superior y de definir a nivel de empresa las

condiciones de trabajo. Posibilidad que, sin embargo, se revela más teórica que real para

muchas pequeñas empresas, por lo ya señalado.

IV. Técnicas negociadas de inaplicación indirecta:

Además de las técnicas de flexibilidad interna hasta aquí analizadas, que encajan

plenamente en el sistema de autonomía colectiva al ser competencia directa de los sujetos

negociadores, hemos de tener en cuenta la existencia de otras técnicas de inaplicación

indirecta dentro de la empresa protagonizadas por otros sujetos distintos a las contrapartes en

conflicto.

La diferencia con las técnicas anteriores es que la inaplicación de lo pactado en convenio

colectivo, lo deciden quienes no son los protagonistas directos de los asuntos sometidos a

debate. Y ello bien en virtud de una delegación o transferencia voluntaria de funciones de

composición de conflictos por parte de los sujetos legitimados a los interlocutores sociales, o

bien porque el recurso a interlocutores externos a la empresa se impone como solución

normativa.

1. Inaplicación por intervención novatoria de la Comisión paritaria en caso de

desacuerdo [art. 85.3 c ) ET]

Una de estas técnicas negociadas de inaplicación indirecta, legalmente articulada, es la que

tiene que ver con el papel atribuido a las Comisiones paritarias en el nuevo art. 85.3 ET (RCL

1995, 997) , que ha sufrido una relativa transformación en la última Reforma de 2012.

La Reforma laboral de 2011, aprobada por RDL 7/2011, de 10 de junio (RCL 2011, 1105,

1168) , de medidas urgentes de reforma de la negociación colectiva, vino a fortalecer las

competencias de la Comisión paritaria, atribuyendo funciones hasta la fecha no reconocidas,

como la de adaptación y modificación del convenio colectivo durante su vigencia, o solución de

of 29


discrepancias en procedimientos de descuelgue y funciones de modificación del convenio

cuando no exista representación legal de los trabajadores en la empresa.

En el apartado h) del art. 85.3 ET del referido texto legal, se sustituyó la genérica referencia

competencial del precepto anterior, que dejaba a merced de la negociación colectiva su

reconocimiento («…para entender de cuantas cuestiones le sean atribuidas…» por el convenio

colectivo), por un amplio catálogo de funciones que el RD-Ley 7/2011 atribuía directamente a la

comisión paritaria, y que los convenios colectivos debían establecer, además, como contenido

mínimo, con las precisiones exigidas en cada caso.

Así, entre las nuevas competencias vinculadas a la flexibilidad interna, se contemplaban las

«funciones de adaptación o, en su caso, modificación del convenio durante su

vigencia» (ordinal 2º, art 85.3 h) ET, versión anterior), «conocimiento y resolución de

discrepancias tras la finalización del periodo de consultas en materia de modificación sustancial

de condiciones de trabajo o inaplicación del régimen salarial, de acuerdo con lo establecido en

los artículos 41.6 y 82.3 ET» (ordinal 3º), o funciones de modificación convencional en caso de

inexistencia de representación de los trabajadores (ordinal 4º), entre otras .

Esto representaba un cambio notable respecto de la situación anterior, ya que suponía

atribuir a la Comisión paritaria facultades reguladoras, negadas en la práctica judicial anterior,

puesto que no podía modificar el convenio ni adaptarlo si ello significaba su modificación,

excepto en el caso del descuelgue salarial (contemplado en la versión anterior al RD Ley 10/

2010 [RCL 2010, 1587] , del art. 85.3 ET). El RDL. 7/2011 supuso un avance significativo en la

flexibilidad negociada abriendo a la propia negociación colectiva la posibilidad de una

adaptación del convenio colectivo a las circunstancias cambiantes que pueden aparecer en la

empresa durante la vigencia de un convenio e incluso de modificación.

Sin embargo, la Reforma de 2012 ha retrocedido en la potenciación de la Comisión paritaria,

pues sus competencias han quedado aparentemente bastante mermadas y desdibujadas. El

nuevo art. 85.3 ET apenas guarda parecido con el anterior en lo relativo a las competencias de

la comisión paritaria. Se limita a señalar que los convenios colectivos habrán de expresar como

contenido mínimo (apartado e) «Designación de una comisión paritaria de la representación de

las partes negociadoras para entender de aquellas cuestiones establecidas en la ley y de

cuantas otras le sean atribuidas, así como establecimiento de los procedimientos y plazos de

actuación de esta comisión…» .

Ya no se recoge la posibilidad de que las partes puedan decidir desde su inicio el

sometimiento de la adaptación o, en su caso, modificación ante tempus del convenio colectivo a

la propia comisión paritaria, prescindiendo del periodo de consultas del art. 82.3 ET.

Ahora bien, y pese a que formalmente no se reserva esa competencia a la Comisión Paritaria

del convenio de sector, es lo cierto que esa vía de inaplicación sigue estando abierta, en la

medida en que su competencia se delimita en función de lo que establezca la ley. Así, al

remitirse a lo que las leyes determinen, resulta de aplicación, al menos, la posibilidad de

intervención novatoria del convenio en caso de desacuerdo en periodo de consultas. Dicha

facultad de modificación de lo pactado en convenio colectivo se recoge de forma clara en el art.

82.3 ET, al disponer que en «caso de desacuerdo durante el periodo de consultas, cualquiera

de las partes podrá someter la discrepancia a la Comisión paritaria del convenio, que dispondrá

de un plazo de siete días para pronunciarse, a contar desde que la discrepancia le fuera

planteada» . Por tanto, la ley continúa en la misma línea de permitir la negociación novatoria en

el seno de la comisión paritaria aunque solo sea en las situaciones de desacuerdo dentro de los

procesos de consulta para introducir medidas de flexibilidad interna de inaplicación del convenio

colectivo.

Por otro lado, la competencia novatoria de lo pactado en convenio colectivo puede ser

atribuida también por la negociación colectiva, ya que el art. 85.3 ET establece que la Comisión

paritaria puede entender de «cuantas otras le sean atribuidas» por el convenio colectivo. Se

atribuye así capacidad al convenio colectivo para dotar de competencias normativas a la

Comisión paritaria, de forma que es posible restablecer la competencia de modificación ante

of 29


tempus del convenio colectivo, suprimida formalmente por la Reforma laboral de 2012. En tal

sentido, el convenio colectivo podría incluso conferir a la Comisión paritaria funciones de

inaplicación directa, y no solo con carácter subsidiario, obviando el trámite del periodo de

consultas entre los representantes de los trabajadores y la empresa.

En cualquier caso, a efectos de una correcta constitución de la Comisión Paritaria, se debe

llamar la atención sobre la necesidad de incorporar a la comisión paritaria la totalidad de los

sujetos legitimados para la negociación, inclusive los no firmantes del convenio. Ello constituye

una exigencia derivada del art. 37.1 CE en relación con el art. 28.1 CE (RCL 1978, 2836) . El

Tribunal Constitucional tiene declarado que, cuando se trata de comisiones con función

negociadora, entendiendo por tal la capacidad de establecer modificaciones del convenio o

nuevas normas no contenidas en el mismo, -como es en este caso la función de la comisión

paritaria- cualquier sindicato que esté legitimado para negociar tiene derecho a integrarse en

ellas, sin que pueda restringirse su participación ( STC 184/1991 [RTC 1991, 184] ). Por tanto,

habrá de respetarse siempre el derecho de los sujetos legitimados a formar parte de la comisión

paritaria y a participar en ella en proporción a su representatividad ( STS 4 de abril de 2012 [RJ

2012, 4580] ; SAN de 6 de junio de 2012 [PROV 2012, 203158] ).

Por otra parte, para que los acuerdos de modificación posean eficacia general, resulta

condición indispensable la concurrencia de los requisitos de legitimación previstos en los

artículos 87 y 88 ET. Aparte habrán de respetarse las mayorías requeridas para la constitución

de la mesa negociadora y para la adopción de acuerdos y demás requisitos de registro y

publicación legalmente establecidos para alcanzar la eficacia estatutaria ( arts. 89 y 90 ET).

El procedimiento legal de inaplicación de lo pactado previsto en el art. 82.3 ET, presenta un

cierto carácter arbitral obligatorio, porque si lo solicita una sola de las dos partes, el

procedimiento ante la comisión deviene obligatorio y la comisión debe intervenir sin que la otra

parte pueda impedirlo. El tenor literal del precepto no deja lugar a otra opción cuando establece

que la Comisión deberá resolver en el plazo máximo de siete días desde que la discrepancia le

fuera planteada por cualquiera de las partes.

Finalmente, es preciso destacar que la posibilidad de intervención de la Comisión paritaria en

lo que respecta a los procesos de descuelgue del convenio estatutario, es de aplicación directa

y no queda diferida a su incorporación expresa al convenio colectivo, pues, si bien la redacción

del apartado e) del art. 85.3 ET parece exigir la necesidad de una habilitación expresa de tal

competencia por parte del convenio colectivo, al menos en cuanto a «procedimientos y plazos

de actuación de esta comisión», lo cierto es que el 82.3 ET atribuye plena facultad a la

Comisión paritaria para la modificación del convenio colectivo estatutario reglamentando

básicamente su intervención, sin perjuicio de que la negociación colectiva pueda entrar a

precisar dicho procedimiento.

2. Modificación convencional mediante procedimientos de solución extrajudicial de

discrepancias (arts. 85.3 y 82.3 ET)

Como segunda técnica negociada de alteración del status quo convencional cabe recurrir a

los sistemas de solución extrajudicial de discrepancias. Estos están concebidos en el renovado

ordenamiento jurídico laboral, bien como mecanismos de aplicación directa para lograr el

acuerdo de inaplicación sin necesidad de agotar el trámite previo de la Comisión paritaria, bien

como instancia sucesiva o recurso ulterior para el caso de que no se logre el acuerdo en esta

otra instancia de inaplicación convencional.

Al margen de su utilización como mecanismo tradicional de solución de conflictos, las

sucesivas reformas laborales han venido a incentivar estos procedimientos de solución

extrajudicial como técnica instrumental para la adopción de medidas de flexibilidad interna en la

empresa. El nuevo apartado c) del art. 85.3 ET ( Ley 3/2012 [RCL 2012, 945] ) establece que,

como contenido mínimo u obligatorio de los convenios colectivos, habrán de establecer:

«Procedimientos para solventar de manera efectiva las discrepancias que puedan surgir para la

no aplicación de las condiciones de trabajo a que se refiere el artículo 82.3 , adaptando, en su

of 29


caso, los procedimientos que se establezcan a este respecto en los acuerdos

interprofesionales de ámbito estatal o autonómico conforme a lo dispuesto en tal artículo»

Por su parte, el nuevo art. 82.3 ET, en relación con los procedimientos de descuelgue y

modificación de las condiciones sustanciales de las condiciones de trabajo establecidas en

convenio colectivo, dispone que: «Cuando no se hubiera solicitado la intervención de la

Comisión o ésta no hubiera no alcanzado un acuerdo, las partes deberán recurrir a los

procedimientos que se hayan establecido en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o

autonómico, previstos en el artículo 83 de la presente Ley, para solventar de manera efectiva

las discrepancias surgidas en la negociación de los acuerdos a que se refiere este apartado,

incluido el compromiso de someter las discrepancias a un arbitraje vinculante…» .

Con dicha regulación, la Reforma aspira a establecer mecanismos de solución efectiva de

discrepancias no solo en los estadios posteriores a la finalización de la vigencia inicial de un

convenio y en situación de prórroga o de ultraactividad (art. 86.3 ET), sino también durante la

vigencia del convenio colectivo cuando surgen discrepancias respecto de la aplicación o

interpretación del convenio o cuando aparecen necesidades de adaptación a las circunstancias

cambiantes o de modificación convencional.

En todo caso, la técnica instrumental de modificación del convenio por la vía de los procesos

de mediación y arbitraje requiere de una doble previsión: primera, de los acuerdos

interprofesionales -estatal o autonómico-, que deberán establecer los referidos procedimientos

para solventar las discrepancias en la negociación del acuerdo; y segunda, del convenio

colectivo, que deberá incorporar, también, como contenido mínimo dichos procedimientos para

solventar las concretas divergencias que puedan surgir en el ámbito concreto de la unidad de

negociación.

La incorporación de los referidos procedimientos o mecanismos de solución se ha convertido

en un deber que los convenios deben de observar25

. Como se deduce de la literalidad de las normas citadas, todos los convenios y no solo los superiores o de sector están obligados a

prever los mecanismos oportunos de resolución de controversias sobre la inaplicación de lo

pactado en convenio colectivo.

CASTRO CONTE, M.: «Inaplicación de condiciones de trabajo previstas en convenios

colectivos» , Revista del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, nº 100, pág. 204.

No obstante, se debe destacar que esta técnica de inaplicación nace con una limitación

importante. Y es que el recurso a tales procedimientos de solución extrajudicial, bien que se

convierta ahora en un deber, exige el consenso de ambas partes, al no bastar con la solicitud

de una de ellas. A diferencia de lo establecido en el procedimiento previsto ante la Comisión

Paritaria, en ningún momento se señala que cualquiera de las partes puede recurrir a los

procedimientos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico de solución extrajudicial

previstos en el convenio colectivo, cuya inaplicación se pretende. Es verdad que en el art. 82.3

ET se dice que «… las partes deberán recurrir a los procedimientos que se hayan establecido

…»; pero se habla en plural y no en singular; por otra parte el carácter obligatorio de tal

sometimiento queda luego desmentido cuando en el párrafo siguiente se afirma que «… cuando

no fueran aplicables los procedimientos a los que se refiere párrafo anterior … cualquiera de las

partes podrá someter la solución de la misma a la Comisión Consultiva Nacional …». Si tal

mandato de sometimiento de las divergencias a los procedimientos no resulta necesariamente

obligatorio y puede ser excepcionado, debe ser por falta de acuerdo, pues, si existe obligación

de contemplarlos en el convenio y deber de sometimiento a los mismos, la única posibilidad de

inaplicación que resulta es que no haya voluntad conjunta de recurrir a ellos

En suma y salvo que en dichos acuerdos interprofesionales o en el convenio colectivo

aplicable, el sometimiento se establezca como mecanismo obligatorio a petición de cualquiera

de las partes, parece que la fórmula no es de aplicación directa; «aparece sometida a la

condición de que ambas partes estén conformes con la decisión»26

. Así, en caso de haberse previsto el sometimiento con carácter genérico para las partes, el procedimiento no se abre y el

desacuerdo en materia de modificación convencional puede terminar sin solución, si es

of 29


solicitado solo por una de ellas.

FERNÁNDEZ DOMINGUEZ, J. J.: La movilidad geográfica… , cit. pág. 165.

Estas previsiones confieren a la empresa escasa capacidad para desvincularse de lo pactado en convenio colectivo, si no se cuenta con la voluntad previa de los agentes sociales de sometimiento de las discrepancias a soluciones extrajudiciales de conflicto. Para la verdadera efectividad de esta opción se requiere, ante todo, que el recurso a dichos procedimientos esté contemplado en los acuerdos interprofesionales y convenios y que el sometimiento a la mediación o al arbitraje resulte obligatorio cuando lo solicite una de las partes. Si, además, se pacta el compromiso de sometimiento de las discrepancias a un arbitraje vinculante, como pretende la reforma laboral de 2011, entonces el instrumento adquiere plena utilidad y eficacia.

A falta de suscripción de los acuerdos interprofesionales o los convenios colectivos estatales o autonómicos del art. 83 ET, la práctica negocial está optando por incorporar los procedimientos ya previstos, con anterioridad a la Reforma Laboral de 2012, en los Acuerdos de ámbito estatal o autonómico sobre Solución Extrajudicial de Conflictos. Lo relativo a conflictos surgidos de la inaplicación de lo pactado en convenio colectivo suele ser una de las materias cubiertas por los procedimientos diseñados en estos Acuerdos, aunque no en todos.

Así, por ejemplo, el V Acuerdo estatal sobre Solución Autónoma de Conflictos Laborales (ASAC V) firmado el día 7 de febrero de 2012, (pocos días antes de la aprobación del RD Ley 3/2012 [RCL 2012, 147, 181] ) incluye en su ámbito competencial, entre otros, los siguientes conflictos: 1) las controversias en las comisiones paritarias de los convenios colectivos que conlleven el bloqueo en la adopción de acuerdos, para la resolución de las funciones que legal o convencionalmente tengan atribuidas; 2) los conflictos surgidos durante la negociación de un convenio colectivo que conlleven su bloqueo; 3) los conflictos derivados de discrepancias surgidas en el periodo de consultas exigido por los artículos (… ) y 82.3 ET; 4) los conflictos derivados de las discrepancias surgidas durante la negociación entre la empresa y representación legal de los trabajadores, de acuerdos de inaplicación de determinadas condiciones de trabajo pactadas en los convenios colectivos sectoriales, cuando dichos convenios contemplen su inaplicación negociada; 5) Los conflictos en caso de desacuerdo entre la representación legal de los trabajadores y la empresa en los supuestos de flexibilidad extraordinaria temporal prevista en los convenios colectivos.

Los procedimientos de solución extrajudicial previstos en el ASAC V son los tradicionales de mediación y arbitraje. Para su aplicación se requiere un acuerdo de adhesión al ASAC V de las partes legitimadas en el sector o empresa afectado por el conflicto. No obstante, aquellas partes que estuvieran adheridas al IV ASEC se les considera adheridos, salvo que en el plazo de tres meses desde su entrada en vigor comuniquen al SIMA lo contrario. También se considera de aplicación a todos aquellas partes que, no estando vinculadas al ASEC IV, no manifestaren en el plazo de 3 meses su voluntad de permanecer excluidos del Acuerdo de solución extrajudicial (art. 3 ASAC).

Estos procedimientos se conciben como procedimientos de uso voluntario; solo son de aplicación obligatoria en determinadas situaciones. Respecto de conflictos que aquí interesan, -los relativos a la inaplicación de convenio colectivo que requieren el acuerdo de las partes-, los procedimientos de mediación y arbitrajes no son obligatorios, de manera que no se activan cuando una sola de las partes lo solicita (arts. 4, 8 y 12 ASAC). Son, además, de aplicación solo a aquellos conflictos de sector o de empresa que excedan del ámbito de la Comunidad Autónoma.

El legislador de la Reforma Laboral ha querido que sea la autonomía colectiva la que intervenga, depositando en manos de la propia negociación colectiva el reconocimiento de dichas competencias de composición de conflictos, pero, y a la vista de lo expuesto, no hay nada que asegure que los Acuerdos Interprofesionales o los convenios colectivos estatales o autonómicos vayan a cumplir con su obligación de establecer los procedimientos de aplicación general y directa para solventar de manera efectiva las discrepancias en la negociación de acuerdos de inaplicación de convenios.

of 29


Tal vez lo más efectivo hubiera sido establecer ex lege , directamente, la obligación de sometimiento a los procedimientos de solución, permitiendo ponerlos en marcha por petición de una de las partes, sin condicionar al previo acuerdo, y ello sin perjuicio de reconocer al convenio o a las partes la libertad para decidir entre los distintos mecanismos de solución de conflictos, entre la mediación o el arbitraje, con el compromiso incluso de establecer la obligatoriedad de someterse a un arbitraje vinculante.

No obstante, la Reforma de 2012 ha tratado de paliar este problema de eficacia, fijando una

«regla de suplencia forzada que condiciona la negociación colectiva»27, con el propósito de encontrar una solución parcialmente definitiva a las situaciones de falta de colaboración o de bloqueo de la negociación a la hora de adoptar medidas de flexibilidad interna.

MOLERO MARAÑON, Mª. L.: El nuevo modelo de flexibilidad… , cit. pág. 195.

El nuevo párrafo último del artículo 82.3 ET establece que «cuando el periodo de consultas

finalice sin acuerdo y no fueran aplicables los procedimientos a los que se refiere el párrafo

anterior o estos no hubieran solucionado la discrepancia, cualquiera de las partes negociadoras

podrá someter la solución de la misma a la Comisión Consultiva Nacional de Convenios

Colectivos cuando la inaplicación de las condiciones de trabajo afectase a centros de trabajo de

la empresa situados en el territorio de más de una comunidad autónoma, o a los órganos

correspondientes de las comunidades autónomas en los demás casos» .

Así, en el exclusivo ámbito de la adopción de la modificación del convenio colectivo, la Reforma de 2012 fuerza una solución efectiva a las discrepancias, de manera que bien cuando ninguna de las tres instancias previas llega a dar su fruto, no consiguiendo el descuelgue de lo pactado, o bien directamente sin necesidad de agotar las instancias previas, cualquiera de las

partes puede imponer a la otra la intervención de la Comisión Consultiva28.GONZÁLEZ ORTEGA, S.: «La negociación colectiva en el Real Decreto-Ley de medidas

urgentes para la Reforma del Mercado Laboral» , Temas Laborales, nº 115/2012, pág. 114

Es la última fase del mecanismo no necesariamente escalonado, articulado por la Ley tras* tres instancias de resolución de conflictos: en primera, cualquiera de las partes podrá someter su discrepancia a la comisión paritaria del convenio, que dispondrá de siete días para pronunciarse. En segunda, si no se recurre a la Comisión paritaria o tampoco se alcanza aquí un acuerdo, ambas partes de común acuerdo o una de ellas en aquellos supuestos en que así se determine en el acuerdo interprofesional o convenio, podrán activar alguno de los sistemas de solución extrajudicial de conflictos contemplados en tal acuerdo o convenio. Y ya, en última instancia, cuando las partes no se sometan a los procedimientos anteriores o éstos no logran solucionar la discrepancia, cualquiera de las partes (es decir, el empresario, el verdaderamente interesado en el descuelgue) podrá someter la solución a la Comisión Consultiva Nacional de los Convenios colectivos29o al órgano correspondiente de la Comunidad Autónoma en función del ámbito de afectación del conflicto.

El Real Decreto 1362/2012, de 27 de septiembre (RCL 2012, 1325) , por el que se regula la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos, se encarga de desarrollar las funciones decisorias atribuidas por el nuevo art. 82.3 ET (RCL 1995, 997) de manera novedosa a la Comisión para la solución de discrepancias por falta de acuerdo en los procedimientos sobre la inaplicación de las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo de aplicación.

Independientemente del procedimiento que adopte el acuerdo interprofesional o el convenio colectivo para resolver las discrepancias derivadas de la negociación de inaplicación o modificación de convenio colectivo, la Reforma impone una especie de solución final que consiste en un arbitraje obligatorio a instancia de cualquiera de las partes. La resolución de las discrepancias tras la finalización del periodo de consultas y en defecto de otras alternativas, corresponderá finalmente a un órgano con competencia reguladora del convenio colectivo.

Este órgano será, a nivel nacional, la Comisión Consultiva Nacional de convenios colectivos, que, además de desarrollar funciones consultivas, ha pasado a desempeñar una función arbitral dirimente de las desavenencias existentes30

of 29


ESCUDERO RODRÍGUEZ, R.: «El Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero: la envergadura de una reforma profundamente desequilibradota de la negociación colectiva», en AA. VV. (Coor. R.ESCUDERO RODRÍGUEZ): La negociación colectiva en las reformas

laborales de 201, 2011 y 2012 , Cinca, Madrid, 2012, págs. 47 y ss.

La comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos o el órgano correspondiente de la

Comunidad Autónoma31podrá adoptar la decisión que resuelva la discrepancia sobre modificación del convenio, bien en el propio seno de la Comisión o bien a través de la designación de un árbitro entre expertos imparciales e independientes. De haber consenso entre las partes sobre el procedimiento, se seguirá el acordado. En caso contrario, la elección corresponderá a la propia Comisión.

La Disposición adicional segunda del Real Decreto 1362/2012, de 27 de septiembre (RCL 2012, 1325) , contempla la posibilidad de que el titular del Ministerio de Empleo y Seguridad Social celebre convenios de colaboración con las Comunidades Autónomas que opten por no constituir órganos equivalentes en su territorio. En tales casos, se faculta a las empresas y a los representantes de los trabajadores para solicitar a la Comisión la intervención para la inaplicación de las condiciones de trabajo presentes en el convenio colectivo de aplicación, en las circunstancias y condiciones establecidas en el Real Decreto

La decisión habrá de dictarse en el plazo de 25 días a contar desde la fecha de sometimiento del conflicto a dicho órgano y tendrá la eficacia de los acuerdos alcanzados en el periodo de consultas y solo será recurrible conforme al procedimiento y por los motivos establecidos en el art. 91 ET.

La decisión, o el laudo que se dicte en su caso, deberán pronunciarse sobre la concurrencia de las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, invocadas para la inaplicación de las condiciones previstas en el convenio colectivo:

a) en caso de no concurrencia de dichas causas, se declarará la no procedencia de la inaplicación de las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo;

b) en caso de concurrencia de las causas, la decisión o laudo que se dicte podrá aceptar la pretensión de inaplicación en sus propios términos o proponer la inaplicación de las mismas condiciones de trabajo en distinto grado de intensidad. Asimismo se pronunciará sobre la duración del periodo de inaplicación de las condiciones de trabajo. La decisión de la Comisión o el laudo arbitral serán vinculantes e inmediatamente ejecutivos.

Se trata de una fórmula de heterocomposición de conflictos, que plantea serias dudas de constitucionalidad. El sistema de solución de discrepancias establecido puede suponer una vulneración de la autonomía colectiva reconocida constitucionalmente ( art. 37.1 CE), y por efecto reflejo también de la libertad sindical ( art. 28.1 CE). Y ello tanto porque se atribuye materialmente capacidad resolutoria del conflicto a la autoridad laboral, como porque se carece de justificación suficiente para tan extrema lesión de la fuerza vinculante.

Como se argumenta en el Recurso de inconstitucionalidad contra la Ley 3/2012 presentado por los Diputados del Grupo Parlamentario Socialista y de Izquierda Plural - dadas las posiciones de las partes en conflicto, quien ostenta el voto de calidad decisivo de decisión al respecto es la Administración laboral. Por otra parte, choca con la doctrina del Tribunal Constitucional, pues, si bien en la Sentencia 11/1981, de 8 de abril (RTC 1981, 11) , el Tribunal Constitucional admite que sería aceptable constitucionalmente el establecimiento de un arbitraje obligatorio, lo hace solo en situaciones extraordinarias o excepcionales o excepcionales, caracterizadas por factores de grave perjuicio, y no parece que tal situación concurra en todos

los casos de descuelgue que se puedan producir al amparo del art. 82.3 ET32. La vía del arbitraje vinculante debe quedar reservada únicamente a aquellos supuestos en los que medie la libre y voluntaria decisión de las partes.

MOLINA NAVARRETE, CR.: De las reformas laborales a un nuevo e irreconocible Estatuto

del trabajo subordinado. Comentario sistemático al Real Decreto-Ley 3/2012, de reforma del

mercado de trabajo , CEF- Trabajo y Seguridad Social, nº 348, 2012, pág139.

of 29


3. Inaplicación del convenio por aplicación del convenio superior tras el fin de la

ultraactividad (art. 86.3 ET)

Finalmente, una última posibilidad de inaplicación del convenio colectivo, se ha establecido

en el art. 86.3 ET, a través de la limitación temporal del régimen de ultraactividad de los

convenios colectivos y la aplicación, en sustitución del convenio fenecido, del convenio sectorial

de ámbito superior, cuando no se alcance un nuevo acuerdo en la renegociación del convenio.

El referido precepto dispone que: «Transcurrido un año desde la denuncia del convenio

colectivo sin que se haya acordado un nuevo convenio o dictado un laudo arbitral, aquél

perderá, salvo pacto en contrario, vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de

ámbito superior si lo hubiere» .

Nos encontramos con un dispositivo que, ante el bloqueo o la inoperancia de las partes, y en

defecto de pacto en contrario, opta por revitalizar un convenio de ámbito superior que fuere de

aplicación, si lo hubiere. El remedio jurídico que ofrece el legislador al vacío de regulación -

provocado por la llegada inexorable del término del plazo de ultraactividad del convenio

colectivo- consiste en imponer otro convenio. A partir del momento de la perdida completa de

vigencia del convenio, lo que se produce al año de la denuncia sin que se haya acordado un

nuevo convenio, se habilita a una norma convencional superior, si existiese, para tutelar a la

unidad de negociación que ha quedado huérfana de cobertura.

La regulación del mecanismo de inaplicación pretende ser respetuosa con la autonomía

colectiva cubriendo el vacío de regulación por pérdida de vigencia del convenio mediante otro

convenio colectivo, pero no parece que solución resulte muy eficaz. Además, suscita no pocos

interrogantes.

Un examen superficial de nuestro sistema de relaciones laborales permite constatar que esa

dualidad de planos reguladores no es un elemento característico de la negociación colectiva

española. Las relaciones profesionales se rigen por lo general por una única norma

convencional. No es frecuente la superposición de convenios. Y en los supuestos en que se da

dicha concurrencia, suele haber una relación de complementariedad entre ellas, de manera que

no se produce una regulación exhaustiva de las relaciones comprendidas en cada convenio,

sino más bien un reparto de materias, o bien lo que sucede es que el convenio superior se

limita a contener una regulación de mínimos sobre algunas materias. Por tanto, la norma se

coloca en una óptica ilusoria, bien por falta de convenio de ámbito superior lo que sucederá en

muchos casos, bien porque en caso de existir, solo muy marginalmente va a poder cumplir el

convenio de ámbito superior el papel de sustitución del convenio extinguido.

Examinada, por otra parte, un poco más de cerca su regulación, la propuesta legislativa

muestra no pocos puntos de debilidad. Por subrayar, quizás, el más importante, la ausencia de

soluciones alternativas a la inexistencia de convenio colectivo de ámbito superior, por ser lo que

más llama la atención. Cabe preguntarse si en tal caso se produciría la derogación implícita del

convenio cuya vigencia ha expirado; si al no resultar aplicable ningún convenio colectivo se

caería en el área de aplicación residual de la normativa del Estatuto de los Trabajadores; si el

Estatuto de los trabajadores asumiría, en ese caso, el papel subsidiario del convenio colectivo.

Como razonable punto de equilibrio entre las posiciones extremas -esto es, entre quienes

consideran que se pierde la eficacia normativa y general del convenio y se debe aplicar el

Estatuto de los Trabajadores y quienes alimentan la tesis de que permanece válido hasta la

entrada en vigor del que lo sustituya-, la orientación, quizás, más plausible -inspirada en la

igualdad de las partes, y en la lógica de las cosas, que debe llevar a la prudencia y no a

legitimar una brusca degradación de las condiciones de trabajo, con el consiguiente

desequilibrio contractual entre las partes-, es la de entender que las condiciones se mantienen

incorporadas al ámbito del contrato de cada uno de los trabajadores que ya estuvieren incluidos

en el ámbito del convenio (no a los de nuevo ingreso).

Debe tenerse en cuenta que la cualidad de fuente de la relación laboral no corresponde en

exclusiva al convenio sino también al contrato. Los derechos y obligaciones concernientes a la

of 29


relación laboral se regulan también por la "voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo (art. 3,1 c ET). La eficacia normativa del convenio hace que no se requiera un acto de adhesión al convenio de las partes del contrato porque las condiciones fijadas en convenio colectivo se incorporan automáticamente al contrato y se mantienen mientras no sean sustituidas por ley o por un nuevo convenio colectivo. El efecto derogatorio propio del decaimiento del convenio colectivo no se transmite al contrato porque tiene su propia autonomía; es una fuente de determinación de las condiciones de trabajo que, aun en estado de referencia al convenio, despliega su propia potencialidad. El contrato conserva, y en su caso mejora, las situaciones establecidas por el convenio y el decaimiento del convenio no es causa suficiente para arrastrar al contrato ni a los acuerdos de empresa al abismo. Bien es verdad que en muchas ocasiones se procede por parte de la empresa a indicar en los contratos que salario, jornada y vacaciones son los de convenio; pero este anómalo proceder -en tanto que constituye un incumplimiento de los deberes de información ( Real Decreto 1659/1998 [RCL 1998, 2062] ), como tiene declarado el TS en sentencia de 24 de marzo de 1998 (RJ 1998, 3009) (Rec. 2714/1997)-, no hace perder al trabajador su derecho a conocer en todo momento las condiciones contractuales, ni puede servir de coartada para la no aplicación de los elementos objetivos de su contrato, pues sería tanto como beneficiar al empresario infractor en perjuicio del trabajador.

Por tanto, mientras las partes no acuerden otra cosa o la inicial voluntad no sea revisada por una norma posterior, las condiciones contractuales disfrutadas por el trabajador persisten y son irrevocables por la sola voluntad del empresario. Ahora bien, no es descartable su alteración: cabe la posibilidad de que el empresario pueda en su caso dejar de aplicar las condiciones

reconocidas en el convenio extinguido mediante el procedimiento previsto en el art. 41 ET33. Esta perspectiva no excluye, por tanto, la posibilidad de descuelgue o inaplicación de las condiciones pactadas en convenio extinguido, pero contribuye a que el descuelgue ya no opere de forma automática, sino que descanse en la justificación y razonabilidad de las decisiones adoptadas; puesto que este mecanismo de modificación ex art. 41 ET solo resulta posible cuando existan razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, sin que ello constituya tampoco una garantía real de eficacia por la forma en que están descritas las causas con una amplitud extrema.

CRUZ VILLALÓN, J: «Procedimientos De resolución de conflictos y negociación colectiva en la reforma de 2012», en AA. VV. (Dirs.GARCÍA- PERROTE, I. yMERCADER UGUINA, J.) Reforma laboral de 2012. Análisis práctico del RDL 3/2012, de medidas urgentes para la

reforma del mercado laboral , Lex Nova, Valladolid, 2012, pág. 413;ALFONSO MELLADO, C. L.: «La reforma de la negociación colectiva en la Ley 3/2012: la vigencia del convenio y el problema de la ultraactividad», Ponencia Presentada en XXV Jornadas de Estudio de la Negociación colectiva de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos, sobre La reforma laboral de 2012, Texto mecanografiado, pág. 23

Otro de los problemas es el de determinar el alcance temporal de la expresión «si lo hubiere» referido al convenio de ámbito superior aplicable. ¿Cómo debe interpretarse el requisito de «si lo hubiere»: en perspectiva solo de presente o también de futuro? El criterio que se ha utilizado hasta ahora en el análisis se basa en la existencia previa de un convenio colectivo de ámbito superior que ya se estuviera aplicando, pero nada impide que la referencia se valore de forma atemporal pensando en convenios de ámbito superior a distintos niveles -estatal, autonómico, provincial, etc.-, que se puedan pactar en algún momento subsiguiente, incidiendo en el ámbito decaído. El término no excluye un significado dinámico de habilitar a los sujetos negociadores de la negociación colectiva supraempresarial a entrar en cualquier momento a regular las condiciones de trabajo de los que han quedado sin cobertura convencional a consecuencia de la pérdida de vigencia de un convenio colectivo. El requisito de «si lo hubiere» se puede concretar en un momento ulterior a la fecha de expiración del plazo de ultraactividad. Considerando así este elemento típico de la norma legal, implicaría que la unidad de negociación inicialmente desprovista de cobertura convencional, podría quedar comprendida dentro de otro convenio colectivo superior sobrevenido con posterioridad a la pérdida de

of 29


vigencia del convenio colectivo.

Las dudas surgen también respecto de la identificación del convenio superior aplicable en caso de pluralidad de convenios. La apertura ilimitada a un convenio colectivo de ámbito superior convierte a la unidad de negociación extinta en un caladero de libre acceso a todos quienes desde ámbitos superiores quieran apropiarse de esas aguas. Los integrantes de la unidad de negociación quedan expuestos a que uno o varios convenios les sean de aplicación, con el consiguiente problema de determinación del convenio que le resulte de aplicación de entre los varios sucesivamente vigentes. Los llamados a colmar de forma eficiente esos problemas de concurrencia son los Acuerdos Interprofesionales o convenios colectivos sectoriales, tanto estatales como autonómicos, conforme a lo previsto en los artículos 83 y 84 ET. Estos podrían prever reglas de articulación y concurrencia e incluso de regulación directa de materias para la posible cobertura de vacíos de regulación por pérdida de vigencia de los convenios de ámbito inferior tras la ultraactividad. En el supuesto de ausencia de toda previsión, la solución se situaría no en la lógica de las reglas de prohibición de concurrencia (art. 84.1 ET) sino en la de la prioridad del «convenio de ámbito sectorial estatal sobre cualquier otro

posterior, excepto el de la Comunidad Autónoma que será de preferente aplicación sobre los

estatales, salvo en el listado de materias a que hace referencia el art. 84.4 ET (arts. 84.3 y 4

ET)»34. Es decir, que, en el supuesto de existencia de varios convenios colectivos de ámbito superior, no sería de aplicación el principio de prioridad temporal, esto es, no prevalecería el convenio de ámbito superior pactado más tempranamente, sino el convenio de ámbito estatal o autonómico en su caso.

ALFONSO MELLADO, C. L.: «La reforma de la negociación colectiva en la Ley 3/2012: la vigencia del convenio y el problema de la ultraactividad», cit., pág. 23.

En suma, por todos los déficits apuntados, la solución adoptada por el legislador para colmar el vacío regulador generado al limitar temporalmente la ultraactividad del convenio colectivo, se presenta decididamente insuficiente e ineficaz. El legislador ha abordado con decisión una cuestión trascendental del modelo de negociación colectiva -la prórroga ilimitada de los convenios colectivos- que tanto ha contribuido a petrificar el sistema de relaciones laborares, pero ha descuidado las consecuencias de la solución adoptada, creando, cuando menos, una inseguridad jurídica notable. A falta de un convenio colectivo de ámbito superior, los trabajadores incluidos en la unidad de negociación del convenio extinguido, quedan completamente a la intemperie, sumidos en un mar de incertidumbres sobre el mantenimiento de sus condiciones de trabajo.

1

of 29


técnicas de inaplicación de los convenios colectivos...

Documents