teoria geral da infração penal
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DIREITO PENAL TEORIA GERAL DA NORMA
Conceito: - Sob o aspecto formal (esttico): conjunto de normas que qualifica certos comportamentos humanos como infraes penais, define os seus agentes e fixa sanes a serem-lhes aplicadas. - Sob o aspecto material: o direito penal refere-se a comportamentos considerados altamente reprovveis ou danosos ao organismo social, afetando bens jurdicos indispensveis prpria conservao e progresso da sociedade. - Sob o aspecto sociolgico (dinmico): o direito penal mais um instrumento de controle social, visando assegurar a necessria disciplina para a harmnica convivncia dos membros da sociedade.
Quem viola regras, pratica infraes. E esse controle social existe em diversos ramos (penal, civil etc).
Quando a conduta atenta contra bens jurdicos especialmente tutelados, merece reao mais severa por parte do Estado, valendo-se do direito penal.
Direito Penal x Criminologia x Poltica Criminal:
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MA
L Conjunto de normas que qualifica certos comportamentos humanos como infraes penais, define os seus agentes e fixa sanes a serem-lhes aplicadas. M
ATE
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L Refere-se a comportamentos considerados altamente reprovveis ou danosos ao organismo social, afetando bens jurdicos indispensveis prpria conservao e progresso da sociedade.
SOC
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GIC
O o direito penal mais um instrumento de controle social, visando assegurar a necessria disciplina para a harmnica convivncia dos membros da sociedade.
dir
eito
pen
al
estuda o crime enquanto norma. Define quais fatos devem ser rotulados como crimes ou contravenes, anunciando as penas. Define, por exemplo, a leso no ambiente domstico como crime.
crim
ino
logi
a uma cincia que estuda o crime enquanto fato. Ela estuda o criminoso, a vtima, o comportamento da sociedade. Estuda, por exemplo, quais os fatores que contribuem para a violncia domstica.
po
ltic
a cr
imin
al
trabalha as estratgias e meios de controle social da criminalidade. Define o crime enquanto valor. Estuda, por exemplo, como diminuir a violncia domstica.
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Misso do Direito Penal:
Misso Mediata
Se de um lado o Estado controla o cidado, de outro lado necessrio tambm limitar
o seu prprio poder de controle, evitando hipertrofia da punio.
Misso Imediata
Direito Penal e a Classificao doutrinria:
1) DIREITO PENAL SUBSTANTIVO X ADJETIVO:
O direito penal substantivo corresponde ao dir. penal material.
O direito penal adjetivo corresponde ao dir. penal processual. uma classificao
ultrapassada, que existia quando o processo penal era apenas um instrumento
do direito penal, e no um direito autnomo.
Misso Mediata -indireta
controle social
limitao ao poder de punir
do Estado
Misso Imediata - direta duas correntes
1 Proteger bens jurdicos (Roxin):
funcionalismo teleolgico
1 Assegurar o ordenamento jurdico, a
vigncia da norma: funcionalismo sistmico
Direito Penal
SubstantivoO direito penal
Material
AdjetivoO direito penal
Processual
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2) DIREITO PENAL OBJETIVO X SUBJETIVO:
O direito penal objetivo corresponde ao conjunto de leis penais em vigor no pas, Ex., O
Cdigo Penal, a lei de drogas, lei de contravenes por exemplo, fazem parte do DPO.
O direito penal subjetivo consiste no direito de punir do Estado, mas um no vive sem
um outro, pois O DPO de nada adianta se no houver para o Estado um direito de punir,
tambm no adianta nada o Estado ter esse direito, mas no ter uma lei que o embase.
O direito penal subjetivo se divide em:
Positivo: trata da criao e execuo das normas penais. A unio, atravs do CN,
edita normas. O Estado, atravs de seus rgos, faz a administrao
penitenciria.
Negativo: o poder de derrogar normas penais, de restringir o seu alcance.
Quem faz isso o STF, principalmente, atravs do controle de
constitucionalidade.
O direito de punir do Estado no absoluto, mas sim limitado, condicionado. Como
visto, o direito penal tem como meta mediata limitar o poder de punir do Estado.
Existem alguns limites importantes a esse direito de punir. So garantias do cidado,
como:
Direito Penal
Objetivoconjunto de leis penais em vigor
no pas.
Subjetivodireito de punir
do Estado.
- POSITIVO
- NEGATIVO:
Quanto ao modo
o direito de punir deve respeitar direitos e garantias fundamentais (Ex: principio da dignidade da pessoa humana).
Quanto ao espao
em regra, aplica-se a lei penal aos fatos ocorridos no territrio nacional (artigo 5 do CP). um limite que impede o Estado de ferir soberanias (h excees).
Quanto ao tempo
o direito de punir no eterno. A maior prova disso a prescrio.
Prescrio o limite temporal ao direito de punir.
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A prescrio uma garantia do cidado contra a eternizao do direito de punir
pelo Estado.
Existem excees a regra da prescrio: crimes imprescritveis - esto
estabelecidos na Constituio Federal em seu art. 5, incisos XLII e XLIV, sendo
imprescritveis os crimes de Racismo, bem como ao de Grupos Armados, civis
ou militares, contra a Ordem Constitucional e o Estado Democrtico de Direito.
OBS: O direito de punir monoplio do Estado.
Um particular no pode fazer justia com as suas prprias mos, existindo at uma
tipificao penal pra reprimir o uso pelo particular do direito de punir: exerccio
arbitrrio das prprias razes (art 345 do CP).
Existe uma Exceo, Jus Puniendi tribal- um caso que o Estado tolera uma
sano penal imposta pelo homem que regulada pelo Estatuto do ndio, lei
6001/73, prev aos ndios a possibilidade de os mesmos, valendo-se de suas
prprias leis internas, de seus costumes e cultura, aplicarem de per si a sua
prpria norma interna, e, o ponto principal, sem a ingerncia Estatal, sem o
controle do Estado-juiz.
Est no Estatuto do ndio, o artigo 57.
Lei 6001/73, Art. 57. Ser tolerada a aplicao, pelos grupos
tribais, de acordo com as instituies prprias, de sanes penais
ou disciplinares contra os seus membros, desde que no revistam
carter cruel ou infamante, proibida em qualquer caso a pena de
morte.
QUESTIONAMENTO: O tribunal penal internacional uma exceo a esse monoplio
do direito de punir pelo Estado?
No, pois o TPI no impede o Estado brasileiro de punir. Ele s complementa no
caso do Estado brasileiro no punir por omisso, insuficincia ou inrcia (o
princpio que orienta o TPI o princpio da complementariedade). Ele s vai atuar
quando a justia interna se tornar ineficiente.
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1. DIREITO PENAL DE EMERGNCIA X DIREITO PENAL PROMOCIONAL, POLTICO OU DEMAGOGO
2. VELOCIDADES DO DIREITO PENAL:
Essa questo foi idealizada por Silva Sanches, estuda o tempo que o Estado leva
para punir o autor de uma infrao mais ou menos grave.
A teoria das velocidades do Direito Penal foi apresentada primeiramente pelo professor
catedrtico da Universidade de Pompeu Fabra de Barcelona, o espanhol Jess-Maria
Silva Snchez, revelando existir uma ntida preocupao com a consolidao de um
nico Direito Penal moderno. Assim, busca-se evitar a modernizao generalizada
pela expanso e flexibilizao dos princpios poltico-criminais e regras de imputao
inerentes s penas privativas de liberdade (MASSON, 2010, p. 82).
Silva Snchez partiu do pressuposto de que o Direito Penal, no interior de sua unidade
substancial, composto de dois grandes blocos, distintos, de ilcitos: o primeiro, das
infraes penais s quais so cominadas penas de priso, e, o segundo, daquelas que se
vinculam aos gneros diversos de sanes penais
Esclarece Silva Snchez que todos os ilcitos guardam natureza penal e devem ser
processados e julgados pelo Judicirio, no sendo possvel a retirada das infraes
penais para serem cuidadas pelo denominado Direito Administrativo sancionador
Emer
gn
cia aquele criado para
atender as demandas de criminalizao, para atender ao anseio da sociedade. D a sensao de segurana criando crimes e cominando penas. So leis feitas s pressas, muitas vezes violando garantias do cidado. Isso aconteceu com a lei dos crimes hediondos, logo aps o sequestro do Abilio Diniz. Ex: transformar a corrupo em crime hediondo.
Sim
b
lico o direito penal que nasce de uma forma
totalmente ineficaz. a lei necessria que nasce sem qualquer eficcia social. Ex: cria-se um tipo penal com pena desproporcional, a mais ou muito aqum da necessria. P
rom
oci
on
al
poltico ou demagogo visa consecuo dos objetivos polticos do Estado, violando inclusive o princpio da interveno mnima. Usa o direito penal como instrumento de transformao social, e no de controle social. O direito penal usado no lugar de polticas pblicas. Ex: mendicncia -> era uma contraveno penal, que o Estado usou politicamente, criminalizando a pobreza ao invs de implementar polticas pblicas.
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1
O Estado vai punir a infrao com pena privativa de liberdade, o que exigeum procedimento mais demorado, mais garantista.
O Estado se vale de um processo mais moroso para tanto, com o fim deassegurar os direitos e garantias fundamentais do cidado.
Relaciona-se a infraes penais mais graves, O nosso CP claramente de 1velocidade.
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Ao invs de trabalhar com penas privativas de liberdade, vai trabalhar compenas alternativas, pois se est diante de infraes menos graves.
Por isso, possvel se utilizar de um processo mais rpido, flexibilizandoum pouco as garantias fundamentais e possibilitando uma punio maisclere. Ex: procedimento da L9099\95.
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uma mesclagem da 1 e da 2 velocidade do direito penal.
Defende a punio do criminoso com pena privativa de liberdade (1velocidade), mas para determinados crimes permite a flexibilizao dedireitos (2 velocidade).
Muitos dizem que nesse direito de 3 velocidade que voc aplica o direitopenal do inimigo (Jacobs), pois voc tem pena privativa de liberdade comflexibilizao de direitos. lei de organizao criminosa
4
est ligada ao Direito Internacional. Para aqueles que uma vez ostentarama posio de Chefes de Estado e como tais violaram gravemente tratadosinternacionais de tutela de direitos humanos, sero aplicadas a eles asnormais internacionais. O TPI (Tribunal Penal Internacional) serespecialmente aplicado a esses rus. Nessa velocidade, h uma ntidadiminuio das garantias individuais penais e processuais penais dessesrus, defendida inclusive pelas ONGs.
Podem ser citados como exemplos (Sadam Russem, Muammar Kadafi,Adolf Hitler, dentre outros)
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Direito Penal do Risco, uma nova configurao do Direito Penal, que visa proteger e responsabilizar condutas ditas como acidentes e tragdias das cidades, antes consideradas apenas falha tcnica, mas que, na verdade, tm, tambm, condutas humanas envolvidas. Os organismos policiais sero revalorizados e procurados para maior controle social, por todos os grupos sociais, independentemente da ideolgica ou meno poltica
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Fontes do Direito Penal: CLASSIFICAAO ANTIGA ULTRAPASSADA:
Lugar de onde vem (fonte material) e como se exterioriza (fonte formal) o direito penal.
CLASSIFICAAO MODERNA
Fontes
Materiais
Regra Unio
Exceao Delegaao por LC aos Estados
Formais
Mediata
Constumes
Princpios gerais de Direito
Imediatas Lei
Fontes
Materiais
Regra Unio
Exceao Delegaao por LC aos Estados
Formais
Mediatas Doutrina
Imediatas
Lei
Constituio Federal
TIDH / Jurisprudncia
Princpios
Atos Administrativos
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A fonte MATERIAL a fonte de produo da norma. a fbrica do direito penal. o ente encarregado de criar o direito penal. E quem esse ente? a UNIO. S a Unio pode criar o direito penal (art 22, I, CRFB). Exceo: art. 23 da CR tem um P.U (lei complementar pode autorizar os Estados a legislar sobre questes especficas). Pode ser at mesmo um direito penal incriminador. Um grande exemplo nos crimes ambientais, quando o Estado tem uma flora especfica. A fonte FORMAL serve pra propagar o produto fabricado. uma fonte de exteriorizao, de conhecimento. Antigamente classificava-se em:
Imediata: somente a lei Mediata: costumes e princpios gerais do direito.
Essa classificao est ultrapassada. A constituio, os tratados internacionais e a jurisprudncia tambm revelam o direito penal de forma imediata. At mesmo princpios e atos administrativos (Ex: ato normativo que completa norma penal em branco).
A fonte formal mediata, na verdade, a doutrina. A lei a primeira fonte formal imediata, mas no a nica. Entretanto o nico instrumento normativo capaz de criar infraes penais e cominar sanes. A CONSTITUIO FEDERAL tambm uma fonte formal imediata. Ela revela o direito penal quando fala, por exemplo, que no h crime sem lei anterior que o defina. No cria infraes penais e no comina penas, mas estabelece patamares mnimos de criminalizao (mandados constitucionais de criminalizao). A CRFB, por exemplo, anuncia que a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei. Ela no cria o crime de racismo, quem cria o legislador. Mas quando ele for criar, precisa respeitar esses patamares mnimos. ( UMA NORMA CONSTITUCIONAL DE EFICCIA LIMITADA) QUESTIONAMENTO: Por que a CRFB no pode criar infraes penais e cominar sanes? Por causa do seu processo moroso de alterao. QUESTIONAMENTO: Existem mandados constitucionais de criminalizao implcitos? Sim, em relao aos imperativos de tutela, quando h a finalidade de evitar a interveno ineficiente do Estado.
A constituio, por exemplo, garante o direito vida como direito fundamental. Portanto, o legislador no poderia retirar o crime de homicdio, pois um mandado de criminalizao implcito. Nessa questo entra a polmica da legalizao do aborto, que questionada.
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Os tratados internacionais de direitos humanos tambm so modernamente considerados fontes formais imediatas. Eles no criam tipos e sanes para o direito interno, mas to somente para o direito internacional (Ex: estatuto de Roma, que criou crimes vlidos pro DPI, julgados pelo TPI).
O tratado penal de DH no-incriminador. S a lei fonte incriminadora pro direito interno.
Isso aconteceu no caso do MP de so Paulo, que usava uma conveno internacional (conveno de palermo) para definir o que era organizao criminosa, antes da lei especial. No poderia usar uma conveno para criar crimes pro direito interno. Assim o STF decidiu. A jurisprudncia tambm tem sido reconhecido como uma fonte formal imediata. Ela revela direito penal, podendo inclusive ter carter vinculante.
Ex: artigo 71 do CP -> crime continuado: a lei no revela quais so as condies de tempo; a jurisprudncia que acabou sedimentando um prazo de 30 dias.
Os princpios tambm so fontes formais imediatas. Muitas vezes os tribunais absolvem ou reduzem penas com base em princpios.
Ex: princpio da insignificncia ( uma atipicidade material). Os atos administrativos tambm so fontes formais imediatas quando complementam normas penais em branco.
(Ex: lei de drogas e Portaria 344\98). A nica fonte mediata modernamente seria a doutrina.
E quanto aos costumes? So classificados como fontes informais do direito penal.
INTERPRETAO DA LEI PENAL:
O ato de interpretar feito necessariamente por um sujeito, que empregando
determinado modo, chega a um resultado.
Portanto, possvel estudar a interpretao sob 3 enfoques:
Quanto ao sujeito (origem)
Quanto ao modo
Quanto ao resultado
Quanto ao SUJEITO, a interpretao pode ser:
Autntica (ou legislativa) -> Ex: art 327 CP, que traz o conceito de funcionrio
pblico.
Doutrinria (ou cientfica) -> feita pelos estudiosos; Ex: livros de doutrina
Jurisprudencial -> o significado da lei dado pelos tribunais (Ex: sumulas).
QUESTIONAMENTO: A exposio de motivos do CP de qual espcie?
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Cdigo Penal um exemplo de interpretao doutrinria, feita pelos doutos que
trabalharam no projeto do CP.
Cdigo de Processo Penal, em que a exposio de motivos dada por uma lei,
uma interpretao autntica ou legislativa.
Quanto ao MODO, a interpretao pode ser:
Gramatical \ Filolgica \ Literal: considera o sentido literal das palavras.
Teleolgica: perquire a inteno objetivada na lei (Ex: uso de celulares em
presdios)
Histrica: indaga a origem da lei.
Sistemtica: em conjunto com a legislao em vigo e com os princpios gerais do
direito.
Progressiva ou evolutiva: busca o significado legal de acordo com o progresso
da cincia.
Quanto ao RESULTADO, a interpretao pode ser:
Declarativa \ declaratria: aquela em que a letra da lei corresponde
exatamente quilo que o legislador quis dizer, nada suprimindo, nada
adicionando.
Restritiva: aquela que reduz o alcance das palavras da lei para corresponder
vontade do texto.
Extensiva: Amplia-se o alcance das palavras da lei para que corresponda
vontade do texto.
QUESTIONAMENTO: Admite-se interpretao extensiva contra o ru?
Existem 3 correntes:
Interpretao quanto ao Sujeito
Autntica (ou legislativa)
Doutrinria (ou cientfica)
Jurisprudencial
Interpretao Quanto ao Modo
Gramatical \ Filolgica \Literal:
Teleolgica
Histrica
Sistemtica
Progressiva ou evolutiva
Interpretao Quanto ao Resultado
Declarativa \declaratria
Restritiva
Extensiva
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1 - Nucci e Luiz Regis Prado: possvel, sendo indiferente que a interpretao
beneficie ou no o ru. Quando falamos em interpretao extensiva, a tarefa do
intrprete evitar injustias, e no beneficiar ou prejudicar o ru. A CRFB no
probe interpretao extensiva contra o ru.
2 LFG: socorrendo-se do princpio do in dubio pro reo, no se admite
interpretao extensiva contra o ru. O artigo 22, 2 do estatuto de roma diz
que em caso de ambiguidade, deve se interpretar a favor da pessoa investigada
ou condenada.
3 Zaffaroni: em regra, no cabe interpretao extensiva contra o ru, salvo
quando uma interpretao diversa resultar em escndalo por sua notria
irracionalidade (Ex: art 157, CP, 2 -> o que significa arma? s o instrumento
blico? Ou esse conceito abrange qualquer instrumento, como uma faca de
cozinha? Os tribunais interpretam extensivamente esse dispositivo para majorar
a pena no crime de roubo).
A interpretao extensiva no se confunde com a interpretao analgica.
Extensiva quando voc amplia o alcance da expresso.
A analgica ocorre quando o legislador d exemplos e encerra de forma
genrica, permitindo ao magistrado encontrar casos semelhantes. uma
interpretao intra legem, em que o cdigo detalha as situaes que quer
regular e permite que situaes semelhantes sejam abrangidas.
Ex: o artigo 121, 2 traz qualificadoras do homicdio. Os incisos I, III e IV trazem a
necessidade de interpretao analgica, quando o legislador fala em outro motivo
torpe, outro meio insidioso ou cruel e outro recurso que dificulte a defesa (so
encerramentos genricos).
ATENO! Rogerio Greco faz uma diferenciao distinta. Ele classifica a
interpretao analgica como uma espcie da interpretao extensiva em
sentido amplo, sendo outra espcie a interpretao extensiva em sentido
estrito.
Paulo Queiroz observa que a intepretao analgica nada mais do que uma
analogia in malam partem que o legislador autoriza.
INTERPRETAO EXTENSIVA
o processo de extrao do autntico significado da norma, ampliando-se o alcance das palavras legais, a fim de se atender a real finalidade do texto.
existe uma norma regulando a hiptese, de modo que no se aplica a norma do caso anlogo.
INTERPRETAO ANALGICA
processo de averiguao do sentido da norma jurdica, valendo-se de elementos fornecidos pela prpria lei, atravs de mtodo de semelhana.
ANALOGIA
no h norma reguladora para a hiptese (lacuna da lei)
A Ausncia de norma especfica que regule o caso concrero aplicando-se a norma do caso anlogo.
terminantemente proibida aplicao em direito penal da analogia que venha a prejudicar o ru (analogia in malam partem)
Admite-se a analogia que no traga prejuzos ao ru (analogia in bonam partem).
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QUESTIONAMENTO: O artigo 306 do CTB, que pune a embriaguez ao volante, um
caso de interpretao extensiva ou analgica?
analgica, pois o legislador d um exemplo (lcool) e encerra de forma genrica
(outra substancia que cause dependncia).
A interpretao analgica no se confunde com analogia! A analogia no forma de
intepretao, mas sim de integrao de lacunas na norma. A analogia pressupe lacunas
(falta de previso legal para o caso concreto). A intepretao analgica pressupe lei
para ser interpretada.
Pressupostos da analogia no direito penal:
Certeza de que sua aplicao ser favorvel ao ru (in bonam partem).
Existncia de uma efetiva lacuna a ser preenchida (omisso involuntria do
legislador).
Ex: artigo 181, I no abrange o companheiro -> cabe analogia, pois benfica
(isenta de pena) e a lacuna involuntria, pois o legislador nem imaginava que
fosse existir unio estvel.
Ex: furto privilegiado (art 155, 2): se a coisa de pequeno valor, tem o
privilgio. Mas pro roubo no tem, e no pode aplicar por analogia, pois uma
omisso voluntria. O legislador no quis privilegiar o crime de roubo por conta
da violncia ou grave amea.
QUESTIONAMENTO: O que significa interpretao sui generis e quais as suas
subdivises?
Exofrica: fora do ordenamento jurdico. O significado da norma interpretada
no est no ordenamento normativo. Voc no encontra na norma aquilo que
voc quer (Ex: erro de tipo -> quem define o que tipo legal a doutrina, e no
a lei; o artigo 20 do CP s diz erro sobre elemento constitutivo do tipo).
Endofrica: o texto normativo interpretado empresta o sentido de outros textos
do prprio ordenamento normativo (Ex: normas penais em branco -> no caso do
impedimento pro casamento, voc busca o conceito no prprio ordenamento,
no cdigo civil).
Existe ainda a interpretao conforme a constituio, em que a constituio federal
informa e conforma as normas hierarquicamente inferiores. uma importante forma
de interpretao em um estado democrtico de direito.
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PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO PENAL:
O Rogrio Sanches estuda os princpios sob 4 grupos:
1) Princpios relacionados com a misso do direito penal:
A) Principio da exclusiva proteo dos bens jurdicos:
O direito penal deve servir apenas e to somente para proteger bens jurdicos
relevantes. Bem jurdico um ente material ou imaterial, essenciais para a coexistncia
do homem em sociedade. Ex: o direito penal tem que proteger a vida, a honra, o
patrimnio, a dignidade pessoal, a f pblica, entre outros bens jurdicos.
Est trabalhando com a ideia de Roxin (funcionalismo Teleolgico), e no com a
de Jakobs, (funcionalismo Sistemico)- (proteger o sistema).
QUESTIONAMENTO: O que espiritualizao do direito penal?
o direito penal cada vez mais protegendo bens de natureza difusa ou coletiva
(Ex: meio ambiente, ordem econmica etc). a desmaterializao ou liquefao
do bem jurdico.
Principios relacionados com a MISSO FUNDAMENTAL DO DIREITO PENAL
Principios relacionados com o FATO PRATICADO PELO AGENTE
Principios relacionados com o AGENTE DO FATO
Principios relacionados com a PENA
Misso do Direito Penal
Exclusiva proteo dos bens jurdicos
Interveno Mnima
Subsidiriedade
FragmentariedadePrincpio da
Insignificncia
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B) Princpio da interveno mnima:
O direito penal se importa com fatos humanos e indesejados pela sociedade, mas nem
todos. Se voc parar em cima da faixa de pedestres, isso indesejvel, mas no interessa
pro direito penal.
O direito penal norteado pelo princpio da interveno mnima, por conta da sano
que ele traz, ele deve ser subsidirio, fragmentrio, s deve ser aplicado quanto
estritamente necessrio, de modo que sua interveno fica condicionada ao fracasso
das demais esferas de controle (carter subsidirio), observando somente os casos de
relevante leso ou perigo ao bem jurdico tutelado (carter fragmentrio).
OBS: Subsidiariedade e fragmentariedade so caractersticas do princpio da
interveno mnima, que no se confundem. No so sinnimos. O princpio da
insignificncia um desdobramento lgico da caracterstica da fragmentariedade.
QUESTIONAMENTO: O que o princpio da insignificncia?
O Princpio da insignificncia, assim, decorre dos primrdios do Direito Romano
Privado, onde era bem sumarizado pelo brocardo latino Minimus non Curat Praetor, isto
, o mnimo no preocupa aos tribunais, vindo a ser estudado e transladado ao Direito
Penal pelas lies do ilustre jurista Claus Roxin por volta do ano de 1.970, sendo
atualmente de pacfica aceitao, tanto pela doutrina, quanto pela jurisprudncia ptria,
inclusive pelo prprio STF.
um princpio limitador do direito penal.
causa de atipicidade material.
um desdobramento da fragmentariedade.
Princpio da Interveno
Mnima
Subsidirio
Fragmentrio
Norteia o Direito Penal
S deve ser aplicado quando estritamente necessrio.
somente nos casos de relevante leso ou perigo ao bem jurdico tutelado .
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Para os Tribunais Superiores, preciso o preenchimento de alguns requisitos pra ser
aplicada a insignificncia:
Ausncia de periculosidade social da ao.
Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento.
Mnima ofensividade da conduta do agente.
Inexpressividade da leso jurdica causada.
Paulo Queiroz diz que os 4 requisitos querem dizer exatamente a mesma coisa.
O STJ e o STJ tem considerado a capacidade econmica da vtima para aplicar
a insignificncia e tambm tem negado o princpio da insignificncia para o
reincidente, portador de maus antecedentes e para o criminoso habitual.
Nesse caso no haveria reduzido grau de reprovabilidade. Sanches crtica, pois
seria um verdadeiro direito penal do autor.
O princpio da insignificncia tem o sentido de excluir ou de afastar a prpria
tipicidade penal, ou seja, no considera o ato praticado como um crime, por isso,
sua aplicao resulta na absolvio do ru e no apenas na diminuio e
substituio da pena ou no sua no aplicao.
Observaes importantes:
Entendimento Jurisprudencial
No se aplica o princpio da insignificcia
ao furto qualificado, por faltar o reduzido grau de reprovabilidade.
crimes contra a f pblica, mais precisamente no de moeda falsa.
porte de drogas para uso prprio
em nenhuma forma de trfico
STF admite e o STJ no
crimes contra a administrao pblica praticados por funcionrio pblico
STF e STJ Admitem
crimes contra a administrao pblica praticados por particulares
nos crimes ambientais
admitido nos crimes militares, desde que o fato no coloque em risco a hierarquia e disciplina militar
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PRINCIPIO DA BAGATELA PRPRIA vs BAGATELA IMPRPRIA
PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA vs PRINCPIO DA ADEQUAO SOCIAL.
2) PRINCPIOS RELACIONADOS COM O FATO DO AGENTE:
A) Princpio da exteriorizao ou materializao do fato:
O Estado s pode incriminar condutas humanas voluntrias, isto , fatos, no pode
punir pelo pensamento do agente, pelo estilo de vida (Ex: mendicncia, que foi abolida
das contravenes), pelos seus desejos.
Bagatela Prpria
Na bagatela prpria os fatos j nascem irrelevantes para o direito penal.
O fato sequer tpico (tipicidade material exclui o desvalor do resultado jurdico irrelevncia da leso).
Ex: furto de uma caneta BIC.
Bagatela Imprpria
Na bagatela imprpria o fato at relevante, mas a pena diante do caso concreto desnecessria.
O fato tpico, ilcito e culpvel, mas no punvel.
Ex: perdao judicial no homicdio culposo
Princpio da Insignificncia
Funciona como limitador ao direito penal
A Limitao se d por causa da irrelevncia de leso ao bem jurdico
Adequao Social
Funciona como limitador ao direito penal.
A Limitao se d porque a conduta aceita no meio social.
informa que apesar de uma conduta se ajustar a um tipo penal, no ser considerada tpica se for socialmente adequada ou reconhecida.
Fato do Agente
Princpio da Exteriorizao do Fato
Princpio da Ofensividade / Lesividade
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preciso que esse pensamento se exteriorize em fatos pra que o direito penal possa
punir, ou seja, necessrio o incio da execuo.
Lembrando que o DP brasileiro um direito penal do fato, e no do autor.
Um exemplo disso o artigo 2 do CP, que fala expressamente em fato.
Art. 2 - Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar
crime, cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena
condenatria
Entretanto, isso no veda que consideremos circunstancias relacionadas ao autor,
especificamente quando da anlise da pena.
Ex: artigo 59 do CP e reincidncia.
B) Princpio da ofensividade \ lesividade:
Exige que do fato praticado ocorra leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado
dentro desse princpio precisamos analisar o crime de dano e o de perigo.
No crime de dano ocorre efetiva leso ao bem jurdico.
No crime de perigo basta risco de leso ao bem jurdico.
Dentro do crime de perigo, ainda h outra classificao:
Perigo abstrato: o risco de leso presumido por lei. Da conduta j se presume
absolutamente o risco de leso ao bem jurdico, no se admitindo prova em
contrrio. S precisa demonstrar a conduta do acusado.
Perigo concreto: aqui o risco deve ser demonstrado.
Com vitima determinada: precisa mostrar q o risco atingiu pessoa certa
e determinada.
Com vtima difusa: no precisa de uma pessoa certa e determinada
correndo risco.
O legislador quando cria um crime que vai decidir qual a sua espcie, Ele pode dizer
um crime de dano, ou de perigo.
Princpio da ofensividade
crime de dano
crime de perigo
Perigo abstrato
Perigo concreto
Com vtima difusa
Com vitima determinada
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Alguns doutrinadores entendem que o crime de perigo abstrato seria inconstitucional.
Presumir previa e abstratamente o perigo significa, em ltima analise, que o perigo no
existe.
O STF discorda (HC 104.410). A criao de crimes de perigo abstrato no representa, por
si s, comportamento inconstitucional, mas proteo eficiente do Estado.
Ex: embriaguez ao volante e porte de arma desmuniciada -> pro STF so crimes
de perigo abstrato. Basta estar embriagado pra haver crime, no precisa dirigir
de forma anormal.
3) PRINCPIOS RELACIONADOS COM O AGENTE DO FATO:
A) Princpio da responsabilidade pessoal:
Probe-se o castigo pelo fato de outrem, est vedada a responsabilidade penal coletiva.
Desse princpio decorre que o MP tem que individualizar a denncia, No caso de
concurso de agentes, a denncia tem que consistir na participao de cada agente. O
promotor tem que individualizar comportamentos. Fica proibida a denncia genrica,
vaga, evasiva.
Exceo: nos crimes societrios os tribunais vem flexibilizando essa
obrigatoriedade, pois l fica muito difcil individualizar comportamentos,
principalmente quando a deciso criminosa se d por um colegiado.
Outro desdobramento a obrigatoriedade de individualizao da pena.
Agente do Fato
Responsabilidade Pessoal
Responsabilidade Subjetiva
Culpabilidade
Isonomia
Presuno de Inocncia
-
B) Princpio da responsabilidade subjetiva:
No basta que o fato seja materialmente causado pelo agente, fica a sua
responsabilidade condicionada existncia da voluntariedade (dolo ou culpa).
No existe responsabilidade penal sem dolo ou culpa. Veda-se a responsabilidade penal
objetiva, diferente do que ocorre no direito civil.
QUESTIONAMENTO: Existem excees, em que se admite a responsabilidade penal
objetiva?
Existe doutrina que defende que sim, afirmando que existem 2 casos de
responsabilidade penal objetiva autorizada por lei.
O primeiro caso seria no de embriaguez voluntria. O professor discorda, pois a
teoria da actio libera in causa exige no somente uma anlise pretrita da
imputabilidade, mas tambm da vontade do agente.
O segundo caso seria o da rixa qualificada, em que a qualificadora iria atingir
todos os briguentos, no importando quem foi o autor do fato que levou
morte. O professor tambm discorda, pois aqui s responde pelo resultado
agravador quem atuou frente a ele com dolo ou culpa.
Pra alguns autores tambm haveria resp. penal objetiva no caso da
responsabilidade penal da pessoa jurdica no caso dos crimes ambientais.
C) Princpio da culpabilidade:
um princpio limitador do direito penal. S pode o Estado impor sano penal ao
agente imputvel com potencial conscincia da ilicitude, quando dele exigvel conduta
diversa.
Esse princpio exige todos os elementos da culpabilidade:
Imputabilidade.
Potencial conscincia da ilicitude.
Exigibilidade de conduta adversa
D) Princpio da isonomia:
Expresso no caput do artigo 5 da CRFB. Todos so iguais perante lei.
Essa igualdade no meramente formal, ela tambm igualdade substancial.
-
possvel tratar pessoas de forma desigual, se forem elas desiguais. Por esse
motivo, o STF julgou constitucional a Lei Maria da Penha (ADC n 19), como uma
ao afirmativa.
E) Princpio da presuno de inocncia:
A nossa constituio no presume ningum culpado. Na verdade, ela adota um princpio
da no culpabilidade.
Art 5, LVII - ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de
sentena penal condenatria;
diferente da Conveno Interamericana de Direitos Humanos. Art. 8 "toda
pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocncia enquanto
no se comprove legalmente sua culpa".
Para o STF o postulado do estado de inocncia, ainda que no se considere
como presuno em sentido tcnico, encerra, em favor de qualquer pessoa sob
persecuo penal, o reconhecimento de uma verdade provisria, com carter
probatrio, que repele suposies ou juzos prematuros de culpabilidade, at
que sobrevenha como o exige a Constituio do Brasil o trnsito em julgado
da condenao penal. S ento deixar de subsistir, em favor da pessoa
condenada, a presuno de que inocente.
A defensoria s trabalha com princpio da presuno de inocncia.
Desdobramentos do princpio da presuno de inocncia:
Qualquer restrio liberdade do agente somente se admite aps a condenao
definitiva.
OBS: A priso provisria s cabvel quando imprescindvel (o artigo 312 CPP fala em
convenincia da instruo, mas errado; na verdade quando for imprescindvel pra
instruo criminal).
Cumpre acusao o dever de demonstrar a responsabilidade do ru.
A condenao deve derivar da certeza do julgador (in dubio pro reo).
Tem uma sumula vinculante que tem como fundamento esse princpio, que a SV11.
Smula Vinculante n 11: S lcito o uso de algemas em casos de resistncia e
de fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por
parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob
pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e
de nulidade da priso ou do ato processual a que se refere, sem prejuzo da
responsabilidade civil do Estado.
OBS: Os princpios relacionados com a pena sero estudados na Teoria Geral da Pena.
-
Princpio da Legalidade:
muito mais rico do que o simples artigo 1 do CP, e est previsto fundamentalmente
na constituio.
Art 5, II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa seno em virtude de lei;
Art 5, XXXIX - no h crime sem lei anterior que o defina, nem
pena sem prvia cominao legal;
CP, Art. 1 - No h crime sem lei anterior que o defina. No h
pena sem prvia cominao legal.
Existem ainda documentos internacionais que tratam do princpio da legalidade:
Convnio para a proteo dos direitos humanos e liberdades fundamentais
(Roma, 1950).
Conveno americana de direitos humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica,
1969)
Estatuto de Roma (1998).
um princpio relacionado com o fato do agente.
um direito fundamental do cidado, uma real limitao do poder estatal de interferir
na esfera das liberdades individuais. Da a sua incluso no artigo 5 da CRFB e nos
tratados de DH. LEGALIDADE = reserva legal + anterioridade
O princpio da legalidade nasce da juno de 2 garantias importantes, a reserva legal e
a anterioridade.
QUESTIONAMENTO: Quais os fundamentos polticos, democrticos e jurdicos do
princpio da legalidade?
CP, Art. 1 - No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia
cominao legal.
Po
ltic
os vincula o poder
executivo e o poder judicirio a leis formuladas de forma abstrata (impede o poder punitivo arbitrrio).
De
mo
crt
ico representa o
respeito ao princpio da separao dos poderes (compete ao parlamento a misso de elaborar leis).
Jur
dic
o uma lei prvia e clara produz importante efeito intimidativo (Beccaria).
-
QUESTIONAMENTO: Apesar do CP falar s em crime, a legalidade abrange a
contraveno penal? E a pena abrange a medida de segurana?
Sim, pois a contraveno no deixa de ser uma infrao penal e a medida de
segurana no deixa de ser uma sano penal. uma releitura garantista do
artigo 1.
QUESTIONAMENTO: O artigo 3 do Cdigo Penal Militar, quando diz que a medida de
segurana pode ser a vigente ao tempo da sentena ou da execuo, foi recepcionado
pela constituio?
No, pois violou a anterioridade, que integra a legalidade.
CPM, Art. 3 As medidas de segurana regem-se pela lei vigente
ao tempo da sentena, prevalecendo, entretanto, se diversa, a lei
vigente ao tempo da execuo.
Esse dispositivo respeita a reserva legal, mas fere a anterioridade. Portanto, viola
o princpio da legalidade.
Desdobramentos do princpio da legalidade:
No h crime:
O princpio da legalidade no pode se resumir mxima de no h crime ou pena sem
lei. Esse apenas um dos desdobramentos (princpio da reserva legal -> lei ordinria ou
lei complementar, excepcionalmente).
QUESTIONAMENTO: Medida provisria pode criar crime?
No, pois no lei em sentido estrito, mas sim ato do poder executivo com fora
normativa. Logo, a MP no pode criar crime ou cominar pena.
QUESTIONAMENTO: Medida provisria pode versar sobre direito penal no-
incriminador? (Ex: criar uma causa extintiva da punibilidade)
Uma corrente vai dizer que no, pois o artigo 62, 1, I, b probe a medida
provisria versando sobre direito penal. Alm do mais, o requisito da relevncia
e urgncia no combinam com o direito penal. Essa corrente prevalece entre
os constitucionalistas.
No h crime sem
LeiEscrita Anteiror Estrita Certa Necessria
-
Uma segunda corrente vai dizer que a EC. 32 s reforou a ideia de que no pode
a Medida provisria versar sobre direito penal incriminador, mas no impediu
seu uso para direito no incriminador. Essa segunda posio a que prevalece
no Supremo (MP417\08 -> impedia a tipificao de determinados
comportamentos relacionados posse de arma de fogo; estatuto do
desarmamento).
QUESTIONAMENTO: Uma resoluo do TSE pode criar crime ou cominar pena? E uma
resoluo do CNJ ou do CNMP?
No sendo leis em sentido estrito, no podem.
As menes a condutas criminosas indicadas nas resolues do TSE s explicam
que aquelas comportamentos podem configurar crimes sujeitos a penas
previstos no Cdigo Eleitoral. So meras consolidaes de tipos penais
previamente tipificados por lei. No a resoluo que cria crime ou comina pena,
a lei.
O princpio da legalidade ainda tem um segundo desdobramento, que o princpio da
anterioridade.
Esse princpio probe a retroatividade malfica da lei penal.
A retroatividade benfica garantia constitucional do cidado.
Portanto, alm de ter que existir lei para prever crime ou cominar pena, essa lei precisa
ser anterior ao comportamento praticado, mas se a retroatividade for benfica ao
agente, tem que retroagir.
O princpio da legalidade impede a retroatividade da lei penal -> FALSO,
pegadinha
H ainda um terceiro desdobramento.
A lei tem que ser ESCRITA.
Com isso, probe-se o costume incriminador (no se probe o costume no direito penal,
mas sim o costume incriminador; o costume importante na interpretao -> costume
secundum legis, interpretativo (Ex: art 155, 1 do CP -> o que repouso noturno, que
aumenta a pena)).
QUESTIONAMENTO: Pode um costume abolir infrao penal?
Existem 3 correntes:
Admite-se a o costume abolicionista ou revogador da lei nos casos em que a
infrao penal no mais contraria o interesse social, deixando de repercutir
negativamente na sociedade. Assim, o jogo do bicho no pode ser punido, pois
a contraveno teria sido formal e materialmente revogada pelo costume.
-
No possvel o costume abolicionista. Entretanto, quando o fato j no mais
indesejado pelo meio social, a lei no deve ser aplicada pelo magistrado. Assim,
o jogo do bicho, apesar de ser formalmente contraveno, no serve para punir
o autor da conduta, pois materialmente abolida.
Uma lei s pode ser revogada por outra lei. No existe costume abolicionista.
Assim, o jogo do bicho permanece infrao penal, servindo a lei para punir os
contraventores, enquanto no revogada por outra lei. a corrente que
prevalece. O STJ inclusive j se manifestou nesse sentido, no caso de casa de
prostituio.
OBS: O adultrio deixou de ser crime por causa do princpio da interveno mnima, e
no por causa do costume.
Existe ainda um outro desdobramento da legalidade: no h crime ou pena sem lei
ESTRITA.
Assim, probe-se a utilizao de analogia para criar tipo incriminador.
OBS: A analogia in bonam parte (no incriminadora) permitida no direito penal.
Princpio da legalidade probe a analogia no direito penal -> FALSO,
pegadinha.
QUESTIONAMENTO: O artigo 155, 3 do CP abrange sinal de TV a cabo como
equiparvel coisa mvel?
Art. 155, 3 - Equipara-se coisa mvel a energia eltrica ou qualquer outra que tenha
valor econmico.
2 correntes:
Abrange. Sinal de TV forma de energia com valor econmico.
No abrange, pois sinal de TV no forma de energia. Se voc entender que
abrange, est fazendo uma analogia in malam partem). (STF)
A 2 turma do STF, no julgamento do HC 97261 adotou a segunda corrente, declarando
a atipicidade da conduta do agente que subtrai sinal de TV cabo, asseverando ser
impossvel a analogia incriminadora com o furto de energia eltrica.
Para o STF, sinal de TV diferente de energia.
O mesmo raciocnio pode ser usado para WI-FI.
O STF tambm decidiu que associao para o trfico no pode ser equipada a
crime hediondo. Isso seria uma analogia in malam parte.
A constituio s equipara hediondo o trfico de drogas, e no a associao
para o trfico.
Existe ainda outro desdobramento, que o princpio da taxatividade ou da
determinao.
-
No h crime ou pena sem lei CERTA.
Exige-se clareza na redao dos tipos penais. Voc precisa ler e compreender
imediatamente o que se busca punir.
Est relacionado ao fundamento jurdico do princpio da legalidade (lei prvia e clara
produz importante efeito intimidativo).
O direito penal no pode se utilizar de expresses ambguas, duvidosas.
Em 2012 a Lei 12720 criou o tipo penal de constituir milcia.
Art. 288-A. Constituir, organizar, integrar, manter ou custear
organizao paramilitar, milcia particular, grupo ou esquadro
com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste
Cdigo
O que seria organizao paramilitar? Grupo ou esquadro? Milcia particular? Quantas
pessoas devem integrar esses grupos? O legislador no foi claro ao criar esse tipo penal.
Bittencourt sustenta que esse artigo de questionvel constitucionalidade.
Uma clara ofensa ao princpio da taxatividade o caso do Estatuto do Torcedor, que
tem tipos penais obviamente inconstitucionais.
O artigo 41 pune provocar tumultos nos estdios. uma expresso muito vaga e
ambgua. Xingar torcida seria provocar tumulto?
Art. 41-B. Promover tumulto, praticar ou incitar a violncia, ou
invadir local restrito aos competidores em eventos esportivos
Por fim, existe ainda um ltimo desdobramento da legalidade.
No h crime ou pena sem lei NECESSRIA.
Tambm um desdobramento lgico do princpio da interveno mnima.
Nesse sentido o legislador revogou os delitos de seduo e de adultrio.
OBS: O princpio da legalidade o vetor basilar do garantismo. Quanto mais voc limita
o poder punitivo do Estado, mais voc traz garantias ao cidado. Garantismo o mnimo
poder punitivo do Estado em face das mximas garantias do cidado. Mas esse mnimo
poder punitivo do Estado tem que ser eficiente.
QUESTIONAMENTO: Qual a diferena entre legalidade formal e legalidade material?
A legalidade formal nada mais do que a obedincia ao devido processo
legislativo. Se eu obedeo a legalidade formal, significa que eu estou diante de
uma lei vigente, Mas essa lei vigente tem que ser ainda vlida. O contedo do
tipo deve respeitar direitos e garantias do cidado. a que falamos em
legalidade material.
Nem sempre uma lei vigente vlida. No porque obedeceu o devido processo
legislativo que a lei vlida; preciso analisar o seu contedo, pra saber se ela
respeitou garantias fundamentais.
-
Ex: A lei 8072\90 (crimes hediondos) criou o regime integral fechado, e o STF
entendeu que ela, embora vigente, seria invlida, pois o regime integral feriria o
princpio da individualizao da pena e da dignidade da pessoa humana.
LEI PENAL:
A lei penal pode ser completa ou incompleta.
A completa aquela que dispensa complemento valorativo (dado pelo juiz na anlise do
caso concreto) ou normativo (dado por outra norma). O exemplo clssico o artigo 121
do CP (homicdio), que dispensa qualquer complemento.
A incompleta aquela que depende de complemento valorativo ou normativo. Se
depende de complemento valorativo, chamada de tipo incompleto. Se depende de
complemento normativo, chamada de norma penal em branco.
1) Tipo aberto:
uma espcie de lei penal incompleta, pois depende de complemento valorativo. O
complemento dado pelo juiz (complemento valorativo), na anlise do caso concreto.
Ex: crimes culposos -> so descritos em tipos abertos. O legislador no enuncia
as formas de negligencia, imprudncia ou impercia, ficando a anlise a critrio
do magistrado na anlise do caso concreto.
OBS: Para no ofender o princpio da legalidade, a redao tpica do tipo aberto deve
trazer o mnimo de determinao.
EXCEES. Existem casos em que o legislador j anuncia quais os comportamentos
caracterizados de culpa.
Ex: receptao culposa
Art 180, 3 - Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou
pela desproporo entre o valor e o preo, ou pela condio de
quem a oferece, deve presumir-se obtida por meio criminoso.
2) Norma Penal em branco:
Tambm uma lei penal incompleta, mas aqui o complemento dado por outra norma
(complemento normativo).
Lei Penal
Completa
Incompleta
Complemento Valorativo
tipo penal incompleto
Complemento Normativo
norma penal em branco
-
Se essa outra norma for diferente de lei, teremos uma norma penal em branco
em sentido estrito.
Se a outra norma for lei temos uma norma penal em branco em sentido amplo.
a) Norma penal em branco prpria \ em sentido estrito \ heterognea:
O complemento normativo no emana do legislador, mas sim de fonte
normativa diversa:
Ex: Portaria 344\98 do Ministrio da Sade, que complementa a lei de drogas,
definindo o que so drogas.
b) Norma penal em branco imprpria \ em sentido amplo homogneo:
O complemento normativo emana do legislador.
uma lei complementada por outra lei.
Se for uma lei penal, vai se chamar norma penal em branco homognea
homovitelina (homloga) -> Ex: peculato; o artigo 327 explica o que funcionro
publico
Se for uma lei no penal, vai se chamar norma penal em branco homognea
heterovitelina (heterloga) -> Ex: ocultao de impedimento para casamento; o
art 237 do CP complementado pelo cdigo civil, que diz quais so os casos de
impedimento.
QUESTIONAMENTO: O que norma penal em branco ao revs?
quando o complemento refere-se sano, ao preceito secundrio, e no ao contedo
da proibio. O complemento da norma penal em branco ao revs deve ser
necessariamente fornecido por lei, em respeito ao princpio da legalidade.
Ex: lei de genocdio -> o contedo completo, mas remete s penas do cdigo
penal. A pena incompleta, ela precisa de complementao.
QUESTIONAMENTO: A norma penal em branco heterognea constitucional?
(Portaria complementando contedo proibitivo)
2 correntes:
inconstitucional, pois viola a legalidade e a separao dos poderes. Ofende o
fundamento democrtico da legalidade. (Greco, Paulo Queiroz)
constitucional, pois o executivo s define alguns elementos tcnicos, pois os
elementos bsicos do tipo j foram estabelecidos em lei. O executivo s
esclarece. A segunda corrente a que prevalece.
-
LEI PENAL NO TEMPO
Como decorrncia do princpio da legalidade, aplica-se em regra a lei penal vigente
quando da realizao do fato criminoso (tempus regit actum -> no um princpio
exclusivo do processo penal).
Excepcionalmente, ser permitida a retroatividade da lei penal, desde que benfica ao
ru.
Extra atividade da lei penal -> fenmeno que faz com que a lei penal se movimente no
tempo.
2 espcies:
QUESTIONAMENTO: Quando um crime se considera praticado? No momento da
conduta ou no do resultado?
3 teorias:
O CP brasileiro adotou a teoria da atividade.
Norma Penal em branco
Prpria - sentido estrito - heterognea
O complemento normativo no emana do legislador,
mas sim de fonte normativa diversa
imprpria \ em sentido amplo
homogneo
O complemento normativo emana do
legislador.
homovitelina (homloga) Se for
uma lei penal,
heterovitelina (heterloga) Se for uma lei no penal.
Retroatividade
a lei posterior mais benfica retroage paraalcanar fatos anteriores, quando ainda noexistia.
Ultra-atividade
possibilidade que a lei morta tem decontinuar vigente para os fatos praticadosdurante a sua vigncia. A lei revogada poroutra mais gravosa continua aplicando-separa os fatos cometidos na sua vigncia.
Atividade
considera-se praticado o crime no momento da conduta
Brasil
Resultado
considera-se praticado o crime no momento do resultado.
Ubiquidade
considera-se praticado o crime no momento da conduta ou do resultado.
-
Art. 4 - Considera-se praticado o crime no momento da ao ou omisso, ainda que
outro seja o momento do resultado.
no momento da conduta que tem que estar presentes todos os substratos do
crime.
Pelo princpio da coincidncia \ congruncia \ simultaneidade, todos os
elementos do crime (fato tpico, ilcito e culpvel) devem estar presentes no
momento da conduta.
Ex: Indivduo era menor no momento da conduta e maior no momento do
resultado. Aplica-se o ECA ou o CP? Vai ser aplicado o ECA, porque o momento
da conduta.
O momento do crime tambm importante para saber qual a lei vigente, que vai
acompanhar o fato at a sentena transitada em julgado (salvo se sobrevier uma lei mais
benfica).
Sucesso de leis penais no tempo:
a) Novatio legis incriminadora: Se no momento da conduta o fato era atpico e
depois se torna tpico, a nova lei no pode retroagir, pois s se admite a
retroatividade benfica.
Ex: cola eletrnica (art 311-A, CP) -> neocriminalizao
b) Lex Gravior: Se no momento da conduta o fato era tpico e vem uma lei mais
grave, ela tambm no poder retroagir. A lei anterior ser ultra-ativa para
os fatos praticados durante a sua vigncia.
Ex: Prazo prescricional para crimes com pena inferior a 1 ano era de 2 anos, e
depois de 2010 passou a ser de 3 anos -> s se aplica para os fatos posteriores.
OBS: No caso de crimes permanentes ou continuados, a lei penal mais grave aplica-
se se entrar em vigncia antes de cessar a continuidade ou permanncia -> Sumula
711 do STF.
Muitos criticam essa sumula, pois estaria equiparando os crimes continuados e
permanentes, apresentando uma analogia in malam parte.
c) Abolitio criminis: Se no momento da conduta o fato era tpico e deixou de ser
tpico, a lei posterior descriminalizadora ser retroativa, pois mais benfica.
Ex: adultrio, que deixou de ser crime pela L11106.
Art. 2 - Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa
de considerar crime, cessando em virtude dela a execuo e os
efeitos penais da sentena condenatria.
OBS: A abolitio criminis no deixa de ser um desdobramento lgico do princpio da
interveno mnima.
-
Natureza jurdica da abolitio criminis:
Causa que extingue a tipicidade (Flavio Monteiro de Barros)
Causa que extingue a punibilidade ( a adotada pelo CP).
Consequncias da abolitio criminis:
Cessa a execuo penal => a lei abolicionista no respeita a coisa julgada (no
viola o artigo 5, pois ele uma garantia do indivduo contra o Estado, e no do
Estado contra o indivduo).
Cessam os efeitos PENAIS da sentena condenatria: os efeitos extrapenais
permanecem (arts. 91 e 92 do CP). -> a reincidncia um efeito penal que
desaparece com a abolitio criminis, mas a reparao do dano um efeito
extrapenal que no desaparece com a abolitio criminis.
d) Lex mitior ou novatio legis im mellius: Se o fato era tpico e lei posterior
tornou a situao menos grave (Ex: diminuio de pena ou de prazo
prescricional), tambm haver retroatividade.
Art 2, Pargrafo nico - A lei posterior, que de qualquer modo
favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que
decididos por sentena condenatria transitada em julgado.
Ex: Crime da manuteno de casa de prostituio -> manuteno de explorao
sexual
preciso haver explorao sexual. Se a prostituta for maior e capaz e quiser se
prostituir no crime. No basta apenas a prostituio para haver crime =>
diminuiu o aspecto do tipo => retroage.
A lex mitior tambm no respeita coisa julgada.
QUESTIONAMENTO: Depois do transito em julgado, quem o juiz competente para
aplicar a lei mais benfica?
Sumula 611 do STF -> o juiz da execuo.
Mas em uma prova escrita bom lembrar das 2 correntes:
Juiz da execuo, insistindo na sumula.
Depende: se de aplicao meramente matemtica, o juiz da execuo quem
aplica; mas se implicar juzo de valor vai precisar de reviso criminal
Ex: vem uma lei que diminui a pena no crime de roubo inferior a um salrio
mnimo -> mera matemtica, ento quem aplica o juiz da execuo
Ex: vem uma lei que prev diminuio de pena quando houver pequeno prejuzo
vtima -> tem que ter juzo de valor, ento precisa da reviso criminal.
-
QUESTIONAMENTO: A lex mitior pode retroagir se ainda estiver na vacatio legis?
1 corrente: Sim, pois o tempo de vacatio tem como finalidade principal apenas
promover o conhecimento da lei, ento quem j dela conhece deveria aplica-la
(Greco e Alberto Silva Franco).
2 corrente: NO, No perodo da vacatio a lei penal no possui eficcia jurdica
ou social (Damasio, Nucci). a corrente que prevalece.
QUESTIONAMENTO: Se a lei nova for metade boa e metade ruim, o juiz pode combin-
la com a lei anterior para beneficiar o ru? (Ex: diminui a pena privativa da liberdade,
mas aumenta a multa)
2 correntes:
- No pode combinar leis penais. O juiz, ao combinar as 2 leis, passaria a legislar,
criando uma terceira lei (lex tercia) -> Nelson Hungria STF (prevalece)
- pode combinar leis penais. Se o juiz pode aplicar o todo de uma lei ou de outra
para beneficiar o ru, pode tambm escolher parte de uma ou de outra para o
mesmo fim (beneficiar o ru).
Os tribunais superiores tambm divergem. No STF, o RE596152 a favor, e o HC
103833 contra. No STJ tambm tem julgados divergentes.
e) Se no momento da conduta era o fato tpico e migra-se o contedo criminoso
para outro tipo penal, teremos a aplicao do principio da continuidade
normativo-tpica.
Ex: antes da L12015 tnhamos o estupro e o atentado violento ao pudor. A nova
lei migrou o atentado violento ao puder para o artigo 213, que hoje pune
constranger algum a ter conjuno carnal.
Art. 213. Constranger algum, mediante violncia ou grave
ameaa, a ter conjuno carnal ou a praticar ou permitir que com
ele se pratique outro ato libidinoso:
Esse princpio no se confunde com a abolitio criminis, em que o fato deixa de ser
criminoso. No princpio da continuidade normativo-tpica o fato continua sendo
criminoso, mas em outro tipo penal, com outra roupagem.O atentado violento ao
pudor no foi descriminalizado; ele s punido em outro artigo.
LEI TEMPORRIA E LEI EXCEPCIONAL:
Art. 3 - A lei excepcional ou temporria, embora decorrido o
perodo de sua durao ou cessadas as circunstncias que a
determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigncia
So leis ultrativas.
Lei temporria aquela instituda por um prazo determinado, tem prefixado no texto o
seu lapso de vigncia.
-
Ex: esta lei lei tem validade de janeiro de 2010 a dezembro de 2013
Lei excepcional aquela editada em funo de algum evento transitrio, ela perdura
enquanto persistir o estado de emergncia.
Ex: estado de guerra ou epidemia
Se a pessoa pratica um crime na vigncia da lei temporria ou excepcional, vai responder
por esse crime. Essa lei, para o infrator, ser ultrativa.
Caractersticas da lei temporria e da lei excepcional:
So leis auto revogveis (leis intermitentes). Consideram-se revogadas assim que
encerrado o prazo fixado (lei temporria) ou quando cessada a situao de
anormalidade (lei excepcional).
Ultratividade: so seis ultrativas, pois os fatos praticados durante a sua vigncia
continua, sendo punidos, ainda que revogadas tais leis.
A grande questo de hoje em dia a Lei da Copa, que pune crimes at 31 de dezembro
de 2014. Ela traz um rol de crimes que a Fifa exigiu, e esses fatos continuaro sendo
punidos com base nessa lei.
OBS: A doutrina observa que, por serem de curta durao, se no fossem ultrativas,
essas leis no teriam fora intimidativa.
OBS: Estas leis no se sujeitam aos efeitos da abolitio criminis, salvo se lei posterior
for expressa nesse sentido.
QUESTIONAMENTO: Essa espcie de Ultratividade malfica constitucional?
1 corrente: inconstitucional, pois a extra-atividade deve ser sempre em
benefcio do ru (Zaffaroni, Greco)
2 corrente: constitucional, pois no est havendo sucesso de leis penais. No
existe uma lei nova para retroagir (Frederico Marques).
Retroatividade da lei penal no caso de norma penal em branco:
QUESTIONAMENTO: Quando o complemento da norma em branco alterado, a
norma retroage ou no?
4 correntes:
A alterao benfica do complemento da norma penal em branco (homognea
ou heterognea) retroage para alcanar os fatos pretritos (Paulo Jos da Costa
Junior)
A alterao do complemento, mesmo que mais benfica, no retroage, pois a
norma principal no revogada com a simples alterao do complemento
(Frederico Marques).
S tem importncia a variao da norma complementar quando esta provoca
uma real modificao da figura abstrata do direito penal e for mais benfica.
-
Uma mera modificao de circunstncias, no haver retroatividade, mesmo
que mais benfica (Mirabete).
Se for norma penal em branco homognea, a alterao mais benfica retroage
sempre. Mas se for norma penal em branco heterognea (portaria), a alterao
s retroage se benfica a norma no se reveste de carter de excepcionalidade
(Alberto Silva Franco e STF).
Exemplos:
Artigo 237 do CP (contrair casamento ocultando impedimento) -> uma norma
penal em branco homognea -> se o impedimento for revogado por outra lei, a
1 corrente defende que retroage. A 2 corrente defende que no. A 3 defende
que sim, pois uma modificao do crime, e no de meras circunstncias. A 4
corrente defende que tambm retroage, pois uma norma penal em branco
homognea e a retroatividade mais benfica.
Lei de Drogas: uma norma penal em branco heterognea -> se uma nova
portaria revoga o lana perfume das drogas, haver retroatividade para aqueles
que esto sendo processados? A 1 corrente defende que sim. A 2 corrente
defende que no. A 3 corrente defende que sim, pois est modificando a figura
criminosa, ento tem que retroagir. A 4 corrente defende que sim, pois uma
norma penal em branco heterognea mais benfica e a norma no excepcional.
Lei 1321 crime transgredir tabelas oficiais de gneros e mercadorias. Explicao
aos 25 min da 4.4
Lei intermediria mais benfica:
Exemplo:
Lei A no momento da conduta estabelecia pena de 1 a 4 anos, durante o processo vem
uma lei B mais benfica, estabelecendo pena de 6 meses a 2 anos e depois ainda vem
uma lei C, mais grave, estabelecendo pena de 2 a 5 anos.
Essa lei intermediria mais benfica tem duplo efeito:
Quando revoga a lei A, ela retroativa, para atingir os fatos praticados na
vigncia da Lei A.
Quando revogada pela lei C, ultrativa. Os fatos praticados durante sua vigncia
continuaro tendo a pena de 6 meses a 2 anos.
Retroatividade de jurisprudncia:
possvel retroatividade de jurisprudncia mais benfica.
Ex: antes havia a sumula 174 do STJ que dizia que no crime de roubo a intimidao com
arma de pena aumentava a pena. Essa sumula foi cancelada, e hoje a arma de brinquedo
serve s pra caracterizar o roubo.
QUESTIONAMENTO: O novo entendimento retroage para beneficiar fatos pretritos?
-
A constituio de 88 s menciona retroatividade da lei, no fala em
jurisprudncia. O CP tambm s disciplina a retroatividade da lei. Portanto, o
fenmeno da extratividade s se aplicaria lei.
Concurso da defensoria pblica voc vai adotar a tese de Paulo Queiroz, que diz
que deve ser proibida a retroatividade desfavorvel da jurisprudncia e aplicada
a retroatividade benfica. Portanto, o cancelamento da smula deveria
retroagir.
Exceo: Hoje ningum tem mais dvidas de que possvel a retroatividade de
jurisprudncia vinculante e de deciso de constitucionalidade com efeito erga omnes.
LEI PENAL NO ESPAO
Sabendo que um fato punvel pode, eventualmente, atingir os interesses de dois ou mais
Estados soberanos, gerando, nesses casos, um conflito internacional de jurisdio, o
estudo da lei penal no espao visa apurar as fronteiras de atuao da lei penal nacional.
Nesse ponto estuda-se qual o pas que ir aplicar a sua lei penal ao fato.
Ex: americano mata um holands no Brasil => 3 pases tem interesse.
QUESTIONAMENTO: Quais as regras que existem para solucionar esse aparente
conflito internacional de jurisdio?
1. Princpio da territorialidade: aplica-se a lei penal do local do crime. Aqui no
importa a nacionalidade dos envolvidos ou do bem jurdico tutelado, mas sim o
territrio do crime.
Ex: americano mata um holands no Brasil -> segundo esse princpio, aplica-se a
lei penal brasileira, que o local do crime.
Princpio da territorialidade
Princpio da nacionalidade ativa
Princpio da nacionalidade passiva
Princpio da defesa (ou real)
Princpio da justia penal universal
Princpio da representao
-
2. Princpio da nacionalidade ativa: aplica-se a lei da nacionalidade do agente. Aqui
no importa o local do crime ou a nacionalidade da vtima ou do bem jurdico
tutelado.
Ex: americano mata um portugus no Brasil -> segundo esse princpio aplica-se
a lei penal norte-americana.
OBS: Diferentemente do que ocorre no direito civil, o juiz criminal no aplica a lei
estrangeira. Quem vai julgar aqui o juiz norte-americano, com a lei norte-americano.
3. Princpio da nacionalidade passiva: uma primeira corrente diz que esse princpio
exige a aplicao da lei na nacionalidade da vtima (Bittencourt). Uma segunda
corrente diz que esse princpio exige a aplicao da lei da nacionalidade do
agente quando ofender um concidado (Capez).
Ex: americano mata um chileno no Brasil -> pra 1 corrente aplica-se a lei penal
do Chile.
Ex: americano mata outro americano no Brasil -> pra 2 corrente aplica-se a lei penal norte-americana, pois um co-cidado.
4. Princpio da defesa (ou real): aplica-se a lei penal da nacionalidade do bem jurdico lesado. No importa o local do crime ou a nacionalidade dos indivduos.
Ex: servidor portugus do executivo brasileiro que est na Argentina e pratica
um crime de corrupo contra a administrao publica brasileira -> segundo esse
principio, aplica-se a lei penal brasileira, pois atentou contra um bem jurdico do
Brasil.
5. Princpio da justia penal universal: o agente fica sujeito lei penal do pas em
que foi encontrado. No importa o local do crime, a nacionalidade dos
envolvidos ou do bem jurdico tutelado. Este princpio est normalmente
presente nos tratados internacionais de cooperao na represso de
determinados delitos de alcance transnacional.
6. Princpio da representao (do pavilho, da bandeira, da substituio ou da
subsidiariedade): a lei penal aplica-se aos crimes cometidos em aeronaves e
embarcaes privadas quando praticados no estrangeiro e a no sejam julgados
(inrcia do pas estrangeiro).
Ex: navio particular brasileiro atracado no porto de Portugal. Se, nesse navio, um
americano mata um holands, em regra a lei portuguesa que deve julgar. Mas
se Portugal no faz nada em relao a esse crime, aplica-se a lei brasileira, que
a lei da nacionalidade da embarcao.
CUIDADO! - O Brasil adotou como regra o princpio da TERRITORIALIDADE.
Art. 5 - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuzo de convenes,
tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no
territrio nacional.
-
Mas um caso de territorialidade temperada, porque um crime pode ocorrer no Brasil
e no ser julgado pela lei brasileira, em virtude de tratados e convenes internacionais.
possvel ainda que um crime ocorra no estrangeiro e a lei brasileira seja aplicvel.
So, portanto, 3 situaes:
Portanto, preciso saber at aonde vai o territrio nacional.
TERRITRIO NACIONAL. o espao geogrfico (solo, subsolo, montanhas, mares etc)
mas o espao jurdico fictcio do artigo 5, 1, que so considerados extenses do
territrio brasileiro.
Art 5, 1 - Para os efeitos penais, consideram-se como
extenso do territrio nacional as embarcaes e aeronaves
brasileiras, de natureza pblica ou a servio do governo brasileiro
onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as
embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada,
que se achem, respectivamente, no espao areo
correspondente ou em alto-mar.
Embarcaes e aeronaves pblicas ou a servio do governo = aplica-se a lei
brasileira, pois considerada extenso do territrio brasileiro onde quer que se
encontrem
Embarcaes e aeronaves mercantes \ privadas = s considerada extenso se
estiver em alto-mar ou espao areo correspondente.
Pelo princpio da reciprocidade, a lei brasileira no se aplica aos crimes
praticados em embarcaes ou aeronaves pblicas ou a servio de governos
estrangeiros.
Art 5, 2 - tambm aplicvel a lei brasileira aos crimes
praticados a bordo de aeronaves ou embarcaes estrangeiras
de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no
territrio nacional ou em vo no espao areo correspondente, e
estas em porto ou mar territorial do Brasil.
QUESTIONAMENTO: A embaixada tambm extenso do territrio que ela
representa?
Territorialidade
Local do crime = Brasil
Lei aplicvel = brasileira
Extraterritorialidade
Local do crime= estrangeiro
Lei aplicvel = brasileira
Intraterritoriariedade
Local do crime = Brasil
Lei = estrangeira (Ex: diplomatas
estrangeiros).
-
O Cdigo Penal no abrange as embaixadas, A CRFB de 88 tambm no.
Portanto, as embaixadas no so extenso do territrio que representam,
apesar de inviolveis. O crime que acontece l um crime no territrio em que
se encontra, mas no podem as autoridades chegar chutando a porta. Essa a
posio do STF.
SITUAES DE CONCURSO:
QUESTIONAMENTO : Embarcao privada brasileira que naufragou, e sobre os
destroos dela um holands mata um norte-americano. Qual a lei aplicvel?
a lei brasileira, pois os destroos continuam com a bandeira.
QUESTIONAMENTO: Embarcao brasileira privada colide com embarcao holandesa
privada. Com os destroos das duas, controi-se uma jangada, e nessa jangada um
americano mata um argentino. Qual a lei aplicvel?
H uma confuso de territrios, ento no se pode aplicar a lei do territrio. Vai
ser aplicvel a lei do pas do agente, pra que ele no seja surpreendido com uma
lei que no conhece.
QUESTIONAMENTO: Embarcao publica colombiana atracada em porto brasileiro. L
ocorre um crime. Qual a lei aplicvel?
A lei colombiana, pois extenso do territrio colombiano,
QUESTIONAMENTO: Mas e se um marinheiro desce e comete um crime no territrio
brasileiro? Qual a lei aplicvel?
Se ele estava a servio de seu pas, a lei da Colmbia. Se no estava, aplica-se
a lei do Brasil.
QUESTIONAMENTO: Navio estrangeiro privado de passagem no mar territorial
brasileiro. Se l ocorre um crime, qual a lei aplicvel?
De acordo com o artigo 5, 2 do CP aplica-se a lei brasileira. Mas em 1993 veio
uma lei (L8617) que temperou a aplicabilidade da lei brasileira nesses casos,
prevendo o direito de passagem inocente, desde que seja contnua e rpida e o
navio jamais tenha o objetivo de atracar no Brasil. O mar brasileiro utilizado
somente como caminho necessrio para seu destino, que outro pas. Assim,
aplica-se a lei da bandeira a esse crime. E o crime no pode atentar contra a paz,
a boa ordem e a segurana.
QUESTIONAMENTO: O direito de passagem inocente abrange aeronaves?
Apesar de no haver previso expressa, a doutrina diz que abrange as aeronaves,
pois no h motivo justo para restringir. Nesse sentido, Luiz Flavio Gomes.
-
LUGAR DO CRIME:
O Brasil adotou a teoria mista ou da ubiquidade.
Art. 6 - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu
a ao ou omisso, no todo ou em parte, bem como onde se
produziu ou deveria produzir-se o resultado
No confundir com o tempo do crime, em que se adota a teoria da atividade.
OBS: Se ocorrer apenas o planejamento ou preparao do crime, o fato, em regra, no
interessa ao direito brasileiro (salvo se a preparao, por si s, for um delito, como no
caso de associao criminosa)
Crime distncia X Crime em Trnsito X Crime Plurilocal:
Extraterritorialidade da lei penal:
O crime cometido no estrangeiro, e a lei brasileira ser aplicvel (ainda que o crime
tenha sido todo cometido no exterior).
Teo
ria
da
ativ
idad
e considera-se praticado no lugar da conduta
Teo
ria
do
re
sult
ado considera-se
praticado no lugar do resultado
Teo
ria
ub
iqu
idad
e considera-se praticado no lugar da conduta ou do resultado. adotada no Brasil
Crime distncia
No crime distancia o crime percorre o espao de 2 pases soberanos.
Desperta um conflito internacional da jurisdio.
Aplica-se a teoria ubiquidade para a resoluo desse conflito.
Crime em Trnsito
O crime em trnsito percorre o espao de mais de 2 territrios soberanos.
Desperta um conflito internacional da jurisdio.
Aplica-se a teoria ubiquidade para a resoluo desse conflito.
Crime Plurilocal
atinge 2 ou mais territrios do mesmo pas.
Gera um conflito interno de competncia
Aqui no trabalha mais com a teoria da ubiquidade, mas sim com o artigo 70 do CPP (em regra, local da consumao).
-
Art. 7 - Ficam sujeitos lei brasileira, embora cometidos no
estrangeiro:
I - os crimes:
a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da Repblica;
b) contra o patrimnio ou a f pblica da Unio, do Distrito
Federal, de Estado, de Territrio, de Municpio, de empresa
pblica, sociedade de economia mista, autarquia ou fundao
instituda pelo Poder Pblico;
c) contra a administrao pblica, por quem est a seu servio;
d) de genocdio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no
Brasil;
CRIMES
SUJEITOS A LEI BRASILEIRA
EXTRATERRITORIALIDADE INCONDICIONADA
CRIME COMETIDO NO ESTRANGEIRO
PRINCPIO DA DEFESA
contra a vida ou a liberdade do Presidente
da Repblica
contra o patrimnio ou a f pblica dos entes
polticos, autoarquias e fundaes;
contra a administrao pblica, por quem est a
seu servio
JUSTIA UNIVERSAL
de genocdio, quando o agente for brasileiro ou
domiciliado no Brasil
CONDIES
CRIMES
SUJEITOS A LEI BRASILEIRA
Extraterritorialidade condicionada
CRIME COMETIDO NO ESTRANGEIRO
principio da justia universal
por tratado ou conveno, o
Brasil se obrigou a reprimir
o agente punido segundo a lei
brasileira, ainda que absolvido ou
condenado no estrangeiro
principio da nacionalidade
ativa
praticados por brasileiro
a aplicao da lei brasileira depende
do concurso das condies
Principio da representao,
no caso de incia
praticados em aeronaves ou embarcaes brasileiras,
mercantes ou de propriedade privada, quando em territrio
estrangeiro e a no sejam julgados.
-
CONDIES DE APLICAAO DA LEI BRASILEIRA 1
II - os crimes: (Extraterritorialidade condicionada)
a) que, por tratado ou conveno, o Brasil se obrigou a reprimir;
principio da justia universal
b) praticados por brasileiro; principio da nacionalidade ativa
c) praticados em aeronaves ou embarcaes brasileiras,
mercantes ou de propriedade privada, quando em territrio
estrangeiro e a no sejam julgados. Principio da representao,
no caso de incia
1 - Nos casos do inciso I, o agente punido segundo a lei
brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro.
2 - Nos casos do inciso II, a aplicao da lei brasileira depende
do concurso das seguintes condies:
a) entrar o agente no territrio nacional;
b) ser o fato punvel tambm no pas em que foi praticado;
c) estar o crime includo entre aqueles pelos quais a lei brasileira
autoriza a extradio;
d) no ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou no ter a
cumprido a pena;
Condies de aplicao da lei Brasileira aos
Crime cometido no estrangeiro por Brasileiro
entrar o agente no territrio nacional
fato punvel tambm no
pas em que foi praticado
includo entre aqueles pelos
quais a lei brasileira autoriza a extradio
no ter sido o agente
absolvido no estrangeiro ou
no ter a cumprido a
pena
no ter sido o agente perdoado no
estrangeiro ou, por outro motivo, no
estar extinta a punibilidade, segundo
a lei mais favorvel
-
e) no ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro
motivo, no estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais
favorvel.
3 - A lei brasileira aplica-se tambm ao crime cometido por
estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as
condies previstas no pargrafo anterior: extraterritorialidade
hipercondicionada
a) no foi pedida ou foi negada a extradio;
b) houve requisio do Ministro da Justia.
O princpio da territorialidade a regra.
Mas aplicam-se tambm outros princpios, como o da justia universal, da
nacionalidade ativa e da representao. Esses princpios atuam em nosso
ordenamento para permitir a extraterritorialidade da lei penal.
A extraterritorialidade pode ser incondicionada, condicionada ou hipercondicionada.
Nos casos do artigo 7, II, necessrio o concurso das seguintes condies:
Entrar o agente no territrio nacional (no precisa permanecer, basta entrar; Ex:
avio da TAM que entra no espao areo => j pode prender). Abrange tanto o
espao geogrfico quanto o espao jurdico.
Ser o fato punvel tambm no pas em que foi praticado (Ex: bigamia -> crime
no Brasil, mas no crime em alguns pases africanos => o Brasil no pode punir,
ainda que seja praticado por brasileiro).
Estar o crime includo entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a
extradio. Aqui o legislador s usou o mesmo critrio. Esses crimes esto no
artigo 77 do Estatuto do Estrangeiro (se o crime praticado l fora o Brasil o pune
com uma pena igual ou inferior a um ano, a lei brasileira no alcana).
No ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou no ter a cumprido a pena.
No ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou por outro motivo no estiver
extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorvel.
Incondicionada art. 7, I
. O agente ser punido pela lei brasileira ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro.
Condicionada art. 7, II
A lei brasileira s alcana esses casos atendidas todas as condies.
Hipercondicionada art. 7, II, p. 3
Alm das condies anteriores, precisa de requisio do ministro da justia e no ter sido pedida ou negada a extradio.
-
EXEMPLO:
Brasileiro, em Portugal, mata dolosamente um portugus e foge para o Brasil.
A lei penal brasileira alcana esse fato?
De acordo com o artigo 7, II, b, sim. um caso de extraterritorialidade
condicionada. Precisa cumprir as cinco condies:
O agente fugiu pro territrio brasileiro, ento a 1 condio est presente.
O homicdio tambm crime em Port, ento a 2 condio est presente
Crime includo na lista de extradio;
O brasileiro fugiu antes do fim das investigaes, ento no foi absolvido e nem
cumpriu pena.
Ele no foi perdoado e nem foi extinta punibilidade.
As 5 condies esto presentes, ento a lei brasileira ser aplicada nesse caso.
E esse brasileiro vai ser processado na justia ESTADUAL, e no na federal. No
h interesse da Unio, de acordo com o artigo 109 da CRFB. E a comarca
competente, de acordo com o artigo 88 do CPP, ser a capital do Estado onde
houver por ltimo residido o acusado. Se nunca tiver residido no pas, ser
competente a capital da repblica.
OBS: Lembre-se que no existe extradio de brasileiro nato, ento a lei brasileira tem
que garantir uma punio.
QUESTIONAMENTO: possvel aplicar a extraterritorialidade para os casos de atos
infracionais (Ex: caso Corinthians)?
2 correntes:
No pode, porque o ECA no prev a extraterritorialidade de sua lei. S h
extraterritorialidade de crime.
Pode aplicar, porque ato infracional nada mais seria do que um crime praticado
por menor.
QUESTIONAMENTO: Na extraterritorialidade incondicionada (Ex: matou o presidente
da repblica), no estaria se criando um bis in idem?
O indivduo seria julgado pelo mesmo fato pela justia brasileira e pela justia
estrangeira. sim um bis in idem autorizado pela lei, admitindo-se inclusive duas
condenaes. E o artigo 8 busca atenuar esse bis in idem, no caso da pena
cumprida no estrangeiro.
Art. 8 - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta
no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela
computada, quando idnticas.
-
IMUNIDADES DIPLOMTICAS
Aqui estuda-se a eficcia da lei penal com relao s pessoas. A lei penal aplica-se a
todos indistintamente, no existindo privilgios pessoais. No entanto, h pessoas que
por sua posio dispe de prerrogativas. A imunidade no um privilgio, uma
prerrogativa da funo.
O privilgio da pessoa, a prerrogativa da funo, do cargo.
O privilgio tem carter subjetivo, e a prerrogativa carter objetivo, deriva da lei.
A prerrogativa da imunidade diplomtica uma prerrogativa de direito pblico
internacional de que desfrutam:
Os chefes de governo estrangeiro ou de Estado, sua famlia e membros de sua
comitiva.
Embaixador e sua famlia.
Funcionrios do corpo diplomtico.
Funcionrios das organizaes internacionais (Ex: ONU).
QUESTIONAMENTO: Qual a natureza jurdica da imunidade diplomtica?
2 correntes:
Causa pessoal de iseno de pena ( a que prevalece).
Causa impeditiva da punibilidade (Luiz Flavio Gomes).
QUESTIONAMENTO: O diplomata deve obedecer a lei?
O diplomata deve obedincia ao preceito primrio do pas em que se encontra,
em virtude de sua caracterstica da generalidade.
Eles s escapam da consequncia jurdica, da punio, permanecendo sob a
eficcia da lei de seu Estado, sendo julgados pela justia do seu Estado.
O agente diplomtico no poder ser objeto de nenhuma forma de deteno ou
priso (art. 29 do Decreto 56435).
A residncia particular do diplomata goza da mesma inviolabilidade e proteo
dos locais da misso (art. 30 do dec).
QUESTIONAMENTO: Os agentes consulares tambm tem essa imunidade? Ou s os
diplomatas?
Os agentes consulares tm imunidade funcional relativa. So imunes apenas
nos crimes cometidos no exerccio da funo. Fora da funo eles no tm
imunidade.
Enquanto o diplomata \ embaixador tem imunidade para crimes cometidos no
exerccio da funo ou fora dela, o agente consular no.
QUESTIONAMENTO: O diplomata pode renunciar sua imunidade (Ex: quando
percebe que a lei do seu pas mais grave)?
No, pois a prerrogativa no da pessoa, da funo.
-
Mas o Estado pode retirar a sua imunidade, ficando o diplomata sujeito lei do
pas em que ocorreu o crime (art. 32 do Dec).
Essa renncia tem que ser expressa. Jamais tcita.
TEORIA GERAL DA INFRAO PENAL
INFRAO
PENAL (CRIME/CONTRAVENO PENAL)
O conceito de infrao penal varia conforme o enfoque. Pode ser dado sobre trs
enfoques, podendo ser conceituada sob o enfoque material, formal e analtico.
CONCEITOS:
Infrao penal gnero, podendo ser dividida em crime (ou delito) e contraveno
penal.
Obs1: O Brasil adotou o sistema dualista ou binrio, ele divide infrao penal em
duas espcies, crime e contraveno penal, diferente de outros pases, como na
Espanha, que divide em trs espcies, crime, delito e contraveno penal.
Quando eu falo do sistema dualista, adotado pelo Brasil, infrao penal se
subdivide em crime (delito) e contraveno penal (crime ano, delito liliputiano
ou crime vagabundo).
Obs2: Crime e contraveno no guardam entre si diferenas ontolgicas, isso
no mundo do Ser, crime e contraveno penal no tem diferena alguma, a
diferena apenas axiolgica, ou seja, valor. Os fatos mais graves devem ser
etiquetados como crime e os menos graves como contraveno.
Obs3: O Rtulo de crime ou contraveno penal para determinado
comportamento humano depende do valor que lhe conferido pelo legislador.
Eu estou diante de uma opo poltica, aquilo que o legislador entende ser mais
grave ele rotula como crime e o menos grave rotula como contraveno.
Co
nce
ito
fo
rmal infrao penal
aquilo que assim est rotulado em uma norma penal incriminadora, sob ameaa de pena.
Co
nce
ito
mat
eria
l infrao penal comportamento humano causador de relevante e intolervel leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado, passvel de sano penal.
Co
nce
ito
an
alt
ico - leva em
considerao os elementos estruturais que compem infrao penal, prevalecendo hoje ser fato tpico, ilcito e culpvel.
-
O mesmo fato pode deixar de ser crime e passar a ser contraveno ou o inverso,
isso j aconteceu com o porte de arma de fogo que at 1997 era uma
contraveno penal, a partir de 1997 a lei acabou rotulando esse mesmo fato
como crime e a partir de 2003 esse mesmo fato foi considerado inafianvel. O
STF declarou a inafianabilidade inconstitucional, alegando que faltava
proporcionalidade e razoabilidade.
Resumindo: Ento infrao penal gnero, que tem crime e contraveno penal como
espcies, o Brasil adotou o sistema dualista, porm tem que ter cuidado porque crime e
contraveno so ontologicamente idnticos, no mundo do ser no tem diferena, a