teoría del allanamiento de la mora: consecuencias de su
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Teoría del Allanamiento de la Mora: Consecuencias de su Configuración
para las Empresas Promotoras de Salud (EPS)
Artículo Académico
Por: Tatiana Gutiérrez Penagos
200310822
Directora: Ana María Muñoz Segura
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES
Facultad de Derecho
Bogotá, Noviembre de 2010
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TABLA DE CONTENIDO
Pág.
1. Introducción
3
2. La mora.
9
2.1 Configuración de la mora en el cumplimiento de las obligaciones. Un
enfoque desde el derecho civil.
9
2.2 La mora y sus implicaciones en el régimen de Seguridad Social en salud.
14
3. Configuración de la teoría del allanamiento en la mora, desde una
perspectiva constitucional.
18
4. Conclusiones
30
5. Bibliografía 32
3
1. INTRODUCCIÓN
Colombia como estado social de derecho proclama diversos valores y garantías siendo uno de
ellos la Seguridad Social, consagrándose con rango constitucional por primera vez en el
artículo 481 de la Constitución Política de 1991. La Seguridad Social es definida
constitucionalmente como el servicio público de carácter obligatorio y como garantía
irrenunciable de todos los ciudadanos colombianos.
Teniendo en cuenta esto, es necesario hacer claridad sobre dos aspectos:
- En primer lugar, la Seguridad Social se encontraba establecida como una garantía
exclusiva de los trabajadores, pero bajo el desarrollo constitucional de la Constitución
Política de 1991, la Seguridad Social se transformó en una garantía y derecho
irrenunciable de todos los ciudadanos colombianos, aspirando con ello a una cobertura
universal.
Ahora bien, en esta ocasión, y reconociendo la importancia de la amplitud del derecho,
la presente investigación se desarrollará en función de la garantía irrenunciable de los
trabajadores, puesto que ahondaré en la relación y obligaciones que existen entre el
empleador y su trabajador concretamente.
- El segundo aspecto se refiere a la conformación de la Seguridad Social, en donde
resulta determinante hacer referencia a la Ley 100 de 1993. Así, se encuentra integrada
por un Sistema General de Pensiones, un Sistema de Seguridad Social en Salud y un
Sistema de Riesgos Profesionales. No obstante en esta ocasión me ocuparé del
régimen de Seguridad Social en salud; el cual se divide en dos, por un lado el régimen
contributivo y por otro el régimen subsidiado, en donde la elección o ubicación en uno
de estos sistemas depende exclusivamente de la capacidad de pago o de contribución
del usuario. Así, “la ley definió dos componentes particulares, dependiendo de la
1 “Artículo 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección,
coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que
establezca la Ley.
Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social.
El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que
comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley.
(…)” Es importante tener en cuenta, que el artículo citado no incluye lo dispuesto en el Acto Legislativo de 2005.
4
capacidad de pago de cotizaciones y bajo los esquemas de (i) régimen de aporte o
contributivo o (ii) régimen de financiación a través de subsidios”2. Ahora bien, en lo
que concierne al régimen contributivo, éste se financia “bajo el esquema de aporte de
los cotizantes sobre un porcentaje de ingresos reales del asegurado, complementado
con aportes a cargo de los empleadores (…)3”; es así como tales cotizaciones “han
sido definidas legal y jurisprudencialmente como contribuciones con carácter
parafiscal (…)”4, en donde los afiliados cotizantes comparten dicha carga con el
empleador, quien se encuentra en la obligación de realizar las dos terceras partes del
aporte equivalente al 8.5 %, el cual junto con el 4 % correspondiente al trabajador
materializan el 12,5% del ingreso base de liquidación; en todo caso, la obligación de
hacer el correspondiente pago se encuentra en cabeza exclusiva del empleador.
Tener claridad sobre lo que se puede entender por aporte y los porcentajes que le
corresponden tanto al asegurado como al empleador en materia de cotizaciones en el Sistema
de Salud (y además en el régimen contributivo), es de gran importancia pues realizar el pago
de aportes5 es fundamental para que el asegurado pueda acceder a diferentes beneficios y
reconocimientos a que tiene derecho en razón de su calidad de afiliado.
Así, es menester diferenciar dos momentos importantes. El primero de ellos es la afiliación, la
cual subyace de la relación usuario – EPS y da origen al ingreso al sistema, y el segundo, es
el pago de la cotización, en donde este último es requisito indispensable para que exista
cubrimiento de los riesgos. De tal manera, a cambio del pago periódico de la tasa de
cotización, el Sistema se compromete al cubrimiento de las contingencias y reconocimiento
de las prestaciones, de tal manera, es obligación del empleador hacer el pago oportuno de
aportes (carga que es compartida con el trabajador) para que la EPS respectiva preste el
servicio contratado.
2 Cortés González Juan Carlos, “Derecho de la Protección Social”, Ed. Legis, Primera Edición, Bogotá, 2009, p.255. 3 Ibíd. p. 255. 4 Ibíd. p. 255. 5 Entiéndase por realizar el pago de aportes, obligación en cabeza del empleador, como el deber que tiene este último de
dirigir el valor resultante del aporte del trabajador y cancelarlo o pagarlo a la Empresa Promotora de Salud (EPS) en la que el
trabajador se encuentre afiliado.
5
De la misma manera, si bien es fundamental el pago oportuno de aportes, no puede olvidarse
que las EPS como administradoras del sistema son “responsables de la afiliación y el registro
de los afiliados y del recaudo de las cotizaciones”, y deben “organizar y garantizar, directa
o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los empleados”6.
No obstante, es importante destacar que “las EPS prestan los servicios con base en sus
recursos, los cuales provienen en lo esencial de las unidades de pago por capitación (UPC)
que reciben del sistema por cada afiliado. Por tal razón, es deber de la EPS remitir la
cotización recibida al fondo de solidaridad para tener derecho a la correspondiente UPC;
por ende, si el empleador no paga, entonces la EPS no recauda la cotización, y no puede
compensar con el fondo de garantía”7, de lo que se puede abstraer la importancia que reporta
para el funcionamiento del sistema el pago oportuno de cotizaciones por parte del empleador
y la necesidad de la EPS para recaudar el dinero de las cotizaciones puntualmente.
Por ello, en virtud de lo anteriormente expuesto resulta de gran importancia traer a colación el
artículo 161 de la Ley 100 de 1993, el cual establece que:
“Como integrantes del sistema general de Seguridad Social en salud, los empleadores,
cualquiera que sea la entidad o institución en nombre de la cual vinculen los
trabajadores, deberán:
2° En consonancia con el artículo 228 de esta ley contribuir al financiamiento del
Sistema general de Seguridad Social en Salud, mediante acciones como las siguientes:
a. Pagar cumplidamente los aportes que corresponden, de acuerdo con el artículo 2049
6 Arenas Monsalve, Gerardo, “El Derecho Colombiano de la Seguridad Social”, Edición N° 2, Ed. Legis, Bogotá, 2007, p.
461. 7 Corte Constitucional, Sentencia C-177 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
8 ARTICULO 22. Obligaciones del Empleador. El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los
trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las
cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas
sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto
determine el Gobierno.
El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador. 9ARTICULO 204. Inciso modificado por la Ley 1122 de 2007, artículo 10. (éste declarado exequible por la Corte
Constitucional en la Sentencia C-1196 de 2008 y en la Sentencia C- 1000 de 2007, Providencia confirmada en la Sentencia
C-34 de 2007.). Monto y distribución de las cotizaciones. La cotización al Régimen Contributivo de Salud será, a partir del
primero (1°) de enero del año 2007, del 12,5% del ingreso o salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario
mínimo. La cotización a cargo del empleador será del 8.5% y a cargo del empleado del 4%. Uno punto cinco (1,5) de la
cotización serán trasladados a la subcuenta de Solidaridad del Fosyga para contribuir a la financiación de los beneficiarios del
régimen subsidiado. Las cotizaciones que hoy tienen para salud los regímenes especiales y de excepción se incrementarán en
cero punto cinco por ciento (0,5%), a cargo del empleador, que será destinado a la subcuenta de solidaridad para completar el
6
b. Descontar de los ingresos laborales las cotizaciones que corresponden a los
trabajadores a su servicio.
c. Girar oportunamente los aportes y cotizaciones a la Entidad Promotora de Salud, de
acuerdo con la reglamentación que expida el gobierno."10
Según lo previamente citado, se puede establecer claramente que una de las obligaciones del
empleador es precisamente realizar el pago oportuno de los aportes a la EPS de sus
trabajadores, puesto que “la ley contempla para los afiliados al régimen contributivo de salud
el reconocimiento de (i) prestaciones asistenciales, conforme al POS correspondiente, así
como de (ii) prestaciones económicas en el caso de la licencia por enfermedad general y de
las licencias de maternidad y paternidad para cubrir el riesgo de la pérdida de ingresos por
situaciones de de enfermedad o parto (...)”11
.
Lo anterior, colige su importancia en que el pago de aportes tiene entonces dos rasgos de
importancia en el funcionamiento del Sistema, primero como el mecanismo mediante el cual
el sistema puede financiarse y segundo, como requisito previo para el acceso a las
prestaciones reconocidas en la ley. Dicho pago de aportes, resulta esencial para el asegurado
puesto que es determinante para él mismo a la hora de hacer uso de sus beneficios o
reconocimientos como asegurado.
En este sentido, puede ocurrir que ante la eventualidad de que un afiliado se halle en la
necesidad de recibir la atención y prestaciones del sistema, la EPS las niegue o apruebe en
virtud de la cancelación oportuna o inoportuna que haya realizado el empleador de los aportes
de su trabajador.
En este orden de ideas, hay entonces dos obligaciones que tienen especial interés en este caso
concreto:
En primer lugar la obligación del empleador de afiliar y pagar mensualmente las cotizaciones
de su trabajador a fin de que el sistema cubra los riesgos y reconozca las prestaciones del
uno punto cinco a los que hace referencia el presente artículo. El cero punto cinco por ciento (0,5%) adicional reemplaza en
parte el incremento del punto en pensiones aprobado en la Ley 797 de 2003, el cual sólo será incrementado por el Gobierno
Nacional en cero punto cinco por ciento (0,5%). Sin subrayar 10 Corte Constitucional, Sentencia T-844 de 2004. M.P. Jaime Córdoba Triviño. 11 Cortés González, op. cit. p. 290.
7
Sistema de Seguridad Social en salud y, en segundo lugar las EPS están obligadas en virtud de
ser las únicas responsables del recaudo de las cotizaciones y de garantizar la prestación
de las prestaciones (entre ellas el plan de salud obligatorio); es decir, previa afiliación y
pago de aportes, se encuentra la prestación del servicio de la EPS.
Así, la omisión de la ejecución de las obligaciones de los distintos actores (empleador y EPS)
afecta finalmente al afiliado, puesto que la actitud pasiva o activa de la EPS en la recepción
tardía del pago de aportes consecuencia de la extemporaneidad en la que ha incurrido el
empleador por no cancelar en el término indicado podría desencadenar que la EPS no conceda
las prestaciones solicitadas por el asegurado, toda vez que las EPS se escudan bajo el
argumento de no haber recibido los pagos de los aportes de los afiliados oportunamente para
no conceder las prestaciones solicitadas por el asegurado.
En razón de lo anterior, la Ley 100 de 1993 establece la obligación de cobro de los aportes
que ostentan las EPS, que nace de la necesidad de hacerlo, para cumplir con la prestación del
servicio.
Ahora bien, dado que en este esquema de funcionamiento resulta relevante el pago previo de
las cotizaciones, vale cuestionarse si ¿podría ser suficiente que la EPS sostenga no haber
recibido el pago cumplidamente, para no conceder la prestación solicitada? Su respuesta se
puede desarrollar en dos escenarios:
- El primero de ellos es la posición indiferente de la EPS al no realizar ninguna acción
de cobro o requerimiento de tipo legal (cuando las EPS están plenamente facultadas
para hacerlo)12
ante la falta de pago o cancelación inoportuna de los aportes de un
afiliado y,
- El segundo, se refiere a que la EPS como consecuencia de no haber ejercido su acción
de cobro, es decir, al consentir la extemporaneidad, se vea obligada a prestar su
servicio al afiliado.
12
“ARTICULO 24. Acciones de Cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar
las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la
reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine
el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo”. Es decir, la EPS está en la obligación de ejecutar el cobro de los aportes que
adeuda el empleador y de iniciar el proceso legal correspondiente para conseguir el respectivo pago.
8
Lo anterior adquiere absoluta relevancia, toda vez que la actuación de la EPS implica la
prestación o no del servicio o el pago de la prestación económica y por ende la afectación de
los derechos del trabajador.
Es así, como el punto en discusión gira alrededor de la mora en el pago de los aportes, por ello
se realizará el desarrollo pertinente tomando como punto de inicio la mora y su configuración
en el cumplimiento de las obligaciones, partiendo desde el derecho civil, para de esta forma,
analizar el desarrollo y aplicación de estas figuras ya desde la Seguridad Social en Salud, lo
cual inevitablemente dará lugar al estudio y análisis de lo que la jurisprudencia ha
denominado como “la teoría del allanamiento de la mora”, teoría que será analizada a la luz
de la jurisprudencia Constitucional, punto de origen de la misma.
9
2. LA MORA
Teniendo de presente que el Sistema de Salud requiere del pago de cotizaciones para su
funcionamiento y reconocimiento prestacional, el incumplimiento en dicho pago da lugar a la
configuración de la mora. En este sentido, ahondaré en el tema de la mora puesto que es
determinante comprender su significado, sus elementos y sus implicaciones tanto en materia
civil, como en el régimen de Seguridad Social.
2.1 Configuración de la mora en el cumplimiento de las obligaciones. Un enfoque
desde el derecho civil.
Para lograr una aproximación a lo que significa la mora, es menester determinar qué es una
obligación; la cual se conoce como “un vínculo jurídico, en virtud del cual una persona
determinada debe realizar una prestación en provecho de otra”13
. De esta definición, se
desprende la existencia de dos personas, una que realiza la prestación y otra que obtiene
provecho de tal prestación, teniendo presente que la prestación subyace como obligación.
Así mismo, es importante tener claridad sobre cuáles son los elementos de una obligación,
puesto que “la obligación permite descubrir en ella tres elementos a saber: 1°) una persona,
sujeto activo del vínculo jurídico, llamada acreedor (creditor), de donde le viene a la
obligación el nombre de derecho crediticio; 2°) otra persona, sujeto pasivo del vínculo
jurídico , denominado deudor (debitor) , quien se encuentra en la necesidad jurídica de
procurar a su acreedor el beneficio del derecho, y 3°) por último, la prestación, objeto de la
obligación y que, según el artículo 1495 del Código Civil, puede consistir en dar, hacer o no
hacer alguna cosa”14
.
De lo que se puede inferir que una obligación es el vínculo jurídico que existe entre un sujeto
activo llamado acreedor y un sujeto pasivo llamado deudor, en donde este último se
compromete a realizar una prestación de dar, hacer o no hacer.
13Ospina Fernández, Guillermo, “Régimen General de las Obligaciones”, Edición N° 8, Ed. Temis, Bogotá, 2008, p. 20. 14 Ibíd. p. 20.
10
Ahora, ¿de dónde surgen las obligaciones?, en términos jurídicos ¿cuáles son las fuentes de
las obligaciones?. Para ello, es preciso remitirse al Código Civil, el cual en su artículo 1494,
señala cuáles son las fuentes de las obligaciones, así:
“ARTÍCULO 1494. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de
dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario
de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos
los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra
persona, como en los delitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los
hijos de familia”.
Pese a la definición que nuestro Código Civil establece sobre las fuentes de las obligaciones,
la doctrina se ha ocupado en reclasificarlos, señalando que “las fuentes de las obligaciones
en nuestro derecho son: el acto jurídico, que se expresa mediante el contrato y el acto
unipersonal o manifestación unilateral de la voluntad; y el hecho jurídico, cuyas especies
principales se ofrecen en las hipótesis del hecho ilícito y el enriquecimiento sin causa”15
.
Dada la anterior reclasificación, es preciso hacer una breve explicación de cada una de las
fuentes mencionadas, no sin antes advertir que los conceptos serán limitados en virtud del
marco de la discusión que nos ocupa, lo cual no implica que desconozca la amplitud e
importancia del tema.
El contrato, se puede entender como el concurso real de las voluntades de dos o más personas
encaminado a la creación de obligaciones. Se considera un acto jurídico típico, puesto que sus
efectos se producen con base en la voluntad de las partes16
; por su parte, el acto jurídico
unipersonal, se desarrolla como el acto jurídico realizado por una sola persona17
.
15 Ibíd. p. 39. 16 Ibíd. p. 39. 17 Ibíd. p. 40.
11
De la misma manera, se encuentra el hecho ilícito. Este contempla dos consideraciones, una
de ellas es el delito, entendido como la lesión de una norma, y la otra el cuasi-delito o culpa,
que pese a ser un hecho ilícito se considera realizado por descuido o negligencia18
.
Por último, el enriquecimiento sin causa se produce cuando se incrementa el patrimonio de
una persona a expensas del patrimonio de otra sin ninguna justificación de tipo jurídico-
legal19
.
Partiendo de ese marco general, es necesario hacer especial énfasis en el contrato pues es la
fuente de las obligaciones que para el desarrollo de éste documento adquiere gran
importancia toda vez que la afiliación al sistema se realiza mediante la suscripción de un
contrato entre la EPS y el usuario20
, este último adquiere obligaciones tales como el pago de
los aportes y la EPS se obliga a prestar el servicio como contraprestación al pago realizado
por el asegurado, sin desconocer que en la mitad se encuentra el empleador como obligado al
pago de las cotizaciones que da lugar a los beneficios para el trabajador.
Ahora bien, clara la obligación del pago de la cotización, ¿qué se puede entender por mora?.
Para entender su significado es necesario conocer cuáles son los elementos que la configuran.
Estos son tres:
- El retardo.
- La culpa, y
- La reconvención.
El primero de ellos entonces es el retardo que consiste en el retraso del deudor en la ejecución
de la prestación debida después del momento en que la obligación se hace exigible. Es
importante tener en cuenta que “el retardo es requisito esencial de la mora”21
, de ahí que se
pueda establecer que no existe mora sin retardo. Sin embargo, hay que tener en cuenta que
18 Ibíd. p. 41. 19 Ibíd. p. 42. 20 Es importante establecer que la suscripción del contrato en mención no es una facultad del usuario sino su obligación. 21 Ospina Fernández, Guillermo. Óp. Cit 95.
12
“el deudor no está en mora de cumplir obligación positiva (de dar o hacer), a plazo o
condicional, mientras esté pendiente el plazo o la condición, por que el retardo solo
comienza con el vencimiento de aquel o el cumplimiento de ésta22
” (negrilla fuera de texto).
De lo anterior, se puede deducir que para que exista mora es necesario que se haya producido
un retardo en el cumplimiento del pago de la prestación y que el plazo o la condición
convenida para la ejecución de la obligación se hayan vencido o cumplido.
El segundo elemento es la culpa que en el cumplimiento de las obligaciones se puede
concebir como “una especie de omisión dolosa o culposa (…)”23
, de lo que se infiere que la
falta de la ejecución del pago de la prestación se debe a una omisión culposa o dolosa del
deudor, es decir que no obedece a ninguna circunstancia externa o ajena a su voluntad que se
haya producido tal incumplimiento24
.
El tercer elemento es la reconvención, la cual resulta necesaria para constituir en mora al
deudor y para que éste a su vez responda por los perjuicios ocasionados al acreedor, se
conoce entonces como un acto formal mediante el cual se le exige al deudor el cumplimiento
de la obligación25
. De esta manera se podría decir que al no realizar el acreedor dicha
reconvención éste le está concediendo un nuevo plazo al deudor.
Sin embargo, es importante tener en cuenta dos interrogantes, el primero de ellos se refiere a
si ¿es la reconvención un elemento esencial de la mora?, y entonces de no serlo, ¿cuáles
serían las excepciones?. Para resolver estos interrogantes, es necesario traer a colación el
artículo 1608 del Código Civil, que establece:
22 Ibíd. p. 95. 23 Ibíd. p. 95. 24
Es importante destacar que en materia civil, se puede encontrar circunstancias externas que podrían contribuir a incurrir en
ese comportamiento culposo y en ese sentido a incumplir con la obligación. Sin embargo, esto no pasa en materia de
Seguridad Social, puesto que dichas circunstancias externas no son tan viables. Ejemplo de ello es que ante la eventualidad
de liquidación hay que pagar estos aportes, debido a que están en un lugar de preferencia en el pago, tal y como lo indica la
Ley 100 en su artículo 270, el cual señala “Prelación de créditos. Los créditos exigibles por concepto de las cotizaciones y los
intereses a que hubiere lugar, tanto en el Sistema General de Pensiones como en el Sistema de Seguridad Social en Salud,
pertenecen a la primera clase de qué trata el artículo 2495 del Código Civil y tienen el mismo privilegio que los créditos por
concepto de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales”. 25
Ospina Fernández, Guillermo, Óp. Cit. 95
13
“ARTICULO 1608. El deudor está en mora:
1. Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la
ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora.
2. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el
deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla.
3. En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el
acreedor”.
Como se puede observar, en el artículo citado en los numerales 1 y 3 la reconvención es
señalada expresamente y sus excepciones se dan en dos escenarios, así:
“los casos especiales o excepcionales se refieren: El primero a la hipótesis de
que se haya estipulado plazo para el cumplimiento de la obligación y el segundo
a que la obligación no haya podido ser cumplida sino dentro de cierto tiempo
que el deudor ha dejado pasar”26
.
Dado lo anterior, se puede decir que son elementos de la mora, el retardo, la culpa y la
reconvención, haciendo énfasis en que la reconvención se presume en los casos señalados en
los numerales 1 y 2 del artículo 1608 (obligaciones a plazo y obligaciones que se debían
ejecutar en determinado tiempo que el deudor dejó pasar) llegando a definir o entender la
mora como el retardo culpable del deudor en el cumplimiento de su obligación, unido a la
reconvención por parte del acreedor”27
, es decir, cuando la obligación ya es exigible.
2.2 La mora y sus implicaciones en el régimen de Seguridad Social en salud.
Teniendo en cuenta que la EPS presta sus servicios al usuario a cambio de una
contraprestación de tipo económico llamado aporte, el cual por mandamiento legal debe ser
26
Ibíd. p. 97. 27
Ibíd. p. 94.
14
cancelado mes a mes por el empleador y su incumplimiento lleva a una serie de
consecuencias que han sido señaladas expresamente por la ley, así:
“ARTICULO 23. Sanción Moratoria. Los aportes que no se consignen dentro de los
plazos señalados para el efecto, generarán un interés moratorio a cargo del empleador,
igual al que rige para el impuesto sobre la renta y complementarios. Estos intereses se
abonarán en el fondo de reparto correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro
pensional de los respectivos afiliados, según sea el caso.
Los ordenadores del gasto de las entidades del sector público que sin justa causa no
dispongan la consignación oportuna de los aportes, incurrirán en causal de mala
conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente.
En todas las entidades del sector público será obligatorio incluir en el presupuesto las
partidas necesarias para el pago del aporte patronal a la Seguridad Social, como
requisito para la presentación, trámite y estudio por parte de la autoridad
correspondiente.”
En ese sentido, se puede afirmar que entre la EPS y el trabajador se realizó un contrato
(afiliación) en el que la primera presta el cubrimiento en las contingencias propias del Sistema
de Salud al trabajador a cambio del pago de un aporte mensual oportuno so pena de
configurarse la mora patronal y hacerse acreedor de una sanción moratoria como la que
establece el artículo citado.
Pero además de las consecuencias pecuniarias la mora patronal le puede ocasionar perjuicios
importantes al afiliado, uno de ellos es que la EPS no le preste sus servicios28
tanto a él como
a sus beneficiarios tal y como lo establece la Ley 100 en su artículo 209 que estipula:
“ARTICULO 209. Suspensión de la Afiliación. El no pago de la cotización en el
sistema contributivo producirá la suspensión de la afiliación y el derecho a la atención
del Plan de Salud Obligatorio. Por el período de la suspensión, no se podrán causar
deuda ni interés de ninguna clase.”
28 La mora patronal en la actualidad no es causal para que la EPS no preste su servicio. Sin embargo, sí ocurre con frecuencia,
que ante la necesidad del afiliado de recibir los servicios de su EPS, ésta alegue el no pago o pago extemporáneo de sus
aportes para no prestárselo contrariando plenamente las disposiciones legales.
15
Ahora bien, es fundamental tener en cuenta que en un régimen contributivo los aportes pagan
el riesgo, de tal manera que ante su no pago no hay cubrimiento del riesgo y consecuencia de
ello sería encontrarse el usuario desprotegido.
Sin embargo, frente a esta norma es importante precisar que fue declarada exequible
condicionalmente por la Corte Constitucional en la Sentencia C-177 de 199829. En aquella
oportunidad, la Corporación consideró - una consecuencia excesiva para el trabajador que se
produjera la suspensión de su afiliación - cuando el responsable en el incumplimiento en el
pago de los aportes fue el empleador. Así:
“la suspensión de la afiliación aparece desproporcionada ya que afecta la antigüedad
del trabajador en el sistema, lo cual podría, en determinados casos, obstaculizar el no
acceso a determinados servicios sanitarios (…) Por ende, la Corte considera que es
excesivo que se imponga la suspensión de la afiliación a un trabajador y a su grupo
familiar por una conducta que es imputable a su empleador, que no efectuó los aportes
que le correspondían, y a la propia EPS, que fue negligente en sus deberes de
vigilancia (…) Por el contrario, la interrupción de los servicios por parte de la EPS es
proporcionada ya que en el fondo no limita el acceso a las prestaciones de salud del
trabajador, caso en el cual realmente se estaría restringiendo en forma grave su
derecho a la salud, sino que simplemente desplaza la responsabilidad para su
prestación, que ya no corresponderá a la EPS sino al propio patrono(…)”.
Esto quiere decir que sería demasiado gravoso para el trabajador la suspensión de la afiliación,
puesto que esto implicaría no sólo perder la atención correspondiente sino también perder la
antigüedad en el sistema y por ende el acceso a determinados servicios que la requieren, en
cambio la interrupción del servicio no afecta la antigüedad sino que desplaza dicha carga al
empleador.
29 Corte Constitucional, Sentencia C- 177 de 1998, M.P. Jairo Córdoba Triviño,
16
Así mismo, es importante señalar que posteriormente la Ley 789 de 200230
, en su artículo 43
estableció que el incumplimiento en la obligación exclusiva del empleador de efectuar el pago
cumplido del aporte, cuando éste último sí ha realizado la retención correspondiente al
trabajador no puede generar que la EPS no preste su servicio al afiliado, así:
“ARTÍCULO 43. APORTES A LA SEGURIDAD SOCIAL. Estando vigente la relación
laboral no se podrá desafiliar al trabajador ni a sus beneficiarios de los servicios de
salud, cuando hubiera mediado la correspondiente retención de los recursos por parte
del empleador y no hubiera procedido a su giro a la entidad promotora de salud. Los
servicios continuarán siendo prestados por la entidad promotora de salud a la que el
trabajador esté afiliado, sin perjuicio de la responsabilidad del empleador, conforme
las disposiciones legales.
La empresa promotora de salud respectiva, cobrará al empleador las cotizaciones en
mora con los recargos y demás sanciones establecidos en la ley”. (Subrayado fuera de
texto).
De lo anterior se puede resaltar que la norma citada hace notar por primera vez la retención
que el empleador efectuó en el salario del trabajador por concepto de aportes y que pese a ello
no realizó el pago del aporte a la EPS respectiva; lo cual, si se tiene en cuenta que la EPS
dispone de las herramientas necesarias para realizar el cobro de aportes respectivo, no debería
tener incidencia en la continuación de la prestación del servicio por parte de la EPS.
En lo que respecta a los mecanismos que tienen las EPS para realizar el respectivo cobro, la
Corte Constitucional señaló que “las entidades promotoras de salud están habilitadas para
hacer efectivos tales cobros y para ello cuentan con los instrumentos legales, pues no debe
olvidarse que la responsabilidad del recaudo de los aportes en salud es de su exclusiva
responsabilidad por mandato de los arts., 177 y 178 de la Ley 100/93 (...)”31
, por lo tanto
podría pensarse que la mora patronal no es una excusa jurídicamente válida para que las EPS
no presten su servicio al trabajador.
30Es importante anotar que esta Ley tenía por objetivo apoyar el empleo y ampliar la protección social. 31 Corte Constitucional, Sentencia C-800 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
17
En consecuencia, se puede afirmar que la mora tiene incidencia en los tres actores así:
- Para el empleador representa las sanciones legales a que tiene lugar en caso de incurrir
en mora;
- Para el trabajador conlleva efectos importantes tales como ocasionar que pese a que su
empleador realizó la respectiva retención en su salario la EPS no le preste sus servicios
en razón de la mora. Por último,
- Para las EPS, la mora implica un sobrecosto derivado de tener que prestar un servicio
sin haber recibido el respectivo aporte afectando inevitablemente al sistema.
18
3. CONFIGURACIÓN DE LA TEORÍA DEL ALLANAMIENTO EN LA MORA,
DESDE UNA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL.
Ante la mora patronal en la que ha incurrido el empleador las EPS ocupan un lugar
determinante puesto que existen dos alternativas, la primera de ellas consiste en que las EPS
requieran al deudor en razón del no pago o pago extemporáneo de cotizaciones. La segunda
alternativa se refiere a que las EPS consientan la mora y acepten los pagos extemporáneos.
Las dos situaciones mencionadas acarrean consecuencias diferentes que serán desarrolladas en
este capítulo.
En el primer escenario la EPS se rehúsa a recibir el pago extemporáneo de las cotizaciones y
requiere en razón de dicho incumplimiento al deudor, lo cual tiene como consecuencia que el
trabajador (usuario) no pueda obtener sus prestaciones económicas e incluso la interrupción
en la prestación del servicio.
Ahora bien, en un segundo escenario en el que de igual manera hay mora en el pago de las
cotizaciones en salud y la EPS recibe los pagos extemporáneos32
, debe en consecuencia,
seguir prestando su servicio, lo que implica reconocer las prestaciones económicas a que tiene
derecho el usuario.
Lo anterior, en virtud de que al consentir la mora del empleador se configura la “Teoría del
allanamiento en la mora”33
. Sin embargo, es importante tener en cuenta que dicho desarrollo
jurisprudencial se ha modificado a través del tiempo, por tal razón me ocuparé de presentar los
elementos que han sobresalido a lo largo de su desarrollo.
La Corte Constitucional en la Sentencia T - 059 de 1997, expone la teoría del allanamiento de
la mora desde el marco de la protección al derecho a la salud de los colombianos considerando
32
Esto quiere decir que no requiere al empleador moroso en razón del incumplimiento de su obligación. 33 Es importante destacar, que dicha la teoría del allanamiento de la mora, tiene origen y desarrollo Constitucional.
19
importante lo estipulado por la Constitución Política de 1991, en su artículo 4934
cuyo fin fue
resaltar la importancia y lo esencial que resulta para los colombianos la obligación que existe
en cabeza del Estado, en cuanto al cumplimiento en la prestación de los servicios públicos y
en este caso, específicamente el servicio público de salud.
Así mismo, en la sentencia mencionada la Corte Constitucional se ocupa de destacar el
principio de continuidad, como un principio de gran valor puesto que establece que “La
continuidad contribuye a la eficiencia de la prestación, pues sólo así ésta será oportuna y se
da cumplimiento a la función administrativa consagrada en el artículo 20935
de la
Constitución Política”36
, esto quiere decir que el principio de continuidad es clave en la
materialización del cumplimiento de la función administrativa.
Al respecto, esta Corporación también es clara en clasificar la continuidad en la prestación de
los servicios públicos en absoluta y/o relativa, puesto que considera que “Los servicios de
carácter permanente o constante requieren una continuidad absoluta; es lo que ocurre por
ejemplo con la asistencia médica, los servicios de agua, energía etc; o relativa como el
servicio de bomberos” (Subrayado fuera de texto). Por lo tanto, en virtud de lo anterior se
puede afirmar que la prestación del servicio de salud requiere continuidad absoluta.
En la misma sentencia, la Corte Constitucional también desataca el principio de la buena fe el
cual a la luz de nuestra Carta Política, indica que:
“ARTICULO 83: Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán
ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que
aquellos adelanten ante éstas".
34
ARTÍCULO 49. La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza
a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.
Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación del servicio a la salud a los habitantes (…). 35
ARTICULO 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los
principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la
delegación y la desconcentración de funciones.
Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La
administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley. 36 Corte Constitucional, Sentencia T - 059 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
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Por lo tanto, en su aplicación a la prestación del servicio público de salud “precisamente la
buena fe del accionante depositada tanto en las actuaciones de la entidad promotora de
salud, como en la confianza en que el patrono haría los pagos correspondientes, lo que
permite sostener en favor del beneficiario el principio de la continuidad del servicio”37
.
Así pues, con base en los principios de continuidad y buena fe la Corte Constitucional
procede a relacionar la naturaleza del contrato de seguridad social con la teoría del
allanamiento a la mora, en el entendido de que existe una relación contractual entre el
trabajador, su empleador y la EPS, en donde la prestación del servicio depende del aporte
cumplido que haga el empleador a la EPS, puesto que “El contrato de seguridad social al
comportar una forma mixta de relación contractual y reglamentaria conlleva por un lado
como presupuesto el principio de continuidad. Esto surge del deber del Estado de asegurar la
prestación eficiente de los servicios públicos, para el caso concreto específicamente el de la
salud. Y además bajo la óptica contractual contiene el principio de la excepción del contrato
no cumplido por el carácter sinalagmático de la relación jurídica”38
. Esto quiere decir, que
ante el deber del Estado de garantizar la prestación eficiente del servicio de salud, al incumplir
alguna de las partes, habría lugar a la excepción del contrato no cumplido.
Pero, ¿a qué se refiere esta excepción?, para ello es necesario acudir al Código Civil
colombiano, el cual suscribe que la excepción del contrato no cumplido aplica cuando:
“ARTÓICULO 1609: En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora
dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a
cumplirlo en la forma y tiempo debido”.
De lo anterior se puede inferir, que no está en mora quien incumple en la ejecución de su
obligación, cuando la otra parte tampoco ha cumplido. Por lo tanto, aplicando dicho concepto
a la naturaleza del contrato de seguridad social, se puede concluir que “si el beneficiario del
servicio de salud no cotiza oportunamente lo debido, su incumplimiento autoriza al
37 Ibíd. 38 Ibíd.
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prestatario del servicio a aplicar la excepción de contrato no cumplido a partir de la fecha en
que no está obligado por reglamento a satisfacer la prestación debida. A menos que el
beneficiario estuviera cobijado por la buena fe y que la E.P.S hubiera allanado la mora
mediante el recibo de la suma debida. Si se da el presupuesto del allanamiento a la mora, la
E.P.S no puede suspender el servicio de atención al usuario ni alegar la pérdida de
antigüedad acumulada por cuanto habría violación del principio de buena fe y no sería viable
alegar la excepción de contrato no cumplido”39
.‟
Es decir, si el usuario no cancela oportunamente las cotizaciones en salud, la EPS está
facultada para aplicar la excepción del contrato no cumplido y dejar de prestar su servicio,
salvo que el usuario protegido por su buena fe hubiese hecho los pagos extemporáneos y la
EPS los hubiere recibido, configurándose entonces con ello el allanamiento a la mora, y por
ende resulta inaplicable la excepción del contrato no cumplido.
Posteriormente, la Corte Constitucional dio aplicación a la teoría del allanamiento de la mora
en casos específicos, ejemplo de ello es la licencia de maternidad que las EPS se rehúsan a
pagar alegando la mora de la usuaria, cuando en cambio la entidad sí recibió el pago
extemporáneo de las cotizaciones. Al respecto, la Corporación en sentencia T - 1224 de 2001
consideró que “en aplicación del principio de la buena fe, entendido como la confianza en las
relaciones jurídicas de las partes la EPS no puede desconocer pago de la licencia de
maternidad cuando hubiere allanado la mora del empleador”40
.
En virtud de considerar necesario que la EPS hubiese requerido al empleador moroso “si una
empresa promotora de salud no alega la mora en la cancelación de los aportes que realiza el
empleador a la seguridad social, posteriormente no puede negar la prestación económica del
trabajador por ese hecho, pues aceptar lo contrario implicaría favorecer la propia
negligencia en el cobro de la cotización e impondría una carga desproporcionada a la parte
más débil de esta relación triangular, esto es, al trabajador”41
.
39 Ibíd. 40 Corte Constitucional, Sentencia T – 1224 de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis. 41 Ibíd.
22
Es decir, que si la EPS no implementó las herramientas legales que tiene para alegar la mora
en la cancelación tardía de aportes en la que incurrió el empleador, no podría abstenerse de
otorgar la prestación económica al trabajador, puesto que de hacerlo estaría reforzando la falta
de diligencia en la que incurrió. Lo anterior, es sustentado por la Corte en dicho
pronunciamiento al señalar que “ el Seguro Social está en todo el derecho de reclamar al
empleador el pago oportuno de las cotizaciones y de los intereses moratorios que se originan
con el incumplimiento, pues esa entidad tiene los medios jurídicos que expresamente se
disponen para ello, y en caso de que éstos sean insuficientes, es deber del Legislador
desarrollar tales mecanismos a fin de asegurar la eficacia del sistema de seguridad social”42
.
En ese orden de ideas, en el caso de la madre a quien le ha sido negada su prestación
económica de licencia por maternidad, en virtud del pago extemporáneo de cotizaciones que
no alegó la EPS, la misma sentencia de la Corte determinó que “las entidades promotoras de
salud no pueden negar las prestaciones causadas debidamente a favor de los trabajadores
beneficiarios, cuando se han allanado a la presunta mora del empleador, toda vez, que una
actitud omisiva en el requerimiento al causante de la misma, no puede ser alegada a su
favor frente a la parte más débil de la relación, la madre y su hijo, que por demás, sí ha
participado en el sistema amparada en la buena fe y en el cumplimiento oportuno de sus
obligaciones”43
( negrilla fuera de texto). Lo anterior implica directamente, que la EPS que
se ha allanado a la mora no puede negarse a conceder la prestación a que la madre tiene
derecho.
Por otra lado, la Corte Constitucional amplió el ámbito de aplicación de la teoría del
allanamiento de la mora puesto que tuvo en cuenta dicha teoría para el reconocimiento de
incapacidades generales al contemplar que “Si bien hasta el momento la Corporación ha
aplicado la tesis del allanamiento a la mora a negativas de pago de licencia de maternidad,
esta Sala de Revisión considera que tal criterio también puede ser aplicado, mutatis mutandi,
cuando por la mora en el pago de los aportes en salud por parte del patrono se niega el pago
42 Ibíd. 43 Ibíd.
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de una incapacidad laboral, llegándose a afectar el mínimo vital. En esta situación se
presentan tres elementos comunes a las situaciones hasta ahora contempladas por la
jurisprudencia: (i) vulneración del mínimo vital del accionante por el no pago oportuno de
una acreencia de tipo laboral, (ii) actuación contraria a la buena fe por parte de la entidad
promotora de salud al no haber requerido oportunamente al empleador para el pago
oportuno del aporte, y (iii) pago efectivo, aunque tardío, de los aportes en salud.”44
. Esto
quiere decir que los anteriores tres criterios son la base para determinar cuándo se puede
configurar el allanamiento a la mora, los cuales son comunes tanto a el reconocimiento de
licencia de maternidad, como también de incapacidades generales, cuyo desarrollo será
tratado más adelante.
En esa misma línea, la Corte Constitucional en sentencia T – 1072 de 2005 siguió exponiendo
fundamentos de gran importancia sobre el allanamiento en la mora en cuanto a la protección
que merece la madre cuya licencia de maternidad le ha sido negada, señalando que “el
fenómeno de allanamiento a la mora se presenta cuando, a pesar de que el pago de las
cotizaciones al sistema de seguridad social en salud fue tardío, la entidad no rechaza la
cotización ni hace requerimiento alguno, y sólo al momento de la reclamación del
reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, aduce que las cotizaciones fueron
extemporáneas”45
.
Establecido lo anterior, esta Corporación complementa que „‟cuando existe el mencionado
allanamiento, la entidad promotora de salud no puede negarse a reconocer y pagar la
licencia de maternidad con el argumento de que las cotizaciones no fueron oportunas, pues la
figura del allanamiento sanciona la negligencia o inactividad de la entidad para cobrar
cuanto le ha sido adeudado‟‟46
(Subrayado fuera de texto).
Es decir que la “entidad promotora del Sistema-SGSSS-no está facultada para denegar el
reconocimiento de una licencia de maternidad con fundamento en el pago de manera
44 Corte Constitucional, Sentencia T - 413 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 45 Corte Constitucional, Sentencia T - 1072 de 2005, M.P. Jaime Araujo Rentería. 46 Ibíd.
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interrumpida o extemporánea de las cotizaciones de la afiliada toda vez que prevalecen las
cláusulas constitucionales para proteger a las mujeres y a los niños a las cuales están sujetas
no solamente las autoridades públicas sino también los particulares, en este caso las E.P.S.
En consecuencia, si una la entidad persiste en denegar el reconocimiento de las licencias y
con ello afectar los derechos fundamentales, le corresponderá al juez constitucional en cada
situación, garantizar la vigencia de los derechos fundamentales de las personas a través de
sus pronunciamientos”47
.
Ello agrega un factor importante y es que la negligencia en la que incurrió la EPS al recibir el
pago extemporáneo para luego no reconocer la licencia de maternidad, no sólo aprueba la
actitud negligente de la misma EPS sino que a su vez atenta contra derechos fundamentales de
las madres e hijos que gozan de esta prestación.
Por su parte, la negación de la EPS en el pago de la prestación de licencia de maternidad,
también encuentra oposición en lo que respecta a la sentencia T – 414 de 2006 de la Corte
Constitucional que asiente en destacar “la imposibilidad que asiste a las Entidades
Promotoras de Salud de abstraerse de la responsabilidad de pagar la licencia de maternidad
alegando la existencia de pagos extemporáneos en las respectivas cotizaciones durante el
tiempo de gestación en los casos en que la mora no haya sido alegada oportunamente”48
, lo
anterior encuentra su explicación en que “ a la luz del principio de buena fe, se entiende que
si la entidad no exceptuó en el momento de la mora tal situación apelando a los instrumentos
legales para oponerse al cumplimiento de sus obligaciones habida cuenta del pago tardío del
afiliado cotizante, opera la figura del allanamiento a la mora, en virtud de la cual se entiende
que la Entidad Promotora de Salud ha consentido en el incumplimiento y ha dado por
subsanada la mora del afiliado al aceptar el pago tardío”49
.
De lo que se desprende que la EPS al recibir el pago tardío consiente la mora, siendo contrario
a la buena fe que la EPS niegue el pago de la prestación.
47 Ibíd. 48 Corte Constitucional, Sentencia T – 414 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 49 Ibíd.
25
Así mismo, la anterior posición es reiterada por la Corte Constitucional en sentencia T – 707
de 2007 al señalar que “La Corte considera que también hay allanamiento a la mora cuando
se reciban los aportes o cotizaciones de manera incompleta y se continúen admitiendo, por
parte de la entidad promotora de salud, los pagos de los meses siguientes sin hacer ninguna
objeción.”50
, e indica a manera de conclusión en dicho pronunciamiento que “cuando el
empleador o el trabajador independiente, hayan cancelado de manera extemporánea las
cotizaciones para salud, si la EPS acepta y recibe los pagos en tales condiciones, quiere decir
que se allanó a la mora respectiva, por lo que no puede tal entidad posteriormente negar el
reconocimiento de la licencia por maternidad, ya que se presentaría una contradicción entre
el dinero pagado y el deber de proteger la contingencia que lo requiera; es decir por el simple
hecho de la aceptación de la cancelación del dinero se configura el allanamiento a la mora”51
(Subrayado fuera de texto).
De esto, realizados los pagos extemporáneos y recibidos por la EPS, bajo ningún argumento
puede esta última negarse a reconocer la licencia de maternidad puesto que sería incoherente
que la EPS sí recibiera el pago tardío o incompleto y en cambio desamparara a la madre en el
cubrimiento de dicha contingencia.
Ahora bien, como se mencionó en apartes superiores, la teoría del allanamiento de la mora
también tiene aplicación en el reconocimiento de incapacidades laborales por enfermedad
general, lo cual fue señalado por la sentencia T – 442 de 2008, al establecer que“El
reconocimiento de incapacidades por enfermedad general exige el cumplimiento de ciertas
condiciones, establecidas para asegurar la viabilidad financiera del sistema de seguridad
social, la responsabilidad social del empleador y la realización de los deberes sociales del
trabajador. Consisten, entre otras, en mínimos de semanas cotizadas, en la continuidad de los
aportes y la oportunidad en el pago de tales sumas. Su incumplimiento genera pérdida de
derechos o asunción de obligaciones para trabajadores y empleadores: así, corresponderá al
empleador incumplido, y no a la EPS, cubrir el pago de la incapacidad de su empleado o
50 Corte Constitucional, Sentencia T – 707 de 2007, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 51 Ibíd.
26
empleada (…)”52
, es decir que para tener derecho al reconocimiento de incapacidades
laborales por enfermedades de origen común se debe haber dado cumplimiento a
determinados requisitos puesto que en caso de incumplimiento de los mismos, no serán
reconocidas dichas incapacidades, consecuencia de la pérdida de tal derecho.
Lo que implica, que de no haber realizado el empleador los pagos oportunos correspondientes
a las cotizaciones en salud, podría desplazarse la responsabilidad en el cubrimiento de dicha
incapacidad al empleador moroso, salvo que se halla configurado la teoría del allanamiento en
la mora caso en el que la EPS sería quien asumiría dicha contingencia. Por ello, la Corte
concluye que “en virtud de la figura del allanamiento a la mora en el pago de aportes y
cotizaciones a la seguridad social, puede darse una excepción a la extinción de la obligación
prestacional del empleador o la EPS por el pago extemporáneo del afiliado”53
.
En ese sentido, lo expuesto anteriormente encuentra eco en la sentencia T – 056 de 2009 que
resuelve que “las EPS no podrán abstenerse de reconocer y pagar las prestaciones
económicas derivadas de las incapacidades laborales, en los casos en que frente a la
cancelación extemporánea de los aportes al sistema de seguridad social en salud han
aceptado el pago”54
.
Ante ello, resulta de gran importancia entender por qué para el trabajador es tan importante
tener reconocimiento de las incapacidades laborales. Dicha importancia radica en que “las
incapacidades laborales, debidamente ordenadas por el médico tratante, son un tipo de
prestación social que tiene como propósito sustituir el salario durante el periodo en el que el
trabajador no está en condiciones físicas para desempeñar su actividad laboral. En ese
contexto, su pago está dirigido a contribuir en la completa y tranquila recuperación del
trabajador que ha padecido una merma en su salud, como quiera que le permite mantener su
capacidad económica para satisfacer sus necesidades, durante ese periodo, sin que su
52 Corte Constitucional, Sentencia T – 442 de 2008, M.P. Mauricio González Cuervo. 53 Ibíd. 54 Corte Constitucional, Sentencia T – 056 de 2009, M.P. Jaime Araujo Rentería.
27
subsistencia, y la de quienes hacen parte de su núcleo familiar y dependen económicamente
de él, resulte afectada”55
.
Por lo tanto, de ser negado el reconocimiento de la incapacidad por parte de la EPS alegando
que hubo mora en el pago de aportes efectuado por el empleador, será éste último quien deba
asumir el pago de la incapacidad, lo cual puede ser diferente si se ha configurado la teoría del
allanamiento en la mora, caso en el cual la EPS debe reconocer dicha prestación económica.
Dado lo anterior, se puede reiterar que tal y como lo hace la sentencia T- 018 de 2010 que
“aun cuando el empleador o el trabajador independiente hayan cancelado de manera tardía o
de manera incompleta las cotizaciones en salud, pero la EPS no lo haya requerido para que
lo hiciera, ni hubiere rechazado el pago realizado, se entenderá que la EPS se allanó en la
mora por la mera aceptación del dinero, y por tanto se encuentra obligada a pagar la
incapacidad laboral del trabajador o cotizante independiente”56
, de lo que se puede abstraer
que la teoría del allanamiento en la mora tiene aplicación tanto en trabajadores
independientes como dependientes.
Sin embargo, lo mencionado no es el único aporte de este pronunciamiento de la Corte, puesto
que también señala que “la tesis según la cual las EPS tienen la facultad de recobro ante el
fondo de solidaridad y garantías, FOSYGA, para cancelar el pago de la incapacidad por
enfermedad general, contraría la postura de la Corte Constitucional sobre el particular. El
hecho de que el empleador o el trabajador independiente hayan realizado el pago
extemporáneo de los aportes no significa que dichos recursos no se encuentren en el
patrimonio de las entidades prestadoras de salud.”57
. Esto quiere decir, que si la EPS se
allanó a la mora recibiendo el pago tardío de las cotizaciones, no puede en razón de dicha
mora recurrir al FOSYGA para recobrar el valor de la incapacidad, toda vez que aunque
55 Corte Constitucional, Sentencia T - 743 de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Sobre el texto citado, se puede decir que el reconocimiento de las incapacidades implica la forma digna de tener recursos
durante el tiempo que el cuerpo tarda en volver a las condiciones normales, que le permitan al trabajador reintegrarse a sus
labores. 56 Corte Constitucional, Sentencia T - 018 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. 57 Ibíd.
28
extemporáneo, el dinero sí ingresó a la EPS, razón por la cual estaría recibiendo recursos sin
justa causa sí el FOSYGA le reintegrara el valor de la incapacidad.
De igual manera, sobre el entendido de las incapacidades laborales la Corte Constitucional en
sentencia T – 498 de 2010 dispone nuevamente que “mientras dure la afectación en la salud
del trabajador, el pago de las incapacidades impide que su capacidad económica se vea
menguada, y por lo tanto pueda sufragar sus necesidades básicas y la de su núcleo
familiar”58
.
Así mismo dicha Corporación trae a consideración lo expuesto en el Decreto 1804 de 1999,
en su artículo 21, numeral 1, que establece que uno de los requisitos que debe cumplir el
trabajador para acceder a dicho pago es que el empleador haya “cancelado en forma completa
sus cotizaciones durante el año anterior a la fecha de solicitud frente a todos sus
trabajadores. Igual regla se aplicará al trabajador independiente, en relación con los
aportes que debe pagar al Sistema. Los pagos a que alude el presente numeral, deberán
haberse efectuado en forma oportuna por lo menos durante cuatro (4) meses de los seis (6)
meses anteriores a la fecha de causación del derecho” y añade que “la ley establece que en
caso de que el empleador no cumpla con este requisito le corresponde asumir el pago de las
incapacidades respectivas.”59
, sosteniendo que “los requisitos para acceder al pago de las
incapacidades, no puede ser obstáculo insalvable, pues su aplicación estricta y literal podría
vulnerar derechos fundamentales como el mínimo vital, la vida digna y la seguridad
social”60
.
Esto quiere decir, que si bien existen requisitos como el pago oportuno de cotizaciones, para
que el trabajador tenga reconocimiento prestacional dicho requisito no es absoluto, puesto que
de serlo podría sobrevenir la transgresión de derechos fundamentales, tales como el mínimo
vital, la vida digna y la seguridad social; de lo que se puede inferir que una de las excepciones
al cumplimiento estricto de este requisito es que se haya configurado la teoría del
allanamiento de la mora.
58 Corte Constitucional, Sentencia T - 498 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 59 Ibíd. 60 Ibíd.
29
Así, en virtud de lo anteriormente expuesto se puede afirmar que la salud en razón de ser un
servicio público es garantizada por el Estado y requiere del cumplimiento de principios de
gran valor como el principio de continuidad, cuyo cumplimiento está en cabeza de la EPS y el
principio de buena fe, que debe ser acatado por el empleador, el trabajador y por la EPS.
Lo anterior, debido a que ante la cancelación extemporánea de los aportes en salud que haya
realizado el empleador, la EPS tiene dos alternativas: (i) La primera de ellas, no recibir el
pago y requerir mediante una herramienta legal al empleador moroso, ó (ii) Recibir los pagos
tardíos o incompletos y continuar con una prestación normal de su servicio.
Es así, como la segunda alternativa implica que la EPS deba reconocer prestaciones tales
como licencia de maternidad e incapacidades por enfermedades de origen común, dando lugar
a la configuración de la teoría del allanamiento de la mora, puesto que de no ser así la EPS
estaría favoreciendo su propia negligencia vulnerando a su vez derechos fundamentales del
trabajador.
Finalmente, se puede concluir que la configuración de la teoría del allanamiento en la mora
procede bajo el cumplimiento de tres requisitos específicamente:
- Que se haya vulnerado el mínimo vital del trabajador por el no pago oportuno de una
acreencia laboral, como la licencia de maternidad o incapacidades laborales de origen
común.
- Que la EPS haya tenido una actuación contraria a la buena fe, en virtud de no haber
requerido oportunamente al empleador para el pago oportuno del aporte.
- Que se haya habido pago efectivo pero tardío de los aportes en salud. Es decir, que
haya existido mora en la cancelación de los aportes.
30
4. CONCLUSIONES
A lo largo de éste documento, se trataron temas importantes que condujeron al desarrollo de
la teoría del allanamiento de la mora. El primero de ellos fue la mora, que fue observada
tomando como punto de partida la obligación, la cual se definió como el vínculo jurídico que
existe entre dos sujetos llamados acreedor y deudor, en virtud del cual, el deudor se obliga a la
ejecución de una prestación.
Posteriormente, se tuvieron en cuenta las fuentes de las obligaciones, concretamente el
contrato, precisando que del mismo nacen obligaciones para las partes en razón del acuerdo
de sus voluntades, obligaciones que de no ser cumplidas generan consecuencias tales como la
mora.
Así mismo, en cuanto a las implicaciones de la mora en el sistema de seguridad social en
salud, se observó que la mora genera consecuencias tanto al empleador, como al trabajador y
a la EPS, puesto que si el empleador no realiza los pagos oportunamente se hace acreedor de
una sanción moratoria; por su parte, el trabajador se ve afectado en lo que se refiere a que la
EPS puede interrumpir la prestación de sus servicios con base en dicha mora y por último, la
consecuencia para la EPS es que deba prestar su servicio sin haber recibido los recursos
cumplidamente. Así, si no reclamó al empleador moroso su incumplimiento no tendrá excusa
valedera para no prestar su servicio al usuario.
Finalmente, se adujo que la salud es un servicio público cuya garantía está en cabeza del
Estado, que requiere del cumplimiento del principio de continuidad y de la buena fe, en donde
el primero atañe a la EPS y el segundo al empleador, el trabajador y la EPS.
Así mismo, se adujo que debido a la cancelación inoportuna de los aportes en salud por parte
del empleador surgen dos opciones a la EPS, la primera de ellas requerir al empleador moroso
haciendo uso de las herramientas legales de que goza en virtud del incumplimiento en los
pagos de las cotizaciones en salud del trabajador o, recibir la cancelación de aportes
extemporánea o incompleta sin oposición alguna y continuar con la prestación normal de su
31
servicio, que implica tanto la asunción de la EPS de la prestación correspondiente a la licencia
de maternidad, como también el reconocimiento de las incapacidades laborales.
Destacando finalmente, que depende del cumplimiento de tres requisitos especiales para que
haya lugar a la configuración de la teoría del allanamiento de la mora. El primero de ellos, es
la vulneración del mínimo vital del trabajador causado por el pago inoportuno de una
acreencia laboral (licencia de maternidad o incapacidad laboral de origen común). El segundo,
que la EPS no haya requerido oportunamente al empleador en el pago oportuno del aporte, se
trata de una actuación evidentemente contraria a la buena fe y el tercero, que haya habido
pago efectivo pero extemporáneo de los aportes en salud, es decir que haya habido mora.
Ahora bien, teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto considero que los criterios
existentes para que se configure la teoría del allanamiento de la mora son tanto razonables
como necesarios, puesto que no imponen una carga excesiva e imposible de demostrar al
trabajador y antes bien sí delimitan el ámbito de aplicación de la misma, permitiendo con ello
identificar con claridad los requisitos que dan origen a que se configure dicha teoría. Así
mismo, creo absolutamente acertado e idóneo que la Corte Constitucional impida a las EPS
que no presten sus servicios y reconozcan las prestaciones económicas a los afiliados en
virtud de una mora patronal que ellas mismas han consentido, puesto que la negligencia de
dichas entidades no puede ser favorecida a costa de la vulneración de los derechos
fundamentales de los trabajadores.
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5. BIBLIOGRAFÍA
Normas
Código Civil Colombiano.
Ley 100 de 1993
Decreto 1804 de 1999
Ley 789 de 2002
Doctrina
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Ed. Legis, Bogotá, 2007.
Cortés González Juan Carlos, “Derecho de la Protección Social”, Ed. Legis, Primera
Edición, Bogotá, 2009.
Ospina Fernández, Guillermo, “Régimen General de las Obligaciones”, Edición N° 8, Ed.
Temis, Bogotá, 2008.
Jurisprudencia
Corte Constitucional, Sentencia T - 059 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
Corte Constitucional, Sentencia C - 177 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
33
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Corte Constitucional, Sentencia T - 844 de 2004. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
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Corte Constitucional, Sentencia T - 018 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
Corte Constitucional, Sentencia T - 498 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.