teoria del derecho ambiental - ricardo luis lorenzetii

CUMPLIMIENTO OBLIGATORIO DE LASNORMAS AMBIENTALES 137

tada en 1955,7 el Tribunal Supremo -luego de odas las par-tes, los Estados Unidos y los Estados de Florida, North Caro-lina, Arkansas, Oklahoma, Maryland y Texas- dijo que de-ban ser los tribunales inferiores quienes se encargaran deextraer las consecuencias de esta resolucin, a los efectosde que se admitiera "a los actores en las escuelas pblicassobre bases racialmente no discriminatorias". Las conse-cuencias, las medidas de ejecucin, deban ser lo ms expe-ditivas y rpidas posibles ("with all delibera te speed"), aun-que se poda dar un plazo adicional en los casos en los quese pudiera demostrar la imposibilidad de una ejecucininmediata.

Sin embargo, la resistencia de las autoridades estatales aacatar la decisin, continu. En particular, la mayora de losmiembros del Congreso pertenecientes a los Estados del Surfirmaron el "Manifiesto del Sur", remarcando la ilegitimidadde Brown y el derecho de los Estados a ignorar la decisin.s

Frente a la falta de uniformidad en la implementacin dela decisin y a los actos desafiantes de algunos gobernado-res, la Corte guard silencio en una primera etapa perofrente a la rotunda resistencia generada en el distrito LittleRack del Estado de Arkansas, la Corte pronunci otra resolu-cin en 1958 (Cooper v. Aaron).9 En dicho pronunciamientose hizo frente a la negativa del Estado de Arkansas de cum-plir el mandato de Brown y de integrar a los nios negros encolegios. Los estudiantes negros slo fueron admitidos luegode que el presidente Eisenhower enviara tropas para obligara las autoridades estatales a cumplir con el derecho federalemanado del fallo Brown. En una decisin unnime en Coo-per v. Aaron, la Corte Suprema rechaz el permiso reque-rido por la Junta Escolar (School Board) para poner fin alprograma de des-segregacin en virtud de la gran hostilidad

7 "Brown et al. v. Board of Education of Topeka et al:', 349 U.S. 294(1955). Texto (sumario) en espaol publicado en: J. MIllER, A. GEW & S.CAYUSO Constitucin y Derechos Humanos, t. 11, pp. 1549 Y SS., Ed. Astrea,Buenos Aires, 1991.

8 G. STONE, L. SEIDMAN, C. SUNSTEIN et al., Consttutional Law, 2nded., p. 507, Little Brown & Company, Bastan, 1991.

9 "Cooper v. Aaron", 358 U.S. 1 (1958).

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pblica que haba generado. El tribunal remarc que los de-rechos constitucionales de las personas no pueden cederante la resistencia y la violencia pblica que se desencadenposteriormente a las acciones del Gobernador y la Legisla-tura provincial. Adems, record que los tribunales federa-les tienen supremaca en lo que hace a la interpretacin dela ley federal y la Constitucin y como consecuencia, los go-biernos estatales no pueden considerarse desvinculados dela decisin en Brown.

En la dcada de 1960, la Corte comenz a intervenir msactivamente para controlar el proceso de des-segregacin.As, dict varias decisiones en las cuales se pronunci sobrela naturaleza y celeridad de los remedios requeridos porBrown. En "Goss u. Board 01Education" (1963),10 la Corte in-valid el plan de des-segregacin de una escuela por el cuala los estudiantes se les permita ejercer la opcin de trasla-dos en un sentido ("one-way transfers") de las escuelas endonde constituan una minora racial a aquellas en dondegozaban de mayora. La Corte sostuvo que dicho "plan deun solo sentido" perpetuaba la segregacin y, como conse-cuencia, era invlido. Asimismo, la Corte dio a entender quesu tolerancia por la "delberate speed" de Brown haba lle-gado a su fin. As, mantuvo que ocho aos luego de dictadala decisin en Brown JI, el contexto en el que se debe inter-pretar y aplicar el estndar de "deliberate speed" ha sidosignificativamente alterado.

En "Griffin u. County School Board 01 Prince EdwardCounty" (1964)11 el Tribunal Supremo anul las subvencio-nes que las autoridades de un Condado de Virginia habanotorgado a los colegios privados (tras cerrar los colegios p-blicos para evitar que se juntaran blancos y negros). Ellocondujo a que el tribunal autorizase a los jueces federales areasignar recursos con el fin de volver a abrir los colegiospblicos.

Por ltimo, debe mencionarse que la des-segregacin ra-cial en los Estados Unidos ordenada por la Corte Suprema

10 "Goss v. Board 01 Educaton", 373 U.S. 683 (1963).11 "Grffn el al. v, County School Board o Prince Edward County et

al.", 375 U.S. 391 (1964).

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en Brown y las sucesivas decisiones, dio paso a un intensomovimiento de resistencia pacfica por la sociedad civil ytambin llev al Congreso federal a adoptar la Ley de Dere-chos Civiles (Civil Rights Act) en 1964. Dicha norma prohi-bi la discriminacin racial en todos los lugares pblicos,como ser estaciones de servicio, restaurantes, alojamientosy servicios pblicos. Adems, prohibi la discriminacin entodos los programas que recibieran fondos federales y de-clar ilegal toda discriminacin laboral.

Por otro lado, ms il1l de estas decisiones sobre segrega-cin racial en las escuelas pblicas, en los aos posterioresa Brown, la Corte Suprema de Estados Unidos adopt unaserie de decisiones en las cuales declar la nconstituciona-lidad de la segregacin en otros servicios pblicos, comocolectivos," canchas de golf muncpales.P playas y baospblicos," entre otros.

n. LA EXIGENCIA DE ACTUACION "EFICAZ"DE LA ADMIN1STRACION. "CASO LA OROYA".

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PER

Los actores promovieron una demanda el 6 de diciembredel 2002, contra el Ministerio de Salud y la Direccin Gene-ral de Salud Ambiental (Digesa), solicitando que se disee eimplemente una "Estrategia de salud pblica de emergencia"para la ciudad de La Oroya, de conformidad con lo estable-cido por los artculos 96, 97, 98, 99, 103, 104, 105, 106 Y123de la ley 26.842 (ley general de salud); y que, por consiguien-te, se adopten las siguientes medidas: a) la recuperacin dela salud de los afectados, mediante la proteccin de gruposvulnerables, la implementacin de medidas de prevencindel dao a la salud y que se vele por el cumplimiento y le-vantamiento de informacin sobre los riesgos a los cuales lapoblacin se encuentra expuesta; b) se declare en Estado deAlerta a la ciudad de La Oroya, conforme lo establecen losarticulas 23 y 25 del Decreto Supremo 074-2001-PCM, Regla-

12 "Gayle v. Browder", 352 U.S. 903 (1956).13 "Holmes v. CIty 01 Atlanta", 350 U.S. 879 (1955)." "Mayor 01 BaItimore v. Dawson", 350 U.S. 877 (1955).

140 TEORA DEL DERECHO AMBIENTAL

mento de Estndares Nacionales de Calidad Ambiental delAire; y. e) se establezcan programas de vigilancia epidemio-lgica y ambiental de conformidad con lo estipulado por elartculo 15 del Decreto Supremo 074-2001-PCM, Reglamen-to de Estndares Nacionales de Calidad Ambiental del Aire.

Los actores manifestaron que en el ao 1997 la empresanorteamericana "Doe Run Company" adquiri el ComplejoMetalrgico de La Oroya, y asumi el compromiso de cum-plir todas las obligaciones contenidas en el PAMA (Pro-grama de adecuacin y manejo ambiental), elaborado por elanterior propietario del centro metalrgico. Que Doe RunPer present, en diciembre de 1998, un pedido de modifi-cacin del PAMA, en el cual se comprometa a realizar undeterminado nmero de mejoras ambientales para el ao2006 y a efectuar las principales inversiones para el trata-miento de las emisiones y calidad del aire recin a partir delao 2004. Que el PAMA presentado por esta nueva compa-a no aseguraba eficientemente los derechos a la salud p-blica y a un ambiente equilibrado y adecuado, ni el disfrutede la salud fsica y mental de los pobladores de La Oroya, yque, por el contrario, los niveles de intoxicacin de plomo yotros componentes en la sangre de nios y madres gestan-tes de La Oroya se fueron incrementado considerablementeen los ltimos aos, lo que se evidencia en investigacionestales como el "Estudio de plomo en sangre en una pobla-cin seleccionada de La Oroya", realizado por Digesa en elao 1999, donde se estableci, entre una de las conclusio-nes, que el 99.1% de las personas analizadas sobrepasaba ellmite de nivel de plomo en la sangre recomendado por laOrganizacin Mundial de la Salud (MS).

El Vigsimo Segundo Juzgado Civil de Lima, con fecha 1de abril del 2005, declar fundada la demanda argumen-tando que las entidades demandadas no acataron las fun-ciones y actuaciones establecidas en las disposiciones co-rrespondientes (ley general de salud y Decreto Supremo074-2001-PCM), ni directamente ni a travs de otras entida-des pblicas o privadas. La Procuradora Pblica encargadade los asuntos judiciales del Ministerio de Salud-DireccinGeneral de Salud Ambiental (Digesa) apel la precitadasentencia y solicit que la demanda sea declarada nfun-

CUMPUMIENTO OBLIGATORIO DE LAS NORMAS AMBIENTALES !4!

dada por el superior, aduciendo que se cumplieron todoslos mandatos dispuestos por la ley 26.842 y el Decreto Su-premo 074-2001-PCM.

La Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia deLima, declar improcedente la demanda y contra esta deci-sin se recurri al Tribunal Constitucional.

El Mximo Tribunal." en una sentencia dictada el 12 demayo de 2006, sostuvo:

Que el Estado peruano, definido por la Constitucinde 1993, presenta las caractersticas que identifican aun Estado democrtico y social de Derecho; que indi-viduo y sociedad no son categoras aisladas y contra-dictorias, sino dos trminos en implicacin recproca;que no hay posibilidad de materializar la libertad si suestablecimiento y garantas formales no van acompa-ados de unas condiciones existenciales mnimas quehagan posible su ejercicio real; que entre los fines decontenido social que identifican a este modelo de Es-tado se encuentran el derecho a la salud, el derecho altrabajo y el derecho a la educacin. entre otros; que elEstado tiene tanto "obligaciones de hacer" (realizar ac-ciones que tiendan al logro de un mayor disfrute delderecho) como "obligaciones de no hacer" (abstenersede interferir en el ejercicio de los derechos); que la ra-tio fundamentalis no puede ser privativa de los deno-minados derechos de defensa, es decir, de aquellosderechos cuya plena vigencia se encuentra, en princi-pio, garantizada con una conducta estatal abstencio-nista, sino que es compartida tambin por los derechosde prestacin que reclaman del Estado una interven-cin concreta, dinmica y eficiente, a efectos de asegu-rar las condiciones mnimas para una vida acorde conel principio-derecho de dignidad humana;

Que "el derecho a la salud se relaciona con la obliga-cin por parte del Estado de realizar todas aquellas ac-ciones tendientes a prevenir los daos a la salud de las

15 Integrada por los magistrados Gonzales Ojeda, Bardelli Lartirigo-yen y Vergara Gotelli.

142 TEORrA DEL DERECHO AMBIENTAL

personas, conservar las condiciones necesarias que ase-guren el efectivo ejercicio de este derecho, y atender,con la urgencia y eficacia que el caso exija. las situacio-nes de afectaci6n a la salud de toda persona, priorita-riamente aquellas vinculadas con la salud de los nios,adolescentes, madres y ancianos, entre otras";

"En el artculo 200 inc. 6 de la Constituci6n se receptala acci6n de cumplimiento, que procede contra "cual-quier autoridad o funcionario renuente a acatar unanorma legal o un acto administrativo, sin perjuicio delas responsabilidades de ley". El objeto de este procesoes el control de la inactividad administrativa, que seproduce cuando la autoridad o funcionario se muestrarenuente a acatar un mandato que se encuentra obli-gado(a) a cumplir". Desarrollando este precepto, el le-gislador estableci6, en el artculo 66 del C6digo Proce-sal Constitucional, que el proceso de cumplimientotiene como objeto ordenar que el funcionario o autori-dad pblica renuente 1) d cumplimiento a una normalegal o ejecute un acto administrativo firme; o 2) sepronuncie expresamente cuando las normas legales leordenan emitir una resoluci6n administrativa o dictarun reglamento";

"El proceso de cumplimiento sirve para controlar lainacci6n de los funcionarios o autoridades pblicas,de modo tal que se puedan identificar conductas omi-sivas, actos pasivos e inertes o la inobservancia de losdeberes que la ley les impone a estos funcionarios yautoridades pblicas, y a consecuencia de ello, se or-dene el cumplimiento del acto omitido o el cumpli-miento eficaz del acto aparente o defectuosamentecumplido y se determine el nivel de responsabilidades,si las hubiere";

"En directa relaci6n con lo expuesto se encuentra elimperativo de que tales funcionarios y autoridadescumplan los respectivos mandatos dentro de los plazosasignados, bajo responsabilidad de ley, y que, de no en-contrarse fijados tales plazos, los mandatos se acatendentro de un plazo razonable y proporcional, debiendotenerse siempre en consideraci6n el nivel de urgente

CUMPLIMIENTO OBLIGATORIO DE LAS NORMAS AMBIENTALES 143

atencin que requieren determinados derechos, prin-cipalmente los fundamentales, que pueden resultarafectados por el incumplimiento de los mandatos";

En particular el tribunal estudia el cumplimiento de laley 26842 y la proteccin del derecho a un medio am-biente equilibrado y adecuado a! desarrollo de su vida.Al respecto dice que "El contenido del derecho funda-mental a un medio ambiente equilibrado y adecuadopara el desarrollo de la persona est determinado porlos siguientes elementos, a saber: 1) el derecho de go-zar de ese medio ambiente, y 2) el derecho a que esemedio ambiente se preserve". En su primera manifes-tacin, esto es, el derecho de gozar de un medio am-biente equilibrado y adecuado, dicho derecho com-porta la facultad de las personas de poder disfrutar deun medio ambiente en el que sus elementos se desa-rrollan e interrelacionan de manera natural y armnica;y, en el caso de que el hombre intervenga, no debe su-poner una alteracin sustantiva de la interrelacin queexiste entre los elementos del medio ambiente. Estosupone, por tanto, el disfrute no de cualquier entorno,sino nicamente del adecuado para el desarrollo de lapersona y de su dignidad (artculo 1 de la Constitu-cin). De lo contrario, su goce se vera frustrado y elderecho quedara, as, carente de contenido. Pero tam-bin el derecho en anlisis se concretiza en el derechoa que el medio ambiente se preserve. El derecho a lapreservacin de un medio ambiente sano y equilibra-do entraa obligaciones ineludibles, para los poderespblicos, de mantener los bienes ambientales en lascondiciones adecuadas para su disfrute. A juicio deeste tribunal, tal obligacin alcanza tambin a los par-ticulares, y con mayor razn a aquellos cuyas activida-des econmicas inciden, directa o indirectamente, enel medio ambiente". "En cuanto al vinculo existenteentre la produccin econmica y el derecho a un am-biente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida,se materializa en funcin de los principios siguientes:a) el principio de desarrollo sostenible o sustentablec. .. ); b) el principio de conservacin, en cuyo mrito se

144 TEORIA DELDERECHO AMBIENTAL

busca mantener en estado ptimo los bienes ambien-tales; e) el principio de prevencin, que supone res-guardar los bienes ambientales de cualquier peligroque pueda afectar su existencia; d) el principio de res-tauracin, referido al saneamiento y recuperacin delos bienes ambientales deteriorados; e) el principiode mejora, en cuya virtud se busca maximizar los be-neficios de los bienes ambientales en pro del disfrutehumano; f) el principio precautorio, que comportaadoptar medidas de cautela y reserva cuando existaincertidumbre cientfica e indicios de amenaza sobrela real dimensin de los efectos de las actividades hu-manas sobre el ambiente; y, g) el principio de com-pensacin, que implica la creacin de mecanismosde reparacin por la explotacin de los recursos no re-novables";

"Asimismo cabe anotar que el principio precautorio ode precaucin opera en situaciones donde se presen-ten amenazas de un dao a la salud o al medio am-biente y donde no se tenga certeza cientfica de quedichas amenazas puedan constituir un grave dao. Talprincipio se encuentra reconocido en nuestro ordena-miento interno, entre otros, en el artculo VII del T-tulo Preliminar de la Ley General del Ambiente, 28611,as como en el artculo 10, inciso f, del Decreto Su--prerno 0022-2001-PCM".

Sobre la base de tales premisas jurdicas, examina luegolos elementos del caso y dice que el estudio realizado en lapoblacin de La Oroya demuestra que los niveles promediode plomo en sangre de los nios estn por encima de los re-comendados en los lineamientos de la Organizacin Mun-dial de Salud y el Centro para el Control de Enfermedadesde Estados Unidos (10 19/100 mi). Que el Ministerio de Sa-lud y la Direccin General de Salud Ambiental (Digesa) hanomitido cumplir las disposiciones legales, entre otras, lasconcernientes a la prevencin y control de la salud en laciudad de La Oroya, incumplimiento que ha generado unasituacin en extremo crtica y de emergencia que viene per-


judicando sobre todo a los sectores ms vulnerables, es de-cir, a los nios y madres gestantes.

Por todo ello, el Tribunal Constitucional considera que:

la pretensin de los demandantes debe estimarse en parte,toda vez que, si bien el Ministerio de Salud ha adoptado de-terminadas medidas, establecidas en la ley 26.842, General deSalud, y en el Decreto Supremo 074-2001-PCM, Reglamentode Estndares Nacionales del Calidad Ambiental del Aire, sucumplimiento no ha sido eficaz, sino ms bien parcial e in-completo. En efecto, de la revisin de autos se desprende quedesde la entrada en vigencia de los mencionados artculos dela ley 26.842 (21 de enero de 1998) y del referido Reglamento(25 de junio de 2001), ha transcurrido en exceso un plazo ra-zonable para que el Ministerio de Salud, en especial la Direc-cin General de Salud Ambiental (Digesa), cumpla eficazmen-te los mandatos contenidos en las mencionadas disposiciones.En el caso concreto de la poblacin de la ciudad de La Oroya,sobre todo de los nios y mujeres gestantes, ocurre que desde1999, ao en que se realizaron los primeros estudios que de-terminaron la existencia de poblacin contaminada conplomo en la sangre, hasta la actualidad, han transcurrido msde 7 aos sin que el Ministerio de Salud implemente un sis-tema de emergencia que proteja, recupere y rehabilite la saludde la poblacin afectada. Por ello, cabe preguntarse: cuntoms se debe esperar para que el Ministerio de Salud cumplasu deber de dictar las medidas indispensables e inmediataspara que se otorgue atencin mdica especializada a la pobla-cin de La Oroya cuya sangre se encuentra contaminada conplomo?El mandato contenido en las referidas disposiciones, cuyocumplimiento es responsabilidad del Ministerio de Salud, seencuentra indisolublemente ligado a la proteccin del dere-cho fundamental a la salud de los nios y mujeres gestantesde La Oroya, cuya sangre se encuentra contaminada conplomo, tal como se ha acreditado en autos. No es vlido soste-ner que la proteccin de este derecho fundamental, por su di-mensin de derecho social, deba diferirse en el tiempo a la es-pera de determinadas polticas de Estado. Tal proteccin debeser inmediata, pues la grave situacin que atraviesan los niosy mujeres gestantes contaminados, exige del Estado una inter-vencin concreta, dinmica y eficiente, dado que, en estecaso, el derecho a la salud se presenta como un derecho exigi-ble y, como tal, de ineludible atencin. Por tanto, debe orde-


narse al Ministerio de Saludque, en el plazo de 3 das, imple-mente un sistema de emergencia para atender la salud de lapersonas contaminadas con plomo, en el caso de la ciudad deLa Oroya, a efectos de lograr su inmediata recuperacin.

Fundado en los argumentos resumidos, el tribunal hacelugar a la demanda y toma las siguientes medidas:

Ordena que el Ministerio de Salud, en el plazo detreinta (30) das, implemente un sistema de emergen-cia para atender la salud de la personas contaminadaspor plomo en la ciudad de La Oroya, debiendo priori-zar la atencin mdica especializada de nios y muje-res gestantes, a efectos de su inmediata recuperacin,conforme se expone en los fundamentos 59 a 61 de lapresente sentencia, bajo apercibimiento de aplicarse alos responsables las medidas coercitivas establecidasen el Cdigo Procesal Constitucional;

Ordena que el Ministerio de Salud, a travs de la Di-reccin General de Salud Ambiental (Digesa), en elplazo de treinta (30) das, cumpla con realizar todasaquellas acciones tendientes a la expedicin del diag-nstico de lnea base, conforme lo prescribe el artculo110 del Decreto Supremo 074-2001-PCM, Reglamentode Estndares Nacionales de Calidad Ambiental delAire, de modo tal que, cuanto antes, puedan imple-mentarse los respectivos planes de accin para el me-joramiento de la calidad del aire en la ciudad de LaOroya;

Ordena que el Ministerio de Salud, en el plazo detreinta (30) das, cumpla con realizar todas las accio-nes tendientes a declarar el Estado de Alerta en la ciu-dad de La Oroya, conforme 10 disponen los artculos23 y 25 del Decreto Supremo 074-2001-PCM y el ar-tculo 105 de la ley 26842;

Ordena que la Direccin General de Salud Ambiental(Digesa), en el plazo de treinta (30) das, cumpla conrealizar acciones tendientes a establecer programas devigilancia epidemiolgica y ambiental en la zona quecomprende a la ciudad de La Oroya;

CUMPLIMIENTO OBLIGATOmO DE LAS NORMAS AMBIENTALES 147

Ordena que el Ministerio de Salud, transcurridos losplazos mencionados en los puntos precedentes, in-forme al Tribunal Constitucional respecto de las accio-nes tomadas para el cumplimiento de lo dispuesto enla presente sentencia;

Exhorta al Gobierno Regional de lunn, MunicipalidadProvincial de Yauli-La Oroya, Ministerio de Energa yMinas, Consejo Nacional del Ambiente y empresasprivadas, como Doe Run Per SRL, entre otras, quedesarrollan sus actividades mineras en la zona geogr-fica que comprende a la ciudad de La Oroya, a partici-par, urgentemente, en las acciones pertinentes quepermitan la proteccin de la salud de los pobladoresde la referida localidad. as como la del medio am-biente en La Oroya, debiendo priorizarse, en todoslos casos, el tratamiento de los nios y las mujeresgestantes.

III. LA ORDEN DE ADAPTAR EL TRANSPORTE PBLICOA TECNOLOGIAS NO CONTAMINANTES. SUPREMA CORTE

DE LA INDIA. u.e. MEHTA VS. UNION OF INDIAPara entender adecuadamente el proceso poltico y judi-

cial ocurrido en la India, es necesario recordar que el passufri un desastre ambiental en la ciudad de Bhopal, en1984, cuando una nube txica proveniente de una planta depesticidas de la Union Carbide provoc miles de muertes ylesiones a la poblacin. Ello cre una fuerte conciencia p-blica sobre los efectos que puede causar la contaminacindel aire, una actividad legislativa por parte del Congreso,enfocada en la regulacin ambiental ("Enuironment Protec-tion Act" de 1986), la creacin del Ministerio del Medio Am-biente y Bosques, y el surgimiento de varias agencias guber-namentales con capacidad para establecer regulaciones.

El poder judicial, que hasta entonces haba mantenidouna postura de no intervencin en asuntos ambientales y derespeto de los lmites de las competencias, tambin co-menz a reaccionar.

La historia del presente caso comenz con una serie deestudios que determinaron que en la ciudad de Delhi haba

148 TEORfA DEL DERECHO AMBIENTAL

una fuerte contaminacin del aire que produca diez milmuertes anuales.

En 1985, M.C. Mehta, un abogado arnbentalista, promo-vi ante la Corte una demanda para que se obligara al Es-tado a adoptar medidas para reducir la contaminacin delaire producido por el transporte de vehculos en Delhi yNueva Delhi." Al principio la Corte orden el estableci-miento de comisiones para recolectar informacin y preci-sar los hechos. En 1986orden a la administracin que pre-sentara una declaracin jurada sobre los pasos que habadado para enfrentar el problema. En 1990, la Corte recono-ci que los vehculos ms pesados como camiones y mni-bus eran los que ms contribuan a la contaminacin delaire. En 1991 dispuso la necesidad de una accin estrat-gica, con la creacin de un comit que debera presentar unreporte sobre las medidas adoptadas. En 1996 orden quese adoptaran medidas obligatorias para convertir la tecnolo-ga de los vehculos gubernamentales en la ciudad de Delhi.Esta medida implicaba que la administracin dictara nor-mas regulatorias, implementara procesos de certificacin ycontrol, y sobre todo, modificara completamente el sistemade suministro de combustibles basado en el diesel, constru-yendo nuevas estaciones de servicios de GNC, y la incorpo-racin de esta tecnologa en toda la flota de transporte p-blico. En 1998, la Corte, avanzando en su activismo, ordendirectamente la conversin de toda la flota de autobuses de

16 Son varias las decisiones adoptadas en este caso a lo largo de losaos: S.C. Writ Pelo (Civil), M. C. Mehta v Union of India (1985) (No.13029/1985). (Nov. 14, 1990), (vehicle pollution case. Seriousness ot s-sue); S.C. Writ Pet. (Civil), M.e. Mehta v Union of India, Marzo 3. 1991,(vehicle pollution case. Need of strategc acton), S.e. Writ Peto (Civil),M.e. Mehta v Union of India, Oct.10, 1994 (lead phase out all vehicles),S.C. Writ Peto (Civil), M.C. Mehta v Unon of India, Abril 26, 1996 (go-vernment vehicles); S.C. Writ Peto (Civil), M.C. Mehta v Union of India,Febr.14, 1996 (lead phase-out, catalytic converters), S.C. Writ Pet, (Civil),M.e. Mehta v Unten of India, Sept. 22, 1998, (ban on older comercialtransport vehicles), S.C. Writ Pet. (Civil), M.C. Mehta v Union of India,Abril 16, 1999, (diesel emissons) S.C. Writ Pet. (Civil), M.C. Mehta vUnian of India, Marzo 26, 200l(buses must use natural gas)! S.e. Writ Peto(Civil), M.C. Mehta v Union of India, Abril 5, 2002 [enforcement of busnatural gas regulations), disponibles en: http://www.elaw.org/ resources.

CUMPUMrENTO OBUGATORlO DE LAS NORMAS AMBIENTALES 149

Delhi, debiendo pasar de un sistema basado en el diesel auno que utilizara el gas comprimdo.!?

El proceso fue largo y en 2001 luego de diecisiete aos, elEstado finalmente estableci un comit independiente parainvestigar los efectos de la polucin vehicular, el que reco-mend las decisiones que deban ser adoptadas. Pero el de-bate continu sobre el tipo de tecnologas ms eficaces. Enabril de 2002, la Corte emiti una nueva orden reafirmandola necesidad de realizar la conversin desautorizando todaslas crticas sobre la ineficacia o inutilidad del cambio; or-den que fuera modificada toda la flota de micro s, y que seaplicaran multas a todos los que -luego del plazo fijado-no hubieran cumplido con la orden.

El debate que se produjo abarc todos los argumentosposibles: se acus a la Corte de no respetar la divisin de po-deres y entrometerse en asuntos de la administracin: sepuso en duda la gravedad de la situacin; se neg la relacincausal entre las emisiones y las muertes: se puso en duda lautilidad del cambio: se dijo que la transformacin en GNCno era la solucin; que ello creara un perjuicio para el ser-vicio pblico que recibiran los ciudadanos: que incremen-tara el dficit de la balanza de pagos del pas al aumentarsela importacin de gas: que creara una mayor dependenciaenergtica: que provocara peligros para la poblacin al cons-truir gasoductos y una exposicin a las crisis del transportecuando faltara energa. Incluso cuando la Corte intim elcumplimiento de la orden y fij fechas precisas, tuvo quepostergarlas porque se argument que no haba gas sufi-ciente, con lo cual el tribunal impuso penalidades diariaspara el cumplimiento, y se terminaron removiendo 1500 au-tobuses con motores diese!.

En general la decisin ha sido leda como un avance en laproteccin ambiental y orientada hacia un beneficio parala poblacin. La propia Corte dijo en la sentencia del 4 demayo de 2002 que todas las rdenes dadas desde 1986 han

17 S.e. Wrlt Peto (Civil), M.e. Mehta v. Union 01India (Sept. 22, 1998)(No. 13029/1985), disponible en: http://www.elaw.org/resources/text.asp?ID=1051

150 TEDRfA DEL DERECHO AMBIENTAL

tenido un solo propsito: proteger la salud de la poblacinde Delhi.

Los crticos'" sealan que la se ha incurrido en un exce-so, transformando "cuestiones de la vida" en "cuestiones dederecho", agregando' a la "polucin ambiental" una suertede "polucin constitucional". Se critica al tribunal porqueno slo ha asumido funciones de legislador, sino tambinlas propias de la administracin ejecutiva. La primera se haproducido cuando la Corte interpret los textos legales demodo muy flexible, creando nuevos supuestos de responsa-bilidad. La segunda, y ms controvertida, surgi cuando eltribunal orden actividades propias de la decisin ejecutiva,como cambiar el tipo de combustible. Al avanzar sobre eldiseo de un tipo de transporte pblico para la poblacin,incursion en un terreno donde los jueces tienen muy pocaformacin e informacin para decidir. En efecto, los debatessobre si es mejor el desel, o el GNC, sobre los gasoductos ysobre el tipo de transporte exceden en mucho la informa-cin y recursos que tienen los magistrados para poder opi-nar. Algunos debates importaron incursionar en temas de laagenda nacional e internacional, porque la Corte ordenconformar los vehculos con las normas europeas Euro-I yEuro 11, y prohibir la registracin de los vehculos impulsa-dos a diesel que no las' cumplieran, lo cual abri el debatesobre el nivel de la integracin de las leyes nacionales conlas internacionales.

Al avanzar ms all de estos lmites, tambin ha ocurridoque la poblacin imput a la Corte la falla del transporte,con lo cual se debilita el propio tribunal.

IV. EL TRASLADO DE TODA LA INDUSTRIADE CURTIEMBRES. METHA VS. UNJaN OF INDIA.

SENTENCIAS DE LA CORTE SUPREMA DE LA INDIA

Una de las decisiones ms comentadas de la Corte Supre-ma de la India ha sido la de ordenar el traslado de aprox-

18 SHUBHANKAR, Dam, "Pollutng Environment, polluting constitution:s a "polluted" constitution worse than a polluted environment?"I JOUT-nal oi Environmentallaw, Oxf univ Press. 17.J. L. 383., 2005.

CUMPLIMIENTO OBUGATOmO DE LAS NORMAS AMBIENTALES 151

madamente quinientas cincuenta curtiembres de la zona deCalcuta. En realidad, la peticin recibida por la Corte se re-fera a la contaminacin del ro Ganges, y el tribunal fue se-leccionando sectores, y se concentr en las curtiembres yalgunos municipios. Esta fue una decisin estratgica de losjueces que puede ser criticada en la medida en que no setoman medidas sobre el resto y tampoco hay un plan gene-ral, pero, por otro lado, fue un modo de ir dando ejemplosque se trasladen a los dems.

Se trat de un largo proceso que necesit de numerosasdecisiones" que resumiremos.

MC Metha solicit a la Corte que se ordenara la prohibi-cin de derramar efluentes sobre el ro Ganges hasta que seinstalaran sistemas de tratamiento adecuados. Invoc el ac-tor que el agua es el ms importante elemento de la natura-leza y de la civilizacin humana, desde tiempos inmemo-riales. Sobre el ro est la ciudad de Varanas, una de las msantiguas del mundo, y el propio ro ha sido consideradocomo un elemento purificador. El reclamante mencion quehaba efluentes industriales, lquidos cloacales que eran con-tinuamente lanzados al ro, y se haba llegado a una situacincercana a la catstrofe que obligaba a adoptar medidas parasalvaguardar la limpieza del ro.

Cuando se promovi la demanda se hizo un "prelimina-ry hearing' y la Cort notific la peticin por medios pbli-cos y varios diarios de amplia circulacin en la zona, convo-cando a todos los industriales que comparecieran a ejercersus defensas. Muchos empresarios y gobiernos municipalesse presentaron ante la Corte, explicando las medidas quehaban adoptado. Cuando el caso entr a consideracin dela Corte, esta direccion la accin, en primer lugar, contra las89 curtiembres de Iajmau, un rea cercana a Kanpur, paraque sean las primeras que comparecieran. Se presentaronvarias en forma individual o agrupadas. Luego de citar las

19 India-M.C. Mehta v. Union of India, WP 3727/1985 (1987.09.22)(Tanneries Case: Kanpur) 09/22/1987; India-M.e. Mehta v. Union ofIndia, WP 3727/1985 (1988.0J.I2) (Tarmeries Case: Kanpur); India-M.e.Mehta v. Union of India, WP 3727/1985 (1996.12.19) [Tanneries Case:Calcutta).

152 TEORfA DELDERECHO AMBIENTAL

normas jurdicas que protegen el ambiente en el derechonacional, la Corte dijo que ha llegado el tiempo en la histo-ria en que debemos reformular nuestras acciones en todo elmundo para tener un cuidado prudente sobre sus conse-cuencias ambientales. Los jueces dijeron que ello deman-daba la aceptacin de la responsabilidad de ciudadanos, co-munidades, empresas, instituciones de todo nivel. La Corteinvoc la "Water [Preventon and Control of Pollution) Act,de 1974, que prohiba el uso de todo lquido que pueda con-taminar el agua. Asimismo describi las funciones de controlque deba ejercer el organismo de control creado por la ley.Tambin se cit la "Environrnent Protection Act" de 1986,que autorizaba a adoptar medidas que incluan la clausura,prohibicin o regulacin de cualquier tipo de industrias.

La presentacin efectuada por las 89 curtiembres no pre-sent demasiada discusin sobre el hecho de que arrojabanefluentes y que ello haba causado un dao considerable alro. Ellas formaron una asociacin con el objeto de mante-ner institutos, laboratorios para investigar los distintos ele-mentos que se arrojaban y desarrollar programas para sutratamiento. La Corte cit el plan fiscal para enfrentar el tra-tamiento de los efluentes industriales de las curtiembres, enel que se afirmaba que son grandes consumidores de aguaque luego vuelcan al ro con un algo grado de contamina-cin. Las principales fuentes de contaminacin del Gangeseran los lquidos cloacales urbanos, el agua de uso familiar,los fertilizantes que se usaban en el campo, y los lquidosde uso industrial. El tribunal seal la importancia del roGanges, y que era trgico que un ro que es smbolo de pu-rificacin, est contaminado. Afirm que los esfuerzos delcongreso y del ejecutivo no haban sido efectivos y que eranecesaria una activa participacin de la gente que habitabaen las mrgenes del ro. Los jueces refirieron, reiterada-mente, que las curtiembres no tomaron medidas razonablesy que todas ellas deban cumplir con los requerimientosmnimos.

La Corte sentenci que deban cerrarse las curtiembresque no cumpian con ei mnimo de pasos requeridos para eltratamiento primario de los efluentes que arrojaban al ro.Los jueces dijeron que eran concientes que ello puede traer


desempleo, pero la vida, la salud y la ecologa tienen mayorimportancia 'para la poblacin.

La Corte tambin cit a los municipios y adopt una de-cisin, el 12 de enero de 1988, respecto de uno de los msimportantes, Kanpur. Luego de requerir informes sobre lasfuentes de contaminacin que provenan de esa localidad,orden una serie de medidas. Dijo la Corte que no habadudas de que el municipio realiz un plan de accin paramejorar el sistema cloacal, pero los trabajos eran muy lentos,y por ello era necesario fijarle ciertos objetivos intermediosa cumplir mientras se lograba la totalidad del resultado.

La Corte fij un plazo para que el municipio ordene labasura y para que construya baos pblicos para la gentepobre. Como se plante ante el tribunal que haba medidasjudiciales de tribunales inferiores que suspendan las medi-das del Estado, estableci que las Cortes deban tratar enforma inmediata los distintos pedidos a fin de coordinarlos.Afirm que las Cortes no deben adoptar medidas para pro-teger acciones criminales de contaminacin. Orden que nose deba permitir la instalacin de nuevas industrias a me-nos que se demostrara que tenan sistemas adecuados detratamiento.

Finalmente, una medida muy comentada fue la de orde-nar al Gobierno que d clases, al menos una hora por se-mana, relativas a la proteccin ambiental. Asimismo ordenprogramas educativos "mantener la ciudad limpia", "man-tener la villa limpia", en todos las ciudades y villas, al me-nos una semana al ao, durante la cual toda el personal ad-ministrativo y judicial deban colaborar de modo gratuito.

La peticin inicial contra las curtiembres fue ampliadadurante el proceso de ejecucin y se adopt una decisinrespecto de cerca de 550 establecimientos ubicados en Tan-gra, Tiljala, Topsia y Pagla Danta, cerca de Calcuta. El pro-ceso fue muy complejo porque se pidieron plazos, de tresaos, la Corte dio tres meses, y se prorrogaron dichos pla-zos en distintos lugares. La Corte sugiri medidas como laconstruccin de un sistema comn para el tratamiento deefluentes para todos los establecimientos ubicados en lazona de Calcuta. Algunas empresas firmaron convenios yotras se resistieron. Se propuso la compra de tierras, y en

154 TEORIA DELDERECHO AMBIENTAL

varias oportunidades la Corte cit a los funcionarios paraque dieran informes. En Abril de 1995 la Corte dijo que es-taba de acuerdo con el plan de construccin de un efluentecomn para 540 establecimientos que deban ser traslada-dos. Una importantsima cantidad de tierras deban ser ad-quiridas para crear un nuevo "Centro" donde se instalaranlas industrias del cuero y otras vinculadas. La Corte estuvocontrolando el proceso durante varios aos, adoptando me-didas especficas para que el complejo se construyera y sefinanciara. La Corte se quej varias veces de que las empre-sas y el gobierno no haban sido cooperativos con la imple-mentacin del plan. Tuvo que enfrentar numerosas dificul-tades, por ejemplo la del no pago del precio de la tierradonde se iba a instalar el nuevo complejo: el 15 de mayo de1995 la Corte constat que haban depositado slo el 3.25%del precio.

Tambin hubo discusiones sobre la posibilidad de unsistema de tratamientos para efluentes comn para ungrupo de establecimientos y sobre si deban permanecerdonde estaban o deban ser trasladadas. En el caso de lascurtiembres de Calcuta, la Corte dijo que el tribunal no te-na dudas de que deban ser reubicadas. En relacin coneste grupo la Corte dijo que el Gobierno haba adquirido latierra para el nuevo complejo, que haba ofrecido un preciorazonable para la instalacin de las curtiembres y planespara el traslado, que varias de las curtiembres seguan arro-jando desechos sobre el ri, que haba dictmenes sobre laimposibilidad de construir un tratamiento de efluentes co-mn en la zona donde estn instaladas, que los estableci-mientos estaban violando la ley al contaminar las aguas,que la aplicacin del principio precautorio implica que laausencia de certeza cientfica no debe impedir la adopcinde medidas, que la carga de la prueba pesa sobre las em-presas, que el principio "contaminador paga" les obligaba ahacerse cargo de los costos.

En virtud de ello orden que las curtiembres que opera-ban Tangra, Tiljala, Topsia y Pagla Danga, reas cercanas ala ciudad de Calcutta y que eran aproximadamente quinien-tas cincuenta, deban trasladarse al complejo de industriasdel cuero. Las que no lo hicieran, perderan la habilitacin


paralfuncionar. Asimismo; las oblig' a pagar el veinticincopor ciento del precio de la tierra antes del' 28 -defebrero de1997;' bajo apercibimientos' de clausura."Esta' medida' debaser notificada 'por rrediosperiodstcos. Para facilitar el tras-lado el Gobierno deba organizar una agencia especial pararesolver. todos losproblemas-La tierra que dejaban.las 'em-presas deba ser utilizada para propsitos "verdes";,!Todas

~~SJr~~~ie~b~~~ ._9~er,I.l?j,~i~i~r~eL'I~~a~ Iin..1!f~fl9!l~~\ ~d~~anCesar en sus actividades el 30 de seternbre.de 1997. Para el, -.;,. ;o ,: .,,'''' '" . '.. 1/1""""_"" _.' I h~. . ".1 ','''' cumplimiento de estas rdenes' se impusieron multas quei.:, .f,l~:' r '" Ii~'. l' ~.( . ""~...: .. "~ '~I.H '~~u ... H Isedeban depositar en un 'Fondo de prtcri ambiental" n,' ".1'1 ,." ,. t4""i'h" ,,::"',,, ,1 ..1'., 1.' ,J ... ' ... : -',:i ~destinado a la recomposicin de la zona daada. Tambin se

158 ; " . TEOR(A DEL DERECHO AMBIENTAL"

del calentamiento global. La mayora consider que 'los da-os asociados al cambio climtico eran Serios y reconocidosy que haba un fuerte consenso entre los especialistas sobrelas' amenazas que existen, al producirse cambios' irreversi-bles en los ecosistemas y sobre sus implicancias econmi-cas quepueden influir en el Estado, .Tambn se acept queel aumento.delos niveles-de los mares, .poda.afectar.Iascostas del Estado con daos econmicos graves,

,''.~~ r. \"'t:. ~,'Conexin causal entre el cambio climtico ;:, " >

, y las emisiones de gas de los automotores:.b ", ,La conexin causal eradcl.porqueel calentamiento

global obedece a varias causas, y modificar, una 'de ellas noImplca que se tendr un resultado positivo, Este fue elargu-mento de la 'EPA al sostener que, por ms que ella regularalas emisiones domsticas, haba otros pases, en desarrollocuya ausencia de normas impedira,unresultado .efectvo,

La mayora de la Corte rechaz.este argumento, con unrazonamiento simple: es cierto que una regulacin no solu-clonar totalmente, el. problema, .pero.rambn.Io "es que'contribuir a disminuirlo parcialmente, Una' reduccin enlas emisiones domsticas producir una baja en el ritmo decrecimiento de las emisiones globales, sin que importe loque suceda en otras partes del mundo, ,., . J, flm '1.,

'Ii' .,t. I lO .c' " _,'Alcance de la revisin judicial de las decisiones

,'" 'de las agenciasgubernamentales '1:' ,,,,'~, ,


del Congreso, mientras que los peticionantes dijeron queera suficiente con que no hubiera una prohibicin, ya quela Clean Air Act implcitamente la autorizaba."

La decisin fue en este segundo sentido, afirmando quela nocin de "greenhouse gases" estaba comprendida dentrode la definicin de "air pollutant" que contemplaba la ley ypor lo tanto la EPA tena autoridad para regular las emisio-nes de gases de los nuevos vehculos automotores. Se sostu-vieron dos argumentos: 1) el dixido de carbono era, indu-dablemente, una sustancia fsica y qumica contemplada enla ley; 2) no haba una negativa expresa del Congreso conposterioridad a la sancin de la "Clean Air Act". Es decir,que no se trataba de averiguar si el Congreso autoriz, sinopor el contrario, haba que averiguar si no prohibi la regu-lacin, .Y no exista ningn indicio de que el Congreso deci-diera limitar el poder de regular las emisiones de gases porparte de la EPA.

Cuando el Congreso estableci estas previsiones, los es-tudios sobre el cambio climtico estaban en sus comienzosy por eso no se lo incluy expresamente en la "Clean airact",23 pero la evolucin posterior mostr que no slo nohubo una prohibicin expresa, sino que hubo intencin deregular el problema. En 1978, el Congreso aprob el "Natio-nal Climate Program Act" que requera que el presidente es-tableciera un programa para asistir a la Nacin y al mundopara entender y responder a los cambios climticos naturales

22 Section 202(a)(I) of the Clean Air Act, as added by Pub. L. 89-272,IOl(8), 79 Stat. 992, and as amended by, interalia, 84 Stat, 1690 and 91Stat, 791, 42 U. S. C. 7521(a)(I), provides: "The [EPA] Administratorsball by regulation prescribe (and from time to time revise) in accor-dance with the provsons of ths section, standards appllcable to theemsson of any air pollutant from any class or classes of new motorvehicles or new motor vehicle engines, which in his judgment cause, orcontribute to, air polluton which may reasonably be anticipated to en-danger public health or welfare ... ".

23 The Act defines "ar pollutant" to inelude "any air pollutlon agentor combination of such agents, including any physical, chemcal, biologi-cal, radioactive ... substance or matter which is emitted nro or otherwiseenters the ambient air." 7602(g). "Welfare" s also defined broadly:among other things, it includes "effects on ... weather ... and clrnate."7602(h).

160 TEDRfA DELDERECHO AMBIENTAL

y provocados por la actividad humana. En la epoca del pre-sidente Carter se interrog al "National Research Council" yeste seal que si el incremento de dixido de carbono con-tinuaba en esos niveles, los cambios climticos seran im-portantes y la propuesta de "ver para regular" poda signifi-car esperar hasta que sea muy tarde. En 1987 el Congresoaprob la "Global C/imate Protection Act", en que la que sedeca que la polucin de origen humano derivada de las emi-siones de dixido de carbono, cloros, metano y otros gasespodan producir un aumento sustancial en la temperaturade la tierra, y encomend a la EPA proponer una polticanacional coordinada sobre el cambio climtico; tambin so-licit al gobierno que realizara esfuerzos diplomticos coor-dinados con el mismo objetivo.

En 1990, el "Intergouernmental Panel on Climate Change"(IPCC), que era un cuerpo cientfico organizado bajo el aus-picio de Naciones Unidas, public el primer reporte sobre eltema afirmando el que incremento de las emisiones aumen-tara la temperatura de la tierra. En 1992, el presidente Bushfirm la "United Nations Framework Convention on ClimateChange" (UNFCCC), que era un acuerdo no obligatorio sus-cripto por 154 naciones para reducir las concentraciones degases de efecto invernadero, el que fue ratificado por el Se-nado. El grupo de naciones se volvi a reunir en Kyoto, paraadoptar un tratado con obligaciones concretas para dismi-nuir las emisiones. En razn de que esos objetivos no seaplicaban a naciones que contribuan fuertemente con susemisiones, como India y China, el Senado aprob una reso-lucin sealando que Estados Unidos no debera entrar enel protocolo de Kyoto (Res. 98, I05th Cong., 1st Sess. luly 25,1997) lo cual motiv que el presidente Clinton no lo some-tiera a ratificacin.

Para la mayora, esta evolucin puso de manifiesto queel Congreso tuvo la voluntad de regular y no de prohibirque se lo hiciera.

Fundamentos de la negativa a regularLa EPA sostuvo que una regulacin sera contradictoria

con otras prioridades de la administracin. La respuesta judi-cial fue que la EPA solo poda evitar regular si exista eviden-


cia de que los gases invernaderos no contribuan al cambioclimtico, o si haba una razonable explicacin sobre por-qu hubiera sido deseable no regular. Las argumentacionesque se expusieron acerca de que el gobierno estaba nego-ciando con otros pases o de que tena planes voluntarios,no guardaban relacin alguna con las obligaciones legales.La cuestin era diferente y consista en determinar si existaalgn peligro que obligara a regular para evitarlo o dismi-nuirlo, y si hubiera incertidumbre cientfica, la EPA deberadecirlo.

VI. LA ORDEN DE LIMPIAR UN Ro. "MENDOZA,

BEATRIZ y OTROS C. ESTADO NACIONAL Y OTROS",CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN ARGENTINA

Un grupo de vecinos que habitaban en la zona en lacuenca de los ros Matanza-Riachuelo, se presentaron antela Corte Suprema de Justicia de la Nacin, reclamando laindemnizacin de diversos daos personales y patrimonia-les que dijeron haber sufrido como consecuencia de la con-taminacin de los ros mencionados. Tambin peticionaronel cese de la contaminacin de los ros y la recomposicin atravs de medidas de saneamiento.

Responsabilizaron al Estado Nacional al producirse la si-tuacin denunciada sobre una va navegable e interjurisdic-cinal (que abarca parte de la Ciudad de Buenos Aires yonce partidos de la Provincia de Buenos Aires j, respecto dela cual ste tenia facultades de regulacin y control, en vir-tud de lo dispuesto en el arto 75, incs. 10 y 13 de la Constitu-cin Nacional. Tambin adjudicaron responsabilidad a laProvincia de Buenos Aires por tener el dominio originariosobre los recursos naturales existentes en su territorio, deconformidad con lo establecido en los arts. 121 y 124 de laLey Fundamental. Tambin demandaron a la Ciudad Aut-noma de Buenos Aires en su carcter de corriberea delRiachuelo, el que constitua en el rea de su jurisdiccin, unbien de su dominio pblico; porque tenia jurisdiccin sobretodas las formaciones insulares aledaas a sus costas, conlos alcances permitidos por el Tratado del Ro de la Plata yporque le corresponda preservar la flora y la fauna de su

162 TEORfA DEL DERECHO AMBIENTAL

ecosistema, como reserva natural, segn lo seala el arto 8'de la Constitucin local. Finalmente, denunciaron a las em-presas aledaas (en total 44) porque volcaban directamenteal ro los residuos peligrosos, porque no construyeron plan-tas de tratamiento, porque no adoptaron nuevas tecnolo-gas y porque no minimizaron los riesgos de su actividadproductiva.

La Corte dict una sentencia en fecha 20 de junio de2006 en la que dispuso lo siguiente:

1) Sostuvo que se deban distinguir los intereses indivi-duales de los colectivos. Los daos sufridos por las perso-nas, sean patrimoniales o morales, eran individuales y noeran competencia de la Corte Suprema en su jurisdiccinoriginaria. Estos reclamos deban tramitar ante los juecesprovinciales por su cercana con los reclamantes, y por ladiferenciacin que exista en cada una de las pretensionesresarcitorias.

2) Se declar competente para conocer en la pretensinrelativa al bien colectivo. Dijo que "la segunda pretensintiene por objeto la defensa del bien de incidencia colectiva,configurado por el ambiente (fs. 75/76). En este supuesto losactores reclaman como legitimados extraordinarios (Consti-tucin Nacional, arts. 41, 43, Y30 de la ley 25.675) para latutela de un bien colectivo, el que por su naturaleza jurdicaes de uso comn, indivisible y est tutelado de una manerano disponible por las partes, ya que primero correspondela prevencin, luego la recomposicin y, en ausencia detoda posibilidad, se dar lugar al resarcimiento (art. 28, leycitada)".

3) Seal que "El reconocimiento de status constitucio-nal del derecho al goce de un ambiente sano, as como laexpresa y tpica previsin atinente a la obligacin de recom-poner el dao ambiental no configuran una mera expresinde buenos y deseables propsitos para las generaciones delporvenir, supeditados en su eficacia a una potestad discre-cional de los poderes pblicos, federales o provinciales, sinola precisa y positiva decisin del constituyente de 1994 deenumerar y jerarquizar con rango supremo a un derechopreexistente, que frente a la supremaca establecida en elarto 31 de la Constitucin Nacional y las competencias regla-


das en el arto 116 de esta Ley Fundamental para la jurisdic-cin federal, sostienen la intervencin de este fuero de na-turaleza excepcional para los asuntos en que la afectacinse extienda ms all de uno de los estados federados y sepersiga la tutela que prev la Carta Magna"... "Que en vir-tud de lo expresado, la presente causa tendr por objetoexclusivo la tutela del bien colectivo. En tal sentido, tieneuna prioridad absoluta la prevencin del dao futuro, ya que-segn se alega- en el presente se trata de actos continua-dos que seguirn produciendo contaminacin. En segundolugar, debe perseguirse la recomposicin de la polucinambiental ya causada conforme a los mecanismos que la leyprev, y finalmente, para el supuesto de daos irreversibles,se tratar del resarcimiento".

4) "La tutela del ambiente importa el cumplimiento delos deberes que cada uno de los ciudadanos tienen respectodel cuidado de los ros, de la diversidad de la flora y lafauna, de los suelos colindantes, de la atmsfera. Estos de-beres son el correlato que esos mismos ciudadanos tienen adisfrutar de un ambiente sano, para s y para las generacio-nes futuras, porque el dao que un individuo causa al biencolectivo se lo est causando a s mismo. La mejora o degra-dacin del ambiente beneficia o perjudica a toda la pobla-cin, porque es un bien que pertenece a la esfera social ytransindivdual, y de all deriva la particular energa con quelos jueces deben actuar para hacer efectivos estos mandatosconstitucionales".

5) "En uso de las "facultades ordenatorias e instructoriasque la ley confiere al tribunal (art, 32, ley 25.675), a fin deproteger efectivamente el inters general" se resolvi:

Requerir a las empresas demandadas para que en el plazo detreinta das informen sobre los sguientes puntos:

1. Lquidos que arrojan al ro, su volumen, cantidad y des-cripcin;

2. Si existen sistemas de tratamiento de los residuos;3. Si tienen seguros contratados en los trminos del arto 22

de la ley 25.675. (art, 22: Toda persona ffsica o jurdica, pbli-ca o privada, que realice actividades riesgosas para el am-biente, los ecosistemas y sus elementos constitutivos, debercontratar un seguro de cobertura con entidad suficiente para

164 TEORfA DELDERECHO AMBIENTAL

garantizar el financiamiento de la recomposicin del daoque en su tipo pudiere producir; asimismo, segn el caso y lasposibilidades, podr integrar un fondo de restauracin am-biental que posibilite la instrumentacin de acciones de repa-racin.

V. Requerir al Estado Nacional, a la Provincia de Bue-nos Aires, a la ciudad de Buenos Aires y al Cofema paraque en el plazo de treinta das y en los trminos de la ley25.675.

Presenten un plan integrado (art. 5: Los distintos nivelesde gobierno integrarn en todas sus decisiones y actividadesprevisiones de carcter ambiental, tendientes a asegurar elcumplimiento de los principios enunciados en la presenteley" basado en el principio de progresividad (art. 4) el queprev que los objetivos ambientales debern ser logrados enforma gradual, a travs de metas interinas y finales proyec-tadas en un cronograma temporal. Dicho plan debercontemplar:

1. Un ordenamiento ambiental del territorio (arts. 8, 9Y 10);

2. El control sobre el desarrollo de las actividades antr-picas (art. 10) "teniendo en cuenta los aspectos polticos, f-sicos, sociales, tecnolgicos, culturales, econmicos, jurdi-cos y ecolgicos de la realidad local, regional y nacional,deber asegurar el uso ambientalmente adecuado de los re-cursos ambientales, posbilitarla mxima produccin y uti-lizacin de los diferentes ecosistemas, garantizar la mnimadegradacin y desaprovechamiento y, promover la partici-pacin social en las decisiones fundamentales del desarrollosustentable";

3. Estudio de impacto ambiental de las cuarenta y cuatroempresas involucradas, y si no los tuviera, los requerir enforma inmediata;

4. Un programa de educacin ambiental (art. 14: La edu-cacin ambiental constituye el instrumento bsico para ge-nerar en los ciudadanos, valores, comportamientos y acti-tudes que sean acordes con un ambiente equilibrado,propendan a la preservacin de los recursos naturales y suutilizacin sostenible, y mejoren la calidad de vida de lapoblacin);


5. Un programa de informacin ambiental pblica a todoel que la requiera, especialmente los ciudadanos del reaterritorial involucrada (art. 16: "Las personas fsicas y jurdi-cas, pblicas o privadas, debern proporcionar la informa-cin que est relacionada con la calidad ambiental y refe-rida a las actividades que desarrollan. Todo habitante podrobtener de las autoridades la informacin ambiental queadministren y que no se encuentre contemplada legalmentecomo reservada." (art, 18: "Las autoridades sern responsa-bles de informar sobre el estado del ambiente y los posiblesefectos que sobre l puedan provocar las actividades antr-picas actuales y proyectadas. El Poder Ejecutivo, a travs delos organismos competentes, elaborar un informe anualsobre la situacin ambiental del pas que presentar al Con-greso de la Nacin. El referido informe contendr un anli-sis y evaluacin sobre el estado de la sustentabilidad am-biental en lo ecolgico, econmico, social y cultural de todoel territorio nacional".

VI. Convocar a una audiencia pblica a realizarse "en lasede de esta Corte"

Luego de varias audiencias pblicas en las que se requi-ri informacin sobre el plan, se orden un dictamen defactibilidad general del mismo, el que fuera encargado a laUniversidad de Buenos Aires. En fecha 22 de agosto de 2007la Corte volvi a tratar el tema avanzando ms en las espe-cificaciones y dispuso que la demandada encargada delplan informara "modo concentrado. claro y accesible parael pblico en general" una cantidad de puntos especficossobre el plan propuesto a fin de mejorar el control pblico ytomar una decisin sobre el tema. Mientras tanto, el plancomenz a ejecutarse.

SEGUNDA PARTE

LOS PROCESOS REFERIDOSA BIENES COLECTIVOS

El proceso colectivo se aplica a dos tipos de reclamos:1) intereses individuales homogneos, es decir derechos sub-

166 TEORIA DEL DERECHO AMBIENTAL

jetivos individuales unidos por una causa comn; 2) bienescolectivos transndvduales, en cuyo caso quienes accionanno son dueos, sino legitimados activos extraordinariospara accionar en la tutela del bien. Nuestro anlisis se con-centra en este ltimo supuesto.

I. DISTINCIN ENTRE CONFLICTO Y PROCESO COLECTIVOPLANIFICACIN PROCESAL

La amplia legitimacin en la tutela de los bienes colec-tivos plantea arduos problemas de organizacin procesal,porque la iniciativa es dispersa. En consecuencia, el PoderJudicial, a diferencia del Ejecutivo, no define el tiempo ymodo en que se desarrollarn polticas de proteccin de unbien. La legislacin, por su parte, suele ser poco precisa en ladelimitacin de quines pueden presentar demandas y ade-ms, tiene lmites derivados del acceso a la justicia.

En virtud de que la demanda de tutela del bien no es ad-ministrada por el poder judicial, suelen existir numerososprocesos diferentes en uno o varios tribunales, en distintasjurisdicciones nacionales o transnacionales.

No tener en cuenta este aspecto, o permanecer indife-rente frente al mismo puede tener efectos dramticos parael bien en juego, para los legitimados activos y pasivos, ascomo la eficacia del servicio de justicia." Por esta razn esnecesario aplicar criterios de "gerencamento de conflictos"para darles un ordenamiento efectivo. El tribunal debe pla-nificar cmo administrar el conflicto, a fin de poder darleun ordenamiento.

Para tales fines, es posible distinguir entre proceso colec-tivo y conflicto sobre un bien colectivo, lo que da lugar acinco supuestos diferentes:

24 Sobre los problemas que existen en la aplicacin de acciones co-lectivas conf MIl.ARt, Deis (Coordinador), A Arao Civil Pblica, aps 20anOS: efetiuidade e desafos, San Pablo, 2005, Editora Revista dos Tribu-nas: CASTAJ'JON DEL VALLE, Manuel, Algunas reflexiones sobre la legitima-cin popular ambiental en la proteccin penal del medio ambiente, Re-vista de Derecho Ambiental dirigida por Cafferatta. Nstor, Buenos Aires,julio/septiembre 2005, Lexis Nexis, p. 77.


1. Pluralidad de procesos individualesdecididos por un tribunal

En este supuesto se trata de varios casos decididos demodo sucesivo por un solo tribunal. Para terminar con ladiscriminacin racial en las escuelas, la Corte de USA utilizvarios casos con actores y demandados diferentes, pero unifi-cados con una estrategia definida en el primer fallo "Brown",Para resolver el tema del ruido en la ciudad de Delhi, laCorte de la India tambin se vali de una cantidad de casossucesivos. En estos supuestos existe una sentencia inicial enla que deciden los grandes lineamientos y luego otros suce-sivos en los que se tratan aspectos especficos. Desde elpunto de vista procesal hay varios casos diferentes, pero to-dos estn conectados por la existencia de un bien colectivo.

2. Pluralidad de procesos individualesdecididos por varios tribunales

En este supuesto se trata de varios casos promovidos antetribunales y fueros diferentes. Es posible, y hasta frecuente,que existan demandas de varios sujetos en diferentes tribu-nales, algunos promueven acciones civiles, otros penales,otros de ndole administrativa. Una primera opcin es quecada accin y cada decisin sea autnoma, pero, en tanto serefieren a un mismo bien colectivo, las consecuencias pue-den ser muy gravosas. Es posible que existan sentencias con-tradictorias, en el sentido de que una afirme la existencia depolucin causada por un agente y otra lo niegue. Tambines factible sentencias que no sean contradictorias sino dife-rentes, porque afirmando todos la responsabilidad, unosadmitan un tipo de prevencin y otros una modalidad dife-rente!5 o concedan diferentes tipos de daos." El mismofenmeno puede ocurrir durante las ejecuciones porque unjuez podra ordenar el cierre de una empresa y otro conce-

25 Por ejemplo, unos ordenen la clausura de empresas; otros la re-conversin con un mtodo, y otros la reconversin con otro mtodo.

26 Unos podran conceder un dao moral colectivo de carcter satis-factivo mediante la construccin de una obra y otros mediante unaindemnizacin.

168 TEOR(A DELDERECHO AMBIENTAL

der un amparo para evitarlo. Por todas estas razones, es con-veniente la concentracin de los procesos dentro de las po-sibilidades procesales disponibles para los jueces. Tambines importante que el tribunal, si tiene facultades para hacer-lo, d instrucciones a los juzgados inferiores, como lo hizola Corte de la India en relacin a la suspensin de medidasde clausura. En realidad es deseable que los tribunales su-periores tengan facultades de ordenamiento de procesosvinculados a bienes colectivos o daos masivos, o que tienenuna causa similar, a fin de asegurar el servicio de justicia.

3. Proceso colectivo que originaprocesos individuales

En estos casos hay un proceso colectivo sobre un biencolectivo, del cual se desprenden otros litigios sobre bienesindividuales que tienen una conexidad. Una demanda plan-teada ante un tribunal puede ser muy amplia y referirse auna pluralidad de procesos que exceden las posibilidadesde administracin del caso. Es lo que ocurri con el caso del"Riachuelo" (Argentina), en el que se decidi separar losconflictos individuales de los colectivos, o el caso "Broum"(USA), en el que se determin que las cortes inferiores eranlas que deban establecer los criterios de ejecucin. De estamanera, un caso produce varios por derivacin.

4. Proceso colectivo fraccionado

En este supuesto, un proceso sobre un bien colectivo sedivide en partes diferentes, pero siempre relativas al objetocomn. Una demanda puede involucrar aspectos muy am-plios que obligan a dividirlo. Es lo que hizo la Corte de laIndia con la contaminacin del ro Ganges, cuando separla cuestin de las curtiembres de Calcuta, de la de un muni-cipio, a los fines de obtener resultados ms definidos.

5. Proceso colectivo nico

Finalmente, es posible que haya un solo proceso colec-tivo sobre un bien y no se deriven otros casos ni se frac-cione porque no es necesario. Es lo que ocurri con el caso

CUMPLIMIENTO OBUGATORIO DE LAS NORMAS AMBIENTALES 169

de "La Oroya", en Per, donde haba un proceso, el bien eracolectivo, y se adopt una sola decisin.

El primer paso que debe dar el tribunal es constatar laexistencia de un conflicto sobre bienes colectivos y diferen-ciarlo de los que refieren a bienes individuales. Con rela-cin a la primera situacin, debe determinar si el conflictotramita en un solo proceso o varios y disear una estrategiade gerenciamiento del o de los procesos a fin de darles uni-dad en la decisin y en la ejecucin.

n. PROCESOS POLlCNTRlCOSEn el proceso colectivo, referido a bienes de incidencia

colectiva, las nociones de actor, demandado y centro de in-ters presentan dos elementos atpicos:

El actor que presenta una demanda colectiva est ac-tuando como legitimado extraordinario para la tutela de unbien del que no es titular. Por esta razn no son tiles lascategoras de daado o perjudicado, porque no son ellos nisus bienes los que son objeto de proteccin en un procesosobre un bien colectivo. Es frecuente que los actores tam-bin hayan contribuido a lesionar el bien, porque cuandoconsumen, o arrojan desechos a un ro, las personas daan.Si se usaran las categoras del derecho civil clsico, los acto-res resultaran condenados. Los demandados pueden sertambin perjudicados si viven en la zona contaminada, ypodran reconvenir contra los actores.

En este tipo de procesos la utilizacin de las nociones deactor y demandados no tienen una relacin directa e inme-diata con el sentido que tienen en el derecho civil o penalclsicos, que se refieren, fundamentalmente, a bienes indi-viduales. La delimitacin del objeto colectivo es clave paraevitar estos desvios que podran frustrar la tramitacin delproceso.

La segunda caracterstica es que los centros de intersque se conforman en un proceso de esta naturaleza no sondos, sino que pueden ser varios. Es decir, que desde la bipo-laridad de los centros de inters, clsica en el proceso, pasa-mos a la multipolaridad. Por ejemplo, la decisin de tras-lado de las curtiembres adoptada por la Corte Suprema de

170 TEORtA DELDERECHO AMBIENTAL

la India, poda interesar a los empresarios, los trabajadores,los habitantes de la ciudad donde estaban instaladas, losque habitan la ciudad cercana donde se orden el traslado,el gobierno nacional y el provincial. El ambientalismo puedeestar fraccionado, como ha ocurrido en algunos casos dondeunos prefieren defender una solucin que prioriza un as-pecto frente a otros.

El proceso debe estar siempre enfocado en la tutela delbien colectivo y en la adjudicacin de los deberes de infor-macin, prevencin, recomposicin, y reparacin a quienesestn en mejor posicin de adoptarlos y difundirlos, lo cualrequiere un cuidadoso examen durante la tramitacin.

III. FASES DE LA RELACIN PROCESAL

La relacin jurdico procesal puede tener aspectos de ar-dua resolucin, sobre todo si la legislacin no es precisa enla materia."

En el polo activo de la relacin puede ocurrir que actenun representante del inters pblico (defensor general, de-fensor del pueblo, etc.), varios que invoquen intereses co-lectivos (organizaciones no gubernamentales), y grupos depersonas que acten como afectados. Cada uno de ellospuede presentar una demanda con demandados diferentes,con objetos que no coincidan y pretensiones dismiles. Porms que la legislacin prevea algn rgimen de precedenciaen la presentacin dndole prioridad al primero que se pre-sente, o bien algn sistema de exclusin de los que no com-parecen ante un llamado pblico, las presentaciones siem-pre terminan siendo plurales. Es frecuente que las partes sepregunten por qu unos actores tienen preferencia sobreotros, o bien la razn que motiva que slo algunos estn de-mandados, y por ello se actuarn como terceros o pedirnque se los cite como tales. La utilizacin de los remediosprocesales clsicos, como correr traslado de la demanda enforma individual de unos a otros sera interminable.

27 Lo cual es cada vez ms difcil de lograr ante los cambios constan-tes que existen en los problemas colectivos.

CUMPLlMIEt\"TO OBLIGATORIO DE LAS NORMAS AMBIENTALES 171

Es por ello que resulta de utilidad la implementacin deaudiencias pblicas que pueden tener diferentes objetos:

Audiencias informativas: Es frecuente que las partes noprovean toda la informacin, dificultando las decisiones quedebe adoptar el tribunal. Las audiencias con citacin de to-das las partes para escuchar sus posiciones, las medidas definalidad informativa son muy tiles para ampliar la basesobre la cual se deben tomar decisiones. En estos casos eltribunal debe adoptar una posicin muy activa para obtenerinformacin.

Audiencias de constitucin de la relacin procesal: El se-gundo paso es constituir la relacin procesal de manera quese pueda desarrollar la litis. Las audiencias permiten orde-nar con mayor claridad a quienes son actores y demanda-dos. Este aspecto es muy importante dado el ya sealadocarcter polcntrico de los procesos colectivos."

Audiencias ordenatorias del caso: Como lo hemos puestode manifiesto al inicio, el tribunal debe disear una estrate-gia para administrar estos casos, ya que, de lo contrario,puede frustrarse totalmente el resultado perseguido. Por elloresulta relevante la audiencia "ordenatoria", que tiene porfinalidad fijar ciertos parmetros para la tramitacin.

Una primera decisin debe estar dirigida a dividir pre-tensiones a fin de evitar confusiones, y en este sentido puedesepararse lo atinente a la prevencin y recomposicin, porun lado y lo relativo a la reparacin, por el otro, por las ra-zones que expondremos ms adelante.

Una segunda fase es ordenar la prueba. En el procedi-miento ordinario, las discusiones sobre las fuentes y mediosde prueba generan impugnaciones de todo tipo que, trasla-dadas a un proceso colectivo, lo haran interminable. Laconvocatoria a las partes para que se acuerden procedi-mientos probatorios y una activa participacin de oficiodel tribunal, resultan estrategias necesarias para facilitar laeficacia.

28 Los ciudadanos que demandan pueden ser tambin contaminado-res a travs del consumo.

172 TEORlA DEL DERECHO AMBIENTAL

El Proyecto de Cdigo Iberoamericano de Procesos Co-lectivos sugiere la siguiente norma: Art, 11. Audiencia preli-minar. Cerrada la fase postulatora, el juez convocar a laaudiencia preliminar, a la cual comparecern las partes osus procuradores, habilitados a transigir. Par. 1. El juez oira las partes sobre los motivos y fundamentos de la demanday de la contestacin e intentar la conciliacin, sin perjuiciode sugerir otras formas adecuadas de solucin del conflicto,como la mediacin, el arbitraje y la evaluacin neutral detercero. Par. 2. La evaluacin neutral de tercero, obtenidadentro del plazo fijado por el juez, es reservada, inclusivepara ste, y no vinculante para las partes, siendo su finali-dad exclusiva la de orientarlas en la tentativa de composi-cin amigable del conflicto. Par. 3. Preservada la indisponi-bilidad del bien jurdico colectivo, las partes podrntransigir sobre el modo de cumplimiento de la obligacin.Par. 4. Obtenida la conciliacin, ser homologada por sen-tencia, que constituir ttulo ejecutivo judicial. Par. 5. Noobtenida la conciliacin, siendo ella parcial, o cuando, porcualquier motivo, no fuera adoptado otro medio de solucindel conflicto, el juez, en forma fundada: 1. decidir si el pro-ceso tiene condiciones de proseguir en la forma colectiva;Il. podr separar los pedidos en procesos colectivos distin-tos, tendientes a la tutela, respectivamente, de los intereseso derechos difusos e individuales homogneos, desde que laseparacin represente economa procesal o facilite la con-duccin del proceso; 1lI. fijar los puntos controvertidos,decidir las cuestiones procesales pendientes y determinarlas pruebas a ser producidas, convocando a la audienciade instruccin y juzgamiento, si fuere el caso. IV. esclare-cer a las partes en cuanto a la distribucin de la carga dela prueba, de acuerdo con lo dispuesto en el pargrafo 1del arto 12.

IV. DISTINCIN ENTRE SENTENCIA DECLARATIVAY SENTENCIA DE EJECUCIN

En este tipo de causas se debe distinguir entre la deci-sin y la ejecucin.

En los casos que analizamos no hay una sola sentencia

CUMPUMIENTO OBLIGATORIO DE LASNORMAS AMBIENTALES 173

sino varias, porque hay un proceso adaptativo de aproxima-cin a la solucin definitiva. Por ejemplo, se condena a laejecucin de un plan para limpiar un ro, pero luego se de-ben dictar varias decisiones sobre aspectos concretos delplan y su implementacin hasta que se logra una definicinrazonable.

Por esta razn el tribunal debe distinguir entre:

1. Sentencia declarativa

La primera sentencia es referida al conflicto inicial con-forme surge de la relacin jurdico-procesal, y suele provo-car una "ruptura", un "cambio de concepcin". Declarar queno debe haber ms discriminacin en las escuelas, que sedebe terminar con la contaminacin del aire en New Delhio que se debe limpiar un ro, es un cambio respecto de unasituacin preexistente y consolidada.

Es caracterstico de estas sentencias una declaracin deprincipios y una condena general, que producen un altoimpacto meditico y social, dada la importancia del bienafectado.

2. Sentencia de ejecucin

Luego viene la ejecucin, que normalmente importa nu-merosas etapas en las que se producen discusiones y preci-siones. La primera sentencia da el marco general y las pos-teriores van ejecutando. Si bien la primera produce cosajuzgada, las segundas son provisorias, porque las medidasque se dictan son, generalmente, temporales y adaptativasy una medida posterior puede dejar sin efecto la anterior.

V. EL PROBLEMA DEL TIEMPO EN LA EJECUCION

Es inevitable un lapso prolongado en la ejecucin, porquese trata de modificar situaciones que involucran institucio-nes, conductas, reglas, culturas, y su concrecin lleva muchotiempo. Existen procesos de cinco aos y otros de veinte,con numerosos pasos intermedios.

El tiempo es un factor de extraordinaria importancia parael tribunal y puede acarrear los siguientes problemas:


A medida que pasa el tiempo se identifica la decisinjudicial con la gestin administrativa, y los lmites sevuelven difusos, con perjuicio para la divisin de pode-res y la imagen del servicio de justicia. Puede ocurririncluso que los problemas de gestin, que son propiosdel ejecutivo, terminen siendo imputados al tribunal,como ocurri en los casos de la Corte de la India;

Los jueces no estn en condiciones de gestionar, por-que no tienen el tiempo, ni poseen la informacin, re-cursos ni medios; y esto puede derivar en decisionesequivocadas;

Cuando se interviene en un conflicto, suele incremen-tarse la expectativa social de que se lo haga en todoslos dems, lo cual es imposible. Puede ser factible lle-var adelante un proceso colectivo, pero luego de unosmeses, cuando se suman varios, la infraestructura deltribunal se satura;

El funcionamiento propio de los tribunales colegiadospuede agravar la cuestin, ya que podran cambiar losjueces que lo integran o sus ideas y, consecuentemen-te, las mayoras, volvindose autocontradictorio.

Por estas razones es aconsejable que el tribunal tenga lasabidura de poner un lmite al proceso y dejar que los otrospoderes cumplan su rol. Una de las crticas ms duras al ac-tivismo de la Corte de la India ha sido que impidi la for-macin de una burocracia profesional en la administracin,porque todo pas por el tribunal y nadie tomaba decisionesautnomas por temor a la sancin.

Es necesario entonces fijar con claridad un lmite vincu-lado a la divisin de poderes, como lo veremos ms adelante.

VI. DIVISIN DEL OBJETO:PREVENCIN y REPARACIN

La divisin del objeto del proceso entre la "prevencin-re-composicin" y la "reparacin" contribuye a la obtencinde resltados concretos y por lo tanto, a la eficacia.

Ello implica que el tribunal pueda adoptar decisiones so-bre un objeto y continuar el litigio sobre otro, parcelando el

CUMPLIMIENTO OBUGATORIO DE LAS NORMAS AMBIENTALES 17S

proceso. Por lo tanto, no es necesario que todas las cuestio-nes se resuelvan al mismo tiempo o en una sola decisin loque no significa que una de ellas quede sin resolver.

El proceso enfocado en la prevencin termina con unasentencia que define cmo debe hacerse y agota el proceso.Es una decisin definitiva y no meramente cautelar, que ter-mina con un proceso que es urgente. No es habitual quesean decisiones inmodificables, porque se trata de un pro-ceso adaptativo, experimental que exige dictar nuevas sen-tencias parciales que especifiquen algunos aspectos.

El proceso sobre la reparacin, tambin termina con unasentencia definitiva, que tiene por objeto condenar a pagarlos costos derivados del dao causado.

Ambas acciones presentan diferencias relevantes quejustifican la divisin en materia ambiental:

1. La preuencin-recomposicin

La tutela preventiva o inhibitoria-? es una proteccin t-pica del derecho fundamental que tiene el propsito de de-tener o postergar una accin previsiblemente lesiva y que seconcreta mediante mandatos de hacer y no hacer.

La adopcin de estas decisiones importa una mirada ha-cia el futuro que consiste en la evitacin de actos instant-neos o continuados que pueden daar el ambiente de unmodo relevante.

Por esta razn, las medidas tienen las siguientes caracte-rsticas:

Prospectiua: en la prevencin y recomposicin existe unaorientacin hacia el futuro, fijando procedimientos para re-cuperar el bien ambiental daado, lo cual requiere informa-cin prospectva, determinacin de quienes estn en mejorposicin para prevenir y recomponer, obligaciones jurdicasestablecidas por la ley.

Flexible: este tipo de decisin "prospectiva" plantea elproblema de que no hay precisiones exactas sobre el modo

29 Sobre este tema ver GOZAINI, Osvaldo, Amparo, Rubtnzal-Culzon,Santa Fe, 2002; Habeas Data, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, y Protec-cin Procesal del usuario y consumidor, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005.

176 TEORtA DEL DERECHO AMBIENTAL

en que se puede evitar el dao futuro y por lo tanto se re-quiere flexibilidad. Una decisin rgida est destinada aquedar sin efecto cuando cambien las circunstancias y elloocurre muy a menudo en materia ambiental. Por lo tantohay que tener en cuenta la necesidad de adaptarse a lascondiciones que requiere el sistema ecolgico implicado, yno pretender que ocurra a la inversa. Es decir que la deci-sin judicial se basa en datos existentes al momento en quees adoptada y que se pueden modificar en el futuro, de-biendo ocurrir lo mismo con la medida adoptada.

Experimentales: la flexibilidad implica que se debe adap-tar al cambio de circunstancias. La experimentacin signi-fica que la decisin produce unos efectos (cambien o no lascircunstancias) que muchas veces de desconocen. Por elloes que se indica una medida, se restringe su aplicacin a uncampo especfico, se observan sus consecuencias y luego, sison correctos se amplan a otros supuestos y si no lo son, semodifican. Es frecuente observar un modelo de prueba so-bre efectos y resultados que se miden, y si no se producen,se rectifican.

Desarrollo incremental de sanciones: es habitual que lassentencias provean mecanismos de cumplimiento que sevan incrementando al enfrentar dificultades a 'medida quese avanza.

2. La reparacin

La reparacin, en cambio, tiene su base en el pasado, enlos daos ya producidos y en la determinacin ele las res-ponsabilidades consiguientes. :

En el campo de la reparacin, no hay un proceso urgenteni adaptativo y adems, se exige determinar con cuidado lacarga indemnizatoria con base en las reglas de la responsa-bilidad civil y el respeto del debido proceso.

El juez no realiza un juicio orientado hacia el futuro, sinoun juicio retrospectivo, es decir, retrocede hacia el pasadopara ubicarse en el momento en que ocurrieron los hechosque causaron el dao para atribuir las responsabilidades.

CUMPLIMIENTO OBLIGATORIO DE lAS NORMAS AMBIENTALES

TERCERA PARTE

MEDIDAS JUDICIALES DE IMPLEMENTACIN

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iCules son las medidas que puede tomar el juez paragarantizar la eficacia de las decisiones en materia ambien-tal? El estudio de los casos presentados y otros ejemplos delderecho comparado muestra un amplio espectro de opcio-nes que estudiaremos seguidamente.

I. ExHORTACIONES y MANDATOS

La sentencia exhortativa contiene una declaracin sobrela vigencia de un valor o principio constitucional cuya imple-mentacin corresponde a otros poderes, y una "exhortacin"para que lo haga efectivo. No se consagra una obligacin ju-rdica determinada, sino indeterminada y de valor poltico.No hay un derecho a exigir el cumplimiento, y su finalidades llamar la atencin y fortalecer el debate parlamentariosobre un tema.

Este procedimiento es excepcional porque la sentenciadebe contener una condena relativa a la controversia y nouna mera exhortacin.

El campo especfico de aplicacin est relacionado condos tipos de situaciones:

La sentencia que se dicta tiene efecto entre las partespero podra ser una solucin general para una serie desupuestos similares, lo que justifica una exhortacin alCongreso para que legisle;

El juez observa un aspecto de la controversia que tienerelevancia institucional pero que no le ha sido plan-teado debidamente, y por esta razn llama la atencinal Congreso sobre su relevancia.

En ambos supuestos la sentencia exhortativa es una so-lucin adecuada.

En el resto de los casos, la sentencia contiene un man-dato o una prohibicin, tema que, en los procesos sobrebienes colectivos, presenta numerosas particularidades queanalizaremos seguidamente.

178 TEORrA DELDERECHO AMBIENTAL

II. MANDATOS DE NO INNOVAR Y DE INNOVAR

Cuando el juez recibe un reclamo judicial, puede ordenarque la situacin no sea innovada, es decir, que no cambiedurante la tramitacin del proceso. El juez se encuentra conuna situacin que inmoviliza, por precaucin, hasta que re-suelva. Es un acto conservatorio de lo que las partes han he-cho, no interviene ni modifica, slo congela lo actuado enprevisin de que se siga haciendo algo disvalioso.

Se inmoviliza la situacin porque de seguir el curso nor-mal, es previsible que se producir o agravar un dao.

Segn el artculo 2618 del Cdigo Civil, el juez puede ha-cer cesar las actividades de vecinos que causen molestiaspor el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibracioneso daos. Conforme al artculo 2499 el juez podr atender aquien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daoa sus bienes, y adoptar medidas cautelares, que la doctrinay jurisprudencia han interpretado que son destinadas a ce-sar o prevenir el dao.

Estimo que el mismo tipo de acciones inhibitorias sedesprende de una interpretacin correcta del artculo 41 dela Constitucin Nacional, que se refiere al dao ambiental.Aqu se trata de "preservar" y de "recomponer", por lo que

. no hay duda alguna de que, en concordancia con el artcu-lo 43, proceden estos mandatos.

El problema que tiene el mandato de no innovar es quepuede consolidar situaciones de hecho injustas o bien esintil en algunos supuestos.

Uno de los casos es aquel en que hay una parte fuerte que"gana" posiciones de hecho antes del litigio y se ve altamen-te beneficiado con e! congelamiento dispuesto por el juez,ya que disfrutar durante todo el proceso de lo obtenidofcticamente. La sentencia ser desvirtuada por el contextosituacional creado por una de las partes.

Otro de los supuestos es el de bienes que no consientenla espera. En conflictos ambientales, la espera "consume" elbien jurdico protegido, de modo tal que mantener la situa-cin es fallar cuando ya no existe inters por extincin natu-ra! e injusta del conflcto.w

30 Ya Vlez Srsfield, se preocup de estos problemas en la norma


Estas razones son las que hicieron pensar en dos meca-nismos de solucin complementarios:

- Una medida expedita y rpida, como la accin de am-paro o la medida cautelar;

- Una facultad judicial de innovar.

La innovacin es una modificacin sobre el objeto delli-tigio tomada por el juez antes de la decisin final. Se tratade decir, "esperemos a la decisin final pero cambiando lasituacin de hecho injusta".

El desarrollo de esta facultad puede tener incluso auto-noma funcional y no estar atada al amparo o la medidacautelar. Puede ser concebida como una orden judicialdada dentro del proceso, o incluso al final en proteccin deterceros, como veremos luego.

En el Derecho anglosajn ha adquirido autonoma bajoel nombre de "injuction" que es una suerte de mandato dehacer."

En Argentina y Brasil, tanto en el amparo como el en"mandado de seguranca" se reconoce la posibilidad de eljuez ordene alterar una situacin de hecho. Se ha dicho quees una garanta directa en especie, valindose an de la fuer-za pblica para su cumplimiento, ordenando, mandando alos particulares a su cumplirnento.F

del arto 375, parte segunda al establecer: "desde el principio de la causa oen el curso de ella, el juez, segn el mrito que arrojaren los hechos, po-dr decretar la prestacin de alimentos provisorios para el actor, y tam-bin las expensas del pleito, si se justificare absoluta falta de mediospara seguirlo". Es decir que ya desde la sancin del Cdigo se previeron,en situaciones excepcionales, estas medidas que importan una decisinanticipada del proceso ordinario, sin perjuicio de la decisin final, peroque tienden a preservar un derecho sustancial que se vera afectado odesaparecera si se esperara la instancia ordinaria.

31 Conf. DOBBYN, Iohn, lnjunctions, Sto Paul, Min, 1974.32 MOREIRA, Jos Carlos Barbosa, {fA acao popular do direito brasileiro

como instrumento de tutela jurisdiccional dos chamados interesses difu-sos", en Temas de dreto processual, Sao Paulo, Saraiva, Ira serie, y "Tu-tela jurisdiccional dos interesses colectivos ou fusos" en Temas de di-reuo processuat, Saa Paulo, Sarava, 1984, 3ra serie; WATANABE, Kazuo,Controle jurisdicional e mandado de seguranza contra actos judiciats, SaoPaulo, R.t., 1980; PELLEGRINI GRINOVER, Ada,

180 TEaRrA DEL DERECHO AMBIENTAL

Se trata de una accin que confiere al titular del derechouna prestacin in natura. Esta accin consigue no slo unasuspensin liminar del acto impugnado, sino tambin la ex-pedicin de un mandato con ejecucin especfica, desti-nado a dejar sin efecto el procedimiento ilegal de la adrn-nistracn.P

Sus elementos son los siguientes:

- Es una orden judicial que impone una obligacin dehacer, a la que les son aplicables las reglas sustantivassobre el tema existente en la legislacin civil. Esta obli-gacin puede existir con anterioridad causada por al-guna fuente obligacional o ser creada por el juez en elsupuesto concreto. En el derecho del consumo es ha-bitual que se requiera la existencia de un contrato quetenga por objeto una obligacin de hacer;"

- Es preventiva o precautoria: tiene una finalidad que esimpedir que el contexto desnaturalice la realizacindel derecho, es decir, pretende evitar la consolidacinde una situacin irreparable;

- En el aspecto procesal, puede ser dictada como me-dida cautelar sustancial, antes del proceso; en una ac-cin de amparo autnoma, o bien al final del procesoen la sentencia definitiva, para prevenir situaciones dehecho perjudiciales para terceros;

- El incumplimiento da lugar a la ejecucin por otro. Eljuez puede adoptar todas las providencias adecua-das para la tutela especfica de las obligaciones dehacer o de no hacer. Puede imponer astreintes, pue-de determinar medidas para la obtencin del resul-tado prctico equivalente al cumplimiento de la obli-gacin.

interesses difusos", in Novas tendencias do direito Processual Forense,1990, pp. 137 Y ss,

33 GELSI BIDART, Adolfo, De derechos, deberes y garantas del hombrecomn, Fundacin de cultura universitaria, Montevideo 1987, p. 243.

34 Conf CHRISTIANOS, Vassili,"Injucton de hacer y proteccin judicialdel consumidor", publ. en Defensa de los consumidores, dir. por GabrielStgltz, Ed. La Rocca, Bs. As. 1994, p. 347.

CUMPLIMIENTO OBUGATORIO DE LAS NORMAS AMBIENTALES

III. MANDATOS DIRIGIDOS A LA ADMINISTRACIN

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El mandato de no innovar o de innovar puede estar diri-gido a la administracin pblica nacional o estadual. En es-tos supuestos el tribunal declara el p.erecho, dicta una con-dena y ordena a otro poder del Estado la implementacin,pero puede hacerlo segn un modelo orientado a los resul-tados o bien a los procedimientos.lEn el primero se respetala discrecionalidad propia de la administracin en la defini-cin de cules son los medios ms apropiados para aplicaren el caso, mientras' que en el segundo el poder judicialavanza y los define por s mismo.

Como lo hemos sealado ut supra, una atenta observa-cin de la jurisprudencia en el derecho comparado y la expe-riencia que se ha obtenido hasta el momento, muestra quela postura mayoritaria es la orientacin hacia los resultados.

Seguidamente mostraremos ejemplos de ambas opciones.

1. Orden orientada hacia un resultado

En este caso el tribunal reconoce la discrecionalidad dela administracin y le ordena que cumpla un objetivo, sindecirle cmo, ya que los medios son ajenos a la decisin ju-dicial. Por ejemplo, se ordena que haga un plan de limpiezade un ro (caso Riachuelo), que implemente una solucin deemergencia para atender la salud de las personas que sufrencontaminacin (caso La Oroya), que dicte una regulacinsobre las emisiones de gas (caso "Massachussets], que se in-vestigue el estado de situacin que se denuncia (realizarestudios epidemiolgicos. o sobre las fuentes de contami-nacin).

La decisin judicial respeta una frontera constitucional yno avanza en la definicin de los procedimientos. Ello nosignifica que la declaracbn sea genrica, sino que puedenfijar objetivos ntermeds a cumplir por etapas o priorida-des. Por ejem

teoria del derecho ambiental - ricardo luis lorenzetii

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