teoria general del derecho - c1314 - 2014 invierno - martin rempel-1

5/21/2018 Teoria General Del Derecho - c1314 - 2014 Invierno - Martin Rempel-1

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UBA 2014

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales

Universidad de Buenos Aires

Comisin 1314

!"#$A %!&!#A' D!' D!#!C("

)ro*esor +art,n #em-el

ra.a/o )rctico Domiciliario

$U'" eor,a )ura del Derecho (ans elsen

Entrega 22 de Julio 2014

Aclaracin: Todo el trabajo fue idea, diseado y realizado or !art"a #n$s !ira%ete &icero'

Todo lo (ue se e)one en el *is*o es en base a la in%estigacin realizada ara este trabajo

r+ctico de la c+tedra del rofesor !art-n .e*el

0!"#$A %!&!#A' D!' D!#!C(" Comisin 1314 )ro*esor +art,n #em-el

Alumna +artha $ns +iravete Cicero5 e6mail7martham5cicero89mail5comD&$7 1:10;5::1
mailto:[email protected]:[email protected]:[email protected]



C"&S$%&A 2 / ans ensel dice, en su libro eor,a )ura del Derecho, la diferencia

entreel orden /ur,dico y la .anda de ladrones

3esde *i lectura, afir*o (ue el "#D!& lo deno*ina

un S$S!+A S"C$A' &"#+A$"> deter*inando una sancin' En este siste*a, la

conducta del o*bre esta enunciabien claro los concetos de -remio y casti9o> establecidos en elActo Coactivo' 6a Sancin1

!"#$A %!&!#A' D!' D!#!C(" Comisin 1314 )ro*esor +art,n #em-elAlumna +artha $ns +iravete Cicero5 e6mail7martham5cicero89mail5com

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aarece en dos for*as dentro del "#D!& e uede sancionar contra otra ersona considerada

#es-onsa.le> esto ocurre cuando el "ec"o il-cito lo realiza un nio o enfer*o *ental' Esta

#es-onsa.ilidad esta ligada con la ".li9acin el resonsable significa ser im-uta.le, es decir,

ser sujeto asi%o de una sancin' &uando es un delito contra %arios se lla*a

#es-onsa.ilidad colectiva, roduciendo una sancinde derec"o internacional'

6a Sancinse di%ide enSanciones Civiles y Sanciones )enales: 6as sanciones civiles o

e/ecucin de .ienes, son las (ue se en*arcan en la rearacin del dao ocasionado o ta*bi$n

uede i*oner una ena de ri%acin de otros derec"os, co*o el derec"o ol-tico o ri%acin

del e*leo' En este caso lao.li9acin de re-arar el daGosi no se cu*le el rgano de

alicacin del derec"o sanciona la rearacin coacti%a*ente' 6as Sanciones )enales son

uniti%as, reresi%as' Ta*bi$n e)isten las sanciones alternati%as ara delitos *enores, (ue es

un ser%icio a la co*unidad'

D!#!C(" SUB

el Derecho> los "-eradores Deonticos cum-le 3 *unciones7 -rohi.ido )> *aculta F y

o.li9acin "> (ue ayudan o facilitan al funcionario ublico, a resol%er los "ec"os de los

casos (ue corresondan, son las normas (ue este utiliza en un siste*a' 6as ersonas

autorizadas a utilizarlas tienen la otestad de roducir las normas /ur,dicas, y lle%ar a cabo

los actos coactivos estatuidos5 En este siste*a e)isten otros rganos co*unitarios,

calificados co*o oliciales, %UA#DA )#"!C"#AS, (ue ri%an de libertad a laersona sosec"osos ositi%os y negati%osBde co*isin un delito, y co*ienza un roceso2


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judicial ara desu$s deter*inar si fue un il-cito o no' 3esde la Facultad de estas ersonas,

en el "rden la (ue es consistente en deter*inada

conducta, se le er*ite or(ue no le est+ ro"ibida, se la garantizada desde el "rden

or(ue ja*+s uede el "o*bre, en la totalidad de su

e)istencia, %erse li*itado en su li.ertador un orden /ur,dico> ya (ue el(om.re no esta

o.li9ado a resetarla si no lo (uiere cu*lir'

A"ora, en ca*bio 'A BA&DA D! 'AD#"&!S> es lo ouesto a lo anterior, lo (ue no

este bien "acer, lo (ue se encuentra fuera de la &orma>lo (ue no es %alorado en la sociedad'

Este acto il,cito o delito>esta sancionado or alguien (ue es resonsable, sujeto autorizado y

"a sido uesto or un rgano corresondiente ara defender los derec"os de la co*unidad,

juez, ca*aristas, !agistrados de la &orte >ure*a, rganos ad*inistrati%os u otro (uien

corresonda a sancionar estos actos arbitrarios (ue estos sujetos co*etan indi%idual o grualB'

El /urista o autoridad com-etenteone l-*ites o sanciones a estos actos contrarios a la

sociedad, d+ndole as- la Facultadotorgada or la nor*a, a un o*bre, un -oder /ur,dico'

Esta BA&DA D! 'AD#"&!S> lla*ada as- cuando se realiza una accin@coaccin contra

terceros, tiene su roia ley, ero no es regla*entada ni aceta or la sociedad constituida,

consuetudinaria, or(ue %e*os el incu*li*iento de la orden con el acto coactivo>desde una

IAmenaJaI>uesto (ue esto lo realizan indi%iduos no legiti*izados or el siste*a social, ni

or el siste*a social nor*ati%o' 6a BA&DA D! 'AD#"&!S>uede dar una orden, ero

esta no es una norma valida, siendo este entonces un delito> en marcada en una sancinen

cuanto a la norma> un acto coactivo /ur,dico5

El conceto de AC" A&$



conducta antijur-dica co*o antecedente de una deter*inada sancin es un *arco abierto ara

la interretacin judicial' ara el ositi%is*o for*al, en el acto de interretacin judicial se

crea una nor*a jur-dica indi%idual la sentenciaB, el juez debe, necesaria*ente, realizar una

%aloracin, y es osible (ue or tal %-a, a(uella conducta no *encionada literal*ente en la ley

se %ea incluida en la caracterizacin de antijur-dica'





2 Bi.lio9ra*,a

AneKo 6 'inLs

/ ?ernengo D Aunte

/ Aunte 7ino

/ 6ibro Teor-a ura del 3erec"o D ans ensel

/ &"#+A FU&DA&! %&"S!"'@%$CA

6 !'Eel )A!#(ue es el jefe de la fa*ilia'

En su teor-a ura elsen dice Ila im-utacin vincula dos conductas humanas7 el acto il,cito y la sancinI '

/ Es or eso (ue&ormas /ur,dicas no inde-endientes5>i un orden jur-dico /or eje*lo, una ley dictada or el

arla*ento/contiene una nor*a (ue rescribe una deter*inada conducta y otra (ue enlaza al incu*li*iento de

la ri*era una sancin, la ri*era no constituye una nor*a indeendiente, sino (ue est+ esencial*ente ligada a

la segunda= ella deter*ina slo negati%a*ente la condicin a la (ue la segunda enlaza la sancin= y si la segunda

deter*inara ositi%a*ente la condicin a la cual ella enlaza la sancin, la ri*era ser-a, desde el unto de %ista

de la t$cnica legislati%a, suerflua'

/ El Derecho )ositivoargentino, es co*o un conjunto ordenado de 7or*as, confor*e a(ans Lensello califica

de D$&?+$CA, un roceso jur-dico en el (ue roduce y a*lia el 3erec"o, co*rende un roceso, *o%i*iento

y trabajo'

/ El "#D!& y

considera*os el roceso a tra%$s del cual el orden jur-dico es creado y ejecutado, solo %ere*os los actos de

creacin y ejecucin del 3erec"o'ode*os distinguir ; rdenes aralelos: aB el de los "ec"os de creacin y de alicacin de nor*asB= bB el de las

reglas de 3erec"o de interretacin de los "ec"os co*o de creacin y de alicacin de nor*as, y de

interretacin de nor*as co*o de autorizacin a los rganos ara crear o alicar nor*asB y, final*ente, cB el de

las nor*as jur-dicas creadas y alicadas or los rganosB, (ue se deno*inan resecti%a*ente ca*o f+ctico,

*odelo terico y siste*a jur-dico'

6 !l modelo sistemtico elseniano admite> -ues> dos lecturas7 un microsistema normativo> deductivo

esttico y cerrado> y un macrosistema inductivo6deductivo> dinmico> -ero i9ualmente cerrado5

d) El derecho subietivo como poder iurdico. Frente a la teora del

inters, encontramos en la jurisprudencia tradicional, la denominada

teora de la voluntad, segn la cual el derecho subjetivo es un poder

volitivo otorgado por el o den jurdico. As, con todo, se define otro

objeto distinto de aquel al que se refiere la teora del inters, a saber,

una autorizacin, un poder jurdico otorg2do por el orden jurdico a uu


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individuo. Aparece cuando, entre las condiciones constituentes de la

sancin de una obligacin jurdica, se encuentra una accin dirigida al

rgano de aplicacin, en forma de una demanda o querella, para

obtener la ejecucin de esa sancin, accin iniciada por el individuo en

cuo respecto e!iste la obligacin.

"ntonces ese rgano slo podr# aplicar la norma jurdica general que

corresponde es decir, establecer la norma jurdica individual que enlace

una sancin concreta al $ec$o ilcito concreto determinado por el

rgano%si se presenta un pedido en ese sentido por parte del individuo

facultado, el demandante o querellante, accin mediante la cual

justamente se pondr# en movimiento el procedimiento que cumple el

rgano de aplicacin, esto es, el proceso judicial.

El derecho entonces -entendiendo por derecho la norma jurdica

general que el rgano jurdico ha de aplicar-queda a disposicin de

determinado individuo, normalmente aquel en cuyo respecto otro

individuo est obligado a cumplir determinada conducta. "n estesentido, el derec$o objetivo pasa, en los $ec$os& a ser su derec$o. 'i se

recurre, para e!poner esta situacin, al concepto au!iliar del derec$o

reflejo, cabe sostener entonces que el tener un derec$o %situacin que

slo es un reflejo de la obligacin jurdica%provee al titular de una

potestad jurdica con respecto de ese derec$o reflejo& lo que significa

que la falta de cumplimiento de la obligacin, cuo reflejo ese derec$oes, puede ser $ec$a valer mediante la accin o querella. (a situacin

indicada no queda descrita e!$austivamente e!poniendo la obligacin

de un individuo de comportarse de determinada manera frente a otro.

)uesto que el momento esencial reside en el poder jurdico que el orden

jurdico otorga a este ultimo, para conseguir que se lleve adelante una

accin *on motivo del incumplimiento de la obligacin por el primero.

A$ora bien, este poder jurdico es un $ec$o diferente de la obligacin!"#$A %!&!#A' D!' D!#!C(" Comisin 1314 )ro*esor +art,n #em-el




jurdica que se trata de $acer cumplir mediante su ejercicio& slo en el

ejercicio de este poder jurdico es el individuo en cuestin +sujeto+ de un

derec$o diferente de la obligacin jurdica. 'lo cuando el orden jurdico

confiere tal poder jurdico, encontramos en el derec$o en sentido

subjetivo, diferente de la obligacin jurdica, un derec$o subjetivo en

sentido tcnico, consistente en un poder jurdico otorgado para llevar

adelante una accin por incumplimiento de la obligacin. "l ejercicio de

este poder jurdico es ejercicio del derec$o en el sentido propio de la

palabra. "se ejercicio del derec$o no est# a codeterminado en la

conducta que constitue el contenido de la obligacin, cuo

incumplimiento se $ace valer jurdicamente mediante el ejercicio del

derec$o. "n los giros lingsticos tradicionales se considera, como a se

selal, ejercicio de un derec$o tambin a otro comportamiento del

individuo, contrapuesto a la obligacin jurdica, a saber, la conducta

correlacionada con la conducta obligatoria que a est# codeterminada

en ella. 'e trata del ejercicio del derec$o reflejo. 'egun la teoratradicional, todo derec$o subjetivo de un individuo contiene una

pretensin con respecto de la conducta a la que el segundo individuo

est# obligado frente al primero& es decir, a la conducta que configura,

con el derec$o reflejo, un contenido idntico al de la obligacin jurdica.

)ero una +preten.sin+, en un sentido jurdicamente relevante, slo se

constitue en el ejercicio del poder jurdico con que debe contar elderec$o reflejo para ser un derec$o subjetivo en el sentido tcnico de la

palabra. *uando el individuo, obligado frente a otro a determinada

conducta, no cuenta con el poder jurdico de accionar en caso de

incumplimiento de la obligacin, el acto por el que requiera el

cumplimiento de la obligacin, no tiene ningn efecto jurdico especfico,

trat#ndose, por ende, de un acto jurdicamente irrelevante %$aciendo

abstraccin adem#s, de que puede estar jurdicamente pro$ibido. -e a$F!"#$A %!&!#A' D!' D!#!C(" Comisin 1314 )ro*esor +art,n #em-el




que. slo e!ista una +pretensin+, como acto jurdicamente eficaz,

cuando e!iste un derec$o subjetivo en sentido tcnico, es decir, el poder

jurdico de un individuo de lograr llevar adelante una accin en caso de

incumplimiento de la obligacin jurdica adoptada en su favor.

Este derecho subjetivono se encuentra, como tampoco la obligacin

jurdica, situado frente al derec$o objetivo *mo algo de l

independiente. 'e trata tambin, *mo en la obligacin jurdica, de una

norma jurdica, que otorga un poder jurdico especfico& de una norma

jurdica que faculta a determinado individuo. /ue ese individuo +tenga+

un derec$o subjetivo, es decir, que +tenga+ determinado poder jurdico,

significa solamente que una norma jurdica $ace de determinada

conducta de ese individuo la condicin de determinadas consecuencias.

*uando la teora tradicional caracteriza el derec$o subjetivo como un

poder volitivo concedido por el orden jurdico, tiene presente el poder

jurdico que se ejerce en la accin judicial. )ero, por derec$o subjetivo,

na se comprende solamente ese poder jurdico, sino tambin el poderjurdico en unin con un derec$o reflejo, es decir, can la obligacin cuo

incumplimiento puede ser reclamado ejerciendo el poder jurdico. "n

otros trminos0 se trata de un derec$o 1eflejo provisto de ese poder

jurdico. "l nfasis est# en el derec$o 1eflejo. )ero, com se mostr en

lo anterior, la esencia del derec$o subjetivo, cuando es m#s que e mero

reflejo de una obligacin jurdica, se encuentra en el $ec$o de que unanorma jurdica otorga a un individuo e poder jurdico de reclamar,

mediante una accin, por el incumplimiento de a obligacin.

A esa norma jurdica se aude cuando, en o que sigue atenindonos

a a terminologa tradicional, se $abla de un derec$o subjetivo en

sentido tcnico, como de un poder jurdico otorgado a un individuo.

3o es funcin esencial del derec$o objetivo estatuir tales derec$os

subjetivos en sentido tcnico, a diferencia de la funcin consistente en9!"#$A %!&!#A' D!' D!#!C(" Comisin 1314 )ro*esor +art,n #em-el




estatuir obligaciones jurdicas. *onstitue una configuracin posible,

pero no necesaria, del contenido del derec$o objetivo& una tcnica

particular de que puede servirse el derec$o, pero que de nipgn modo

est# obligado a $acerlo. 'e trata de la tcnica especfica del orden

jurdico capitalista, en cuanto ste garantiza la institucin de la

propiedad privada, atendiendo, por lo tanto, en forma mu especial al

inters individual. "sta tcnica, por 45 dem#s, no domina en todas las

partes del orden jurdico capitalista sino slo aparece plenamente

desarrollada en el terreno del denominado +derec$o privado+, en

ciertas partes del derec$o administrativo. "l derec$o penal moderno no

la emplea, o slo lo $ace e!cepcionalmente. 3o recurre a ella en caso

de $omicidio doloso culposo, cuando el individuo en cuo respecto se

$a llevado a cabo la conducta penalmente pro$ibida, $a cesado de

e!istir, , por ende, no puede iniciar querella alguna& tambin en la maor

parte de los casos de conductas penalmente pro$ibidas, cuando en

lugar del individuo afectado, aparece un rgano estatal que, comoacusador de oficio, pone en movimiento el procedimiento que lleva a la

aplicacin de la sancin. (a esencia del derec$o subjetivo, en el sentido

tcnioo especfico, tan caracterstico del derec$o privado, reside en que

el orden jurdico no confiere el poder jurdico a un +rgano+ determinado

de la comunidad, sino a un individuo designado por la teora tradicional

como +persona de derec$o privado+, que normalmente es el individuo encuo respecto el otro estaba obligado a cumplir determinada conducta,

para reclamar mediante una accin por el incumplimiento de esa

obligacin& es decir, para poner en movimiento el procedimiento que

lleve al dictado de la sentencia jurdica en la que se estatue una

sancin concreta, como reaccin contra el incumplimiento de la

obligacin.




*omo no es necesario que el sujeto de 6na obligacin sea solamente

un

individuo, pueden ser sujetos de uu derec$o en el sentido tcnico, dos

m#s individuos, como titulares 7sujetos8 de un mismo derec$o. 'ujetos

de un derec$o en sentido tcnico son dos o m#s individuos, cuando en

la obligacin idntica al derec$o reflejo, se trata de una conducta por

cumplir con respecto de dos o m#s individuos, cuando el poder jurdico

de reclamar, mediante una accin, por el incumplimiento de esa

obligacin, puede ser ejercido por el uno o el otro de esos individuos %es

decir, alternativamente%, o bien solamente mediante una accin comn

de todos los individuos %es decir, cooperativamente.

"n este poder jurdico conferido a un individuo, por regla general, est#

cmo prendida la facultad de introducir, por apelacin, un denominado

recurso judicial en caso de que la sentencia judicial le fuera

desfavorable, alegando que la misma no se adecua al derec$o& el

procedimiento iniciado mediante ese acto puede llevar a la revocacinde la sentencia recurrida # su remplazo por otra.

"ste poder jurdico no se restringe al individuo en cuo favor e!iste la

obligacin afirmada, sino que tambin se otorga al sujeto de la

obligacin juridica mencionada. 3o s9lo el actor, sino tambin el

demandado pueden apelar, segn las disposiciones de los regmenes

procesales modernos, contra nna sentencia desfavorable. "l ejercicio deeste poder jurdico no se cumple, empero, para lograr el cumplimiento

de una obligacin jurdica, sino, al revs, para evitar que se e!ija el

cumplimiento de una obligacin pretendida pero que, en opinin del

demandado, no e!iste, o no e!iste en la medida pretendida. *omo este

poder jurdico no est# ligado a un derec$o reflejo, no $abrla aqu,

conforme a los usos jurdicos corrientes, ningn derec$o subjetivo.





6n poder jurdico an#logo se otorga, segn el derec$o administrativo

moderno, al individuo que, en su opinin, es objeto de una orden

administrativa jurdicamente infundada, es decir, en el caso de una

norma individual, dictada por un rgano administrativo, que prescribe a

ese individuo determinada conducta. "l individuo as afectado est#

facultado a interponer contra la orden administrativa una queja, o un

recurso variadamente denominado, para iniciar un procedimiento que

puede llevar al dictado de otra norma individual que revoque a la primera

o la modifique. 3o se suele, tampoco en este caso, $ablar de un

derec$o subjetivo.

e) El derecho subetivo como una permisin !administrativa)

positiva. *on la afirmacin de que un individuo tiene derec$o a

comportarse de determinada manera, , en especial, que tiene derec$o

a ejercer determinada actividad, no puede querer decirse nicamente

que no le est# pro$ibido jurdicamente ejercerla, o que otros est#n

obligados a no impedir su ejercicio, o por fin, que el individuo *nderec$o a ejercerla cuente *n el poder jurdico de iniciar los

procedimiento que, en caso de violacin de la obligacin

correspondiente, lleven a la aplicacin de la sancin. (a situacin

caracterizada como un tener derec$o, o un derec$o subjetivo, puede

consistir tambin en que el orden jurdico condiciona determinada

actividad %por ejemplo, el ejercicio de determinada profesin%, a la+concesin+ u otorgamiento de +licencia+, como una permisin que debe

ser concedida por determinado rgano de la comunidad, sea por un

funcionario, sea bajo condiciones previas que el orden jurdico

determina, o segn la libre discrecionalidad del rgano correspondiente.

"l ejercicio de la actividad en cuestin est# pro$ibido faltando ese

permiso administrativo, es decir, es susceptible de sancin. "sa

permisin no consiste nicamente en el $ec$o puramente negativo de11!"#$A %!&!#A' D!' D!#!C(" Comisin 1314 )ro*esor +art,n #em-el




no estar pro$ibido, sino en el acto positivo de un rgano de la

comunidad. uega en el derec$o administrativo moderno un papel

importante. "l derec$o derivado de esa permisin positiva, de origen

administrativo, es decir, otorgada por un rgano de la comunidad, no es

un derec$o reflejo& no es funcin de una obligacin correspondiente.

:nvolucra un poder jurdico, en cuanto lleva consigo una autorizacin

para efectuar determinados negocios jurdicos, como en el caso de la

licencia o concesin administrativa para vender bebidas alco$licas, o

ciertos medicamentos que contienen drogas.

") #egitimidad y e"ectividad. "l significado de la norma fundante b#sica

se $ace especialmente claro cuando una constitucin no es modificada

por las vas constitucionales, sino que es remplazada

revolucionariamente por otra& cuando la e!istencia de todo el orden

jurdico sustentado inmediatamente en la constitucin es cuestionada,es decir, cuando se cuestiona la validez de ese orden. *omo se e!puso

en un conte!to previo, el dominio de validez de una norma puede verse

limitado, especialmente en lo que $ace a su dominio de validez

temporal. (o que significa0 el comienzo el fin de su validez puede estar

determinado por e6a misma, o estarlo por una norma superior que

regula su produccin. (as nn1:as de un orden jurdico valen en tantono se pone tnnino a su validez conforme a las determinaciones de ese

orden. "n tanto un orden jurdico regula su propia produccin

aplicacin, determina el comienzo el fin de la validez de las normas

que a l pertenecen. (as constituciones escritas contienen por lo comn

determinaciones especiales relativas a los procedimientos mediante los

cuales solamente ellas pueden ser modificadas. "l principio de que la

norma de un orden jurdico vale durante todo el tiempo que transcurra12!"#$A %!&!#A' D!' D!#!C(" Comisin 1314 )ro*esor +art,n #em-el




$asta que su validez no sea terminada en la manera determinada por

ese orden jurdico, o $asta que sea remplazada por la validez de otra

norma de ese orden jurdico, es el principio de legitimidad.

"ste principio, con todo, se aplica a un orden jurdico estatal con una

limitacin altamente significativa. 3o tiene aplicacin en caso de

revolucin. 6na revolucin, en el sentido amplio de la palabra, que

abarca tambin el golpe de estado, es toda modificacin no legtima de

la constitucin %es decir, n efectuada conforme a las disposiciones

constitucionales%, o su remplazo por otra. ;isto desde un punto de vista

jurdic/, es indiferente que esa modificacin de la situacin jurdica se

cumpla mediante un acto de fuerza dirigido contra el gobierno legtimo, o

efectuado por miembros del mismo gobierno& que se trate de un

movimiento de masas populares, o sea cumplido por un peque



revolucionariamente instaurada, no puede ser la vieja constitucin

suprimida, sino solamente la nueva. )or cierto que el contenido de esas

normas permanece idntico, pero su fundamento de validez, no slo

ello, sino tambin el fundamento de validez de todo el orden jurdico, se

$a modificado. *on la adquisicin de eficacia de la nueva constitucin se

$a modificado la norma fundante b#sica, es decir, se $a modificado el

presupuesto bajo el cual tanto el $ec$o constituente, como los $ec$os

realizados, conforme a la constitucin, de produccin aplicacin de

normas jurdicas, pueden ser interpretadas. 'i, por= caso, la vieja

constitucin revesta el car#cter de una monarqua absoluta, mientras

que la nueva es el de una repblica parlamentaria, entonces el

enunciado jurdico que describe la norma fundante b#sica a no reza0

los actos coactivos deben cumplirse bajo las condiciones de la manera

que determina la vieja constitucin, a no vigente, tambin conforme a

las normas generales e individuales que dictaron aplicaron, conforme a

aquella constitucin, el monarca absoluto los rganos por ldelegados, sino0 los actos coactivos deben cumplirse bajo las

condiciones de la manera que determina la nueva constitucin,

tambin, las normas generales e individuales que son producidas

aplicadas por el parlamento elegido conforme a la constitucin, por los

rganos delegados mediante esas normas. (a nueva norma fundante no

permite considerar, como $acia la antigua, a determinado individuocomo el monarca absoluto, sino al parlamento elegido por el pueblo

como la autoridad jurdica. -e acuerdo con la norma fundante b#sica de

un orden jurdico estatal, es el gobierno efectivo, que impone

fund#ndose en una constitucin eficaz, normas generales e individuales,

el gobierno legtimo del "stado.

(a modificacin de la norma fundante b#sica se sigue de la modificacin





de los $ec$os que $an de ser interpretados como actos de produccin

de

aplicacin de normas jurdicas v#lidas. (a norma fundante b#sica se

refiere solamente a una constitucin que de $ec$o $a sido establecida

por un acto legislativo o por la costumbre, que tiene eficacia. 6na

constitucin es eficaz cuando las normas establecidas conforme a ella

son aplicadas acatadas en trminos generales. -esde el momento en

que la antigua constitucin $a perdido su eficacia, la nueva la $a

adquirido %es decir, desde el momento en que las normas generales no

son producidas por el monarca campetente segn la vieja constitucin,

sino por el parlamento competente segn la nueva, desde que las

lees dictadas, no por el monarca, sino slo por el parlamento, son

aplicadas por los rganos desiguados por estas ltimas lees, no por

los designados por lees dictadas por el monarca%, los actos que

aparecen con el sentido subjetivo de producir aplicar normas jurdicas,

no son interpretados a presuponiendo la antigua norma fundanteb#sica, sino la nueva. (as lees dictadas conforme a la vieja

constitucin, pero no receptadas, dejan de tener validez, los rganos

designados conforme a la vieja constitucin dejan de ser considerados

campetentes. 'i la revolucin no triunfara %es decir, si la constitucin

revolucionaria, no surgida conforme a la vieja constitucin, no lograra

eficacia%los rganos que designara no dictaran lees que fueranefectivamente aplicadas por los rganos previstos en ellas, sino que, en

este sentido, la antigua constitucin permanecera en vigencia, no

$abra ocasin de presuponer, en lugar de la antigua norma fundante

b#sica, una nueva. "ntonces la revolucin no sera entendida como un

proceso de produccin de nuevo derec$o, sino como un delito de alta

traicin, conforme a la vieja constitucin a las lees penales fundadas

en ella consideradas v#lidas. "l principio que as se aplicara se1!"#$A %!&!#A' D!' D!#!C(" Comisin 1314 )ro*esor +art,n #em-el




denomina principio de efectividad. "l principio de legitimidad est#

limitado por el principio de efectividad.

g) $alide% y e"icacia. "n esta limitacin aparece la cone!in entre

validez eficacia del derec$o, sumamente importante para que en

p#ginas anteriores a $a sido repetidamente subraada. (a

determinacin correcta de esta relacin es de consuno uno de los

problemas m#s importantes m#s difciles de una teora positivista del

derec$o. 'e trata solamente de un caso especial de la relacin entre el

deber de la norma jurdica el ser de la realidad natural. )uesto que el

acto mediante el cual se instaura una norma jurldica positiva es %al igual

que la eficacia de la nonna juddica%un $ec$o real. 6na teoda positivista

del derec$o se encuentra ante la tarea de buscar entre dos e!tremos,

ambos insostenibles, la va media correcta. 6n e!tremo es la tesis de

que entre la validez, como lo debido, la eficacia, como un $ec$o real,

no e!iste relacin alguna& de que la validez del derec$o es enteramente

independiente de su eficacia. "l otro e!tremo es la tesis de que lavalidez del derec$o es idntica a su eficacia. (a primera solucin del

problema se inclina a favor de una teoria idealista, la segunda, a favor

de una realista.

(a primera es falsa, puesto que no puede negarse que un orden jurdico

como un todo, as como una norma jurdica aislada pierden su validez

cuando cesan de ser eficaces& que por ende, en esa medida, apareceuna relacin entre lo debido de la norma jurdica lo e!istente de la

realidad natural, puesto que la nonna jurdica positiva, para tener

validez, tiene que ser implantada por un acto real. (a segunda solucin

es falsa, porque, como se mostr anteriormente, 429 $a mltiples

casos en que se consideran v#lidas normas jurdicas, aunque no sean

eficaces, o aun no lo sean. (a solucin que la teora pura del derec$o

propone del problema es0 as como la norma dentica, como sentido del1!"#$A %!&!#A' D!' D!#!C(" Comisin 1314 )ro*esor +art,n #em-el




acto real que la implanta, no es idntica a ese acto, la validez dentica

de una norma jurdica, no es idntica a su eficacia real& la eficacia del

ortlen jurdico, como un +todo, la eficacia de una norma jurdica aislada

son, junto con el acto de instauracin normativa, condicin de la validez&

la eficacia es condicin en el sentido de que un orden jurdico como un

todo, una norma jurdica aislada, no es considerada a v#lida, cuando

$a cesado de ser eficaz. 1ampoco es la eficacia de un orden jurdico, al

igual que el $ec$o de su instauracin, fundamento de la validez.

Fundamento de la validez es la respuesta a la pregunta por qu las

normas de ese orden jurdico deben ser acatadas aplicadas& es la

norma fundante b#sica presupuesta segn la cual debe acatarse

aplicarse la constitucin eficaz en trminos generales, , en

consecuencia debe actuarse conforme las normas f#cticamente

promulgadas conforme a esa constitucin, que sean en trminos

generales, eficaces.

(a instauracin la eficacia son puestas, en la norma fundante b#sica,como condiciones de la validez& la eficacia en el sentido de que debe

agregarse al $ec$o de la instauracin, para que tanto el orden jurdico

como un todo, as como cada norma jurdica aislada no pierda su

validez. 6na condicin no puede ser idntica con 45 que condiciona. As,

un $ombre, para vivir, tiene que $aber nacido& pero para permanecer en

vida, debe satisfacerse otras condiciones, como, por ejemplo, deberecibir alimentos. 'i esa condicin no es cumplida, perder# su vida. )ero

la vida no se identifica ni con el nacer, ni con el alimentarse.

"n el silogismo normativo fundante de la validez de un orden jurdico, el

enunciado dentico que formula la norma fundante b#sica 7+uno debe

comportarse de acuerdo *n la constitucin f#cticamente establecida

eficaz+8, constitue la premisa maor& la premisa menor est# dada por la

oracin enunciativa que enuncia el $ec$o de que la constitucin fue1F!"#$A %!&!#A' D!' D!#!C(" Comisin 1314 )ro*esor +art,n #em-el




efectivamente establecida es eficaz, es decir, que las normas

implantadas conforme a ella son, en trminos generales, aplicadas

acatadas& mientras que la conclusin est# dada por la oracin dentica

+debes comportarte confomle al orden jurdico+, es decir0 el orden

jurdico tiene validez. (as normas de un orden jurdico positivo valen

porque la norma fundante b#sica, que es regla de base de su

produccin, es presupuesta como v#lida, no por ser ella eficaz& pero

aquellas normas solamente tienen validez cuando 7es decir, mientras8

ese orden jurdico sea eficaz. 1an pronto la constitucin, ello significa0

el orden jurdico instaurado sobre esa base, pierde como un todo su

eficacia, tanto el orden jurdico, como tamo bin cada una de sus

normas, pierde su validez.

)ero el orden jurdico no pierde su validez porque una norma jurdica

aislada pierda su validez, es decir, porque no sea aplicada en general, o

en casos particulares. 6n orden jurdico es considerado v#lido, cuando

sus normas, en trminos generales a grandes rasgos, son eficaces, esdecir, son f#cticamente acatadas aplicadas. > tampoco pierde su

validez una norma jurdica aislada cuando slo carece de eficacia en

casos aislados, es decir, cuando entonces no es acatada o aplicada,

aunque deba serlo. *omo a se seial en otro conte!to, es inevitable la

posibilidad de una oposicin entre lo que una norma estatue como

debido lo que de $ec$o acaece, siendo la norma que estatuera comodebido slo aquello de lo cual de antemano se sabe que tiene que

producirse conforme a una le natural, un sinsentido0 semejante norma

no sera considerada v#lida. )or el otro lado, tampoco lo es, aquella que

nunca es acatada o aplicada. >, de $ec$o, la norma jurdica, al ser

duraderamente inaplicada o no acatada, puede perder su validez

mediante la llamada desuetudo, o desuso. (a desuetudo es una suerte

de costumbre negativa, cua funcin esencial reside en eliminar la19!"#$A %!&!#A' D!' D!#!C(" Comisin 1314 )ro*esor +art,n #em-el




validez de una norma e!istente. 'i la costumbre, en general, es un

$ec$o productor de derec$o, entonces tambin el derec$o escrito puede

ser derogado por un derec$o consuetudinario. 'i la eficacia, en el

sentido desarrollado arriba, es condicin de la validez, no slo del orden

jurdico como un todo, sino tambin de una norma jurdica aislada,

entonces la funcin productora de derec$o de la costumbre no puede

ser e!cluida por la legislacin escrita, por lo menos en la medida en que

se tome en cuenta la funcin negativa

de la desuetudo. (a relacin que se acaba de e!poner entre validez

eficacia se refiere a normas jurdicas generales. )ero tambin las

normas jurdicas individuales, mediante las cuales se ordena, como en

el caso de una sentencia judicial o de una resolucin administrativa, un

acto nico de coaccin, pierden su validez cuando son dejadas de

cumplir duraderamente, permaneciendo as sin eficacia, como a se

e!puso en el caso anteriormente evocado de un conflicto entre dos

sentencias judiciales. 42? (a eficacia es una condicin de la validez,pero no se identifica con ella. "sto debe seialarse con todo nfasis,

puesto que siempre se reincide en la tentativa de identificar la validez

del derec$o con su eficacia& uno se ve llevado a esta identificacin

porque la misma pareciera simplificar esencialmente el planteo terico.

)ero tal tentativa est# necesariamente condenada al fracaso. 3o slo

porque, como se ve de lo anterior, puede considerarse v#lido al ordenjurdico o a la norma jurldica ineficaces $asta cierto punto, mientras que

una norma absolutamente eficaz, que en ninguna circunstancia puede

ser violada, no es considerada v#lida porque no puede tenrsela en

general por una norma& sino especialmente porque cuando se afirma la

validez, es decir, la e!istencia especifica del derec$o, como dada en

alguna realidad natural, uno se sita fuera de la posibilidad de captar el

sentido peculiar con que el derec$o se dirige a la realidad,1




contraponindose al $acerlo a sta, realidad que, slo en cuanto no es

idntica con la validez del derec$o, puede corresponder a ste o

contradecirlo. Asi como es imposible abstraer de la realidad cuando se

determina la validez, igualmente es imposible identificar la validez con la

realidad. 'i en lugar del concepto de realidad %como eficacia del orden

jurldico%se recurre al concepto de poder, el problema de la relacin entre

validez eficacia del orden jurdico, pasa a coincidir con el muc$o m#s

corriente de la relacin entre derec$o poder. > la solucin aqu

intentada no es m#s que la formulacin cientfica e!acta de la vieja

verdad0 el derec$o, por cierto, no puede darse sin poder, pero, con todo,

no es idntico al poder. "s, en el sentido de la teora aqui desarrollada,

un determinado orden 7u organizacin8 del poder.

&E'E(* + (E(/0. #as normas jurdicas como objeto de la ciencia del derecho

"n la evidente afirmacin de que el objeto de la ciencia del derec$o es el

derec$o, se encuentra %menos evidentemente%incluida la afirmaci9n de

que el objeto de la ciencia del derec$o lo constituen las normas

jurdicas, tambin la conducta $umana, pero s945 en la medida en que

est# determinada en las normas jurdicas como condicin o efecto& enotras palabras, en cuanto la conducta $umana es contenido de las

normas jurdicas. (as relaciones entre los $ombres s945 interesan,

como objeto de la ciencia del derec$o, en cuanto, cama relaciones

jurdicas, constituen el objeto de un conocimiento jurdico, vale decir, en

cuanto son relaciones constituidas mediante las normas jurdicas . (a

ciencia del derec$o intenta concebir +jurdicamente+ su objeto, esto es,

concebirlo desde el punto de vista del derec$o. )ero concebir algo como20!"#$A %!&!#A' D!' D!#!C(" Comisin 1314 )ro*esor +art,n #em-el




jurdico no puede querer decir otra cosa sino concebir algo como

derec$o, ello implica como norma jurdica, o como contenido de una

norma jurdica& como determinado por una norma de derec$o. 5@

/1. 2eoras esttica y dinmica del derecho

-epende de cmo se acente uno u otro elemento en esta alternativa0

las normas que regulan la conducta $umana, o la conducta $umana

regulada a travs de las normas, que el conocimiento se oriente $acia

las normas jurdicas producidas, aplicadas o acatadas mediante actos

de conducta $umana, o bien a determinados actos de produccin,

aplicacin o acatamiento, determinados por

normas, pudiendo distinguirse entre una teora est#tica una teora

din#mica del derec$o. 5? (a primera tiene como objeto el derec$o como

un sistema de normas con validez, el derec$o en su estado de equilibrio&

la segunda, el proceso jurdico en el que el derec$o se produce aplica,

el derec$o en su movimiento . *on todo, debe tenerse presente que ese

proceso mismo se encuentra tambinregulado por el derec$o. )uesto que es una peculiaridad altamente

significativa del derec$o, el que regule su propia produccin uso. (a

produccin de normas jurdicas generales, esto es, el procedimiento

legislativo, se encuentra regulado por la constitucin, mientras que lees

de forma o procesales regulan la aplicacin de las lees materiales a

travs de los tribunales las autoridades administrativas. -e a$ que losactos de produccin aplicacin del derec$o, constitutivos del proceso

jurdico 7que, como veremos, tambin es produccin de derec$o8,@ slo

sean tomados en consideracin por el conocimiento jurdico en cuanto

constituen eB contenido de normas jurdicas& en cuanto est#n

determinados por normas de derec$o& de suerte que tambin la teora

din#mica deB derec$o apunta a normas jurdicas, a saber, a aquenas que

regulan la produccin aplicacin del derec$o.21!"#$A %!&!#A' D!' D!#!C(" Comisin 1314 )ro*esor +art,n #em-el


teoria general del derecho - c1314 - 2014 invierno - martin rempel-1

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