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TEMA 6

EL EXTRANJERO EN EL DERECHO PENAL

(I A IV)

INMIGRACIN Y EXTRANJERA- CURSO 2013-2014 GRADO EN TRABAJO SOCIAL- CAMPUS NORTE Tutora: Ana Garca Labaila

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I. INTRODUCCION

- Derecho Penal espaol aborda los problemas de la extranjera desde tres mbitos distintos. o Delitos relacionados directa o indirectamente con el extranjero como parte de

procesos migratorios irregulares. o Recoge figuras que pretenden dar respuesta a vicisitudes que puede sufrir el

extranjero en nuestro pas (motivos discriminatorios...) o Expulsin como medida sustitutiva de penas y medidas de seguridad.

II. ANLISIS DEL SISTEMA PENAL ESPAOL DE REGULACIN DE LOS

MOVIMIENTOS MIGRATORIOS, 1:

El desarrollo histrico del tratamiento penal de los movimientos migratorios en Espaa: de portero de la salida de emergencia a guardin de la entrada principal.

- Tratamiento de las relaciones entre el Derecho Penal y los movimientos migratorios ha variado a lo largo de la historia: carcter pendular.

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1. La evolucin del tratamiento jurdico-penal de los movimientos migratorios desde

una perspectiva histrica.

1.1. La respuesta penal a las migraciones con anterioridad al siglo XX: el Marqus de Beccaria y la legislacin espaola durante la segunda mitad del siglo XIX.

1.1.1. Del suicidio e dei fuorusciti: la crtica de Beccaria a la penalizacin de la emigracin.

- A finales del siglo XVIII Beccaria incluye en su obra De los delito y de la penas un captulo dedicado a los emigrantes.

- Equipara emigracin y suicidio, delitos que estudia bajo el mismo epgrafe. - Argumenta que el Estado no puede impedir la salida de sus sbditos, slo el aumento de la

riqueza y el acceso a ella por parte de todos los ciudadanos, que reducir la desigualdad social, puede evitar la despoblacin de un pas.

1.1.2. La legislacin emigratoria en la Espaa de la segunda mitad del siglo XIX.

- Se legisla ampliamente en torno a la emigracin de los ciudadanos espaoles, controlando frreamente los supuestos en que es posible.

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- La inmigracin se plantea exclusivamente en el mbito de las colonias en Amrica. Los inmigrantes son vistos como un fenmeno positivo como solucin a la escasez de mano de obra provocada por la abolicin de la esclavitud en 1880.

1.2. La penalizacin de algunas conductas asociadas a la emigracin en legislacin espaola

del siglo XX. - Se sigue regulando la cuestin de la emigracin, conjugando el control de salida de los

nacionales con las necesidades del refuerzo de capital procedente del exterior.

1.2.1. Las previsiones penales sobre emigracin en el primer tercio de siglo XX. - Fuertes movimientos migratorios desde Europa. - Promulgacin en Espaa de dos leyes de emigracin, la de 1907 y el texto refundido de

1924. o Declaracin del derecho de emigrar. o Pero extenso catlogo de conductas delictivas relacionadas con el trfico de

emigrantes y la emigracin ilegal. o Aunque ambas leyes declaraban su orientacin tutelar suponan una garanta del

control real de los flujos migratorios por parte del Estado.

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1.2.2. La legislacin en materia de emigracin durante la II Repblica y la dictadura franquista.

- En la II Repblica la legislacin sobre emigracin permanece estable. - Desarrollo coyuntural de la regulacin en materia de inmigracin, tras el exceso de mano

de obra ocasionado por la crisis del 29, que haca temer la llegada masiva de trabajadores extranjeros.

- Tras la guerra civil, para compensar la sangra de vidas y los efectos del exilio, se prohbe la emigracin hasta que en 1946 se restablece la vigencia de la legislacin de 1924.

- Durante la poca de desarrollo distinguimos dos etapas: A) Las Leyes 93/60, de 22 de diciembre, de Bases para la Ordenacin de la Emigracin y

1000/62, de 3 de mayo, de Ordenacin de la Emigracin. - Al inicio de los sesenta, motivaciones econmicas, impulsan al Estado a fomentar y

controlar la salida de mano de obra al exterior. Medio de apertura de la vlvula que contena la complicada situacin interior. Aporte de flujos monetarios del exterior que ayudaran a relanzar la economa.

- Ambas leyes intentar presentar la cara ms positiva de la emigracin proclamando la libertad para emigrar.

- En realidad, supeditacin a las limitaciones establecidas por Ley y las que se derivan de la proteccin al emigrante y las conveniencias del inters nacional.

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o Ampliacin de los lmites formales a la emigracin. o Operaciones migratorias asistidas por el Estado frente a la emigracin espontnea. o Aumenta el carcter represivo de la nueva regulacin, que elevaba

considerablemente las penas con respecto a la legislacin anterior.

B) La transformacin legal de 1971: las Leyes 33/1971, de emigracin y 44/71, de Reforma del Cdigo penal.

- Nueva ley de emigracin 33/1971: giro de la situacin: nueva etapa en la consideracin legal de los movimientos migratorios.

- Reduccin real de los lmites a la emigracin Frmula de ley como nica limitacin y carcter excepcional de la limitacin.

- Ley 1971, recoge tres figuras delictivas: Promocin de la emigracin clandestina Emigracin fraudulenta Favorecimiento de la emigracin ilegal.

- Desaparece la agravacin de las penas por la comisin de ciertos delitos cuando estuvieran relacionados con la emigracin.

- Con la reforma del cdigo penal ley 44/71 se cumple el compromiso internacional adquirido con la ratificacin del Convenio sobre trabajadores migrantes

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o En el Art 449 bis se introduce el delito del trfico de mano de obra. o Se recoge por primera vez el supuesto de entrada ilegal de trabajadores extranjeros

1.3. Tiempos de transicin en la consideracin jurdico-penal del fenmeno migratorio

1.3.1. De la Declaracin Universal de los Derechos Humanos a la Constitucin Espaola de 1978. - Art 13.2 Declaracin Universal de los Derechos Humanos Toda persona tiene derecho a

salir de cualquier pas, incluso el propio, y a regresar a su pas. - En 1978, la inmigracin era un fenmeno marginal, y as se reflej en el Art 42

Constitucin espaola: El Estado velar por los derechos econmicos y sociales de los trabajadores espaoles en el extranjero y orientar su poltica hacia su retorno.

- En el caso de extranjeros en Espaa se regul en el Art. 13.1 y 13.2 CE, estableciendo la reserva de ley para la materia de extranjera:

1. Los extranjeros gozarn en Espaa de las libertades pblicas que garantiza el presente Ttulo en los trminos que establezcan los Tratados y la Ley. 2. Solamente los espaoles sern titulares de los derechos reconocidos en el artculo 23, salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por Tratado o Ley para el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales.

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- Se distinguen tres grupos de derechos y libertades: Los inherentes a la persona reconocidos en igualdad de condiciones a los nacionales; el resto de derechos del Ttulo I, que sern disfrutados en la medida que dispongan tratados y leyes; y el derecho al sufragio, que queda excluido salvo lo dispuesto en el 13.2. CE.

1.3.2. La transformacin de las leyes penales espaolas en materia de migracin a finales del siglo XX. - Reduccin del mbito de las conductas punibles relacionadas con la emigracin - Aparicin en el Cdigo Penal de 1995 de preceptos para la tutela del trfico internacional

ilegal de personas. - Figuras delictivas relacionadas con la emigracin:

La emigracin fraudulenta. 313.2 CP El trfico ilegal de mano de obra. 312.1 CP Trfico de personas para explotacin sexual. 188.2 CP

- Respecto a la inmigracin: Inmigracin clandestina de trabajadores. 313.1 CP Expulsin como sustitutivo de penas y medidas de seguridad. 89 y 108 CP

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2. El desarrollo reciente de la regulacin jurdico-penal de la inmigracin

- A partir del ao 2000 se va tratar de un modo omnicomprensivo la cuestin de la inmigracin ilegal, el trfico internacional de personas y su represin penal, superando la concepcin de etapas anteriores.

2.1. Ley orgnica 7/1985, de 1 d julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa y el Cdigo Penal de 1995.

- Ni una ni otra aportaron una respuesta general al tema 2.2. Ley orgnica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa (LODLE) y su integracin social, y sus reiteradas reformas.

- Supuso u hito por la incorporacin de un nuevo ttulo Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros.

- LO 8/2000 reforma la Ley, modificando la regulacin de la expulsin como sustitutiva de penas.

- LO 11/2003 nueva reforma. Incremento de las conductas punibles y de las penas.

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La reforma incluy ciertas medidas de integracin social como un eufemismo para la regulacin de los medios de control de la entrada de los ciudadanos extranjeros.

Regula cuestiones tan dispares como la integracin, la violencia domstica o la seguridad ciudadana. Peligro de estigmatizacin.

- An en 2003, por LO 15/2003, se produce otra reforma sobre las asociaciones para el trfico ilegal de personas,

- Tambin la LO 13/2007, para la persecucin extraterritorial del trfico ilegal o la inmigracin clandestina de personas, reforz la materia, colocando este tipo de delitos bajo el principio de justicia universal.

- En la LO 5/2010, que modifica el Cdigo Penal de 1995, aparece un nuevo tipo de delito, la trata de seres humanos en el 177 bis y nuevos cambios en el 318 bis.

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3. Recapitulacin: el Derecho penal como instrumento histrico de control de una realidad sometida a oscilaciones recurrentes.

- Carcter histrico del derecho penal en cuanto a los fenmenos migratorios: aumento exponencial de movimientos de entrada desde el siglo XX ha producido un giro en el control de las migraciones

Desde la regulacin de la emigracin de una economa en crisis a la inmigracin como centro de regulacin de la normativa penal.

- Es criticable en la accin del legislador la utilizacin de eufemismos en la regulacin de la materia.

- Tambin son criticables los vaivenes legislativos desde el 2000 en la legislacin penal, un sector del ordenamiento jurdico que demanda estabilidad en su configuracin.

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III. ANLISIS DEL SISTEMA PENAL ESPAOL DE REGULACIN DE LOS MOVIMIENTOS MIGRATORIOS, 2:

LOS DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS EXTRANJEROS: EL TITULO XV BIS DEL LIBRO II DEL CDIGO PENAL

- Anlisis del derecho positivo en el Ttulo: Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros art. 318 bis segn su redaccin ms actual de 2010:

1. El que, directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el trfico ilegal o la inmigracin clandestina de personas desde, en trnsito o con destino a Espaa, o con destino a otro pas de la Unin Europea, ser castigado con la pena de cuatro a ocho aos de prisin. 2. Los que realicen las conductas descritas en el apartado anterior con nimo de lucro o empleando violencia, intimidacin, engao, o abusando de una situacin de superioridad o de especial vulnerabilidad de la vctima, o poniendo en peligro la vida, la salud o la integridad de las personas, sern castigados con las penas en su mitad superior. Si la vctima fuera menor de edad o incapaz, sern castigados con las penas superiores en grado a las previstas en el apartado anterior. 3. En las mismas penas del apartado anterior y adems en la de inhabilitacin absoluta de seis a 12 aos, incurrirn los que realicen los hechos prevalindose de su condicin de autoridad, agente de sta o funcionario pblico. 4. Se impondrn las penas superiores en grado a las previstas en los apartados 1 a 3 de este artculo, en sus respectivos casos, e inhabilitacin especial para profesin, oficio, industria o comercio por el tiempo de la condena, cuando el culpable perteneciera a una organizacin o asociacin, incluso de carcter transitorio, que se dedicase a la realizacin de tales actividades.

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Cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de dichas organizaciones o asociaciones, se les aplicar la pena en su mitad superior, que podr elevarse a la inmediatamente superior en grado. Cuando de acuerdo con lo establecido en el artculo 31 bis una persona jurdica sea responsable de los delitos recogidos en este Ttulo, se le impondr la pena de multa de dos a cinco aos, o la del triple al quntuple del beneficio obtenido si la cantidad resultante fuese ms elevada. Atendidas las reglas establecidas en el artculo 66 bis, los jueces y tribunales podrn asimismo imponer las penas recogidas en las letras b a g del apartado 7 del artculo 33. 5. Los tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por ste, podrn imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente sealada.

1. El tipo bsico de los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros: el artculo 318 bis 1 del Cdigo penal, 1: El bien jurdico protegido.

1.1. Cuestiones introductorias: los especiales problemas de delimitacin del bien jurdico protegido por los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros. - En el caso que nos ocupa es un reto interpretativo frente al que encontramos doctrina

opuesta sin que una pueda considerarse la dominante. - En principio, atendiendo al ttulo, lo que se protegen son los derechos de los extranjeros. - Algunas interpretaciones de penalistas consideran que lo que en realidad se protege es el

inters del Estado en controlar los flujos migratorios.

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- Esta polmica est influida por factores como la naturaleza polidrica del la regulacin penal del fenmeno migratorio, con proyeccin en distintas esferas.

- Peligro de caer en el voluntarismo que haga pensar en la interpretacin de lo que, ya es ley.

- Todo ello se facilita por la terminologa legislativa de marcado lenguaje eufemstico, con objeto de mostrar a la ciudadana la cara ms amable de las medidas de regulacin de los procesos migratorios.

1.2. Toma de postura: la idoneidad del modelo del inters del estado en el control de los flujos migratorios.

- Todo apunta a que el bien jurdico protegido por el tipo bsico del arto 318 bis.1 CP es el inters del Estado en el control de los flujos migratorios.

1.2.1. Principales obstculos a la asuncin del inters del Estado en el control de los flujos migratorios como bien jurdico protegido en el art. 318 bis.1 CP. A) La rbrica del Ttulo XV bis del Libro 11 del Cdigo penal:

- Uso de un trmino amable progresista que oculta la autntica intencin de la regulacin.

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- En el tenor literal del art. 318 bis1. no aparece referencia alguna a dichos derechos: el centro se sita en el incumplimiento de la regulacin estatal sobre la entrada de extranjeros en Espaa.

B) Los problemas de la interpretacin coordinada de las infracciones penales y administrativas en el mbito de la inmigracin:

- Entre el 318bis CP y el 54.1.b) de la LODLE, que recoge las infracciones administrativas muy graves en materia de inmigracin, con mayor gravedad material que la infraccin penal.

- Numerosos esfuerzos de delimitacin del campo de aplicacin de ambos preceptos, poco productivos.

1.2.2. El inters del Estado en el control de los flujos migratorios como bien jurdico protegido

- El artculo 318 bis del cdigo penal slo se refiere a quien directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el trfico ilegal o la inmigracin clandestina de personas desde, en trnsito o con destino a

Espaa, o con destino a otro pas de la Unin Europea, sin referencia a lesin o puesta en peligro de derechos de los ciudadanos extranjeros, por lo que se concluye que el bien jurdico protegido es el inters del Estado en el control de los flujos migratorios.

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1.2.3. La naturaleza supraindividual del bien jurdico protegido y sus implicaciones en la proteccin efectiva del mismo.

- Perfilar la naturaleza del bien protegido: colectivo, que protege bienes jurdicos individuales, o supraindividual, que no supone garanta negativa directa para bienes jurdicos individuales.

- En opinin del autor, proteccin de un bien supraindividual en sentido estricto. - Argumentos que refuerzan esta interpretacin son el hecho de que existan atenuantes y

agravantes segn la gravedad o que el hecho delictivo vulnere derechos fundamentales como la integridad fsica.

- De Lege ferenda: recomendable una limitacin del precepto a los supuestos de mayor gravedad de la conducta.

- De Lege data: la introduccin de la figura atenuada del 318 bis 5, hace difcil reducir el campo de aplicacin.

- Conclusin: el legislador ha desarrollado un precepto con elevada carga punitiva y un mbito de aplicacin muy amplio, difcil de justificar en sus manifestaciones menos graves.

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2. El tipo bsico de los delitos contra el inters del estado en el control de los flujos migratorios: el artculo 318 bis 1 del cdigo penal, 2:

TIPO OBJETIVO, 1: CONDUCTA TPICA Segn el primer prrafo del art. 318 bis CP, la conducta tpica consiste en directa o indirectamente, promover, favorecer o facilitar el trfico ilegal o la inmigracin clandestina de personas desde, en trnsito o con destino a Espaa, o con destino a otro pas de la Unin Europea 2.1. Los conceptos de trfico ilegal y de inmigracin clandestina de personas.

- Determinacin del contenido de los conceptos trfico ilegal e inmigracin clandestina - Para ello resulta fundamental el anlisis de la normativa internacional ratificada por el

Estado espaol y la regulacin espaola especfica sobre inmigracin. 2.1.1. Los instrumentos internacionales en materia de trfico ilegal e inmigracin clandestina de personas.

- La Convencin de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional (Convencin de Palermo) de 15/11/2000: o PNUTP: Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas,

especialmente mujeres y nios.

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o PNUTIM: Protocolo contra el trfico ilcito de migrantes por tierra, mar y aire.

- Marco de la Unin Europea: o Decisin Marco del Consejo (2002/629/JAI), relativa a la lucha contra la trata de seres

humanos. o Directiva 2011/36/UE relativa a la prevencin y lucha contra la trata de seres

humanos y a la proteccin de las vctimas que sustituye a la anterior. o Directiva 2002/90/CE, destinada a definir la ayuda a la entrada, a la circulacin y a la

estancia irregulares) o Decisin Marco del Consejo (2002/946/JAI), destinada a reforzar el marco penal para

la represin de la ayuda a la entrada, a la circulacin y a la estancia irregulares. - Convenio del Consejo de Europa sobre la lucha contra la trata de seres humanos de 2005. - En base a estos textos es posible distinguir tres conceptos distintos con trascendencia en

el seno de los movimientos migratorios ilegales. o La trata de personas, segn el art. 3 PNUTP:

a) Por "trata de personas" se entender la captacin, el transporte, el traslado, la acogida o la recepcin de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coaccin, al rapto, al fraude, al engao, al abuso de poder o de una situacin de vulnerabilidad o a la concesin o recepcin de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotacin. Esa explotacin incluir, como mnimo, la explotacin de la prostitucin ajena u otras formas

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de explotacin sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prcticas anlogas a la esclavitud, la servidumbre o la extraccin de rganos; b) El consentimiento dado por la vctima de la trata de personas a toda forma de explotacin intencional descrita en el apartado a) del presente artculo no se tendr en cuenta cuando se haya recurrido a cualquiera de los medios enunciados en dicho apartado; c) La captacin, el transporte, el traslado, la acogida o la recepcin de un nio con fines de explotacin se considerar "trata de personas" incluso cuando no se recurra a ninguno de los medios enunciados en el apartado a) del presente artculo; d) Por "nio" se entender toda persona menor de 18 aos.

o El trfico ilegal de personas: Art. 3 a) PNUTIM Por trfico ilcito de migrantes se entiende la facilitacin de la entrada ilegal de una persona en un Estado parte del cual dicha persona no sea nacional o residente permanente con el fin de obtener, directa o indirectamente un beneficio financiero u otro beneficio de orden material.

o La inmigracin clandestina: Art. 3 b) PNUTIM: b) Por entrada ilegal se entiende el paso de fronteras sin haber cumplido los requisitos necesarios para entrar legalmente por el Estado receptor.

- Marco conceptual

o 1. La trata de personas se lleva a cabo con una finalidad de explotacin y supone la falta de consentimiento o el consentimiento viciado de la persona objeto de la

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misma. No es preciso que se desarrolle en un mbito internacional. Se trata de una conducta que lesiona directamente derechos personalsimos de las vctimas.

o 2. El trfico ilegal de personas se limita a supuestos de facilitacin de la entrada ilegal del inmigrante con nimo de lucro. Existe acuerdo de voluntades entre el facilitador y el inmigrante, por tanto, lo que se lesiona es un inters estatal.

o 3. La inmigracin clandestina supone el cruce irregular de la frontera, e implica tambin la vulneracin de intereses estatales. Adems, el sujeto deber tener como objetivo su establecimiento en el pas de destino.

2.1.2. El confuso marco conceptual trazado por el artculo 318 bis del Cdigo Penal.

- Cuando el artculo 318 bis.1 CP se refiere al trfico ilegal de personas no asume la caracterizacin ofrecida por la normativa internacional sino que le da unos perfiles ms amplios: no exige el nimo de lucro que exige la Convencin de Palermo, elemento que la regulacin espaola reserva para la agravante del nmero segundo del precepto.

- La conclusin es que la conducta tpica del artculo 318 bis.1 CP recoge todos aquellos supuestos en los que el traslado del inmigrante dentro, desde o hacia Espaa o, hacia otro pas de la Unin Europea, se produce al margen de la ley, sin que tenga que darse ninguno de los caracteres de la trata de personas (falta de consentimiento vlido y finalidad de

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explotacin), ni el nimo de lucro que para el trfico ilcito de personas exige la normativa internacional suscrita por el Estado espaol.

Legislador se separa de la legislacin internacional que ha ratificado, y equipara el trfico ilegal a la inmigracin clandestina.

- El nico lmite viene determinado en funcin de la necesidad de que con dicho comportamiento se afecten los intereses estatales.

- A pesar de esta limitacin, el espectro de conductas potencialmente tpicas rebasa ampliamente el campo de los requerimientos internacionales y nos da una idea del desmesurado mbito de aplicacin de la ley penal espaola.

En el tipo bsico de los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros no se protege derecho individual alguno, sino el inters del Estado en el control de los flujos migratorios.

- Un supuesto polmico en relacin con el carcter clandestino del proceso de entrada es la posibilidad de incluir los frecuentes casos en los que el ciudadano extranjero atraviesa las fronteras con un visado de turista, es decir, legalmente, pero con la finalidad de permanecer en territorio espaol cumplido el plazo mximo de estancia regular.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto y menciona quien favorece, promueve o facilita el acceso a Espaa de determinadas personas con conocimiento inicial y antecedente de que la situacin administrativa de acceso

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no responde a la realidad de la estancia, que exigira de otros requisitos que as resultan burlados, incurre en ilcito penal.

2.2. La promocin, favorecimiento o facilitacin del trfico ilegal o la inmigracin clandestina: su carcter directo o indirecto.

- Definicin segn el fundamento de Derecho de la STS 1059/2005: o Promocin: provocacin, incitacin o procurar su consecucin. o Favorecimiento: cualquier accin de ayuda o apoyo al trfico ilegal. o Facilitacin: la remocin de obstculos o prestacin de medios para hacer posible el

trfico, y que, en el fondo no es ms que una modalidad de favorecimiento. - Cualquier comportamiento activo u omisivo que tenga relacin con el desplazamiento

irregular del migrante realiza el tipo bsico y se hace acreedor de una pena que (salvo aplicacin de la atenuante art. 318 bis.5 CP) ser de un mnimo de 4 aos de prisin. o STS 1059/2005:Cualquier accin prestada al inicio o durante el desarrollo del ciclo emigratorio o

inmigratorio y que auxilie a su realizacin en condiciones de ilegalidad, est incluida en la conducta tpica. o Ello hace que no sea posible diferenciar entre los actos preparatorios y la ejecucin

del delito propiamente dicha.

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- Determinados actos posteriores a la entrada ilegal pueden considerarse tpicos: casos de facilitacin directa de la permanencia del inmigrado en el Estado

espaol que a su vez supongan una facilitacin indirecta de la entrada. - Para reducir el desmesurado campo de aplicacin de este precepto, el comportamiento

posterior a la entrada deber producir una mejora en las posibilidades del ciudadano extranjero de alcanzar su objetivo.

- La amplia descripcin tpica va a determinar tambin la unificacin de las distintas formas de codelincuencia impidiendo distinguir entre autores y partcipes y distintas formas de participacin:

cualquier forma de intervencin en el delito) supone la promocin, favorecimiento o facilitacin directa o indirecta del trfico ilegal o la inmigracin clandestina y la aplicacin del mismo marco penal.

2.3. Los estadios del proceso migratorio en los delitos contra el inters del Estado en el control de los flujos migratorios: desde, en trnsito o con destino a Espaa, o con destino a otro pas de la Unin Europea.

- El art. 318 bis.1 del CP incluye 4 supuestos distintos de trfico ilegal e inmigracin clandestina: o Desde Espaa a un pas tercero.

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o Desde un pas tercero con destino a Espaa. o Desde un pas tercero con destino a otro pas de la Unin Europea. o En trnsito: se trata de casos en los que la conducta se desarrolla exclusivamente

dentro de las fronteras espaolas. - La Fiscala General del Estado en el apartado V.3 de su Circular 2/2006, describe las

caractersticas que deben concurrir en estos supuestos para declarar su tipicidad: desde el punto de vista temporal la inmediatez de la entrada de los inmigrantes en Espaa, desde el punto de vista espacial que el lugar de origen del traslado sea un lugar cercano a la zona de llegada y desde el punto de vista funcional que el extranjero haya permanecido en una situacin de clandestinidad sin haber tenido la posibilidad de asentarse siquiera de forma provisional en nuestro pas

- Los casos de traslado irregular de ciudadanos extranjeros no residentes legalmente desde Ceuta y Melilla a otros lugares del territorio espaol, constituirn supuestos tpicos del art. 318 bis.1 CP, dado el rgimen especial al que estn sometidos dichos traslados.

3. El tipo bsico de los delitos contra el inters del estado en el control de los flujos migratorios: el artculo 318 bis 1 del Cdigo penal, 3:

TIPO OBJETIVO, Y 2: SUJETOS ACTIVOS Y PASIVOS Y OBJETO DEL DELITO.

3.1. Sujetos activos del delito: los inmigrantes clandestinos como sujetos activos de los delitos denominados contra los derechos de los ciudadanos extranjeros?

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- La particular redaccin del art. 318 bis CP, impide la delimitacin de distintas formas de

codelincuencia en este delito. - Los casos de autora y participacin se equiparan (en el art. 318 bis CP) en un tipo de lo

injusto que adopta una concepcin unitaria de la autora. - Que los ciudadanos extranjeros objeto del trfico ilegal o protagonistas de la inmigracin

clandestina sean considerados autores del delito, es un tema que ha preocupado a doctrina y a jurisprudencia.

- Construido el bien jurdico en torno a los intereses del Estado en el control de los flujos migratorios, el elemento imprescindible para su lesin o puesta en peligro es el inmigrante, que podra convertirse en autor de la conducta tpica.

- Sin embargo, el hecho de que el bien jurdico de naturaleza supra individual, precise de la concurrencia del inmigrante para su puesta en peligro, no es bice para que el legislador al determinar las formas de ataque al mismo consideradas jurdico- penalmente relevantes: conducta tpica y objeto sobre el que se desarrolla- excluya de su mbito a la persona/s del extranjero/s que inmigran clandestinamente.

El tenor literal del precepto se refiere al trfico ilegal o inmigracin clandestina de personas, y no a la persona objeto de la conducta.

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- La situacin que se produce cuando uno de los inmigrantes ilegales tiene un papel protagonista en el desarrollo de un proceso colectivo de inmigracin ilegal es distinta.

En este caso se tendra que determinar dnde se sita el centro de gravedad de la conducta: si su conducta gira sobre su propio proceso de inmigracin (conducta atpica) o si su conducta se basa en la consecucin del proceso migratorio del resto (hecho tpico).

- Junto a las personas fsicas, tambin pueden ser sujetos activos del delito las personas jurdicas.

3.2. Sujeto pasivo y objeto del delito: la trata de ciudadanos espaoles o comunitarios.

- El sujeto pasivo del delito es el Estado, que ve vulnerado su inters en el control de los flujos de ciudadanos extranjeros.

- El objeto de la conducta son los ciudadanos extracomunitarios, pues quedan excluidos los nacionales espaoles y los de otros pases de la Unin Europea.

- En relacin con el Tratado de adhesin de Rumana a la Unin Europea, el Tribunal Supremo acord la atipicidad de la conducta de inmigracin clandestina respecto del art. 318 bis CP cuando se refiere a ciudadanos de pases de reciente integracin en la Unin Europea.

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- Hasta la entrada en vigor del art. 177 bis CP (23/12/2010), los casos en que los ciudadanos espaoles o de la Unin constituan el objeto del trfico ilegal de personas, concurriendo la finalidad de explotacin y la falta de consentimiento de la vctima, quedaban al margen del precepto 318 bis.

4. El tipo bsico de los delitos contra el inters del estado en el control de los flujos

migratorios: el artculo 318 bis 1 del cdigo penal, y 4:

TIPO SUBJETIVO

- Delito doloso: el sujeto deber tener conciencia y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo.

- Las conductas imprudentes son atpicas y consecuentemente, impunes. - No es preciso que se d el nimo de lucro. De ser as, estaramos ante el supuesto

agravado del prrafo segundo del 318 bis.

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5. Los tipos agravados de los delitos contra el inters del estado en el control de los flujos

migratorios: el artculo 318 bis 2, 3 y 4 del Cdigo penal.

5.1. Trfico ilegal o inmigracin clandestina de personas con nimo de lucro o empleando violencia, intimidacin, engao, o abusando de una situacin de superioridad o de especial vulnerabilidad de la vctima, o poniendo en peligro la vida, la salud o la integridad de las personas.

- Redaccin del art. 318 bis 2 CP en vigor desde 23 diciembre 2010: Los que realicen las conductas descritas en el apartado anterior con nimo de lucro o empleando violencia, intimidacin, engao, o abusando de una situacin de superioridad o de especial vulnerabilidad de la vctima, o poniendo en peligro la vida, la salud o la integridad de las personas, sern castigados con las penas en su mitad superior. Si la vctima fuera menor de edad o incapaz, sern castigados con las penas superiores en grado a las previstas en el apartado anterior.

- Agravante de nimo de lucro: mayor gravedad del juicio del reproche, de la culpabilidad. - Resto de circunstancias suponen una mayor gravedad de lo injusto. - Casos de existencia de dos o ms circunstancias incluidas en el 318 bis 2: una de las

agravantes fundamentar la aplicacin de la mitad superior de la pena y la otra u otras se tendrn en cuenta para graduar la pena con los criterios generales.

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- Cuando adems de las circunstancias del primer inciso del 318 bis.2 la vctima sea menor de edad. Podremos aplicar la pena superior en grado.

5.2. Trfico ilegal o inmigracin clandestina de personas con prevalecimiento de la condicin de autoridad, agente de sta o funcionario pblico.

- Prrafo tercero del 318 bis. En las mismas penas del apartado anterior y adems en la de inhabilitacin absoluta de seis a 12 aos, incurrirn los que realicen los hechos prevalindose de su condicin de autoridad, agente de sta o funcionario pblico

- Agravacin fundamentada en el mayor desvalor de lo injusto que supone la vulneracin de los especiales deberes que incumben a los autores del delito.

5.3. Trfico ilegal o inmigracin clandestina de personas perteneciendo a una organizacin o asociacin. La responsabilidad de las personas jurdicas:

- La ltima de las agravantes del art. 318 bis.4, indica algunos de los supuestos de mayor gravedad material, en los que tras la conducta se encuentra una organizacin:

4. Se impondrn las penas superiores en grado a las previstas en los apartados 1 a 3 de este artculo, en sus respectivos casos, e inhabilitacin especial para profesin, oficio, industria o comercio por el tiempo de la condena, cuando el culpable perteneciera a una organizacin o asociacin, incluso de carcter transitorio, que se dedicase a la realizacin de tales actividades.

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Cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de dichas organizaciones o asociaciones, se les aplicar la pena en su mitad superior, que podr elevarse a la inmediatamente superior en grado.

Cuando de acuerdo con lo establecido en el artculo 31 bis una persona jurdica sea responsable de los delitos recogidos en este Ttulo, se le impondr la pena de multa de dos a cinco aos, o la del triple al quntuple del beneficio obtenido si la cantidad resultante fuese ms elevada.

Atendidas las reglas establecidas en el artculo 66 bis, los jueces y tribunales podrn asimismo imponer las penas recogidas en las letras b a g del apartado 7 del artculo 33.

- Llama la atencin el sistema de agravacin en cascada. Ej: Si se aplica la agravacin del primer prrafo, la pena ser de ocho aos y un da a

doce aos. Si concurre junto a ella alguna agravante del primer inciso del apartado dos, el

marco penal no variar Pero si concurren las del ltimo inciso, pasaremos a imponer una pena de prisin

de doce aos y un da a dieciocho aos, a las que se aadira inhabilitacin absoluta si el autor es autoridad.

Si el condenado forma parte de la cpula de la organizacin, la pena aumenta.

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6. El tipo atenuado de los delitos contra el inters del estado en el control de los flujos migratorios: el artculo 318 bis 5 del cdigo penal.

- Segn el artculo 318 bis. 5: 5. Los tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por ste, podrn imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente sealada.

- Esta clusula constituye un factor perturbador, una confirmacin de que el legislador es consciente del desmesurado mbito de lo tpico y de las en exceso elevadas penas, y un freno a cualquier interpretacin restrictiva del conjunto del precepto.

7. Los grados de realizacin de los delitos contra el inters del estado en el control de los flujos migratorios: iter criminis.

- Determinar los grados de realizacin del delito, cundo se produce la consumacin y si es posible en grado de tentativa.

- Posturas de signo opuesto.

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o Quienes niegan el grado de tentativa se basan en una interpretacin amplia de los verbos tpicos: se tratara simplemente de promover, favorecer y facilitar directa o indirectamente, y ello no implicara resultado material alguno.

o En el otro extremo, se ha planteado la posibilidad de entender que no basta con la mera promocin, favorecimiento o facilitacin, sino que esas conductas deben trascender en la efectiva produccin de las modalidades de trfico e inmigracin recogidas en la norma.

- El autor considera que se trata de un delito de simple actividad, cuyo tipo no exige resultado ms all de las conductas de promocin, favorecimiento y facilitacin. Pero s cabran supuestos de tentativa entendida como referida a la realizacin tpica y no a la produccin de un resultado material.

8. El principio de justicia universal en los delitos contra el inters del Estado en el control de los flujos migratorios

- La LO 13/2007 introdujo los delitos de trfico ilegal e inmigracin clandestina de personas, sean o no trabajadores entre los casos a los que se aplica la justicia universal segn el art. 23.4.f de la LO Poder Judicial.

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9. Recapitulacin: los delitos contra el inters del estado en el control de los flujos migratorios: una regulacin errtica, eufemstica, confusa, sobredimensionada e ineficaz.

- Errtica: ha sido objeto de constantes reformas, poniendo en evidencia a un legislador que no es capaz de ofrecer una regulacin definitiva de uno de los fenmenos estructurales de la sociedad actual.

- Eufemstica: terminologa que oculta sus pretensiones acabando por transformarlas en un espejismo. El legislador pone de manifiesto la ausencia de un programa poltico-criminal serio que, partiendo de una cuidada definicin del objetivo que se pretende alcanzar, de la determinacin de sus caractersticas y de las diversas perspectivas de actuacin, se esfuerce por ajustar la regulacin a los datos obtenidos.

- Confusa: los conceptos empleados han configurado una normativa confusa. Las definiciones sobre inmigracin clandestina y trfico ilegal equiparan realidades distintas, imposibilitan una interpretacin armnica de la normativa internacional y estatal, y complican la interpretacin y la lgica interna del precepto.

- Regulacin sobredimensionada, desproporcionada, que incluye marcos penales que no es posible ajustar a la gravedad material de algunas de las conductas que describen. Una mnima parte de las sentencias del Tribunal Supremo supone el enjuiciamiento de miembros de organizaciones dedicadas al traslado ilegal masivo de seres humanos.

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- Ineficaz, porque no se ha tenido en cuenta que en el mbito del control de los flujos migratorios son otras las polticas que ofrecen resultados, teniendo el Derecho Penal una mnima incidencia que debe reservarse a las manifestaciones ms graves del fenmeno.

- Como punto positivo, se puede destacar la introduccin de un delito independiente de trata por la LO 5/2010.

- Parafraseando a Beccaria, todo ello se traduce en que una vez ms han resultado estriles los intentos de hacer del Estado, no ya una prisin como en el S. XVIII, sino un bastin, como se pretenda a principios del siglo XXI.

III. ANALISIS DEL SISTEMA PENAL ESPAOL DE REGULACIN DE MOVIMIENTOS

MIGRATORIOS, Y 3:

LA TRATA DE SERES HUMANOS: EL TTULO VII BIS DEL LIBRO II DEL CDIGO PENAL.

- La reforma del Cdigo penal por LO 5/2010 presentaba como uno de sus grandes hitos la introduccin de una regulacin de nuevo cuo sobre la trata de seres humanos.

- Se da un paso adelante, y se ocupa un espacio inexplicablemente vaco hasta el momento. - El nuevo delito (trata de personas) afecta a derechos personalsimos, y no solo de los

ciudadanos extranjeros, sino del ser humano en general.

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- La trata de seres humanos es comn a nacionales y extranjeros. El nuevo Ttulo VII bis CP denominado De la trata de seres humanos, incluye un nico artculo, el 177 bis:

1. Ser castigado con la pena de cinco a ocho aos de prisin como reo de trata de seres humanos el que, sea en territorio espaol, sea desde Espaa, en trnsito o con destino a ella, empleando violencia, intimidacin o engao, o abusando de una situacin de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la vctima nacional o extranjera, la captare, transportare, trasladare, acogiere, recibiere o la alojare con cualquiera de las finalidades siguientes:

a. La imposicin de trabajo o servicios forzados, la esclavitud o prcticas similares a la esclavitud o a la servidumbre o a la mendicidad.

b. La explotacin sexual, incluida la pornografa. c. La extraccin de sus rganos corporales.

2. Aun cuando no se recurra a ninguno de los medios enunciados en el apartado anterior, se considerar trata de seres humanos cualquiera de las acciones indicadas en el apartado anterior cuando se llevare a cabo respecto de menores de edad con fines de explotacin.

3. El consentimiento de una vctima de trata de seres humanos ser irrelevante cuando se haya recurrido a alguno de los medios indicados en el apartado primero de este artculo.

4. Se impondr la pena superior en grado a la prevista en el apartado primero de este artculo cuando:

a. Con ocasin de la trata se ponga en grave peligro a la vctima; b. la vctima sea menor de edad;

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c. la vctima sea especialmente vulnerable por razn de enfermedad, discapacidad o situacin.

Si concurriere ms de una circunstancia se impondr la pena en su mitad superior.

5. Se impondr la pena superior en grado a la prevista en el apartado 1 de este artculo e inhabilitacin absoluta de seis a doce aos a los que realicen los hechos prevalindose de su condicin de autoridad, agente de sta o funcionario pblico. Si concurriere adems alguna de las circunstancias previstas en el apartado 4 de este artculo se impondrn las penas en su mitad superior.

6. Se impondr la pena superior en grado a la prevista en el apartado 1 de este artculo e inhabilitacin especial para profesin, oficio, industria o comercio por el tiempo de la condena, cuando el culpable perteneciera a una organizacin o asociacin de ms de dos personas, incluso de carcter transitorio, que se dedicase a la realizacin de tales actividades. Si concurriere alguna de las circunstancias previstas en el apartado 4 de este artculo se impondrn las penas en la mitad superior. Si concurriere la circunstancia prevista en el apartado 5 de este artculo se impondrn las penas sealadas en este en su mitad superior.

Cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de dichas organizaciones o asociaciones, se les aplicar la pena en su mitad superior, que podr elevarse a la inmediatamente superior en grado. En todo caso se elevar la pena a la inmediatamente superior en grado si concurriera alguna de las circunstancias previstas en el apartado 4 o la circunstancia prevista en el apartado 5 de este artculo.

7. Cuando de acuerdo con lo establecido en el artculo 31 bis una persona jurdica sea responsable de los delitos comprendidos en este artculo, se le impondr la pena de multa del triple al quntuple del beneficio obtenido. Atendidas las reglas establecidas en el artculo 66 bis, los jueces y tribunales podrn asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artculo 33.

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8. La provocacin, la conspiracin y la proposicin para cometer el delito de trata de seres humanos sern castigadas con la pena inferior en uno o dos grados a la del delito correspondiente.

9. En todo caso, las penas previstas en este artculo se impondrn sin perjuicio de las que correspondan, en su caso, por el delito del artculo 318 bis de este Cdigo y dems delitos efectivamente cometidos, incluidos los constitutivos de la correspondiente explotacin.

10. Las condenas de jueces o tribunales extranjeros por delitos de la misma naturaleza que los previstos en este artculo producirn los efectos de reincidencia, salvo que el antecedente penal haya sido cancelado o pueda serlo con arreglo al Derecho espaol.

11. Sin perjuicio de la aplicacin de las reglas generales de este Cdigo, la vctima de trata de seres humanos quedar exenta de pena por las infracciones penales que haya cometido en la situacin de explotacin sufrida, siempre que su participacin en ellas haya sido consecuencia directa de la situacin de violencia, intimidacin, engao o abuso a que haya sido sometida y que exista una adecuada proporcionalidad entre dicha situacin y el hecho criminal realizado

1. El tipo bsico del delito de trata de seres humanos: el artculo 177 bis 1, 2 y 3 del cdigo penal, 1:

EL BIEN JURDICO PROTEGIDO

- El delito de trata de seres humanos en sus distintas formas protege la dignidad y la libertad del ser humano.

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- Son bienes jurdicos personalsimos, de carcter individual, que pertenecen a ese ncleo central de los bienes vitales del individuo y la comunidad que merece la mxima proteccin penal.

- Las conductas penadas suponen la lesin de dichos bienes jurdicos pero la estructura del precepto hace referencia a las libertades de determinacin laboral y sexual o la integridad fsica; sin embargo, pese a que la conducta ha de estar dirigida a la lesin estos ltimos, no es preciso que se vean efectivamente afectados.

2. El tipo bsico del delito de trata de seres humanos: el artculo 177 bis 1, 2 y 3 del cdigo

penal, 2:

TIPO OBJETIVO, 1: CONDUCTA TPICA.

- Elementos objetivos que caracterizan lo injusto especfico del delito de trata de seres humanos, empezando por los que se refieren a la conducta tpica.

- Segn el arto 177 bis.1 CP, el autor del delito de trata de seres humanos es quien: ...sea en territorio espaol, desde Espaa, en trnsito o con destino a ella, con violencia, intimidacin o engao, o abusando de una situacin de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la vctima nacional o extranjera, la captare, transportare, trasladare, acogiere, recibiere o la alojare con cualquiera de las finalidades siguientes:

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a) La imposicin de trabajo o servicios forzados, la esclavitud o similares o a la servidumbre o a la mendicidad. b) La explotacin sexual, incluida la pornografa. c) La extraccin de sus rganos corporales.

- El ncleo de la conducta se sita en los verbos activos, captar, transportar, acoger, recibir

o alojar a la vctima, pero, con dos acotaciones: Se ha de emplear violencia, intimidacin o engao o abusar de una situacin de

inferioridad, necesidad o vulnerabilidad; y, ha de estar dirigido a situar a la vctima en condiciones de explotacin laboral,

esclavitud, servidumbre, mendicidad, explotacin sexual o a extraerle Sus rganos corporales.

- Se ha de llevar a cabo en territorio espaol, desde el mismo, en trnsito o con destino al mismo. Bien en Espaa, bien en el extranjero cuando el destino sea Espaa.

- Siempre concurre la conducta tpica cuando la vctima sea menor de edad, aunque no se hayan empleado los medios descritos anteriormente; en caso de emplearse dichos medios, el consentimiento de la vctima no se considerar vlido.

- El concepto de trata de seres humanos tiene como notas principales la finalidad de explotacin de la vctima, la falta de consentimiento o el consentimiento viciado de la misma y

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el no ser preciso que se desarrolle en un marco internacional.

- Ello supone asumir las pautas dadas por la normativa internacional -art. 3 PNTUP t art. 2 Directiva 2011/36/UE-, cuestin de especial importancia en un mbito con clara proyeccin transnacional.

3. El tipo bsico del delito de trata de seres humanos: el artculo 177 bis 1, 2 y 3 del cdigo

penal, 3:

TIPO OBJETIVO, Y 2: SUJETOS ACTIVOS y PASIVOS DEL DELITO

- Elementos objetivos de lo injusto que hacen referencia a los sujetos intervinientes en el delito de trata de seres humanos.

3.1. Sujetos activos: personas naturales y jurdicas.

- Es un delito comn, no se necesitan caractersticas especiales para ser autor del mismo. - La LO 5/2010establece la posibilidad de que una persona jurdica sea responsable penal

del delito, sealndose las penas que debern imponerse.

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- Dada la configuracin de los verbos tpicos, junto a la autora son posibles formas de participacin. Ser posible hablar de autores, de inductores, cooperadores necesarios y cmplices del delito de trata.

3.2. Sujetos pasivos: las personas objeto de trata. - Sujeto pasivo es el portador de los bienes jurdicos objeto de proteccin, en este caso las

personas objeto de la conducta de trata, cuya dignidad y libertad personal se ven lesionadas.

- Coinciden sujeto pasivo y objeto del delito. - La vctima puede ser tanto nacional como extranjera. - Bastar con que una sola persona sea objeto de trata para que quede consumado el delito

y en caso de que las conductas se perfeccionen sobre varios sujetos, estaremos ante tantos delitos de trata como vctimas, por lo que habremos de aplicar las reglas de los concursos delictivos.

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4. El tipo bsico del delito de trata de seres humanos: el artculo 177 bis 1, 2 y 3 del cdigo penal, y 4:

TIPO SUBJETIVO

- En el mbito del tipo subjetivo de lo injusto se trata un delito doloso: el autor ha de actuar con conciencia y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo.

- No cabe pues la realizacin imprudente. - Y la conducta tpica exige adems la concurrencia de un elemento subjetivo de lo injusto:

el nimo de explotar a la vctima.

5. Los tipos agravados del delito de trata de seres humanos: el artculo 177 bis 4, 5 y 6 del cdigo penal.

Trata de seres humanos con grave peligro para la vctima o vctima menor de edad o especialmente vulnerable.

- Prrafo 4 del art. 177 bis: 4. Se impondr la pena superior en grado a la prevista en el apartado primero de este artculo cuando: a) Con ocasin de la trata se ponga en grave peligro a la vctima; b) la vctima sea menor de edad; c) la vctima sea especialmente vulnerable por razn de enfermedad discapacidad o situacin.

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Si concurriere ms de una circunstancia se impondr la pena en su mitad superior

- Son tres agravantes que giran en tomo a circunstancias de la vctima. - Se fundamentan en la mayor gravedad de lo injusto que presenta la conducta por

encontrarse o ser puesta la vctima en una situacin especialmente desfavorable. - Supone la aplicacin de una pena de ocho aos y un da a doce aos de prisin y en el caso

de que concurran varias se establece que se habr de aplicar dicha pena en su mitad superior, de diez aos y un da a doce aos.

Trata de seres humanos con prevalimiento de la condicin de autoridad, agente de sta o funcionario pblico.

- Prrafo 4 del art. 177 bis: 5. Se impondr la pena superior en grado a la prevista en el apartado 1 de este artculo e inhabilitacin absoluta de seis a doce aos a los que realicen los hechos prevalindose de su condicin de autoridad, agente de sta o funcionario pblico. Si concurriere adems alguna de las circunstancias previstas en el apartado 4 de este artculo se impondrn las penas en su mitad superior.

- En este caso la mirada se pone sobre la figura del delincuente. - Estamos ante un delito especial impropio, que exige cualidades especficas en el sujeto

activo.

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- La agravacin de la pena se basa en el mayor desvalor de lo injusto que supone la vulneracin de los deberes que incumben a los autores del delito por ostentar la condicin de autoridad.

- En principio se aplicar la pena superior en grado a la prevista para el tipo bsico, prisin de ocho aos y un da a doce aos e inhabilitacin absoluta de seis a doce aos.

- En caso de concurrir esta agravante con alguna de las del prrafo anterior las penas se apliquen en su mitad superior, diez aos y un da a doce aos e inhabilitacin absoluta de nueve aos y un da a doce aos.

5.3. Trata de seres humanos perteneciendo a una organizacin o asociacin.

- La agravante que recoge el art. 177 bis.6 CP se basa en la pertenencia del condenado a una organizacin o asociacin:

6. Se impondr la pena superior en grado a la prevista en el apartado 1 de este artculo e inhabilitacin especial para profesin, oficio, industria o comercio por el tiempo de la condena, cuando el culpable perteneciera a una organizacin o asociacin de ms de dos personas, incluso de carcter transitorio, que se dedicase a la realizacin de tales actividades. Si concurriere alguna de las circunstancias previstas en el apartado 4 de este artculo se impondrn las penas en la mitad superior. Si concurriere la circunstancia prevista en el apartado 5 de este artculo se impondrn las penas sealadas en este en su mitad superior.

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Cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de dichas organizaciones o asociaciones, se les aplicar la pena en su mitad superior, que podr elevarse a la inmediatamente superior en grado. En todo caso se elevar la pena a la inmediatamente superior en grado si concurriera alguna de las circunstancias previstas en el apartado 4 o la circunstancia prevista en el apartado 5 de este artculo.

- El fundamento de la agravacin se encuentra en la mayor gravedad de lo injusto que supone la pertenencia a estructuras organizadas, pues facilitan la ejecucin del delito y dificultan su persecucin.

- La mera pertenencia a la organizacin o asociacin supone la aplicacin de la pena superior en grado a la pena base, ocho aos y un da a doce aos, y si concurren las agravantes de los nmeros anteriores, la imposicin de las penas correspondientes en su mitad superior, lo que implica una duracin mxima de doce aos e inhabilitacin especial de la misma duracin.

- Si el penado es Jefe, administrador o encargado de dicha organizacin o asociacin, se aplicar la pena en su mitad superior, que podr elevarse a la inmediatamente superior en grado.

- Estos lmites sealan el desatino de las penas previstas para el delito contra el inters del Estado en el control de los flujos migratorios que, como vimos, alcanzan los veintisiete aos de prisin.

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6. Los grados de realizacin del delito de trata de seres humanos: Iter criminis: especial referencia al artculo 177 bis 8 del Cdigo penal.

- Los distintos estadios de la realizacin de un delito doloso van desde la fase interna (el mero pensamiento), siempre impune, a la realizacin de actos preparatorios, (que se penan en casos excepcionales), para seguir con el inicio de la ejecucin y culminar con la consumacin.

6.1. Actos preparatorios. - En el Derecho penal moderno los actos preparatorios se castigan de modo excepcional.

o Solo algunos de ellos y cuando se refieren a delitos que afectan a bienes jurdicos especialmente relevantes.

o Es el caso de la trata de seres humanos segn el arto 177 bis.8 CP: 8. La provocacin, la conspiracin y la proposicin para cometer el delito de trata de seres humanos sern castigadas con la pena inferior en uno o dos grados a la del delito correspondiente.

- Por lo tanto, habremos de imponer una pena atenuada si se dan los requisitos de provocacin, conspiracin y proposicin.

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6.2. Tentativa y consumacin. - La consumacin del delito se produce cuando se perfeccionan los verbos tpicos captar,

transportar, trasladar, acoger, recibir o alojar, siempre que se utilicen los medios y se busquen las finalidades que el mismo seala.

- Son imaginables supuestos de tentativa, por ejemplo, en el caso de que se desarrollen actos destinados a la captacin de vctimas pero finalmente no se alcance tal objetivo.

- Para la consumacin no es necesario que se consigan los fines de explotacin a los que est encaminada la conducta tpica, basta con que la vctima haya sido captada, transportada, trasladada, acogida, recibida o alojada.

- En caso de que se alcance esos objetivos deberemos depurar las responsabilidades penales que surjan de ello, dndose un concurso de delitos.

7. Las relaciones concursales del delito de trata de seres humanos: el artculo 177 bis 9 del cdigo penal.

- En algunos supuestos el delito de trata de personas concurre con otras figuras delictivas o incluso en los que una misma conducta constituye varios delitos de trata. El 177 bis 9 CP:

9. En todo caso, las penas previstas en este artculo se impondrn sin perjuicio de las que correspondan, en su caso, por el delito del artculo 318 bis de este Cdigo y dems delitos efectivamente cometidos.

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- Cuando la trata de seres humanos suponga a la vez la realizacin del delito contra el inters del Estado en el control de los flujos migratorios, se habr de penar por ambas infracciones, siguiendo las reglas del concurso ideal de delitos.

- Y lo mismo cuando junto a la trata se cometa otro tipo de conductas delictivas. - En caso de que sean varias las vctimas de una misma conducta de trata se dar tambin

un concurso ideal de tantos delitos como personas hayan sido vctimas de la misma.

8. La reincidencia internacional y el principio de justicia universal en el delito de trata de seres humanos: el artculo 177 bis 10 del cdigo penal.

- La previsin del art. 177 bis. 10 CP se explica por el claro componente transnacional que frecuentemente tiene el delito de trata:

10. Las condenas de jueces o tribunales extranjeros por delitos de la misma naturaleza que los previstos en este artculo producirn los efectos de reincidencia, salvo que el antecedente penal haya sido cancelado o pueda serlo con arreglo al Derecho espaol.

- El Legislador espaol ha optado por recoger en la regulacin de la trata los principios bsicos sancionados por los instrumentos internacionales, lo que permitir establecer sin dificultad analogas con otros ordenamientos jurdicos.

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- Pese a que los delitos contra el inters del Estado en el control de los flujos migratorios se encuentran bajo la cobertura del principio de justicia universal, no ocurre lo mismo con la trata de seres humanos a pesar de su mayor gravedad.

Sera conveniente su inclusin en el catlogo del art. 23.4 LO Poder Judicial.

9. La especial consideracin de la vctima del delito de trata de seres humanos: la eximente del artculo 177 bis 11 del cdigo penal.

- Especial situacin de la vctima del delito de trata de seres humanos, que en ocasiones podr haber sido a su vez autora de infracciones penales relacionadas con la situacin a la que ha sido sometida. Segn su prrafo 11:

Sin perjuicio de la aplicacin de las reglas generales de este Cdigo, la vctima de trata de seres humanos quedar exenta de pena por las infracciones penales que haya cometido en la situacin de explotacin sufrida, siempre que su participacin en ellas haya sido consecuencia directa de la situacin de violencia, intimidacin, engao o abuso a que haya sido sometida y que exista una adecuada proporcionalidad entre dicha situacin y el hecho criminal realizado.

- Ser en primer lugar aplicable el rgimen general de eximentes recogido en el Cdigo penal, pudindose imaginar casos de aplicacin de legtima defensa, estado de necesidad o miedo insuperable.

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- A partir de ah hemos de entender que supone la extensin de la exencin de pena a casos que van ms all de las eximentes genricas.

- En definitiva, parece una llamada de atencin para que quienes han de aplicar el Derecho tengan especialmente en cuenta la situacin de la vctima de trata en la valoracin de los delitos cometidos por la misma.

10. Recapitulacin: un paso en la direccin correcta.

- Con la entrada en vigor del art. 177 bis CP se dio un paso adelante en la proteccin de los derechos de quienes son objeto de prcticas de la gravedad de las que recoge este delito.

- Con ello se corregan algunos de los errores y vacos que presentaba la regulacin precedente y, se asuma la normativa internacional.

- Queda sin embargo bastante por hacer, no tanto en el ncleo del delito de trata de seres humanos en sentido estricto como en torno a su regulacin.

Ser preciso corregir los desequilibrios punitivos que se plantean entre los arts. 177 bis y 318 bis CP,

as como reformar la regulacin del art. 23 LO del Poder Judicial que puede provocar situaciones poco comprensibles al no hacer referencia a la trata de Seres humanos.

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Ya en el mbito del propio art. 177 bis CP sera deseable que los supuestos de organizaciones o asociaciones temporales no se incluyeran en la agravante de su prrafo 6.