EL PODER CONSTITUYENTE

1. INTRODUCCIÓN

¿Existe un poder legislativo que sea autor de la Constitución? Para responder a esta pregunta, hay que distinguir tres planos de análisis puesto que en esta cuestión se entremezclan aspectos ideológicos, sociológicos y jurídicos que son el reflejo de la formación histórica de esta idea del Poder Constituyente que surge con las revoluciones liberales francesa y norteamericana.

a) Desde la perspectiva sociológica o de ciencia política, cabe preguntarse cómo surgió una constitución; qué tensiones se dieron durante su elaboración; qué fuerzas sociales determinaron el acto constituyente. Esta cuestión la debe dilucidar la sociología con sus propias herramientas.

b) En segundo lugar, el concepto de Poder Constituyente se tiñe con apreciaciones ideológicas. Se habla de un poder constituyente burgués y de uno revolucionario. La ideología también influye en la atribución del Poder Constituyente a determinados sujetos: el pueblo; una clase social; un consejo; una persona, etc.

c) En un tercer plano de análisis queda el derecho, que no olvidando los condicionamientos anteriores, debe esforzarse por construir una teoría normativo-institucional del poder constituyente.

El poder constituyente es en principio, aunque no sólo, un poder político existencial y fáctico, que brota de la comunidad, la que decide darse una Constitución para constituir un Estado o que asume transformar o sustituir el status quo imperante. Tal como lo señala Vanossi, todo poder constituyente cumple cualquiera de las dos funciones: ya sea expresando un poder fundacional (es decir, creando un Estado nuevo) o a través del poder de revolución (el cambio de una Constitución a otra nueva)1.

1 Vanossi, J.R. (2002). Estudios de teoría constitucional, México: UNAM, p. 241.

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Es por ello que la validez jurídica del poder constituyente no deriva del ordenamiento previo, sino que se trata de una “ruptura” ideológica e institucional con las normas previas si es que éstas existen. Por ende, en sus inicios no es un fenómeno jurídico, sino político (impulsado por una conciencia ética y legitimadora) que termina expresándose jurídicamente.

2. EXPLICACIONES DEL PODER CONSTITUYENTE

La teoría del poder constituyente ha tenido diversas vertientes. Una de las primeras de carácter moderno fue la contractualista: El origen del Derecho y del Estado es un pacto, en virtud del cual la comunidad decide organizarse institucional y jurídicamente desde la libertad, sin vínculos sacramentales o derivados del poder de un solo hombre. Un claro ejemplo de esto es el de los Estados Unidos de América, donde el poder constituyente fue el resultado de acuerdos y negociaciones para distribuir el poder al interior de la comunidad2.

2 Esto se explica en que los estadounidenses fueron herederos de la organización eclesiástica inglesa y escocesa y, específicamente de la Iglesia Presbiteriana. La teoría del pacto (Covenant) eclesiástico, mediante el cual se obligan los creyentes para mantener sus convicciones y la constitución eclesiástica. El “Acuerdo del Pueblo” que el ejercito de Cromwell propuso en Inglaterra en 1647, mantiene la misma tesis del pacto de la colectividad que está por encima del propio Parlamento ya que emana directamente del pueblo y se impone a sus representantes.En la Nueva Inglaterra se aplicó esta concepción en las cartas constitucionales de Connecticut y Rhode Island que son fruto del acuerdo unánime de las asambleas de los colonos. Luego de la independencia varias ex colonias se dieron una organización política a través de un procedimiento semejante. Por ejemplo la constitución de Massachussets (1780) se originó pidiendo a las asambleas de los colonos su parecer acerca de si consideraban oportuno verificar o realizar una constitución para enviar entonces a sus representantes a la Convención del Estado que elaboraría el proyecto correspondiente. A su vez el proyecto de constitución federal fue sometido a las asambleas de las colonias para su ratificación.

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De acuerdo con esta visión, el poder constituyente cuenta con dos notas características: A.- Corresponde al puebloB.- No puede ejercerse por los representantes. No obstante, si éstos son nombrados y se reúnen en convenciones, sus miembros son simples delegados del pueblo y éste siempre tiene que ratificar el texto a través de una consulta directa.

Así, el ejercicio de este proceso contempla tres etapas: el momento de la libertad (de la libertad civil, la que corresponde al ciudadano, aquella libertad natural que permanece en poder de los individuos una vez que éstos han abandonado el estado de naturaleza para entrar en la sociedad civil); el momento del pacto, cuando los individuos se constituyen como pueblo soberano, como único titular de la soberanía. Aquí nace el “poder constituyente” cuya naturaleza inicial es de res facti, non iuris, es decir un poder fáctico que surge desde la comunidad que decide darse una Constitución, cuya actuación no está constreñida por límites jurídicos que provengan del Derecho previo. Y finalmente, la ultima etapa de ejercicio, una vez creada o refundada una sociedad: el momento constitucional. La finalidad de la Constitución es evidente: reconocer derechos fundamentales, establecer la organización política del Estado, pero como un sistema de garantías de la libertad frente al poder público.

Otra explicación dominante sobre el poder constituyente es la francesa, surgida a propósito de la revolución francesa cuando se formuló de modo más claro e incisivo la teoría del poder constituyente por el Abate Emmanuel de Sièyes (1789). En esta visión las ideas relevantes no son las del pacto o contrato, sino las de creación del Estado por un acto revolucionario y de ruptura con el poder establecido. Al mismo tiempo que insiste en el carácter ilimitado y absoluto del poder de transformación. El titular de la soberanía y por consiguiente del poder constituyente es el pueblo, que tiene el derecho inalienable de modificar y alterar la estructura del Estado “…como quiera, sin restricciones, libre de todo respeto a organizaciones

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pretéritas, con una amplia y discrecional potestad para elegir el régimen político a implantar”3. Básicamente, el llamado “poder constituyente” es la facultad del cuerpo político de establecer su propia ley fundamental y, a través de ella, regular lo esencial de las instituciones políticas llamadas a regir los intereses generales de la colectividad y resguardar los derechos de los gobernados. Es una derivación más de la soberanía del Estado y tiende a fijar las bases esenciales de todo el ejercicio del poder.

El poder constituyente sienta las bases del ordenamiento jurídico y, por ello, Sieyés lo conceptuaba como libre de todo control. Este poder reside en la nación, concretamente en el pueblo, el que se expresa representado en una asamblea constituyente.

Los postulados de Sièyes pueden resumirse en los siguientes puntos:

a) La nación posee un PODER CONSTITUYENTE distinto de los poderes que la constitución establece y que por lo mismo se denominan PODERES CONSTITUIDOS4.

b) El poder constituyente solo puede ejercerse por la Nación a través de representantes suyos, que tienen el carácter de extraordinarios, es decir, nombrados para ese único y exclusivo objeto.

c) Estos representantes están vinculados a los límites e instrucción que sus electores les entreguen.

d) Quienes ejercen el poder constituyente no pueden ocuparse de las funciones propias de los poderes constituidos u ordinarios. Solo les corresponde establecer la constitución.

Sin embargo, a diferencia de EEUU, donde los ciudadanos y quienes ocupasen el poder político estaban obligados a la observación y al cumplimiento de lo ordenado por el pouvoir constituant a través del principio

3 Vanossi, op. Cit., p. 243.4 Se habla de “constituyente” en contraposición a “constituido” en cuanto este último es consecuencia del ejercicio de lo que se encuentra previsto en el primero. Por su parte, el poder constituyente es originario.

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de supremacía constitucional, en Francia, como lo atestigua la historia, los monarcas de la restauración se resistieron a abandonar el status quo, lo que explicará la confrontación entre el principio democrático y el principio monarquico5. La realidad que conoció la vida política europea en el siglo XIX fue la negación de la teoría democrática del poder constituyente, así sucedió desde el periodo revolucionario, pues al hacer del Parlamento el soberano mismo, éste absolutizó prerrogativas y facultades, en demérito de los derechos de los ciudadanos. Así, la Constitución era comprendida como un “acto de aceptación graciosa de parte del monarca” que es un ente previo y superior a la Constitución y a través de él se crean todos los órganos del Estado, lo que llevó a la casi inexistencia de una teoría democrática del constituyente.

No será sino hasta después de la Segunda Guerra Mundial que en Europa la Constitución volvió a ser entendida como la expresión de la voluntad de un poder constituyente democrático, entre otras razones teóricas, gracias a la distinción entre poder constituyente y poderes constituidos. Diferenciación que introduce el principio de rigidez en la Constitución, los mecanismos de control constitucional, el carácter de norma jurídica suprema y la recuperación del sentido democrático del poder constituyente.

La lógica de la democracia que la de ser un régimen sin enemigos, permite a los distintos individuos y sectores de la sociedad modificar o sustituir democráticamente la Constitución sin que soberanos, estamentos o poderes fácticos impongan exclusivamente su visión o pensamiento único.

Una tercera explicación sobre el poder constituyente lo entiende no solo como el pacto o el contrato o exclusivamente revolucionario, sino como un proceso de legitimación democrática6 que concibe al pueblo como comunidad abierta de sujetos constituyentes que pactan y

5 De la Vega, Pedro (1985). La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente, Madrid: Tecnos, pp. 99 y 100.6 Häberle, Peter (2001). Estado Constitucional, México: UNAM; Böckenforde, Ernst (2000). Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia, Madrid: Trotta.

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consienten y tienen el poder de disponer y de conformar el orden político-social7. Por ende, las constitucionaes no derivan del mero factum de su nacimiento, sino de la magnitud que las precede y que aparece como un poder o autoridad especial que no es otra cosa que el poder constituyente. Es por ello que este poder rebasa el ámbito del Derecho y tiene que ver sobre todo con el fundamento y legitimidad de su poder.

El Derecho está vinculado a datos prejurídicos que lo fundamentan y legitiman. Dice Böckenforde que “como cuestión límite del Derecho constitucional, la pregunta por el poder constituyente puede plantearse desde distintas perspectivas. Si se atiende a un punto de vista genético, la cuestión gira en torno al origen histórico-político de la Constitución, a su aparición y a las fuerzas que participaron en ella”.

A partir de esta ultima perspectiva, el poder constituyente está referido a la legitimación, a la justificación de la validez normativa de la Constitución. No basta con apelar al normativismo kelseniano que formula la pregunta por la legitimación y la deja sin respuesta. Tampoco es suficiente ver en el poder constituyente un fundamento iusnaturalista, pues deja a un lado la conexión entre lo fáctico y la legitimación normativa. Es preciso aceptar entonces, que la fuerza que hace surgir y que legitima a la Constitución tiene que representarse como una magnitud política. Es decir, las ideas de justicia y de lo recto cobran fuerza legitimadora para la vida en común de las personas cuando éstas siguen sus pautas como una convicción viva y se integran en una fuerza o en una magnitud política que las sostiene.

Si el ejercicio de este poder no cuenta con esta convicción (jurídica y política) viva de la comunidad que debiera sostenerlo y legitimarlo, entonces esa sociedad entra en un proceso de erosión. De allí que resulte deseable que el ejercicio de este poder siempre se realice por vías democráticas, ya que en ellas se encuentran implícitos ciertos valores y principios jurídicos

7 Gomes Canotilho, Jose (1998). Direito constitucional e teoria da Constituçao, Coimbra: Almedina.

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suprapositivos que sirven de límite y cauce para su actuación.

3. CONCEPTO DE PODER CONSTITUYENTE

SÁNCHEZ VIAMONTE conceptúa el poder constituyente como “la soberanía originaria, extraordinaria, suprema y directa, en cuyo ejercicio la sociedad política se identifica con el Estado para darle nacimiento y personalidad y para crearle sus órganos de expresión necesaria y continua”.

Por su parte LINARES QUINTANA señala que el poder constituyente es “la facultad soberana del pueblo de darse un ordenamiento jurídico fundamental originario por medio de una constitución; y de revisar ésta, total o parcialmente, cuando sea necesario”.

Por su parte el profesor LUCAS VERDU señala que el poder constituyente “es la voluntad originaria, extraordinaria y soberana de una comunidad que dicta las normas fundamentales para la organización y funcionamiento de su convivencia política”.

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Una definición al respecto, citada por el Tribunal Constitucional chileno en la sentencia del rol 46 de 1987, dice que es “la facultad inherente a toda comunidad política soberana a darse su ordenamiento jurídico político originario por medio de una Constitución y a reformar a ésta total o parcialmente cuando sea necesario” (Linares Quintana, Segundo, Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, segunda edición, tomo 3, página 201)

Las materias propias a ser reguladas por el poder constituyente son, entre otras:- Estructura del Estado.- Sistema de gobierno.- Regulación de los poderes del Estado.- Reconocimiento de los derechos y libertades de las

personas y establecimiento de su sistema de garantías.

- Sistema de modificación de la propia Constitución.

Tal como se puede apreciar de las materias reguladas, se denomina a esta institución poder constituyente como una forma de diferenciarlo de todo el resto de los poderes que operan en el Estado y la sociedad, los que de una u otra forma encuentran su base precisamente en este poder. Al decir de Sieyes “en cada una de sus partes la Constitución no es obra del poder constituido sino del poder constituyente. Ninguna clase de poder delegado puede cambiar en nada en las condiciones de la delegación”.

La tendencia actual es a ampliar el marco de los derechos y garantías, avanzando de las típicamente individuales, como la propiedad y la libertad, a las de corte más bien social como el derecho a la educación, salud, etc. La gran diferencia entre ambas radica, principalmente, en que las garantías individuales se entienden asociadas naturalmente a la persona humana y las sociales, si bien son propias del hombre, requieren para su materialización de actividad por parte del Estado o los privados. Por ello, los sistemas de garantías de uno y otro tipo de derechos son diferentes.

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El poder constituyente se manifiesta de manera diferente según nos encontremos ante un sistema con constitución consuetudinaria o escrita. En las primeras se manifiesta continuamente por la adhesión social a un sistema institucional en permanente adaptación. En los sistemas con constitución escrita se trata de momentos de reflexión constitucional que se manifiestan en la voluntad de fijar o modificar un texto constitucional.

Ahora bien, esta afirmación no pretende ser una regla, al menos si se tiene presente que por la vía interpretativa se han generado importantes cambios en el equilibrio de los poderes constitucionales en sistemas con constituciones escritas como el chileno, en que se pasó de un sistema presidencialista atenuado a un sistema parlamentario, bajo el amparo del mismo texto constitucional de 1833.

El poder constituyente es, si se quiere, la causa eficiente de la norma constitucional y se reconoce como un poder independiente de manera conjunta al reconocimiento de la existencia de una ley superior a la ley ordinaria que incluso vincula al propio legislador.

Determinar quien posee en última instancia el poder constituyente, al menos en su fase originaria, tiende a confundirse con la determinación del ente en el que reside la soberanía misma. En esta línea de análisis se centraron los precursores del pensamiento constitucional.

En los últimos años se ha venido generando un movimiento constitucional asociado a grupos de estados mayores, como en Europa. Esta expansión de la titularidad del poder constituyente, bastante relativa, debe asociarse necesariamente a la idea de debilitación de las soberanías nacionales.

4. CARACTERÍSTICAS

A)ES ORIGINARIO E INMANENTE A LA COMUNIDAD

Esto quiere decir que emana de la misma comunidad para quien se da la constitución, en la medida que todo el pueblo sea considerado comunitariamente. No es una

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entidad amorfa, sino articulada y capaz de dominación política.

El hecho de que el pueblo por sí mismo no opere en la vida política, sino que lo hace por medio de representantes o delegados extraordinarios no invalida estas notas porque, el pueblo:

i. Puede mantener el derecho a cambiar la constitución en todo momento.

ii. Porque la ratifica en numerosos casos mediante referéndum o mediante un consentimiento tácito.

Esta inmanencia se manifiesta especialmente cuando surge una Asamblea Constituyente luego de una revolución, ya que toda revolución implica la remoción total del ordenamiento anterior y la necesidad de formar otro nuevo. Este poder es el ejercicio originario de la soberanía encaminado a crear o inaugurar el Estado mediante un orden jurídico que servirá de base para el funcionamiento y organización de éste.

B) ES EXTRAORDINARIO

Opera solo al establecerse o cambiarse una constitución. Es en cierto sentido intermitente, discontinuo, a diferencia de la actividad de los poderes constituidos.

Una vez puesta en ejercicio la soberanía con el fin que nos ocupa, la facultad constituyente cesa en su actividad ingresando a una situación de latencia, es decir, suspende su funcionamiento pleno, efectivo y evidente hasta que su obra necesita ser reajustada, reformada retornando a la acción y funcionando nuevamente.

Esta nota se expresa tanto cuando se establecen órganos especiales para su ejercicio, como cuando el poder constituyente se confía a los órganos ordinarios del Estado, en ambos casos se opera una transformación de los órganos ordinarios en extraordinarios.

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Del carácter extraordinario se deducen dos consecuencias:

i. La necesidad de un título o investidura especifica para el ejercicio del poder constituyente, distinto del mandato común electoral para ejercer la actividad legislativa y el control político que tienen los parlamentarios.

ii. No es menester el mandato especial para aquellos sujetos del poder constituyente que tienen en sí mismo las fuentes de poder político. Así ocurre en las asambleas encaminadas a fundar un estado federal y con el monarca.

C)ES SOBERANO Y SUPREMO

Sobre esta potestad solo está el derecho natural o las reglas generales del derecho internacional, si se admite la primacía de este ultimo.

Este carácter supremo se expresa en que: El poder constituyente y su obra, la constitución, es superior a toda otra autoridad desde que crea y limita a todos los poderes constituidos. Este se ejerce en momentos extraordinarios de la vida de la comunidad:

i. Cuando una revolución ha derribado el orden jurídico anterior.

ii. Cuando se funda un nuevo Estado fruto de la emancipación o la secesión.

D) ES UNA POTESTAD DIRECTA E INDELEGABLE

Sin embargo, las características propias de las sociedades modernas tornan imposible el cumplimiento de este postulado. Se recurre a órganos especiales distintos del poder legislativo (convenciones o asambleas constitucionales). En otros sistemas constitucionales, tratando de respetar hasta donde sea posible este principio, se establece la ratificación obligatoria de la constitución.

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5. ETAPAS

De la definición y características que hemos dado, se desprende que el ejercicio del poder constituyente supone dos momentos:

a) Uno correspondiente a la creación del orden jurídico fundamental.

b) Otro referido a la reforma a la constitución.

A la primera etapa se le denomina PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO O FUNDACIONAL y a la segunda: PODER CONSTITUYENTE DERIVADO, INSTITUIDO O CONSTITUIDO, a este ultimo la doctrina italiana le denomina Poder de revisión8. Es lógico que la función constituyente pueda someterse a procedimientos y atribuirse a órganos constituidos por el mismo poder constituyente originario. Aquí ya no se encuentra activa la “voluntad originaria”, sino una competencia determinada por la misma constitución y sujeta a los límites y procedimientos establecidos por ella.

Tres características diferencian al poder constituyente originario del constituido o derivado:

a) A diferencia del P.C.O9, el derivado encuentra su legitimidad en la legalidad existente. Su autoridad

8 Es aquel que opera una vez fijado el marco fundamental y le introduce al mismo las modificaciones que precise el curso de la vida colectiva. Se trata, en cierta forma, de un poder constituido o instituido. No es más que el ejercicio de un poder previsto en la propia Constitución (como desarrolla Zagrebelsky, Gustavo, en La Constitución y sus Normas de la obra Teoría de la Constitución. Editorial Porrúa, México, 2000, página 73, Citado por NOGUEIRA ALCALÁ, HUMBERTO, en “Los Límites del Poder Constituyente y el Control de Constitucionalidad de las Reformas Constitucionales en Chile”. Estudios Constitucionales, noviembre, año/volumen 4, número 002, Centro de Estudios Constitucionales, Santiago, páginas 435 a 455.9 Poder Constituyente Originario

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deriva de la misma constitución que ha de reformar, de allí su relativa ineficacia histórica ya que su poder está fundado en el mismo orden que se considera imperfecto.

b) Su poder y eficacia no se funda en una fuerza extraña al orden constituido, sino que el orden constitucional vigente es el que permite la efectividad de sus ejercicios. El fundamento de su eficacia es el respeto al derecho existente y las formas legales establecidas.

c) Esta en una curiosa posición con relación al derecho constitucional. Por una parte de supraordinación o privilegio, puesto que aunque no es anterior a la constitución, sino que ella lo establece, la domina en cierta forma en cuanto puede reformar y cambiarla incluso en aquellos preceptos que establecen su competencia constituyente. Por otra parte, es de subordinación o acatamiento en cuanto sólo actúa eficazmente si cumple las formalidades que la constitución establece.

El P.C.D10 no supone un acto fundacional que da nacimiento al estado. No implica que se constituya un estado antes inexistente, sino que supone dar una expresión constitucional a un Estado ya constituido. Su obra no significa una solución de continuidad o ruptura del orden existente. La Constitución no pierde la continuidad de su vigencia sino que, al revés, se aplica en aquellos preceptos que autorizan la revisión.

6. LÍMITES AL PODER CONSTITUYENTE

6.1 Generalidades:

Hemos dicho que el PCO, es una categoría meta jurídica o extrajurídica. Su estudio pertenece a la ciencia política, a la filosofía, a la sociología. No es un sujeto

10 Poder Constituyente Derivado

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creado por el derecho aunque tenga efectos jurídicos. El poder originario es más libre en la determinación del marco constitucional que satisfaga los requerimientos de la sociedad civil. Los movimientos sociales se tienden a encauzar mediante la dictación de un ordenamiento constitucional, tal como ocurrió a la vuelta del exilio de Arturo Alessandri en 1925, en donde se creo una comisión encargada de crear una nueva constitución sin seguir las normas previstas en la constitución vigente.

Este carácter ilimitado del poder constituyente originario se refiere a lo formal o procedimental, pues no hay norma obligatoria anterior o formal que le indique un procedimiento.

Cosa diferente es la existencia de límites de fondo al poder constituyente originario, donde existe discusión.

Para muchos autores, desde el punto de vista sustancial, el poder constituyente debe respetar, en primer lugar, el sentimiento colectivo que representa, debe respetar las exigencias permanentes del propio fin de la sociedad, los derechos de la persona humana y de los cuerpos intermedios. Si no respeta estos límites se torna en ineficaz, resistida o se niega a si mismo.

Asimismo, las potencias extranjeras representan también un límite fáctico al poder constituyente originario.

Indudablemente para Kelsen y quienes reconocen que el Derecho se resuelve en la propia norma jurídica, con cúspide en la Constitución, es difícil conceptuar la existencia de límites al poder constituyente originario que no tengan que ver con la soberanía de otras naciones. Lo anterior en la medida que es la propia Constitución la base de las demás normas de Derecho y detrás de ella no existe norma vinculante superior. Por el contrario, para otros autores la Constitución no es la cúspide en la estructura del Derecho, en la medida que a la misma se imponen las bases de la organización del Estado que se plasman en los fines propios del ente colectivo y del ser humano.

Por su parte, el PCD es una competencia más, aunque extraordinaria y excepcional, de los poderes constituidos.

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No hay una interrupción en su actuar, ya que la constitución continua vigente.

De acuerdo a la doctrina tradicional, el PCO tiene un carácter ilimitado y absoluto a la vez que supremo y extraordinario, tal como se desprende de las características enunciadas. El PCO es ilimitado solo en cuanto a los procedimientos y en cuanto a los contenidos que puede asumir. No obstante, si bien es ilimitado respecto del derecho positivo, éste se encuentra sometido a límites extrajurídicos, tal como veremos a continuación.

En cuanto al PCD, hay en principio limitaciones que en lo formal o adjetivo (procedimiento) que existen siempre; en lo sustancial (contenido) solamente algunas veces existen limites y son las denominadas cláusulas pétreas.

6.2 Límites al Poder Constituyente Originario

El PCO es ilimitado en cuanto a los procedimientos y formas que pueda asumir en la vida social. Sin embargo, cabe preguntarse si la potestad constituyente ¿puede traducir cualquier contenido o norma?

En principio, y dado que el PCO actúa en momentos en que no existe una constitución que rija su proceder, dicha facultad soberana no está sometida a límites de derecho positivo, no en la forma ni en el fondo.

No obstante, pugnaría a la razón admitir que la facultad constituyente fuera como un “cheque en blanco” capaz de admitir cualquier contenido. Más allá del plano positivo es posible señalar límites trascendentes y límites estructurales a la potestad constituyente.

6.2.1 LIMITES TRASCENDENTES

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Consistentes en creencias o valores. En este plano coincidimos con Messineo que afirma que la soberanía del poder constituyente “No puede ser en manera alguna una soberanía ilimitada, absoluta y discrecional, como facultad de hacer todo, de atreverse a todo y de disponer de todo, sin otros límites que los auto impuestos por decisión voluntaria y autónoma. Al contrario, su soberanía se revela intrínsecamente limitada, no por el derecho positivo que aun no existe, no por una autoridad superior de orden humano, todavía no personificada en un sujeto, sino por el derecho natural...” Y luego agrega: “Ninguna asamblea constituyente si bien soberana, puede, por tanto, incluir en la constitución elaborada norma alguna que sea lesiva a los derechos fundamentales del hombre, a su integridad física, a su libertad, a la facultad de procurarse los medios de vida...a la exigencia de participar en el bien común en relación con las propias prestaciones”.

El derecho natural constituye, al menos en occidente, el límite trascendente más importante. Esta cuestión tuvo un interesante desarrollo en la antigua República Federal Alemana, país en que luego de la segunda posguerra se produjo un poderoso resurgimiento del iusnaturalismo en la doctrina y la jurisprudencia. La Ley Fundamental de Bonn de 1949 acoge expresamente algunos principios iusnaturalistas. La jurisprudencia ha reconocido la posibilidad teórica de que dichos principios supongan un límite al PCO debido al superior valor que el ordenamiento positivo reconoce a dichos principios jurídicos.

El Tribunal de Baviera afirmó en 1950 lo siguiente: “En su decisión del 10 de junio de 1950, el tribunal solo expresó su convicción de que también el constituyente está obligado por lo que es justo, lo cual significa que tiene que observar los valores éticos y morales de la dignidad humana, de la justicia y de la libertad. Todo poder del Estado y, por lo tanto, el poder constituyente, está limitado por la idea del derecho desde el principio”.

6.2.2 LIMITES ESTRUCTURALES

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Además de estos valores trascendentes, el PCO encuentra otros criterios o directrices, que operan también como limitaciones, en el propio ambiente social e histórico de la comunidad que se constituye. La estructura y grado de desarrollo de la economía; la estratificación social; el régimen tradicional de gobierno, etc.

Las constituciones no deben ser improvisaciones ni esquemas teóricos elaborados abstractamente. El pasado y el presente de las sociedades suministran elementos que no pueden ignorarse a riesgo de elaborar proyectos políticos que luego no tendrán vigencia ni arraigo en la realidad.

6.2.3 LIMITES HETERÓNOMOS

Hemos reiterado que el PCO no está sometido a límites provenientes del derecho positivo anterior. Sin embargo, puede estar sujeto a límites que surjan de ordenamientos jurídico-positivo externos a la comunidad que va a constituirse. Estos se denominan Límites Heterónomos. Sus principales fuentes son: el derecho federal; el derecho internacional y, eventualmente, el ordenamiento de un estado protector.

En cuanto a los límites heterónomos podemos distinguir tres hipótesis:

Los pactos federales, que son una limitación con relación a la forma de estado que se pretende establecer.

En cuanto a los alcances del poder constituyente de las provincias

Los tratados internacionales, que pueden ser: 1) DE PAZ: como en los procesos de integración regional, en los cuales surge un cierto poder supranacional (Unión Europea) y 2) DE GUERRA: como las condiciones que los países vencedores imponen a los vencidos, a los fines de su reordenación constitucional, por ejemplo Alemania, Italia y Japón después de la segunda guerra mundial. Los primeros tratados suponen la igualdad y el pleno arbitrio de los firmantes, mientras que los

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segundos, a consecuencia de la guerra, implican la desigualdad entre vencedores y vencidos y el sometimiento de estos últimos a las condiciones fijadas por aquellos.

6.3 LÍMITES AL PODER CONSTITUYENTE DERIVADO

Estos emanan de su propia naturaleza jurídicamente subordinada. Además dicho poder está sometido, igualmente a los condicionamientos trascendentes y estructurales mencionados que afectan al PCO como tal, cualquiera sea la etapa de la vida del Estado en que actúe.

Los límites que el derecho positivo impone al poder constituyente derivado, o lo que es lo mismo, a la facultad de revisión, pueden subclasificarse como sigue:

6.3.1 LIMITES AUTÓNOMOS O INMANENTES

Son aquellos cuya validez arranca del propio ordenamiento constitucional que se reforma.

Según el plano de su jerarquía normativa, podemos distinguir los siguientes limitantes autónomos:

LÍMITES PROCESALES: que se refieren al trámite o recaudos adjetivos que debe cumplir la reforma en cuanto a su procedimiento. A su vez estos pueden ser:

A.- Límites formales: que es el trámite a seguir por el órgano: mayorías, quórum, etc.

B.- Límites temporales: que son los plazos de prohibición, cuyo cumplimiento es indispensable antes de poder realizar la reforma, por ejemplo: la constitución chilena de 1828, que establecía un termino de 8 años en que no podía cambiarse, lo que no se cumplió.11

11 En febrero de 1831 el Cabildo de Santiago representó al gobierno la urgencia de llevar a cabo las reformas antes de cumplir el plazo

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C.- Límites circunstanciales: que impiden la reforma constitucional en momentos especialmente críticos en la vida del Estado, por ejemplo durante la regencia en la monarquía o mientras dure la ocupación del territorio por tropas extranjeras.

LOS LIMITES PROCESALES SON SIEMPRE EXPRESOS.

LÍMITES SUSTANCIALES: que se refieren a las limitaciones de contenido o sustantivas, como por ejemplo las cláusulas pétreas, ya que son contenidos de reforma prohibida. Pueden ser:

A.- Límites sustanciales expresos: aquellos que la propia constitución establece de modo manifiesto.

B.- Límites sustanciales implícitos: aquellos que se deducen de los principios fundamentales que informan la constitución.

6.3.2 LÍMITES HETERÓNOMOS

Son aquellos que emanan de otro ordenamiento jurídico distinto de la constitución que se reforma. Caben aquí, nuevamente, los límites que imponen el ordenamiento federal o el derecho internacional.

que preveía el Art. 133 de la carta de 1828 en los siguientes términos: “Las leyes constitucionales, aunque son perpetuas, no son irrevocables; porque esta perpetuidad solo tiene lugar mientras propenden al bien común que es su único objeto.”

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EL PROCEDIMIENTO DE FORMACIÓN DE LAS CONSTITUCIONES

A través de este capítulo analizaremos cómo se ejerce el Poder Constituyente Originario o Fundacional.

Se puede reducir esta materia al siguiente cuadro esquemático, siguiendo a los autores Biscaretti, Vanossi y Francisco Cumplido.

En primer lugar, cabe hacer un distingo entre:1) Procedimientos Formativos Externos2) Procedimientos Formativos Internos

1) EXTERNOS: Son aquellos que consisten en la intervención de factores extraños al cuerpo político que va a constituirse y en la determinación de los contenidos de la Carta Fundamental por éstos.

Es discutible si en estos casos hay una efectiva autodeterminación del cuerpo político, pero, igualmente, debe considerarse que existen varias constituciones, hoy vigentes, que han sido producidas de esta manera. Citamos algunos ejemplos: Las Constituciones de Canadá (1867) y Australia (1901) fueron dictadas por el Parlamento Británico. Las Constituciones de Barbados, Bermudas y Jamaica consisten en actos gubernamentales británicos y también lo son las constituciones de Malta (1974) y Fidji (1970).

Por su parte, en lo relativo a la Ley Fundamental de Bonn (actual constitución de la Alemania unificada), las potencias aliadas que ocupaban Alemania impusieron, a través de la Nota Directriz Nº 1067 de abril de 1945 y de los acuerdos de Londres sobre la futura organización política del país, una estructura federal del Estado y la composición bicameral del poder legislativo.

2) INTERNOS: Son aquellos que situados al interior de la comunidad que se constituye, asumen el ejercicio del poder constituyente tanto cuanto nace un Estado nuevo, como cuando se instaura un nuevo régimen político al margen de las previsiones de reforma que contenía el anterior.

Vanossi efectúa la siguiente clasificación:

1.- Ejercicio Autocrático: creación unilateral de la constitución.

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1.1 EJERCICIO AUTOCRÁTICO AUTORITARIO.

A) Antes las “cartas”, que eran concesiones graciosas del rey, en ejercicio de su poder absoluto e ilimitado12, pero que a pesar de ello dejaban sin resolver el problema de su reforma. La forma empleada para su sanción indicaba por sí la titularidad del concedente: por ejemplo, Luis XVIII afirmaba en la Carta de 1814: “...por libre ejercicio de nuestra autoridad real, concedemos y otorgamos a nuestros súbditos, en nuestro nombre y en el de nuestros sucesores, y para siempre”.

B) Hoy los “bandos”, “decretos constituyentes” o “actos institucionales”, que son actos de imposición de los detentadores del poder, por la fuerza y en virtud del asentimiento, ya sea por un “golpe de estado” de alguno de los poderes constituidos, ya sea por la insurrección de la fuerza armada frente al poder civil (por ejemplo Brasil en 1937 y 1964; Argentina 1966 y 1972; Chile 1973). Es también el caso de la Ley Fundamental de Cuba, de 1959, sancionada por el Gobierno Revolucionario.

1.2 EJERCICIO AUTOCRÁTICO EN LOS ESTADOS SOCIALISTAS

Los procedimientos utilizados por los Estados Socialistas de inspiración marxista para el ejercicio del PCO, son fundamentalmente tres:

El primero implica la adopción de la decisión constituyente por un órgano del partido único, éste es el procedimiento típico de la fase revolucionaria. A modo de ejemplo, puede señalarse que tal procedimiento fue utilizado en la aprobación de la Constitución de la URSS de 1918 y 1924, interviniendo en ellas solo el Congreso de los Soviet. Es el caso también de la Constitución de Kampuchea Democrática, aprobada en el Congreso del Funk en 1976.

El segundo procedimiento está constituido por la aprobación de la Constitución por un órgano determinado del partido y luego su sometimiento a la ratificación de la Asamblea Parlamentaria. El procedimiento se inicia con el encargo a una comisión proveniente generalmente de una Asamblea controlada por el partido, el texto se difunde y discute en los órganos controlados por el partido, quienes lo aprueban. Luego éste es ratificado por la asamblea parlamentaria casi siempre por unanimidad o es sometido a la ratificación de un congreso del partido. Este procedimiento fue usado para las

12 El ejemplo típico es la Carta Francesa de 1814.

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constituciones de la URSS de 1936 y 1977; para las de la Republica Popular China de 1954, 1975 y 1978; y para la de Alemania Oriental en 1976.

El tercer procedimiento consiste en la aprobación de la constitución por órganos del partido complementado con un plebiscito del tipo utilizado por los regímenes autoritarios. En este procedimiento se pueden señalar como ejemplos la aprobación de las constituciones de Bulgaria de 1971 y Cuba de 1976.

2.- Ejercicio Sinalagmático: Creación consensual de la constitución.

A) Antes, los “pactos” entre el rey y el parlamento, correspondientes a una etapa híbrida o ambigua sobre la titularidad del poder constituyente, (1830 a 1848), cuyo ejemplo típico es la constitución francesa de 1830 que fue negociada entre Luis Felipe y el parlamento burgués, que al sancionarla reconocieron ese poder compartido, al expresar: “Luis Felipe, rey de los franceses, hemos ordenado que la carta constitucional de 1814, tal como ha sido reformada por las dos cámaras el 7 de agosto y aceptada por nosotros...”

B) Hoy, los “pactos” entre Estados o provincias que llevan a la formación de confederaciones de Estados (cuya base jurídica es el pacto) o que conducen a la reunión de un congreso, asamblea o convención que establecerá una nueva forma de estado y su constitución.3.- Ejercicio Democrático: Creación soberana-popular de la constitución.

3.1 POR CREACIÓN REPRESENTATIVA: (democracia indirecta)

i.- Órgano especial, convocado al efecto: Sistema de Convención, cuyo ejemplo típico es el caso de EUA de 1787.

En otros ordenamientos se denomina Asamblea Constituyente. Estos órganos reúnen en su extensa competencia no sólo la función constituyente, sino también la legislativa y la ejecutiva, realizando de esta manera una verdadera dictadura temporal hasta que la nueva constitución vena a redistribuir las competencias.

ii.- Órgano Común y permanente: Es el poder legislativo ordinario que cumple una función constituyente, a veces combinándose con la participación popular directa.

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Que sanciona la constitución mediante el mismo procedimiento que las leyes ordinarias: (constitución flexible: Inglaterra)

O por un procedimiento distinto y más dificultoso que el de la sanción de las leyes ordinarias (constitución rígida)

3.2 POR CREACIÓN POPULAR: (democracia semidirecta), mediante:

i.- Referéndum ante legem o consultivo: Este tiene por objeto recabar una decisión popular sobre la oportunidad del cambio constitucional o sobre las decisiones fundamentales que deba contener una constitución que será sancionada con posterioridad.13

ii.- Referéndum post-legem o aprobatorio: El pueblo decide directamente sobre una propuesta gubernamental ya sea elaborada previamente por un órgano representativo o no (comisiones, subcomisiones multipartidarias, etc.). Por ejemplo la constitución chilena de 1925.

3.3 POR SANCION DIRECTA: “los cabildos abiertos” durante la época de la independencia americana.

Asimismo, los procedimientos formativos de las constituciones son susceptibles de otra clasificación con relación al anterior ordenamiento jurídico-constitucional.

La doctrina distingue en general entre Procedimientos de Hecho y Procedimientos Jurídicos, según si los mismos hubieren sido previstos de alguna manera por el derecho positivo vigente hasta aquel momento o bien si los mismos fueren desarrollados en oposición o fuera del propio derecho. Estos últimos resultan antijurídicos o ajurídicos, salvo que obtenga una legitimación posterior por el nuevo ordenamiento jurídico.

Los procedimientos monárquicos hasta el siglo pasado se presentaron como jurídicos en cuanto el rey se estimaba como titular legitimo de la función legislativa. Los procedimientos populares, en las sucesivas revoluciones liberales, asumieron frecuentemente el carácter de instauración de hecho en claro antagonismo con el derecho positivo anterior.

Esto no se ha verificado siempre y es posible advertir una poderosa tendencia, en años recientes, hacia la expedición de textos constitucionales nuevos por vía totalmente jurídica. Así en Francia e 13 En octubre de 1945 los electores franceses fueron llamados no solo para elegir sus representantes, sino también para determinar, a través del referéndum, la naturaleza y las facultades que debía asumir dicha asamblea y si debía estar dotada de atribuciones normativas o solo constituyente.

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Italia, luego de l segunda posguerra, se pretendió adoptar ordenamientos constitucionales sustancialmente innovadores frente a los anteriores, injertando, sin fracturas jurídicas, los citados ordenamientos en las estructuras preexistentes.

PODER CONSTITUYENTE DERIVADO

1 LA REFORMA CONSTITUCIONAL

1) PROCEDIMIENTO DE REFORMA A LA CONSTITUCIÓN

Una vez establecida la Constitución, puede ser objeto de modificaciones formales y expresas, a fin de adaptarla a las exigencias siempre cambiantes de la realidad.

Frente a la urgencia de un cambio constitucional, una Constitución cualquiera puede hallarse en tres hipótesis:

1. El texto puede declararse total o parcialmente irreformable.2. El texto admite el cambio, pero a través de la exigencia de

procedimientos u órganos especiales y distintos de los previstos para la elaboración de las leyes ordinarias. (Constitución rígida)

3. Puede tratarse de una Constitución flexible que, en principio, se modifica a través del mismo procedimiento que se establece para la elaboración de las leyes ordinarias.

1.1 FORMAS DE EJERCICIO DEL PODER CONSTITUYENTE DERIVADO

Reviste especial interés el análisis de estas técnicas en el ámbito de Constituciones rígidas, ya que en el caso de las flexibles no existen diferencias procesales ni orgánicas entre la sanción de las leyes ordinarias y la reforma de las leyes constitucionales.

Se distingue aquí también el ejercicio autocrático y democrático del poder de reforma, independientemente de cómo se haya establecido la Constitución vigente.

En todo proceso de modificación constitucional es posible distinguir tres fases fundamentales:

1. Iniciativa2. Elaboración y discusión del nuevo texto3. Adopción definitiva del texto constitucional.

1.1.1 INICIATIVA

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Históricamente se conocen las siguientes formas de iniciación de la revisión, sean de carácter democrático o autocrático:

a) Iniciativa exclusiva del Poder ejecutivo: Tiene una connotación autocrática y un sabor bonapartista, ya que se practicó durante los imperios de los dos Napoleones, que reservaron únicamente para el “gobierno” la promoción de las reformas constitucionales.

b) Iniciativa exclusiva del Poder legislativo: Tiene un compromiso democrático y un sabor pluralista, habiéndose practicado en las Constituciones francesas de 1791 y 1946. Este sistema es una de las opciones previstas por la Constitución norteamericana y la irlandesa de 1937.

c) Iniciativa indistinta del Poder ejecutivo y del legislativo: Es el sistema que siguió el régimen constitucional francés de 1875, inspirado en la moderación y el equilibrio de los poderes; también lo adopta la Constitución Deguallista de 1958, pero en la practica ha degenerado en un neto predominio de la iniciativa ejecutiva. Es el sistema utilizado en la Constitución de Dinamarca.

d) Iniciativa conjunta del pueblo y del Poder legislativo: Son injertos de la democracia directa en el régimen representativo, que se expresan en formas semidirectas de democracia, ya sea como derecho de iniciativa popular (Suiza) o como referéndum ante legem (EUA), que no puede confundirse con la adopción de iguales técnicas en la etapa de aprobación de las reformas.

e) Iniciativa de revisión automática por la misma Constitución: Se fija una periodicidad en la reforma, cuyos mecanismos deberán ponerse en funcionamiento cada cierta cantidad de años, es el caso de la Constitución portuguesa de 1933 y algunos estados de Norteamérica.

1.1.2 ELABORACIÓN Y DISCUSIÓN DEL NUEVO TEXTO

La reforma propiamente tal, en los países de Constitución rígida, se verifica sobre la base de dos criterios alternativos:

Se exige la actuación de órganos especiales diversos de los legislativos ordinarios, o bien;

La reforma la efectúa el órgano legislativo ordinario, pero se exigen además procedimientos dificultados con relación a la tramitación de la ley ordinaria.

A DIFERENCIA ORGANICA

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Cabe distinguir dos supuestos, según se trata de un órgano diferente en razón de su elección ad hoc por el pueblo y con el fin de cumplir la función constituyente (a la que denominaremos CONVENCIÓN); o bien se trata de un órgano diferente cuya formación resulta de la reunión o integración a esos efectos de los componentes de los órganos del Estado, y no de una elección especial (a la que denominaremos ASAMBLEA NACIONAL).

Mantiene el sistema de la Convención los estados de la Unión Americana para los casos de reforma total; es contemplado también para los casos de reforma parcial o total en la Constitución argentina de 1853, y en Filipinas, Nicaragua e Irán.

El sistema de la Asamblea Nacional tiene su modelo en la Ley Constitucional Francesa de 1875, que preveía la reunión de ambas cámaras del parlamento. B DIFERENCIA PROCESAL

Aquí el órgano legislativo ordinario sin perder su personalidad ni estructura aprueba la reforma aunque sometido a un trámite más complicado que el previsto para la sanción de las leyes comunes.

Según una línea creciente de complejidad puede distinguirse las siguientes formulas:

B.1 Mayoría Legal: Tiene lugar cuando para la aprobación de las leyes comunes se exige el voto de la mayoría de los miembros del cuerpo legislativo, sobre la base de los que estando presentes bastan para asegurar el quórum de funcionamiento, mientras que para la aprobación de reformas o enmiendas constitucionales se exige el voto de la mayoría, pero calculando ésta con relación al numero legal de miembros que componen el cuerpo legislativo o miembros en ejercicio. Es el caso de la Constitución del Brasil de 1967, que se complementaba con la exigencia de votación en dos sesiones de cada cámara del Congreso.

B.2 Mayoría calificada: Tiene lugar cuando además de las exigencias del quórum para sesionar válidamente, se exige una mayoría especial de votos que se calculan sobre el número legal de miembros del cuerpo, y que además es una mayoría superior a la exigida para la sanción de las leyes comunes. Es el sistema que siguió la Constitución alemana de Weimar de 1919 y que en algunas circunstancias puede deparar la ventaja-inconveniente de conceder a la minoría opositora un poder de veto decisivo para la suerte de la reforma que se intenta 14 .

14 Al respecto Loewenstein (Teoría de la Constitución) señala: “La técnica para dificultar la reforma constitucional que, introducida preferentemente desde el principio de las constituciones escritas, ha dejado probada ampliamente su eficacia, ha sido la de exigir mayorías parlamentarias cualificadas para la adopción de la ley enmendando la Constitución. Con ello, no solo se alcanzara un consenso más amplio entre los partidos elegidos en el parlamento y entre las fuerzas

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B.3 Doble aprobación en un mismo periodo de sesiones: Se requiere una repetición del acto parlamentario de aprobación de la reforma, con distancia en el tiempo, pero siempre dentro del mismo periodo de sesiones. Es el caso de la Constitución italiana de 1947, que se aplica tanto a la Constitución como a las otras leyes constitucionales previstas en ella.

B.4 Varias aprobaciones en periodos consecutivos: Es el caso de la Constitución sueca de 1809 y la noruega, en que para la segunda votación se espera la renovación ordinaria del Parlamento. Tiene la desventaja de que puede ocasionar una demora excesiva en circunstancias en que la reforma es apremiante y urgente.

B.5 Aprobación parlamentaria, disolución del parlamento y repetida aprobación por el nuevo parlamento: En este caso el cuerpo legislativo considera y aprueba las reformas constitucionales, pero después de ello el parlamento es disuelto automáticamente y se convoca a la elección popular de otro nuevo, que una vez reunido considera y aprueba nuevamente las reformas tratadas por el anterior. Aquí, la elección de un nuevo parlamento tiene el sentido de realizar una consulta en referéndum, aunque también puede estimarse que si el nuevo parlamento se considera vinculado u obligado por el voto popular a favor de las reformas propuestas por el anterior, el sentido del voto popular sería realmente decisorio, no obstante que la aprobación formal quede reservada a los representantes así elegidos. Este sistema proviene de la Constitución francesa de 1791, que requería para la aprobación de toda reforma constitucional al voto de tres asambleas legislativas consecutivas, más el voto de una cuarta que no podía contar en su seno con miembros que hubieran pertenecido a la anterior legislatura. La Constitución de Bélgica de 1831 adoptó un principio análogo, aunque reduciendo a dos las aprobaciones; el mismo sistema siguieron las constituciones de Holanda de 1887 y de Dinamarca. En su momento este sistema fue adoptado por la Constitución republicana de España de 1931.

1.1.3 ADOPCIÓN DEFINITIVA DEL TEXTO

En esta fase participan diferentes órganos. Algunas Constituciones simplifican esta etapa atribuyendo al mismo órgano

sociales representadas por ellos, elevando así el grado de la legitimidad de la reforma, sino que también se concederá a la minoría disidente un veto que puede jugar el papel de un eficaz control intra órgano. Esta técnica supone un cerrojo frente a las manipulaciones abusivas de la mayoría parlamentaria, radicando aquí un regulador de la dinámica política cuya importancia difícilmente puede ser exagerada”.

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que discutió la reforma el poder de conferirle valor obligatorio; otras en cambio, prevén luego de la aprobación parlamentaria, el referéndum facultativo. Luego del consentimiento del electorado el texto entre en vigor.

Puede ocurrir que según la previsión constitucional vigente al tiempo de realizarse la reforma, ésta quede sujeta a la aprobación por vía de referéndum si media:

Petición de cierto número de ciudadanos o de ciertos órganos del Estado.

Carencia de cierta mayoría calificada de votos en la aprobación parlamentaria.Otras Constituciones exigen que el pueblo sea consultado

necesariamente, luego de la etapa de discusión. Es decir se trata de un referéndum obligatorio.

En Suiza, toda reforma de la Constitución requerirá para su entrada en vigencia que sea aprobada por la mayoría de los ciudadanos que hayan participado de la votación en referéndum y, además, por la mayoría de los electores de los cantones. El sistema de la Constitución federal suiza cuenta con la adhesión de las Constituciones de los cantones suizos, que a su vez también incorporan la aprobación popular directa.

El referéndum obligatorio existe en Irlanda, Japón, Marruecos y Venezuela, entre otros países más, para dar aprobación a las reformas sancionadas por el parlamento.

Por último, a veces se requiere para la adopción definitiva de la reforma, de la decisión de una Asamblea Especial. Por ejemplo en EUA la enmienda sólo entrará en vigor si se ratifican por las legislaturas de tres cuartas partes de los Estados federados.

2. LA ESTÁTICA CONSTITUCIONAL

Desde los comienzos del constitucionalismo se considera a la permanencia de la Constitución como un atributo esencial de ella; el racionalismo15 creía que la Constitución consistía en una planificación esquemática deducida racionalmente y apriorísticamente, o sea, supone que con la razón los hombres son capaces de ordenar la vida política y de capturar anticipadamente, desde las previsiones normativas, el devenir dinámico y hasta el futuro del régimen político.

Incluso se afirmó por algunos autores la inmutabilidad de la Constitución, a menos que se reuniera el consenso unánime de la comunidad para cambiarla. Más tarde, cuando la creencia en que se podía alcanzar por la razón un derecho abstracto y universalmente válido para regir a la sociedad política y el contacto con la experiencia demostró lo ineludible del cambio o dinámica

15 Este tema fue tratado a través del concepto racional-normativo de Constitución.

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constitucional, fue necesario abandonar la tesis de la inmutabilidad para asegurar la permanencia. Como no podía sustraerse a la Constitución de todo cambio, tenía que procurársele un método para adaptarse a la realidad social variable.

Madison lo expresó así: “Es preciso encontrar un sistema que protegiere por igual contra esa facilidad extrema que hacía a la Constitución demasiado variable y contra esa exagerada dificultad que perpetuaría sus defectos manifiestos”.16

Se logra así una síntesis entre norma y realidad, como enfrentamiento dialéctico y a través de la SUPERLEGALIDAD CONSTITUCIONAL. La Constitución goza de una situación privilegiada en el ordenamiento jurídico puesto que posee una mayor garantía de permanencia. Esta solución fue ya anticipada por Rousseau: “Es contra la naturaleza del cuerpo social que se imponga leyes que no puede revocar, pero no es contra la naturaleza, ni contra la razón, que él sólo puede revocarlas con las mismas formas que se establecieron”.

En suma, la Constitución (en su concepto racional normativo), no niega el cambio, pero lo condiciona a unas reglas jurídicas especiales, y más exigentes que las previstas para el cambio de la ley común.

Simultáneamente se desarrolla durante el siglo XIX, tendencias discrepantes de esta versión. La Escuela Histórica (BURKE) por principio se opone a la Constitución escrita y valora en cambio, los usos y hábitos políticos que poseen mecanismos propios e imperceptibles de adaptación al cambio social.

Por su parte, la Escuela Sociológica (LASALLE) sostiene que la Constitución es una “simple hoja de papel” si no refleja exactamente la infraestructura social en permanente cambio. Pero estas tesis fueron marginales y el concepto racional normativo y su aspiración de prever en el texto escrito el cambio, prevaleció en el siglo pasado.

3. LA DINÁMICA CONSTITUCIONAL:

Es indudable que el concepto mismo de Constitución escrita implica un mínimo de permanencia e inalterabilidad. La Constitución está llamada a cumplir una función integradora de los procesos políticos. Dicha función supone un mínimo de estabilidad en la medida que ella es necesaria para configurar jurídicamente la organización de la comunidad política. Sin esta característica la Constitución se vería arrastrada por los procesos políticos y no podría regularlos debidamente.

Nadie discute este punto, la cuestión es otra: ¿cuál es el sentido y función de la Constitución escrita en una época de

16 El Federalista, capitulo XLIII.

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acelerado cambio social? ¿Es posible concebir un concepto de Constitución valedero para nuestro tiempo?

El Derecho Constitucional del siglo XIX construyó un concepto de Constitución exclusivamente formal, inspirado en la especulación de la Escuela del Derecho Natural-racionalista y ahistórica. Fue además producto y reflejo del ascenso y triunfo de la burguesía luego de las revoluciones liberales. Muy pronto las convulsiones y tensiones sociales que desató la industrialización demostraron que este concepto estático era inviable. La crítica socialista probará las falencias del concepto racional normativo.

Hacia fines de la década de 1920, la doctrina alemana comienza a superar el enfoque rígidamente formalista del derecho constitucional clásico y se pone de relieve la Constitución material. Al lado del texto constitucional surgen normas no escritas de valor constitucional. El conjunto de ambos aspectos configura la Constitución material de un Estado. No se pretende negarle todo vigor a la norma formal, sino que enlazarla de modo más directo y fluido con la realidad social. Norma y realidad social se implican recíprocamente y ninguno de los dos términos es absoluto. La Constitución comienza a ser vista como un conjunto de normas legales, consuetudinarias y escritas, usuales que permanecen cambiando. No pretende detener el cambio social, sino ordenarlo, configurarlo.

Consecuente con ello, el análisis se orienta ahora a la “dinámica constitucional” que abarca todas aquellas hipótesis que permiten que la Constitución, como un todo, se adapte al cambio social sin violar sus preceptos.

Esto se logra a través de dos vías:a) La reforma constitucionalb) Las modificaciones no formales a la Constitución, en donde

encontramos: leyes ordinarias, normas reglamentarias, sentencias judiciales, costumbre constitucional y usos y convenciones constitucionales.

a) LA REFORMA CONSTITUCIONAL:

La reforma constitucional es la modificación formal que experimenta el instrumento constitucional una vez cumplido el procedimiento de enmienda previsto en él y que consiste en la supresión de uno o varios artículos y/o la reformulación o incorporación de otros nuevos.

Debe aclararse que la reforma constitucional no es la única vía por donde se filtra el cambio al texto fundamental. En muchos casos ni siquiera es la más importante. Por ejemplo en EUA, que posee la Constitución escrita de más larga data (1787), ha sido reformada en pocas oportunidades. Si no se consideran las primeras 10 enmiendas

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aprobadas en 1791, sólo 17 se han promulgado en más de 200 años de evolución institucional17.

En atención a su contenido, la reforma constitucional puede ser clasificada en expresa o explícita y reforma tácita o implícita, según si ésta contiene o no los preceptos objetos de modificación.

Asimismo, en atención a la amplitud de la revisión constitucional, se distingue entre revisión total o parcial, sujetando a esta ultima a un procedimiento más simple y acelerado.

b) MODIFICACIONES NO FORMALES A LA CONSTITUCIÓN O MUTACIÓN CONSTITUCIONAL

La mutación a la Constitución, a diferencia del caso anterior, es la modificación que deja indemne el texto constitucional, no lo cambia formalmente, situación que se produce por hechos que no tienen que ir acompañados por la intención o conciencia de tal mutación18.

De acuerdo con Jellinek, los preceptos constitucionales a menudo son oscuros o extensos y sólo el legislador les da sentido preciso mediante leyes que los concretan de modo muy parejo a como el juez, primero, toma conciencia clara del contenido de las leyes que ha de aplicar. Así como por lo general la aplicación jurisprudencial de los textos legales vigentes está sujeta a las necesidades y opiniones variables de los hombres, lo mismo ocurre con el legislador, cuando interpreta mediante leyes interpretativas la Constitución. Lo que parece en un tiempo inconstitucional, emerge más tarde conforme a la Constitución, así ésta sufre, mediante el cambio de interpretación, una mutación.

Para Jellinek no sólo el legislador puede provocar semejantes mutaciones, también pueden producirse de modo efectivo mediante la práctica parlamentaria; la administrativa o gubernamental y la de los tribunales.

La doctrina italiana reinterpetra los distintos casos de mutación constitucional propuestos por Jellinek, a través de lo que Biscaretti denomina modificaciones “no formales” a la Constitución. Estos pueden reducirse al siguiente esquema, según impliquen el dictado de actos jurídicos o la vigencia de simples hechos, sean éstos de relevancia jurídica o político-social.

17 El transito de una sociedad agraria a un Estado Industrializado densamente poblado no se refleja manifiestamente en el documento constitucional nacido a fines del siglo XVIII, existen otras vías más fluidas y dinámicas, por donde penetra el cambio en la realidad social, al margen de la reforma expresa al texto. En EUA la interpretación judicial de los preceptos generales y flexibles de la Constitución de Filadelfia y los usos y convenciones constitucionales han sido decisivos.18 JELLINEK, Georg: Reforma y mutación de la Constitución, p. 7.

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1.- Actos Jurídicos: Especialmente importantes son las leyes orgánicas constitucionales y de quórum calificado que ejecutan las disposiciones constitucionales. Por ejemplo la que regula el sistema electoral, las que por el carácter sobrio de la Constitución, determinan la vigencia efectiva del sufragio universal, o su negación, dependiendo de las condiciones o requisitos a que se someta su ejercicio. También influyen los decretos del ejecutivo, como por ejemplo en Francia en que numerosos decretos presidenciales introdujeron adiciones a la Constitución de 1958, tendientes a fortalecer las atribuciones del Jefe de Estado. Del mismo modo, los reglamentos de las cámaras, que establecen, en concreto, la forma en que se discuten y aprueban las leyes.

Mención aparte merece las sentencias judiciales, en las que se contienen la interpretación de las normas constitucionales en las diversas épocas. El rol de las sentencias será más amplio si se reconoce a los tribunales, como en EUA, la facultad de garantizar la supremacía de la Constitución.

2.- Hechos: Puede tratarse de hechos normativos, sean costumbres o reglas político-sociales.

Respecto de la costumbre no hay acuerdo en la doctrina acerca de la eficacia y valor que debe reconocérsele en el ámbito constitucional. Se aceptan sin mayores objeciones las normas consuetudinarias interpretativas (secundum legem) y las normas supletorias (praeter legem) que rigen en caso de oscuridad o vacíos que acuse la Constitución. Subsisten dudas en cambio, acerca de la costumbre con efectos derogatorios del texto constitucional (contra legem). ¿Puede una costumbre derogar una disposición escrita de la Constitución? En los países que poseen una Constitución escrita y rígida, una respuesta afirmativa a la cuestión anterior implicaría admitir que aquella puede ser modificada sin seguir el procedimiento más solemne y complejo que se establece al efecto. Se transformaría así, de hecho, la Constitución rígida en flexible.

Por otra parte, la doctrina es uniforme en rechazar la posibilidad de que la falta de ejecución, reiterada en el tiempo, de una norma constitucional por parte del electorado o sus representantes pueda determinar la abrogación de dicha norma a través de su desuso.

Por lo que toca a las reglas político-sociales, se distinguen dentro de ellas, las simples prácticas y las reglas convencionales. Estas últimas imponen ciertos comportamientos a los órganos constitucionales sobre la base de acuerdos tácitos, entre los mismos, determinados por motivos de conveniencia política. Estas convenciones tienden al desarrollo más ágil de las relaciones entre los poderes públicos. Dichas reglas pueden convertirse con el tiempo en normas consuetudinarias y por tanto jurídicas.

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4. LIMITES A LA REVISIÓN CONSTITUCIONAL

4.1 RELACIONES ENTRE EL PCO Y EL PCD

Se trata de una cuestión extremadamente controvertido en la doctrina. En estricta lógica la permanencia en la estructura del Estado del PCO debería conducir a una condenación absoluta de que todos los procedimientos de revisión no discurran en el plano de la teoría, sino de la conveniencia práctica.

Primeramente surge preocupación por encauzar el juego de las fuerzas políticas desorganizadas y de evitar la agitación normalmente asociados al constituyente originario. En Francia, hacia 1791 se propugnaba la institución de las convenciones periódicas, declarando que “En Francia, donde los cambios son siempre deseados con una especial avidez, donde generalmente las pasiones son vivas y los caracteres soberbios, una asamblea constituyente periódica sería siempre la ocasión de una revolución”.

Por esto la inmensa mayoría de las constituciones modernas prevén una autoridad con competencia suficiente para modificar la carta fundamental. Pero el PCD no sustituye el PCO. Las relaciones de coexistencia que se traban entre ellos pueden sintetizarse en los siguientes puntos:

a) El PCD no puede pretender eliminar al PCO. El establecimiento del primero no implica que el soberano renuncie a sus prerrogativas constituyentes. El órgano de modificación de la Constitución no detenta la plenitud del poder constituyente, sino una competencia limitada que emana de la Constitución.

b) El PCD sólo tiene competencia para REVISAR la Constitución. Este puede efectuar correcciones, adiciones, enmiendas parciales, pero no emprender una reforma total de las instituciones constitucionales. Sin embargo, en la práctica no resulta fácil distinguir las reformas parciales de las reformas totales. Normalmente se estima que el órgano de revisión no puede cambiar la forma general de las instituciones, el espíritu del régimen político y la sustancia de la idea de derecho incorporada al texto constitucional.

c) El poder de revisión, es por tanto esencialmente limitado, no solo está atado a las condiciones de forma y procedimiento que fija la Constitución, lo que es evidente, sino que además es incompetente para derogar la Constitución existente y elaborar una nueva. Burdeau invoca los siguientes argumentos: El poder de revisión es un órgano constituido. Ha sido

creado por la Constitución. Si abrogara, destruiría el fundamento de su propia competencia.

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Si el poder de revisión establece una nueva Constitución, se atribuye el mismo un poder que no le ha sido delegado. Es contrario a la distinción entre poder constituyente y poder constituido.

Además, en los Estados cuya estructura jurídica descansa en la soberanía nacional, únicamente la nación es soberana. Todos los órganos constituidos tienen limitada su competencia por una regla superior que emana de la nación: La Constitución.

Debe señalarse finalmente, agrega Burdeau, que si las modificaciones de los equilibrios sociales y políticos adquieren tal intensidad que implican la adhesión a una idea de derecho nueva, distinta de la Constitución vigente, esto exigirá una reforma total de la estructura jurídico-política inspirada en la idea de derecho que ha devenido en anacrónica. Pero en este caso la tarea constituyente excede los poderes del órgano de revisión; será necesario que el titular del PCO actúe y establezca una nueva Constitución.Limites Sustantivos a la reforma constitucional:

Según la visión de Biscaretti encontramos límites sustantivos implícitos y explícitos.

1.- LIMITES IMPLÍCITOS:

Estos límites no emanan del derecho positivo, sino de una pretendida Constitución material de la sociedad. Si se pudiera modificar ciertos “principios fundamentales” de un orden jurídico se derrumbaría todo el sistema constitucional determinando el surgimiento de uno nuevo que sería antagónico con el anterior. Existen ciertos principios institucionales, o reglas inderogables consagradas por el largo tiempo y la evolución política, que no pueden ser alterados por el PCD a través de una simple enmienda constitucional. Además, debe concluirse que la facultad de revisión es de un órgano constituido, que forma parte de la estructura constitucional específica, que se inspira en ciertos principios fundamentales19, luego esa competencia regulada no puede destrozar los fundamentos del orden que le da vida.

2.- LIMITES EXPLICITOS:

Son aquellos que expresamente contiene el derecho positivo vigente y que se verifican en todos los casos en que la propia Constitución prohíbe una reforma particular, o CLAUSUSLAS PETREAS20.

19 Por ejemplo en Chile, el carácter republicano del Gobierno.

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No obstante, según autores estas limitaciones pétreas contarían solo con un valor relativo, ya que se aducen razones de conveniencia política. Vale decir, la exigencia practica de que los ordenamientos contemporáneos evolucionen constantemente y de manera pacifica.

Otro limite explícitos son los PLAZOS DE ESPERA, en este caso la reforma constitucional solo se permite después de transcurrido un periodo preestablecido, desde la entrada en vigencia del texto fundamental. No obstante, hoy está prácticamente desaparecida, aunque fue utilizada por algunas constituciones hispanoamericanas, por ejemplo la chilena de 1828, debido al influjo ejercido por la Constitución de Cádiz de 1812, que establecía 8 años de irreformabilidad, igual que la Constitución francesa de 1791 y la Constitución de Filadelfia en determinadas materias, hasta 1804.

Este sistema ha demostrado su ineficacia para afrontar las exigencias imprevistas de la evolución política y rara vez se han cumplido los plazos.

Otra forma de limitación explicita es prohibir la revisión durante determinados periodos particularmente delicados de la vida del Estado, como por ejemplo durante el periodo de regencia o durante la ocupación total o parcial del territorio del Estado por tropas extranjeras.

No se deben confundir estas limitaciones a la revisión constitucional con el procedimiento superdificultado de revisión que se establece para garantizar la mayor estabilidad de ciertas disposiciones importantes. Por ejemplo a través de mayorías más altas o sucesión de parlamentos o referéndum. Estas normas no son prohibitivas, sino imperativas.

Las prohibiciones mencionadas pueden tener importancia jurídica solo cuando existe un eficiente control de la constitucionalidad de las leyes, de modo que puedan declararse viciadas por inconstitucionalidad las reformas que rebasan los citados límites.

Una declaración de este tipo puede tener además una gran importancia política mayor o menor, según sea el respeto por el derecho que exista en la sociedad así como del prestigio de que goce la Corte Constitucional.

CASOS DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL

En conexión con el tema que estamos tratando, se encuentra la cuestión de determinar en qué casos una reforma constitucional puede ser tachada de inconstitucional. Hay que distinguir:20 Estas limitaciones pueden ser absolutas, es decir imposibles de salvar; o relativas, es decir, cabe a través de procedimientos más complejos a indirectos, superar la prohibición constitucional.

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A. Cuando la Constitución distingue entre PCO y PCD pueden suceder dos cosas:

1.- Que el PCD no se atenga al procedimiento formal de reforma para introducir enmiendas (por ejemplo no se respetaron plazos, quórum, convocatorias, etc.), en este caso hay defectos de forma, y por consiguiente, el órgano reformador no queda validamente habilitado. La reforma será inconstitucional en la forma.

2.- Que el PCD, ajustándose formalmente al proceso de reforma, revise disposiciones, cláusulas o estructuras no susceptibles de enmienda, sea por estar expresamente sustraídas a la reforma en normas pétreas, sea por estarlo implícitamente. La reforma será inconstitucional en cuanto al fondo, en razón de su contenido.

B. Cuando la Constitución, también diferencia entre poder constituyente y poderes constituidos y organiza la instancia del PCD, entonces, el resto de los poderes constituidos carecen de competencias para reformarla mediante actos estatales comunes, y si lo hace, la alteración de la Constitución carece de validez, es decir, es inconstitucional en cuanto al órgano que la dicta.

Señalemos, además, que desde un punto de vista lógico-formal, una reforma sancionada en contra de una prohibición establecida por el ordenamiento jurídico, es nula.

Más allá de la solución jurídica y situados en el plano político, hay que determinar la conveniencia y eficacia de las cláusulas pétreas:

Vanossi sostiene en el plano de la dinámica constitucional, tanto la excesiva rigidez (cuando los mecanismos de reforma son excesivamente complicados) como la pretendida eternidad de ciertas cláusulas, vienen a servir al extremo opuesto de su original finalidad: no evitan los cambios, sino que favorecen la consumación de esos cambios por vías revolucionarias, es decir, al margen o en oposición al estilo evolucionista que caracteriza al pensamiento del constitucionalismo. Hoy en día, con excepción de los autores jusnaturalistas más recalcitrantes, la mayoría de las opiniones son adversas a la presencia o mantenimiento de este tipo de cláusulas, por estimarlas inútiles y hasta contraproducentes.

Los principales argumentos en contra de tales cláusulas son:a) Que esas prohibiciones ocasionan, paradójicamente, el efecto

político de privar al PCD de su función esencial, que es evitar o hacer innecesaria la aparición de un poder constituyente revolucionario;

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b) Que esas prohibiciones no consiguen mantenerse enhiestas más allá de los tiempos de normalidad y estabilidad, fracasando en su finalidad cuando sobrevienen tiempos de crisis, cuyas eventualidades no pudieron contemplar o no consiguen someter.21

c) Que se trata de un “renacimiento” del derecho natural como defensa frente al positivismo jurídico, que pretende fulminar con la nulidad el intento de producir ciertos cambios en las estructuras constitucionales;

d) Que antes que un problema jurídico, se trata de una cuestión de creencias, la cual, como tal, no parece muy “natural” que pueda servir de fundamento para que la generación de los constituyentes originarios pretenda atar por los siglos de los siglos las manos de los futuros constituyentes reformadores, que han de pertenecer a generaciones futuras, con lo que se impediría concretar la posibilidad de que cada generación sea artífice de su propio destino;

e) Por último, parece atendible la objeción de Biscaretti: “Así como se admite ampliamente que un Estado pueda decidir con un procedimiento plenamente jurídico, su propia extinción...verdaderamente no se comprende por qué el estado podría, en cambio, modificar igualmente en forma sustancial su propio ordenamiento supremo, o sea, su propia Constitución, aun actuando siempre en el ámbito del derecho vigente”.

Por lo dicho, el constitucionalismo actual se pronuncia por lo siguiente:

1º Por la inexistencia de cláusulas pétreas implícitas, es decir, de contenidos constitucionales pretendidamente irreformables por supuesta afectación del espíritu de la Constitución escrita, compartiendo en un todo la opinión de Biscaretti, en el sentido de admitir la plena posibilidad de que todo estado puede modificar, también sustancialmente, el propio ordenamiento supremo, moviéndose siempre en el ámbito del derecho vigente.

2º Por la inutilidad y relatividad jurídica de cláusulas pétreas expresas, que si bien responden a una inquietud política de conservación y perdurabilidad tendientes a disipar el rápido cuestionamiento de ciertos apoyos constitucionales. Vanossi señala

21 Según Loewenstein “En general, seria de señalar que las disposiciones de intangibilidad incorporada a una Constitución pueden suponer en tiempos normales una luz roja útil frente a mayorías parlamentarias deseosas de enmiendas constitucionales –y según la experiencia tampoco existe para esto una garantía completa- pero con ello en absoluto se puede decir que dichos preceptos se hallen inmunizados contra toda revisión. En un desarrollo normal de la dinámica política puede ser que hasta cierto punto se mantengan firmes, pero en épocas de crisis son tan solo pedazos de papel barridos por el viento de la realidad política”.

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que si requiere, de acuerdo al constitucionalismo liberal, preservar el sistema o régimen político, la técnica constitucional contemporánea indica que es más conveniente incluir en las constituciones varios niveles de rigidez, pero no prohibiciones de reforma.

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