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RECURSOS CONSTITUCIONAIS"Técnicas e requisitos de interposição dos recursos no 2º grau"

RECURSOS CONSTITUCIONAIS

"Técnicas e requisitos de interposição dos

recursos no 2º grau"

1 – OS RECURSOS CONSTITUCIONAIS

Em matéria criminal, os recursos constitucionais que

interessam ao Ministério Público são:

– Recurso Extraordinário – Artigo 102, III, da Constituição Federal.

– Recurso Especial – Artigo 105, III, da Constituição Federal.

– Recurso Ordinário para o Supremo Tribunal Federal – Artigo 102, II,

“a”, da Constituição Federal.

– Recurso Ordinário para o Superior Tribunal de Justiça – Artigo 105,

II, “a” e “b”, da Constituição Federal.

Os recursos extraordinário e especial possuem requisitos

específicos e apresentam grande dificuldade para serem interpostos.

Assim, merecem análise bastante minuciosa.

2 – RECURSO ESPECIAL – PREVISÃO LEGAL E

FINALIDADE

Autor: Perseu Gentil Negrão 1


O recurso especial está previsto na Constituição Federal:

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:...III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;b) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face de lei federal;c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

Pela leitura do preceito, verifica-se que o Recurso Especial

tem por finalidade manter a uniformidade da lei federal, ou seja, velar para

que esta seja interpretada de maneira idêntica em qualquer Estado da

Federação ou por qualquer órgão do Poder Judiciário.

Ao contrário do que muitos pensam, o Recurso Especial não

é recurso de terceira instância.

2.2 – LEGISLAÇÃO

O recurso especial está basicamente regido por dois

diplomas:

a) Lei nº 8.038/90 – Artigos 26 a 29; 38 e 39

b) Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça – Artigos 13; 34; 66;

67; 179; 180; 255; 256 e 257.



Obs: Na esfera cível, o recurso especial está disciplinado no Código de

Processo Civil, artigos 496 a 512 e 522 a 529. De notar-se que em alguns

casos de recursos especiais criminais o Superior Tribunal de Justiça tem

aplicado o Código de Processo Civil.

Além dessa esparsa legislação, o recurso especial está

orientado, também, em súmulas do Superior Tribunal de Justiça e do

Supremo Tribunal Federal. De notar-se, por oportuno, que o Superior

Tribunal de Justiça encampou todas as Súmulas do Supremo Tribunal

Federal.

Súmulas do Superior Tribunal de Justiça – 7; 13; 83; 86; 98; 99; 115; 123;

126.

Súmulas do Supremo Tribunal Federal – 280; 281; 282; 283; 284; 287;

288; 289; 291; 292; 322; 356; 399; 400; 454; 456; 528; 598 e 599.

2.3 – PRESSUPOSTO DO RECURSO ESPECIAL – CAUSA

DECIDIDA EM ÚLTIMA INSTÂNCIA

O recurso especial “pressupõe o exaurimento dos recursos

ordinários, em decisão de última instância, ou decisão em ação penal que

seja da competência originária do tribunal. Só cabe o recurso extremo se

esgotados os recursos ordinários cabíveis na espécie, não bastando que

a decisão de primeira instância se tenha tornado irrecorrível pelo

desaproveitamento do prazo para recorrer; é preciso que hajam sido

usados os recursos cabíveis.” (Júlio Fabbrini Mirabete, Processo Penal, 3ª

ed. Atlas, 1994, p. 659-60).



Podem ser citadas as seguintes decisões criminais dos

tribunais estaduais que ensejam o recurso especial:

a) apelação criminal, quer interpostas pela acusação ou defesa e desde

que não haja possibilidade de serem opostos embargos infringentes ou

que estes tenham sido rejeitados;

b) recurso em sentido estrito;

c) pedido de revisão criminal;

d) a decisão concessiva de “habeas corpus”, pois se denegatória, o

recurso cabível será o ordinário constitucional (art. 105, II, da Constituição

Federal);

e) as decisões proferidas nos processos de competência originária dos

Tribunais, como, por exemplo, julgamentos de Prefeito Municipal, Membro

do Poder Judiciário ou do Ministério Público etc.

OBS: Em princípio, decisão que converte o julgamento em diligência não

é passível de recurso especial.

2.4 – CABIMENTO DO RECURSO ESPECIAL

Conforme previsto no artigo 105, III, da Constituição Federal,

três as hipóteses em que é cabível o recurso especial, ou seja, quando a

decisão recorrida:

a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;

b) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face de lei

federal;



c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro

tribunal.

a) CONTRARIEDADE E NEGATIVA DE VIGÊNCIA

CONTRARIAR significa contestar, fazer oposição; e NEGAR

VIGÊNCIA quer dizer recusar aplicação, ignorar um preceito. A distinção

não tem muita importância, pois o legislador colocou ambas expressões.

b) DECISÃO QUE JULGA VÁLIDA LEI OU ATO DE GOVERNO LOCAL

CONTESTADO EM FACE DE LEI FEDERAL

Em matéria criminal a questão não tem muita importância,

posto que somente a União pode legislar. Pode-se pensar na hipótese em

caso de lei estadual disciplinando prazo processual diferente de um prazo

previsto em lei federal.

c) DECISÃO QUE DEU À LEI FEDERAL INTERPRETAÇÃO

DIVERGENTE DA QUE LHE HAJA ATRIBUÍDO OUTRO TRIBUNAL

É o denominado DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. Para o

recurso ser admitido nesta hipótese há necessidade de que a decisão

recorrida seja posterior àquela que servirá como paradigma. E mais, as

decisões (recorrida e paradigma) devem ter sido proferidas por tribunais

diferentes, ainda que do mesmo estado.

2.5 – OS OBSTÁCULOS AO RECURSO ESPECIAL

O Superior Tribunal de Justiça dificulta ao máximo a

interposição do recurso especial. Esta prática, aliás, vem desde a

Constituição anterior. De fato, na vigência da antiga Carta, o Supremo



Tribunal Federal editou nada menos que 11 (onze) súmulas impeditivas

do recurso extraordinário. Nos seus menos de onze anos de existência, o

Superior Tribunal de Justiça já formulou 05 (cinco) súmulas. Vamos citar

aqui os principais obstáculos à interposição do recurso especial.

2.5.1 – PREQUESTIONAMENTO

Embora a palavra não seja encontrada nos dicionários da

língua portuguesa, no sentido mais simples possível, quer dizer “discutir

antes”. A razão de ser do prequestionamento é que se o tribunal que

proferiu a decisão recorrida não se manifestou a respeito de determinada

matéria, significa que não houve uma causa decidida em única ou última

instância e, portanto, não presente o pressuposto constitucional para a

interposição do recurso.

A respeito do prequestionamento há duas Súmulas do

Supremo Tribunal Federal:

SÚMULA Nº 282

É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na

decisão recorrida, a questão federal suscitada.

SÚMULA Nº 356

O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos

embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso

extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.



Segundo a orientação pacífica do Superior Tribunal de

Justiça só é possível o recurso especial quando houver

prequestionamento explícito, ou seja, há necessidade que no acórdão

recorrido haja expressa menção a determinado dispositivo de lei federal.

Acreditamos que, em breve, deva ser editada uma súmula a respeito do

tema.

Se o Tribunal não analisou determinado preceito, devem ser

opostos embargos de declaração. É preciso, porém, que a questão tenha

sido prequestionada em primeira instância.

Observe-se, por oportuno, que se a questão surgiu no

acórdão, é dispensável o prequestionamento. Há, porém, necessidade

que um determinado preceito de lei tenha sido expressamente analisado.

Caso contrário, devem ser opostos embargos de declaração.

2.5.2 – AUSÊNCIA DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUANDO

HOUVER MENÇÃO A TEXTO CONSTITUCIONAL E

INFRACONSTITUCIONAL

Se no acórdão recorrido houver menção expressa a texto

constitucional é preciso que sejam interpostos dois recursos: especial e

extraordinário, conforme determina a Súmula 126 do Superior Tribunal de

Justiça:

É inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido

assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional,

qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte

vencida não manifesta recurso extraordinário.



Anote-se, neste passo, que tem havido certo exagero de

alguns presidentes de tribunais estaduais (notadamente o do Tribunal de

Alçada Criminal de São Paulo), pois tendo ocorrido apenas menção

incidental a preceito da Constituição Federal, exigem eles a interposição

do recurso extraordinário. O Ministério Público de São Paulo, nestes

casos, tem apresentado agravos de instrumentos, vez que o Supremo

Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça afirmam que não é

possível a interposição do extraordinário, por ofensa indireta ou reflexa de

preceito da Lei Maior.

2.5.3 – REEXAME DE PROVA

Trata-se de um dos principais obstáculos ao recurso

especial. Está disciplinado na Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça:

A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso

especial.

Há uma enorme discussão a respeito da análise da prova,

pois afirma-se que há diferença entre reexame e valoração da prova e

que o especial é admitido quando houver erro quanto à valoração da

prova. No entanto, na prática não é fácil fazer esta distinção.



2.5.4 – INTERPRETAÇÃO RAZOÁVEL – A SÚMULA 400 DO SUPREMO

TRIBUNAL FEDERAL

Esta Súmula tem o seguinte teor:

Decisão que deu razoável interpretação à lei, ainda que não seja a

melhor, não autoriza recurso extraordinário pela letra a do art.

101, III, da Constituição Federal.

Na vigência da Constituição anterior, visando dar maior

celeridade às suas decisões o Supremo Tribunal Federal editou esta

Súmula, ampliando o poder do relator. Com a nova Constituição e a

criação do Superior Tribunal de Justiça, esta corte adotou as súmulas do

Supremo Tribunal Federal. Alguns Ministros do Superior Tribunal de

Justiça continuam invocando a famigerada Súmula 400. E o que é pior,

como o recurso especial passa pelo denominado juízo de admissibilidade

do presidente do tribunal recorrido, alguns presidentes erroneamente

invocam a Súmula 400 para negar seguimento a recursos especiais.

A fim de evitar a invocação desta Súmula, no recurso

especial deve, se possível, haver citação de doutrina e jurisprudência.

2.5.5 – ACÓRDÃO PARADIGMA DO MESMO TRIBUNAL – SÚMULA 13

DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

A divergência entre julgados do mesmo Tribunal não enseja

recurso especial.



Para que o recurso possa ser admitido, por dissídio

jurisprudencial, é necessário que o acórdão paradigma seja oriundo de

outro tribunal, ainda que do mesmo estado.

5.6 – ORIENTAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NO

MESMO SENTIDO DA DECISÃO RECORRIDA – SÚMULA 83

A Súmula 83 é muito clara:

Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a

orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão

recorrida.

Se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça for no

mesmo sentido do acórdão, não deve ser interposto o recurso especial.

Aliás, o Ministério Público precisa acompanhar a tendência da

jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e evitar interpor alguns

tipos de recursos especiais, para tentar impedir sejam editas súmulas

contrárias às suas pretensões. Como estratégia, em alguns casos deve-

se aguardar a alteração da composição das Turmas do Superior Tribunal

de Justiça.

2.5.7 – NÃO INTERPOSIÇÃO DE TODOS OS RECURSOS ORDINÁRIOS

– A SÚMULA 281 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Diz a Súmula:



É inadmissível o recurso extraordinário quando couber,

na Justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada.

Hipótese mais freqüente é a falta de embargos infringentes.

O lamentável é que já vimos decisão do Superior Tribunal de Justiça

negando seguimento a recurso especial do Ministério Público “por

ausência de embargos infringentes”, recurso que é exclusivo da defesa.

2.5.8 – DECISÃO RECORRIDA COM MAIS DE UM FUNDAMENTO –

SÚMULA 283 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Esta Súmula afirma:

É inadmissível o recurso extraordinário quando a decisão

recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o

recurso não abrange todos eles.

Pela leitura da Súmula constata-se que há necessidade de o

recurso especial abranger todos os fundamentos da decisão atacada.

2.5.9 – RECURSO INEPTO – SÚMULA 284 DO SUPREMO TRIBUNAL

FEDERAL

É inadmissível o recurso extraordinário, quando a

deficiência na sua fundamentação não permitir a exata

compreensão da controvérsia.



Cumpre obedecer todos os requisitos legais, que estão

previstos na Lei nº 8.038/90, no Código de Processo Civil e no Regimento

do Superior Tribunal de Justiça.

2.5.10 – NÃO APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE –

SÚMULA 322 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E ARTIGO 34, XVIII,

DO REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Súmula 322 do Supremo Tribunal Federal

Não terá seguimento pedido ou recurso dirigido ao STF, quando

manifestamente incabível, ou apresentado fora do prazo, ou

quando for evidente a incompetência do tribunal.

Art. 34. São atribuições do relator:

XVIII - negar seguimento a pedido ou recurso

manifestamente intempestivo, incabível, improcedente, contrário à

súmula do Tribunal, ou quando for evidente a incompetência

deste.

É muito freqüente a interposição de recurso extraordinário ou

de recurso ordinário, quando o correto seria o especial. Neste caso, o

reclamo não terá seguimento, com base na mencionada Súmula 322 do

Supremo Tribunal Federal.



2.5.11 – AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DO REPOSITÓRIO AUTORIZADO DE

JURISPRUDÊNCIA

Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça

Art. 255. O recurso especial será interposto na forma e no

prazo estabelecido na legislação processual vigente, e recebido no

efeito devolutivo.

§1º. A comprovação de divergência, nos casos de recursos

fundados na alínea c do inciso III do art. 105 da Constituição, será

feita:

a) por certidões ou cópias autenticadas dos acórdãos

apontados, discordantes da interpretação de lei federal adotada

pelo recorrido.

b) pela citação de repositório oficial, autorizado ou

credenciado, em que os mesmos se achem publicados.

...

§3º. São repositórios oficiais de jurisprudência, para o fim

do §1º, b, deste artigo, a Revista Trimestral de Jurisprudência do

Supremo Tribunal Federal, a Revista do Superior Tribunal de

Justiça e a Revista do Tribunal Federal de Recursos, e,

autorizados ou credenciados, os habilitados na forma do art. 134 e

seu parágrafo único deste Regimento.

Verifica-se que até neste ponto o Superior Tribunal de

Justiça cria dificuldades para a interposição do recurso especial. Vamos

expor dois exemplos.



Primeiro, na maior parte das vezes o Superior Tribunal de

Justiça não aceita apenas a citação de ementas, sendo necessário que

haja transcrição de quase todo o corpo do acórdão paradigma.

Em segundo lugar, o acórdão paradigma tem que ser

autenticado ou ter sido publicado em revista credenciada pelo Superior

Tribunal de Justiça. Note-se que o Superior Tribunal de Justiça não aceita

suas publicações da "internet". Sendo assim, obtida um acórdão pela

"internet", é necessário que seja solicitada cópia autenticada no Superior

Tribunal de Justiça.

Atualmente, o Superior Tribunal de Justiça publica a Revista

Eletrônica de Jurisprudência, cujos acórdãos ali encontrados podem ser

utilizados como paradigmas. No entanto, o acervo ainda é pequeno, vez

que a mencionada revista foi criada em 14 de junho de 2002, através do

Ato nº 88, do Excelentíssimo Senhor Presidente do Superior Tribunal de

Justiça.

2.5.12 – FALTA DE COMPARAÇÃO ANALÍTICA DE SEMELHANÇA

Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça:

Artigo 255:

§2º. Em qualquer caso, o recorrente deverá transcrever os trechos

dos acórdãos que configurem o dissídio, mencionando as

circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos

confrontados.



Embora o Regimento Interno do STJ afirme claramente

“circunstâncias que identifiquem ou assemelhem”, há presidentes de

tribunais estaduais que negam seguimento ao recurso especial afirmando

que as decisões não são idênticas, desconsiderando, portanto, as

semelhantes.

O Superior Tribunal de Justiça exige que o recorrente

transcreva trechos do acórdão recorrido e do paradigma, para, em

seguida, ser feita a comparação analítica, isto é, destacando-se as partes

semelhantes e as divergentes. Na prática, é mais fácil transcrever todo o

acórdão recorrido e todo o paradigma e, em seguida, apontar as

semelhanças e as diferenças de interpretações.

2.6 – REQUISITOS PARA INTERPOSIÇÃO DO RECURSO ESPECIAL

2.6.1 – PRAZO

O prazo é de 15 dias nos termos do artigo 26 da Lei nº

8.038/90. Algumas questões quanto ao prazo:

a) o prazo é interrompido se forem opostos embargos de declaração.

b) se os embargos forem considerados manifestamente intempestivos o

prazo não é interrompido.

c) o prazo não corre nas férias.

d) o prazo é suspenso pelas férias.



2.6.2 – A PETIÇÃO, ACOMPANHADA DAS RAZÕES É DIRIGIDA AO

PRESIDENTE OU VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL RECORRIDO.

2.6.3 – O RECURSO ESPECIAL DEVE SER APRESENTADO NO

PROTOCOLO OU SECRETARIA DO TRIBUNAL RECORRIDO.

O Superior Tribunal de Justiça somente considera como

interposto o recurso especial quando este dá entrada no protocolo do

tribunal recorrido. Assim, é temerário apresentar recurso especial através

do denominado sistema de protocolo integrado. A propósito, confira-se a

SÚMULA 256 do Superior Tribunal de Justiça.

O sistema de "protocolo integrado" não se aplica aos recursos

dirigidos ao Superior Tribunal de Justiça.

2.6.4 – A PETIÇÃO DE RECURSO ESPECIAL DEVE INDICAR O

DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL QUE AUTORIZA A INTERPOSIÇÃO E

O PRECEITO DE LEI FEDERAL DESRESPEITADO.

É necessário que no recurso especial haja expressa menção

ao preceito de lei federal que foi violado. Além, é claro, da análise do

artigo.



2.6.5 – A EXPOSIÇÃO DO FATO E DO DIREITO.

2.6.6 - A DEMONSTRAÇÃO DO CABIMENTO DO RECURSO.

2.6.7 - RAZÕES DO PEDIDO DE REFORMA DA DECISÃO RECORRIDA.

2.6.8 - RECURSO INTERPOSTO POR DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL -

ARTIGO 105, III, “C”, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

Confira-se o que já foi mencionado nos Itens 2.5.11 e 2.5.12.

2.7 – PROCESSAMENTO DO RECURSO ESPECIAL

2.7.1. – O RECURSO ESPECIAL NO TRIBUNAL RECORRIDO – 1º

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE – PRESIDENTE DO TRIBUNAL

RECORRIDO

Lei nº 8.038/90

Art. 27. Recebida a petição pela Secretaria do Tribunal e

aí protocolada, será intimado o recorrido, abrindo-se-lhe vista

pelo prazo de 15 (quinze) dias para apresentar contra-razões.

§1º. Findo esse prazo, serão os autos conclusos para

admissão ou não do recurso, no prazo de 5 (cinco dias).



§2º. Os recursos extraordinário e especial serão recebidos

no efeito devolutivo.

§3º. Admitidos os recursos, os autos serão imediatamente

remetidos ao Superior Tribunal de Justiça.

2.7.2 – O RECURSO ESPECIAL NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

– DOIS JUÍZOS DE ADMISSIBILIDADE - UM DO RELATOR E OUTRO

DA TURMA

Estabelece o artigo 256 do Regimento Interno do Superior

Tribunal de Justiça:

Art. 256. Distribuído o recurso, o relator, após vista ao

Ministério Público, se necessário, pelo prazo de vinte dias, pedirá

dia para julgamento, sem prejuízo da atribuição que lhe confere o

art. 34, parágrafo único.

De sua vez, o aludido artigo 34 (que originariamente tinha

um parágrafo único, mas foi alterado pela ementa regimental nº I, de

23/5/91) do mesmo regimento prevê:

Art. 34. São atribuições do relator:

...

XVIII - negar seguimento a pedido ou recurso

manifestamente intempestivo, incabível, improcedente, contrário à

súmula do Tribunal, ou quando for evidente a incompetência

deste.



Finalmente, se o recurso especial passar pelo juízo de

admissibilidade do relator, terá que enfrentar o da Turma, como determina

o artigo 257 do mencionado Regimento Interno do Superior Tribunal de

Justiça:

No julgamento do recurso especial, verificar-se-á,

preliminarmente, se o recurso é cabível. Decidida a preliminar

pela negativa, a Turma não conhecerá do recurso; se pela

afirmativa, julgará a causa, aplicando o direito à espécie.

2.7.3 – RECURSO ESPECIAL QUE NÃO FOI ADMITIDO – AGRAVO DE

INSTRUMENTO

Diz a Lei nº 8.038/90:

Art. 28. Denegado o recurso extraordinário ou o recurso

especial, caberá agravo de instrumento, no prazo de 5 (cinco) dias,

para o Supremo Tribunal Federal ou para o Superior Tribunal de

Justiça, conforme o caso.

§1º. Cada agravo de instrumento será instruído com as

peças que forem indicadas pelo agravante e pelo agravado, dele

constando, obrigatoriamente, além das mencionadas no parágrafo

único do art. 523 do Código de Processo Civil, o acórdão

recorrido, a petição de interposição do recurso e as contra-razões,

se houver.

§2º. Distribuído o agravo de instrumento, o relator

proferirá decisão.

§3º. Na hipótese de provimento, se o instrumento contiver

os elementos necessários ao julgamento do mérito do recurso

especial, o relator determinará, desde logo, sua inclusão em pauta,



observando-se, daí por diante, o procedimento relativo àqueles

recursos, admitida a sustentação oral.

§4º. O disposto no parágrafo anterior aplica-se também ao

agravo de instrumento contra denegação de recurso

extraordinário, salvo quando, na mesma causa, houver recurso

especial admitido e que deva ser julgado em primeiro lugar.

§5º. Da decisão do relator que negar seguimento ou

provimento ao agravo de instrumento, caberá agravo para o órgão

julgador no prazo de 5 (cinco) dias.

Veja-se, também, o artigo 544 do Código de Processo Civil.

Portanto, não admitido o recurso especial caberá agravo de

instrumento. Este agravo não tem juízo de retratabilidade, como ocorre

com o agravo de instrumento comum do Código de Processo Civil. De

notar-se que a petição de agravo deve ser acompanhada das razões e

instruída com cópias autênticas. Se faltar uma única cópia necessária, o

agravo não será conhecido.

2.8 – RECURSOS CABÍVEIS DAS DECISÕES NO RECURSO ESPECIAL

2.8.1 - AGRAVO REGIMENTAL - PRAZO DE CINCO DIAS - DECISÃO

DO RELATOR QUE NEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO NOS

TERMOS DO ARTIGO 34, XVIII, DO RISTJ .



2.8.2 - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - PRAZO DE CINCO DIAS

(MATÉRIA CÍVEL) OU DE DOIS DIAS (MATÉRIA CRIMINAL) -

ACÓRDÃO QUE CONTENHA OBSCURIDADE, DÚVIDA, CONTRADIÇÃO

OU OMISSÃO – ARTIGO 263 DO RISTJ.

2.8.3 - EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA - PRAZO DE QUINZE DIAS -

DECISÃO DIFERENTE DA PROFERIDA POR OUTRA TURMA, SEÇÃO

OU CORTE ESPECIAL DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA –

ARTIGO 266 DO RISTJ.

2.8.4 - RECURSO EXTRAORDINÁRIO - PRAZO DE QUINZE DIAS -

DECISÃO QUE CONTRARIAR A CONSTITUIÇÃO; DECLARAR A

INCONSTITUCIONALIDADE DE TRATADO OU LEI FEDERAL; OU

JULGAR VÁLIDA LEI OU ATO DE GOVERNO LOCAL CONTESTADO EM

FACE DA CONSTITUIÇÃO.



3. O RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Com o advento da Constituição Federal de 1988 o Recurso

Extraordinário tornou-se muito raro. É que a Magna Carta transferiu a

competência do Supremo Tribunal Federal para o Superior Tribunal de

Justiça. Pode-se afirmar que em São Paulo, a proporção é de 200

recursos especiais para um recurso extraordinário.

3.1 – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – PREVISÃO LEGAL E

FINALIDADE

O recurso extraordinário está previsto na Constituição

Federal:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente,

a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

...

III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas

decididas em única ou última instância, quando a decisão

recorrida:

a) contrariar dispositivo desta Constituição;

b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;

c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face

desta Constituição.



Pela leitura do preceito, verifica-se que o Recurso

Extraordinário tem por finalidade manter a uniformidade da Constituição

Federal, ou seja, velar para que esta seja interpretada de maneira idêntica

em qualquer Estado da Federação ou por qualquer órgão do Poder

Judiciário.

Ao contrário do que muitos pensam, o Recurso

Extraordinário não é recurso de terceira instância.

3.2 – LEGISLAÇÃO

O recurso extraordinário está basicamente regido por dois

diplomas:

a) Lei nº 8.038/90 – Artigos 26 a 29; 38 e 39

b) Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal – Artigos 321 a 329

(O Regimento está desatualizado).

Obs: Na esfera cível, o recurso extraordinário está disciplinado no Código

de Processo Civil, artigos 496 a 512 e 541 a 546.

Além dessa esparsa legislação, o recurso extraordinário está

orientado, também, em súmulas do Supremo Tribunal Federal: 280; 281;

282; 283; 284; 287; 288; 289; 291; 292; 322; 356; 399; 400; 454; 456;

528; 598 e 599.



3.3 – PRESSUPOSTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO –

CAUSA DECIDIDA EM ÚLTIMA INSTÂNCIA

O recurso extraordinário “pressupõe o exaurimento dos

recursos ordinários, em decisão de última instância, ou decisão em ação

penal que seja da competência originária do tribunal. Só cabe o recurso

extremo se esgotados os recursos ordinários cabíveis na espécie, não

bastando que a decisão de primeira instância se tenha tornado irrecorrível

pelo desaproveitamento do prazo para recorrer; é preciso que hajam sido

usados os recursos cabíveis.” (Júlio Fabbrini Mirabete, Processo Penal, 3ª

ed. Atlas, 1994, p. 659-60).

3.4 – CABIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Conforme previsto no artigo 102, III, da Constituição Federal,

três as hipóteses em que é cabível o recurso extraordinário, ou seja,

quando a decisão recorrida:

a) contrariar dispositivo da Constituição;

b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;

c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da

Constituição.

a) CONTRARIEDADE DE DISPOSITIVO DA CONSTITUIÇÃO



CONTRARIAR significa contestar, fazer oposição. No

Recurso Extraordinário não foi utilizada a expressão “NEGAR VIGÊNCIA”,

como no Recurso Especial.

b) DECISÃO QUE DECLARA A INCONSTITUCIONALIDADE DE

TRATADO OU LEI FEDERAL

Pode ser que o acórdão declare determinado dispositivo de

Lei Federal inconstitucional, como, por exemplo, decisão que afirme que o

artigo 408, §1º, do Código de Processo Penal inconstitucional (prisão

decorrente da pronúncia).

c) DECISÃO QUE JULGAR VÁLIDA LEI OU ATO DE GOVERNO LOCAL

CONTESTADO EM FACE DA CONSTITUIÇÃO.

A hipótese é rara, mas seria, por exemplo, o caso de uma lei

estadual restringir o direito a recurso ou atribuir competência ao Juiz de

primeira instância para julgar Membro do Ministério Público. Em matéria

criminal a hipótese é de difícil ocorrência.

3.5 – OS OBSTÁCULOS AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO

O Supremo Tribunal Federal dificulta ao máximo a

interposição do recurso extraordinário. Esta prática, aliás, vem desde a

Constituição anterior. De fato, na vigência da antiga Carta, o Supremo

Tribunal Federal editou nada menos que 11 (onze) súmulas impeditivas

do recurso extraordinário. Vamos citar aqui os principais obstáculos à

interposição do recurso extraordinário.



3.5.1 – PREQUESTIONAMENTO

Embora a palavra não seja encontrada nos dicionários da

língua portuguesa, no sentido mais simples possível, quer dizer “discutir

antes”. A razão de ser do prequestionamento é que se o tribunal que

proferiu a decisão recorrida não se manifestou a respeito de determinada

matéria, significa que não houve uma causa decidida em única ou última

instância e, portanto, não presente o pressuposto constitucional para a

interposição do recurso.

A respeito do prequestionamento há duas Súmulas do


SÚMULA Nº 282

É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na

decisão recorrida, a questão federal suscitada.

SÚMULA Nº 356

O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos

embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso

extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.

Segundo a orientação pacífica do Supremo Tribunal Federal

só é possível o recurso extraordinário quando houver prequestionamento

explícito, ou seja, há necessidade que no acórdão recorrido haja expressa

menção a determinado dispositivo de lei federal. Acreditamos que, em

breve, deva ser editada uma súmula a respeito do tema.



Se o Tribunal não analisou determinado preceito, devem ser

opostos embargos de declaração. É preciso, porém, que a questão tenha

sido prequestionada em primeira instância.

Observe-se, por oportuno, que se o tema surgiu no acórdão,

é dispensável o prequestionamento. Há, porém, necessidade que um

determinado preceito de lei tenha sido expressamente analisado. Caso

contrário, devem ser opostos embargos de declaração.

3.5.2 – AUSÊNCIA DE RECURSO ESPECIAL QUANDO HOUVER

MENÇÃO A TEXTO CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL

Se no acórdão recorrido houver menção expressa a texto

constitucional e de lei federal é preciso que sejam interpostos dois

recursos: especial e extraordinário, conforme determina a Súmula 126 do

Superior Tribunal de Justiça.

3.5.3 – REEXAME DE PROVA

Trata-se do principal obstáculo ao recurso extraordinário.

Está disciplinado na Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal:



Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.

Há uma enorme discussão, pois afirma-se que há diferença

entre reexame e valoração da prova e que o extraordinário é admitido

quando houver erro quanto à valoração da prova. No entanto, na prática

não é fácil fazer esta distinção.

3.5.4 – INTERPRETAÇÃO RAZOÁVEL – A SÚMULA 400 DO SUPREMO

TRIBUNAL FEDERAL

Esta Súmula tem o seguinte teor:

Decisão que deu razoável interpretação à lei, ainda que não seja a

melhor, não autoriza recurso extraordinário pela letra a do art.

101, III, da Constituição Federal.

Na vigência da Constituição anterior, visando dar maior

celeridade às suas decisões o Supremo Tribunal Federal editou esta

Súmula, ampliando o poder do relator. O que é grave é que como o

recurso extraordinário passa pelo denominado juízo de admissibilidade do

Presidente do Tribunal recorrido, alguns presidentes erroneamente

invocam a Súmula 400 para negar seguimento a recursos extraordinários.

A fim de evitar a invocação desta Súmula, no recurso

extraordinário deve, se possível, haver citação de doutrina e de

jurisprudência.



3.5.5 – NÃO INTERPOSIÇÃO DE TODOS OS RECURSOS ORDINÁRIOS

– A SÚMULA 281 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Diz a Súmula:

É inadmissível o recurso extraordinário quando couber,

na Justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada.

Hipótese mais freqüente é a falta de embargos infringentes.

3.5.6 – DECISÃO RECORRIDA COM MAIS DE UM FUNDAMENTO –


Esta Súmula afirma:

É inadmissível o recurso extraordinário quando a decisão

recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o

recurso não abrange todos eles.

Pela leitura da Súmula constata-se que há necessidade do

recurso extraordinário abranger todos os fundamentos da decisão

atacada.

3.5.7 – RECURSO INEPTO – SÚMULA 284 DO SUPREMO TRIBUNAL

FEDERAL



É inadmissível o recurso extraordinário, quando a

deficiência na sua fundamentação não permitir a exata

compreensão da controvérsia.

3.5.8 – NÃO APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE –


Súmula 322 do Supremo Tribunal Federal

Não terá seguimento pedido ou recurso dirigido ao STF, quando

manifestamente incabível, ou apresentado fora do prazo, ou

quando for evidente a incompetência do tribunal.

É muito comum a interposição de recurso especial ou de

recurso ordinário, quando o correto seria o extraordinário. Neste caso, o

reclamo não terá seguimento, com base na mencionada Súmula 322 do

Supremo Tribunal Federal.

3.6 – REQUISITOS PARA INTERPOSIÇÃO DO RECURSO

EXTRAORDINÁRIO



3.6.1 – PRAZO

O prazo é de 15 dias nos termos do artigo 26 da Lei nº

8.038/90. Algumas questões quanto ao prazo:

a) o prazo é interrompido se forem opostos embargos de declaração.

b) se os embargos forem considerados manifestamente intempestivos o

prazo não é interrompido.

c) o prazo não corre nas férias.

d) o prazo é suspenso pelas férias.

3.6.2 – A PETIÇÃO, ACOMPANHADA DAS RAZÕES, É DIRIGIDA AO

PRESIDENTE OU VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL RECORRIDO.

3.6.3 – O RECURSO EXTRAORDINÁRIO DEVE SER APRESENTADO

NO PROTOCOLO OU SECRETARIA DO TRIBUNAL RECORRIDO.

O Supremo Tribunal Federal somente considera como

interposto o recurso especial quando este dá entrada no protocolo do

tribunal recorrido. Assim, é temerário apresentar recurso extraordinário

através do denominado sistema de protocolo integrado.

3.6.4 – A PETIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO DEVE INDICAR O

DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL QUE AUTORIZA A INTERPOSIÇÃO E

O PRECEITO DA MAGNA CARTA DESRESPEITADO.



3.6.5 – A EXPOSIÇÃO DO FATO E DO DIREITO.

3.6.6 - A DEMONSTRAÇÃO DO CABIMENTO DO RECURSO.

3.6.7 - RAZÕES DO PEDIDO DE REFORMA DA DECISÃO RECORRIDA.

3.7 – PROCESSAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO

3.7.1 – O RECURSO EXTRAORDINÁRIO NO TRIBUNAL RECORRIDO –

1º JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE – PRESIDENTE DO TRIBUNAL

RECORRIDO

Lei nº 8.038/90

Art. 27. Recebida a petição pela Secretaria do Tribunal e

aí protocolada, será intimado o recorrido, abrindo-se-lhe vista

pelo prazo de 15 (quinze) dias para apresentar contra-razões.

§1º. Findo esse prazo, serão os autos conclusos para

admissão ou não do recurso, no prazo de 5 (cinco dias).

§2º. Os recursos extraordinário e especial serão recebidos

no efeito devolutivo.

§3º. Admitidos os recursos, os autos serão imediatamente

remetidos ao Superior Tribunal de Justiça.



3.7.2 – O RECURSO EXTRAORDINÁRIO NO SUPREMO TRIBUNAL

FEDERAL – DOIS JUÍZOS DE ADMISSIBILIDADE - UM DO RELATOR E

OUTRO DA TURMA

Estabelece o artigo 21, §1º, do Regimento Interno do


§ 1 - Poderá o Relator arquivar ou negar seguimento a pedido ou

recurso manifestamente intempestivo, incabível ou improcedente

e, ainda, quando contrariar a jurisprudência predominante do

Tribunal ou for evidente a sua incompetência.

Finalmente, se o recurso extraordinário passar pelo juízo de

admissibilidade do relator, terá que enfrentar o da Turma, como determina

o artigo 324 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal:

No julgamento do recurso extraordinário, verificar-se-á,

preliminarmente, se o recurso é cabível. Decidida a preliminar

pela negativa, a Turma ou Plenário não conhecerá do mesmo; se

pela afirmativa, julgará a causa, aplicando o direito à espécie.

3.7.3 – RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO FOI ADMITIDO –

AGRAVO DE INSTRUMENTO



Diz a Lei nº 8.038/90:

Art. 28. Denegado o recurso extraordinário ou o recurso

especial, caberá agravo de instrumento, no prazo de 5 (cinco) dias,

para o Supremo Tribunal Federal ou para o Superior Tribunal de

Justiça, conforme o caso.

§1º. Cada agravo de instrumento será instruído com as

peças que forem indicadas pelo agravante e pelo agravado, dele

constando, obrigatoriamente, além das mencionadas no parágrafo

único do art. 523 do Código de Processo Civil, o acórdão

recorrido, a petição de interposição do recurso e as contra-razões,

se houver.

§2º. Distribuído o agravo de instrumento, o relator

proferirá decisão.

§3º. Na hipótese de provimento, se o instrumento contiver

os elementos necessários ao julgamento do mérito do recurso

especial, o relator determinará, desde logo, sua inclusão em pauta,

observando-se, daí por diante, o procedimento relativo àqueles

recursos, admitida a sustentação oral.

§4º. O disposto no parágrafo anterior aplica-se também ao

agravo de instrumento contra denegação de recurso

extraordinário, salvo quando, na mesma causa, houver recurso

especial admitido e que deva ser julgado em primeiro lugar.

§5º. Da decisão do relator que negar seguimento ou

provimento ao agravo de instrumento, caberá agravo para o órgão

julgador no prazo de 5 (cinco) dias.

Veja-se, também, o artigo 544 do Código de Processo Civil.



Portanto, não admitido o recurso extraordinário caberá

agravo de instrumento. Este agravo não tem juízo de retratabilidade,

como ocorre com o agravo de instrumento comum do Código de Processo

Civil. De notar-se que a petição de agravo deve ser acompanhada das

razões e instruída com cópias autênticas. Se faltar uma única cópia

necessária, o agravo não será conhecido.

3.8 – RECURSOS CABÍVEIS DAS DECISÕES NO RECURSO

EXTRAORDINÁRIO

3.8.1 - AGRAVO REGIMENTAL - PRAZO DE CINCO DIAS - DECISÃO

DO RELATOR QUE NEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO NOS

TERMOS DO ARTIGO 317, DO RISTF .

3.8.2 - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - PRAZO DE CINCO DIAS -

ACÓRDÃO QUE CONTENHA OBSCURIDADE, DÚVIDA, CONTRADIÇÃO

OU OMISSÃO – ARTIGO 337 DO RISTF.

3.8.3 - EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA - PRAZO DE QUINZE DIAS -

DECISÃO DIFERENTE DA PROFERIDA POR OUTRA TURMA OU

PLENÁRIO – ARTIGO 330 DO RISTF.



4 – OS RECURSOS ORDINÁRIOS

CONSTITUCIONAIS

4.1 – O RECURSO ORDINÁRIO PARA O SUPREMO TRIBUNAL

FEDERAL

Estabelece a Constituição Federal:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente,

a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

...

II – julgar, em recurso ordinário:

a) o habeas corpus, o mandado de segurança, o habeas data e o

mandado de injunção decididos em única instância pelos

Tribunais Superiores, se denegatória a decisão;

b) o crime político; - grifamos

Como se constata, pouca ou nenhuma importância tem este

recurso para o Ministério Público, vez que só é possível da decisão

DENEGATÓRIA de habeas corpus ou de mandado de segurança. Se a

decisão for CONCESSIVA caberá recurso extraordinário.

Por outro lado, trata-se de hipótese rara até mesmo para a

defesa, pois a Constituição Federal somente permite o recurso ordinário

ao Supremo Tribunal Federal se houver decisão em única instância por

Tribunal Superior, ou no julgamento do crime político.



Quanto aos habeas corpus decididos em única instância

pelos Tribunais Superiores, a hipótese interessa exclusivamente à defesa.

Exemplo: houve impetração de habeas corpus diretamente ao STJ, contra

ato de um Tribunal Estadual. O STJ denegou a ordem, cabe, portanto, o

Recurso Ordinário ao STF. A questão, porém, não é assim tão simples.

Segundo o texto expresso na Constituição Federal, somente

seria possível o recurso ordinário para o STF em habeas corpus originário

do STJ. No entanto, o STF tem entendido que se o STJ julgou habeas

corpus como substitutivo do recurso ordinário de sua competência, é

possível a interposição do recurso ordinário para o STF.

No tocante aos crimes políticos estes são julgados pela

Justiça Federal, nos termos do artigo 109 da Constituição Federal:

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

...

IV – os crimes políticos e as infrações penais praticadas em

detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas

entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as

contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da

Justiça Eleitoral;

Conforme anota MIRABETTE, os crimes políticos são

aqueles definidos na Lei de Segurança Nacional (Lei nº 7.170, de 14 de

dezembro de 1983).

O processamento do Recurso Ordinário no STF está

disciplinado nos artigos 310 a 312 do Regimento Interno da Suprema

Corte. De notar-se, ainda, que se se tratar de Recurso Ordinário contra



decisão do STJ deve-se atentar para o disposto nos artigos 268 a 270 do

Regimento Interno do STJ, ou seja, o recurso deve ser interposto no

prazo cinco dias, em petição dirigida ao Presidente e passará pelo

denominado juízo de admissibilidade.

4.2 – O RECURSO ORDINÁRIO PARA O SUPERIOR

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Prevê a Constituição Federal:

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

II – julgar, em recurso ordinário:

a) os habeas corpus decididos em única ou última instância pelos

Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do

Distrito Federal e Territórios, quando a decisão for denegatória;

b) os mandados de segurança decididos em única instância pelos

Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do

Distrito Federal e Territórios, quando denegatória a decisão;

c) as causas em que forem partes Estado estrangeiro ou organismo

internacional, de um lado, e, do outro, Município ou pessoa

residente ou domiciliada no País;



Este recurso também interessa quase que exclusivamente à

defesa. Não consigo imaginar hipótese de interesse do Ministério Público,

a não ser que atue em defesa do réu. Como se constata pela leitura do

preceito constitucional, somente é cabível o recurso ordinário para o STJ

se a decisão do Tribunal Estadual for denegatória do habeas corpus. No

caso de decisão concessiva de habeas corpus, ao Ministério Público só é

possível a interposição de Recurso Especial.

Convém atentar para o fato que a Constituição diz ser

cabível o recurso ordinário dos habeas corpus decididos em única ou

última instância pelos Tribunais Estaduais. Assim, o recurso ordinário

dirigido ao STJ pode funcionar como um recurso de 2ª instância (quando

o habeas corpus foi impetrado diretamente no Tribunal Estadual), ou

como recurso de 3ª instância (se foi impetrado habeas corpus perante o

juiz, este o denegou e a parte apresentou recurso em sentido estrito, nos

termos do artigo 581, X, do Código de Processo Penal, que também foi

improvido; ou, ainda, se a decisão de 1ª instância foi concessiva e o

Ministério Público recorreu e houve modificação pela 2ª instância).

O processamento do recurso ordinário no STJ está regido

pelos artigos 30 a 32 da Lei nº 8.038/90 e 244 a 246 do Regimento

Interno do Superior Tribunal de Justiça. O prazo para a interposição do

Recurso Ordinário é de cinco dias.

4.3 – FORMA E REQUISITOS DOS RECURSOS ORDINÁRIOS



Ao contrário dos recursos extraordinários e especiais, os

recursos ordinários não possuem requisitos específicos. São recursos

“comuns”, que seguem as normas gerais dos recursos, previstas no

Código de Processo Penal (artigos 574 a 580 do Código de Processo

Penal).



5 – AS TESES DE RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS

E ESPECIAIS CRIMINAIS E OS MEMBROS DO

MINISTÉRIO PÚBLICO

Os Recursos Extraordinários e Especiais somente podem

ser interpostos mercê do trabalho dedicado do Promotor de Justiça na sua

comarca, bem assim, em razão da perspicácia do Procurador de Justiça

que atua perante o tribunal estadual.

Realmente, como já referido nos Itens 2.5 e 3.5, um dos

principais óbices à interposição dos apelos extremos é o

prequestionamento. Desta maneira, o Promotor de Justiça deve

manifestar-se no processo, a respeito dos pontos polêmicos, preparando,

destarte, o processo para o recurso extremo. O mesmo deve ocorrer com

o Procurador de Justiça, ao oferecer seu parecer.

Com base nisso, o Setor de Recursos Extraordinários e

Especiais Criminais preparou um índice contendo todas as Teses de

Recursos Extraordinários e Especiais Criminais, que hoje são 161 (cento

e sessenta a uma) e o remeteu a todos os Membros do Ministério Público

do Estado de São Paulo.

Também foi desenvolvido, pelo Setor, um “CD-Rom”

contendo o mencionado índice, um modelo de cada recurso e a

jurisprudência dos Tribunais Superiores.



Além disso, no "site" do Ministério Público do Estado de São

Paulo há farto material, com o mesmo conteúdo do "CD" e que é

constantemente atualizado.

Com este material, os Membros do Ministério Público

“preparam” o processo, para um eventual recurso extraordinário ou

especial.

São Paulo, agosto de 2003.

PERSEU GENTIL NEGRÃO

Procurador de Justiça


técnicas e requisitos de interposição dos recursos no 2º grau.doc

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