tercerización laboral 015

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 T ercerización Labo ral ¿Qué es la TERCERIZACIÓN? Es una forma de organización empresarial por la que una empresa denominada PRINCIPAL encargada o delegada el desarrollo de una o más partes de su actividad principal (proceso productivo) a una o más, empresas denominadas TERCERIZADORAS, para que estas lleven a cabo un servicio u obra a través de sus propios trabajadores, quienes se encuentran bajo su eclu siva subo rdina ción, consi derán dose como empr esas terc eriza doras, tant o las empr esas contr atist as, como las subcontratistas! "abe indica r que en la terc eriza ción concur ren dos actores# uno la empresa principal $ dos la empresa tercerizadora, en donde la empresa principal suscribe un contrato con la empresa tercerizadora para que ésta se %aga cargo de una parte integral (o varias partes) de su proceso productivo! En la tercerización la empresa tercerizadora se %ace cargo de una parte o varias partes del proceso productivo de manera integral, bajo su cuenta $ riesgo& deberá contar además con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales, debiendo ser responsable por los resultados de sus activi da de s $ su s tr ab ajador es es n ba jo su e cl usiv a subordinación (Bajo ningn !on"e#"o la "e$!e$i%a!i&n !ons"i"u'e la si)l e )$o* isi&n +e )e$son al,-  Es decir la emp res a ter cer izadora mantendrá siempre su autonom'a en todos los aspectos! ¿Cu.l es el ./i"o +e a)li!a!i&n +e la le' +e "e$!e$i%a!i&n? La Terc er ización co mprende a las empr esas pr inci pales cu $o s trabajadores estén sujetos al régimen laboral de la actividad privada, que terc eriz an una parte o varias de su acti vidad princi pal, siempr e que se produzca con despla za mie nto con tin uo de los tr aba jadores de las empr esas terc er iz adores a los centros de tr abaj o o ce ntros de operaciones de la empresa principal! ¿Qué se en"ien+e )o$ +es)la%aien"o !on"inuo? El desplazamiento continuo del trabajador en aquél realizado de forma regular ent re la emp resa terceriza dor a $ la empresa principal $ se configura cuando# ! El desplazamiento (de los trabajadores de la empresa tercerizadora) ocurra cuando menos durante más de un tercio de los d'as laborables del plazo pactado en el contrato de tercerización& ó, ! La pr es ta ción del ser vi ci o con tr at ad o (pr inci pa l*te rc erizad or a) supere las + %oras o - d'as de trabajo efectivo, consecutivos o no, dentro de un semestre! El des plazamien to de person al sin despla za miento continuo $ las provisiones de bienes $ servicios sin tercerización se encuentran fuera de ámbito de la Le$ de Tercerización! ¿C&o se )$o+u!e la +esna"u$ali%a!i&n +e la "e$!e$i%a!i&n? .e produce la desnaturalización de los servicios de tercerización cuando# /e la verificación $ análisis razonable, se establece la ausencia de autonom'a empresarial de la empresa tercerizadora! "ua ndo los tra baj adores de la emp resa ter ce riz ado ra se enc uen tr a baj o la sup erv isi ón o subordin aci ón de la emp res a principal! En ca so lo s tr abaj adores de la empresa tercerizador a contin0en prestando servicios en la empresa principal, a pesar de que a la empresa tercerizadora se le %a$a cancelado e registro! La desnaturalización tiene como consecuencia que los trabajadores de la empresa tercerizadora pasen a formar parte de la empresa principal, esta inc lus n se da de sde el momento en que se produ ce la desnaturalización! ¿En 0ue !onsis"e la $es)onsa/ili+a+ soli+a$ia? To da empresa principal que contrate la realización de obras o servicios a través de una empresa tercerizadora, con el respectivo desplazamiento de personal (más de un tercio de los d'as laborables del plazo pactado en el contrato de tercerización ó supere las + %oras o - d'as de trabajo efectivo, consecutivos o no, dentro un semestre) es SOLIDARIA1ENTE RESPONSABLE  por el pago de los beneficios sociales $ las obligaciones de segurida d social producidos $ no pagados durante el tiem po que el tr ab aj ador estu vo dest acado en la empr esa pr inci pal! /ic%a res pon sab ili dad (empre sa pri nci pal ) te ndrá vig enc ia %asta un a1o des pué s de %aberse culminado el des pla zamiento! La empre sa tercerizadora mantendrá su responsabilidad %asta cumplir el plazo de la prescripción laboral (+ a1os)! De$e!2o a la in3o$a!i&n +e los "$a/aja+o$es4  2l iniciar la ejecución del contrato de tercerización, la empresa te rceriz adora tien e la ob lig ación de informar por es cr it o a sus trabajadores encargados de la ejecución de la obra o servicio, a sus representantes, as' como a las organizaciones sindicales, lo siguiente# La identificación de la empresa principal, nombre, domicilio, 34"! Las actividades que son objeto del contrato celebrado con la empresa principal! El lugar donde se ejecutarán las actividades (centro de trabajo o centro de operaciones)! La empr esa pr inci pal se enca rg ar á de co munica r a su s pr opios trabajadores, la no comunicación constitu$e una infracción administrativa, de conformidad con la Le$ 5eneral de 6nspección de Trabajo! ¿Cu.les son los eleen"os esen!iales +e la "e$!e$i%a!i&n? 7ue asuman los servicios prestados por cuenta $ riesgo! 7ue cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales! 7ue los trabajadores de la empresa Tercerizadora están bajo su eclusiva subordinación! ¿Cu.les son los eleen"os !a$a!"e$5s"i!os +e la "e$!e$i%a!i&n? 8luralidad de clientes! "ontar con equipamiento propio! 6nversión de "apital! 3etribución por 9bra o .ervicio! Es tos elemen to s son solo indici os de la ei st enc ia de aut ono m' a empresarial, los cuales deberán ser evaluados en cada caso en concreto, considerando la actividad económica, los antecedentes, el momento de inicio de la actividad empresarial, el tipo de actividad delegada $ la dimensión de las empresas principal $ tercerizadora! E#!e)!iones a la )lu$ali+a+ +e !lie n"es4 La pluralidad de clientes no será necesaria cuando# El servicio objeto de la tercerización solo sea requerido por pocas empresas dentro de un ámbito geográfico o del mercado! Eistan motivos razonables para establecer entre las empresas un pacto de eclusividad! La empresa tercerizadora sea :icroempresa! Del e0ui)aien"o )$o)io4 8ara determinar la autonom'a de la empresa tercerizadora se entiende que ésta cuenta con equipo propio cuando# La maquinaria $;o equipo son su propiedad! .e mantienen bajo su administración $ responsabilidad! "uando resulte razona ble, la ter cer ización use equ ipo s o locales que no sean de su propiedad, siempre que los mismos se encuentren dentro de su ámbito de administración o forma parte componente o vinculada directamente a la actividad o instalación productividad que se le %a$a encargado!

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Tercerizacin Laboral

Qu es la TERCERIZACIN?Es una forma de organizacin empresarial por la que una empresa denominadaPRINCIPALencargada o delegada el desarrollo de una o ms partes de su actividad principal (proceso productivo) a una o ms, empresas denominadasTERCERIZADORAS, para que estas lleven a cabo un servicio u obra a travs de sus propios trabajadores, quienes se encuentran bajo su exclusiva subordinacin, considerndose como empresas tercerizadoras, tanto las empresas contratistas, como las subcontratistas.Cabe indicar que en la tercerizacin concurren dos actores: uno la empresa principal y dos la empresa tercerizadora, en donde la empresa principal suscribe un contrato con la empresa tercerizadora para que sta se haga cargo de una parte integral (o varias partes) de su proceso productivo.En la tercerizacin la empresa tercerizadora se hace cargo de una parte o varias partes del proceso productivo de manera integral, bajo su cuenta y riesgo; deber contar adems con sus propios recursos financieros, tcnicos o materiales, debiendo ser responsable por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estn bajo su exclusiva subordinacin(Bajo ningn contexto la tercerizacin constituye la simple provisin de personal).Es decir la empresa tercerizadora mantendr siempre su autonoma en todos los aspectos.Cul es el mbito de aplicacin de la ley de tercerizacin?La Tercerizacin comprende a las empresas principales cuyos trabajadores estn sujetos al rgimen laboral de la actividad privada, que tercerizan una parte o varias de su actividad principal, siempre que se produzca con desplazamiento continuo de los trabajadores de las empresas tercerizadores a los centros de trabajo o centros de operaciones de la empresa principal.Qu se entiende por desplazamiento continuo?El desplazamiento continuo del trabajador en aqul realizado de forma regular entre la empresa tercerizadora y la empresa principal y se configura cuando:1. El desplazamiento (de los trabajadores de la empresa tercerizadora) ocurra cuando menos durante ms de un tercio de los das laborables del plazo pactado en el contrato de tercerizacin; ,2. La prestacin del servicio contratado (principal-tercerizadora) supere las 420 horas o 52 das de trabajo efectivo, consecutivos o no, dentro de un semestre.El desplazamiento de personal sin desplazamiento continuo y las provisiones de bienes y servicios sin tercerizacin se encuentran fuera de mbito de la Ley de Tercerizacin.Cmo se produce la desnaturalizacin de la tercerizacin?Se produce la desnaturalizacin de los servicios de tercerizacin cuando: De la verificacin y anlisis razonable, se establece la ausencia de autonoma empresarial de la empresa tercerizadora. Cuando los trabajadores de la empresa tercerizadora se encuentra bajo la supervisin o subordinacin de la empresa principal. En caso los trabajadores de la empresa tercerizadora continen prestando servicios en la empresa principal, a pesar de que a la empresa tercerizadora se le haya cancelado e registro.La desnaturalizacin tiene como consecuencia que los trabajadores de la empresa tercerizadora pasen a formar parte de la empresa principal, esta inclusin se dar desde el momento en que se produce la desnaturalizacin.En que consiste la responsabilidad solidaria?Toda empresa principal que contrate la realizacin de obras o servicios a travs de una empresa tercerizadora, con el respectivo desplazamiento de personal (ms de un tercio de los das laborables del plazo pactado en el contrato de tercerizacin supere las 420 horas o 52 das de trabajo efectivo, consecutivos o no, dentro un semestre) esSOLIDARIAMENTE RESPONSABLEpor el pago de los beneficios sociales y las obligaciones de seguridad social producidos y no pagados durante el tiempo que el trabajador estuvo destacado en la empresa principal. Dicha responsabilidad (empresa principal) tendr vigencia hasta un ao despus de haberse culminado el desplazamiento. La empresa tercerizadora mantendr su responsabilidad hasta cumplir el plazo de la prescripcin laboral (04 aos).Derecho a la informacin de los trabajadores:Al iniciar la ejecucin del contrato de tercerizacin, la empresa tercerizadora tiene la obligacin de informar por escrito a sus trabajadores encargados de la ejecucin de la obra o servicio, a sus representantes, as como a las organizaciones sindicales, lo siguiente: La identificacin de la empresa principal, nombre, domicilio, RUC. Las actividades que son objeto del contrato celebrado con la empresa principal. El lugar donde se ejecutarn las actividades (centro de trabajo o centro de operaciones).La empresa principal se encargar de comunicar a sus propios trabajadores, la no comunicacin constituye una infraccin administrativa, de conformidad con la Ley General de Inspeccin de Trabajo.Cules son los elementos esenciales de la tercerizacin? Que asuman los servicios prestados por cuenta y riesgo. Que cuenten con sus propios recursos financieros, tcnicos o materiales. Que los trabajadores de la empresa Tercerizadora estn bajo su exclusiva subordinacin.Cules son los elementos caractersticos de la tercerizacin? Pluralidad de clientes. Contar con equipamiento propio. Inversin de Capital. Retribucin por Obra o Servicio.Estos elementos son solo indicios de la existencia de autonoma empresarial, los cuales debern ser evaluados en cada caso en concreto, considerando la actividad econmica, los antecedentes, el momento de inicio de la actividad empresarial, el tipo de actividad delegada y la dimensin de las empresas principal y tercerizadora.Excepciones a la pluralidad de clientes:La pluralidad de clientes no ser necesaria cuando: El servicio objeto de la tercerizacin solo sea requerido por pocas empresas dentro de un mbito geogrfico o del mercado. Existan motivos razonables para establecer entre las empresas un pacto de exclusividad. La empresa tercerizadora sea Microempresa.Del equipamiento propio:Para determinar la autonoma de la empresa tercerizadora se entiende que sta cuenta con equipo propio cuando: La maquinaria y/o equipo son su propiedad. Se mantienen bajo su administracin y responsabilidad. Cuando resulte razonable, la tercerizacin use equipos o locales que no sean de su propiedad, siempre que los mismos se encuentren dentro de su mbito de administracin o forma parte componente o vinculada directamente a la actividad o instalacin productividad que se le haya encargado.

Boletn informativo: nuevas reglas en terceriz.Garantizan derechos laborales y seguridad social de trabajadores.Uso no limitar o perjudicar libertad sindical ni de huelga.Acciones contra el incumplimiento laboral. El Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo (MTPE) estableci los casos en que procede la tercerizacin laboral, as como las sanciones aplicables a las empresas que desnaturalizan estos contratos, mediante el DS N 020-2007-TR, que ampla los alcances del reglamento dela Leyde Actividades de las Empresas Especiales de Servicios y Cooperativas de Trabajadores (Ley N 27626).La norma, de esa manera, ha sido calificada de coherente y justificada porla Cmarade Comercio de Lima y tambin resaltada por el experto en derecho laboral Germn Lora lvarez, debido a que garantiza el derecho a la libertad sindical y negociacin colectiva de los trabajadores sujetos a esta modalidad contractual.En efecto, dijo, la tercerizacin de servicios y la contratacin sujeta a modalidad, en adelante, no podrn ser utilizadas con la intencin o efecto de limitar o perjudicar la libertad sindical, el derecho a negociacin colectiva, interferir en la actividad de negociaciones sindicales, sustituir trabajadores en huelga o afectar la situacin laboral de dirigentes amparados por el fuero sindical.Los trabajadores desplazados en una tercerizacin de servicios, cualquiera fuese la modalidad de contratacin, tienen respecto de su empleador derecho a la libre sindicacin, negociacin colectiva y huelga; a la indemnizacin por despido arbitrario, por resolucin arbitraria del contrato sujeto a modalidad, reposicin por despido nulo y el pago de las remuneraciones devengadas, cuando corresponda, explica el especialista.Lora lvarez, quien tambin es miembro del Estudio Payet, Rey & Cauvi, agrega que la prestacin de servicios con desplazamiento de personal a unidades productivas o mbitos de la empresa principal no pueden tener por objeto afectar los derechos laborales y de seguridad social de los trabajadores, y debe constar de manera escrita cul es la actividad empresarial por ejecutar y en qu unidades productivas o mbitos de la empresa principal se realiza.Mientras que aquellas empresas que desplacen personal deben contar con recursos econmicos suficientes para garantizar el pago de las obligaciones. La desnaturalizacin de dichas relaciones contractuales origina que los trabajadores desplazados tengan una relacin de trabajo directa con la empresa principal, advirti.Elementos para identificar la tercerizacin: pluralidad de clientes, forma de retribucin de obra o servicio y equipamiento propio.Controversias

Cuando corresponda, los trabajadores de las empresas de tercerizacin pueden interponer ante la autoridad administrativa de trabajo o recurrir al Poder Judicial para solicitar la proteccin de sus derechos individuales y colectivos, incluyendo la verificacin de la naturaleza de los contratos sujetos a modalidad, precisa el DS N 202-2007-TR.Los afectados igualmente podrn impugnar la no renovacin de un contrato para perjudicar la libertad sindical y negociacin colectiva, la violacin del principio de no discriminacin y obtener, si correspondiera, su reposicin en el puesto de trabajo, su reconocimiento como trabajador de la empresa principal, as como las indemnizaciones pertinentes.Otros cambios

- Es tercerizacin de servicios y no intermediacin el contrato de gerencia a que se refiere el artculo 193 dela Ley Generalde Sociedades; contratos de obra; procesos de tercerizacin externa; contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo de una empresa; y servicios prestados por empresas contratistas o subcontratistas; siempre que asuman las tareas contratadas por cuenta y riesgo.- Cuando se incumplan las disposiciones sobre tercerizacin de servicios, o la contratacin implique una simple provisin de personal, los trabajadores desplazados tendrn una relacin de trabajo directa con la empresa usuaria.- En el marco de estas relaciones contractuales, los trabajadores con contrato sujeto a modalidad tienen los mismos derechos que los trabajadores contratados a tiempo indeterminado.Fuente: diario El Peruano pg. 11Intermediacin Laboral,Tercerizacin y empresas contratistas[footnoteRef:1] [1: Documento preparado para la Mesa Redonda sobre temas laborales en el Congreso que viene organizando el Instituto de Derecho de Minera, Petrleo y Energa.]

Juan Carlos Corts Carceln[footnoteRef:2] [2: Profesor ordinario asociado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Socio del Estudio Gonzles & Asociados. ]

1. Introduccin.

Actualmente la normativa principal que regula estos fenmenos son la Ley N 27626, Ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y cooperativas de trabajadores, y su Reglamento, el Decreto Supremo N 003-2002-TR, el que ser modificado por el Decreto Supremo N 008-2007-TR, que entrar en vigencia a finales del mes de julio del presente ao.

Este tema resulta de suma importancia en algunos sectores econmicos, como es el caso de los sectores minero y energtico, sin embargo, se constata que existe una ausencia de informacin.

2. El problema de origen.

Desde nuestro punto de vista, el problema de origen es el error conceptual de la normatividad vigente, al regular dos instituciones distintas como si fueran una sola, bajo la denominacin de intermediacin.

Por un lado, la norma regula la intermediacin de servicios temporales, que en estricto se debera denominar interposicin, en cuanto las empresas que prestan estos servicios se interponen entre lo que debera ser una relacin directa entre el empleador que ordena el trabajo y el trabajador que pone a disposicin su fuerza de trabajo. En consecuencia el giro del negocio de estas empresas es la cesin o provisin de trabajadores, sin otorgar mayor valor agregado.

La existencia de la subordinacin real del trabajador a la empresa usuaria se reconoce explcitamente en el artculo 11.1 de la Ley, cuando se seala que la empresa de servicios (o cooperativa de trabajadores) destaca a sus trabajadores para desarrollar labores bajo el poder de direccin de la empresa usuaria.

Esta figura es rechazada por algunos ordenamientos y por la mayora de la doctrina laboralista. En nuestro pas, desde su incorporacin al ordenamiento en los 90, ha sufrido una restriccin importante de tal manera que actualmente puede utilizarse este esquema de contratacin nicamente en dos situaciones que son marginales: suplencia de trabajadores y labores ocasionales y temporales de la empresa.

En consecuencia, consideramos que tericamente si se eliminara esta intermediacin, sus efectos no tendran que ser importantes, en tanto el porcentaje de trabajadores que son destacados por estas causales no debe ser significativo.

El problema se presenta con las otras dos figuras que establece la normativa. Nos referimos a las empresas de servicios complementarios y las empresas de servicios especializados.

De acuerdo al artculo 11 de la Ley N 27626 las empresas de servicios complementarios son aquellas personas jurdicas que destacan su personal a terceras empresas denominadas usuarias para desarrollar actividades accesorias o no vinculadas al giro del negocio de stas. En esta norma no se establece si existe o no una relacin real o jurdica entre la empresa usuaria y el trabajador destacado.

En la ley si se hace mencin expresa a esta relacin en el caso de las empresas de servicios de alta especializacin: son aquellas personas jurdicas que brindan servicios de alta especializacin en relacin a la empresa usuaria que las contrata. En este supuesto la empresa usuaria carece de facultad de direccin respecto de las tareas que ejecuta el personal destacado por la empresa de servicios especializados (nfasis nuestro)

Sin embargo, en el Reglamento se reafirma la no subordinacin de los trabajadores destacados de las empresas de servicios de alta especializacin y se aclara esta situacin con respecto a las empresas de servicios complementarios. As se seala en el artculo 1

Intermediacin de servicios complementarios o altamente especializados. Consiste en prestar servicios complementarios o especializados por una persona jurdica, que destaca a su personal a una empresa usuaria, para desarrollar labores complementarias o altamente especializadas, en las que esta ltima no determina ni supervisa sustancialmente las tareas del trabajador destacado (nfasis nuestro)

En consecuencia, la diferencia esencial entre las empresas de servicios complementarios y de alta especializacin con respecto a las empresas de servicios temporales, es que los trabajadores destacados en las primeras no estn subordinados a las empresarias usuarias, lo que si ocurre en el caso de las segundas. La nica semejanza es que estamos hablando en todos los casos de trabajadores destacados, es decir, que prestan su servicio en el local de la empresa usuaria.

Cabe mencionar que la ltima definicin brindada seala que no determina ni supervisa sustancialmente, esto significa que la empresa usuaria tiene una pequea porcin del poder de direccin, que le es delegada por el empleador real y jurdicamente establecido (la empresa de servicios), y que se explica nicamente porque el trabajador presta sus servicios a su empleador en el local de la empresa usuaria.

Para completar el cuadro debemos hacer mencin al artculo 4 del Reglamento, referido a la tercerizacin de servicios.

Artculo 4.- De la tercerizacin de servicios. No constituye intermediacin laboral los contratos de gerencia, conforme al artculo 193 de la Ley General de Sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerizacin externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo de una empresa y los servicios prestados por empresas contratistas o subcontratistas, siempre que asuman las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, que cuenten con sus propios recursos financieros, tcnicos o materiales, y cuyos trabajadores estn bajo su exclusiva subordinacin. Pueden ser elementos coadyuvantes para la identificacin de tales actividades la pluralidad de clientes, el equipamiento propio y la forma de retribucin de la obra o servicio, que evidencien que no se trata de una simple provisin de personal.

Dejamos constancia que implcitamente se ha sealado que los trabajadores que laboran para empresas de tercerizacin de servicios no estn sujetos a subordinacin real por parte de la empresa que contrata los servicios de estas empresas de tercerizacin. Adicionalmente, dejamos tambin constancia que la normativa no seala que se trate de empresas que no destaquen trabajadores a las empresas que los contratan (que para los efectos llamaremos empresas principales).

De acuerdo a lo sealado, qu distingue a estas empresas de tercerizacin de las empresas de servicios complementarios o de alta especializacin? Sostenemos que no existe un rasgo diferenciador sustancial.

En consecuencia, desde nuestro punto de vista consideramos que existe un problema grave en la regulacin en tanto: a) como se ha dicho se confunden instituciones y conceptos, b) se utilizan definiciones o vocablos que llevan a la confusin.c) existe insuficiencia de regulacin en lo que se refiere a la tercerizacin.d) se mantiene la regulacin sobre la intermediacin (o mejor dicho interposicin) de servicios temporales cuando sus alcances no son importantes. e) Los ejemplos sealados en la propia norma aparecen como mandatorios.

La confusin establecida tiene como consecuencia una errada o fraudulenta aplicacin de la normativa.

En este contexto la modificacin del reglamento tiene unos efectos limitados. Si bien pareciera que la definicin de actividad principal se modifica de la tesis de las actividades inherentes a las actividades indispensables, el efecto principal est referido a la modificacin en los ejemplos de actividades complementarias donde se elimina la mencin a las actividades de mantenimiento y se incorpora las de reparacin. En cuanto a las primeras, de acuerdo al esquema planteado en nuestra legislacin podrn ser contratadas directamente por el empleador o a travs de la subcontratacin.

3. El Proyecto de Ley General del Trabajo.

Consideramos que el PLGT tiene una serie de problemas que sealamos a continuacin.

a) Se diferencia entre servicios temporales, servicios complementarios y subcontratacin, cuando los dos ltimos pertenecen al mismo esquema de contratacin. b) El Proyecto es incoherente cuando seala al referirse a las prestaciones admitidas, al inicio del captulo denominado Prestacin de servicios con intervencin de terceros, que no procede el destaque de personal para la ejecucin permanente de la actividad principal de la empresa usuaria, salvo lo dispuesto en el caso de las empresas de servicios temporales. Esto resulta incoherente porque en la subcontratacin de actividades principales es posible que tenga que destacarse personal.c) No se hace una diferencia entre la subcontratacin con destaque y la subcontratacin sin destaque. d) Se establece que la subcontratacin de obras o servicios no podr ser realizada en condiciones salariales inferiores a las existentes en la empresa usuaria, lo cual tcnicamente no es correcto, en tanto no se puede generalizar a toda la subcontratacin, no necesariamente existen parmetros de comparacin y es fuente de generacin de conflictos.e) Se establece que la empresa que contrate o subcontrate con terceros la realizacin de obras o servicios correspondientes a su actividad principal, es solidariamente responsable por el pago de los derechos y beneficios laborales y por las obligaciones de seguridad social de los trabajadores de las contratistas y subcontratistas. Al respecto, en primer lugar, no se pronuncia sobre la subcontratacin de obras o servicios de actividades complementarias, que no estn dentro del esquema de las empresas de servicios complementarios, cuyos trabajadores no tendran proteccin; en segundo lugar, no hay una definicin de actividad principal; en tercer lugar, el esquema que la representacin empresarial en el marco de la discusin de este proyecto present era mucho mejor, en tanto planteaba el deber de vigilancia de las empresas principales del cumplimiento de los derechos de los trabajadores de la empresa subcontratista, manteniendo en este caso una responsabilidad subsidiaria, y en caso que no se cumpliera con ese deber de vigilancia, la responsabilidad era solidaria. Cul es la gran virtud de esta propuesta? La prevencin del conflicto y el establecimiento de mecanismos mediante los cules las empresas subcontratistas no incumpliran con sus obligaciones para con los trabajadores.

4. Planteamientos finales

Desde nuestro punto de vista, para establecer una nueva regulacin debe plantearse los siguientes puntos:

Se debe diferenciar claramente la interposicin de la subcontratacin o tercerizacin, y en todo caso debera eliminarse la interposicin (intermediacin de servicios temporales), ya que sus efectos son casi nulos y distorsiona la discusin, con lo cual desaparece la simple provisin de personal. Se debe establecer una regulacin especfica sobre la tercerizacin o subcontratacin en la que se destaque personal a la empresa principal. Se debe discutir y consensuar sobre si deben existir lmites en la tercerizacin (ciertas actividades que no se pueden tercerizar) o si ms bien deben establecer garantas para el cumplimiento de los derechos laborales y previsionales por parte de las empresas contratistas o subcontratistas. En este punto nos parece importante asumir el esquema de Responsabilidad Preventiva, descrito anteriormente. Establecer un esquema distinto al planteado en el Proyecto de Ley General de Trabajo para evitar diferencias remunerativas abismales entre los trabajadores de la empresa principal y los trabajadores de las empresas subcontratistas. Establecer mecanismos preventivos y disuasorios de la subcontratacin fraudulenta. Es obligacin de todos que se cumpla la normativa.

Diferencia entre intermediacin y tercerizacionINTERMEDIACINTERCERIZACIN U OUTSOURCING

Las actividades de intermediacin slo pueden ser de carcter temporal, especializado y complementario. Se verifica un destaque exclusivamente de trabajadores al centro de trabajo y los trabajadores destacados laborarn bajo las rdenes de los jefes y supervisores de la empresa usuaria.Existe una segmentacin de la actividad o proceso de la empresa que se desea tercerizar; la prestacin de dicha actividad o proceso por un tercero con capacidad que le permita ejecutar su prestacin en forma autnoma; existen relaciones de coordinacin entre la empresa principal y el contratista.

Donde la actividad temporalidad se da en 2 supuestos: contratacin va suplencia (reemplazo de un titular mientras dure su ausencia por maternidad, vacaciones, capacitacin, etc.) y ocasional (necesidades transitorias distintas a la actividad habitual del centro de trabajo).Los trabajadores destacados no pueden prestar servicios que impliquen la ejecucin permanente de la actividad principal de la usuaria; a excepcin de los casos por suplencia y ocasionales. Aqu los trabajadores destacados estn dirigidos y supervisados por la usuaria pero es la intermediadora la que conserva la facultad disciplinadora.Las actividades complementarias son actividades accesorias no vinculadas al giro principal de la usuaria (vigilancia, seguridad, reparaciones, mensajera externa, limpieza, jardinera, etc.). Aqu los trabajadores destacados no son dirigidos ni supervisados por la usuaria.Las actividades especializadas son actividades con un alto nivel de conocimientos tcnicos, cientficos pero no vinculada al giro principal de la usuaria. Aqu los trabajadores no son dirigidos ni supervisados por la usuaria.

Son empresas de servicios especiales (services) que pueden prestar servicios en actividades temporales, complementarias y especiales; por otro lado, estn las cooperativas de trabajadores que pueden ser temporales (actividades temporales) y de trabajo y fomento de empleo (actividades complementarias y especializadas).Es una empresa que presta los servicios en forma autnoma (ejecuta los servicios subcontratados de manera independiente con personal dependiente a ella y no a la principal; bienes y servicios relacionados con la actividad tercerizada; capacidad tcnica propia sin la intervencin de la principal; patrimonio propio; una org. administrativa, productiva y de gestin propia)

Asumen los servicios prestados por su cuenta y riesgo, cuentan con sus propios recursos financieros, tcnicos o materiales, son responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estn bajo su exclusiva subordinacin.

Cuentan con pluralidad de clientes, con equipo propio, con inversin de capital y la forma de retribucin.No se exige la pluralidad de clientes en caso de contratacin con una micro, cuando exista pacto de exclusividad debidamente motivado, cuando el servicio es requerido por un nmero mnimo de empresas en un mbito geogrfico, de mercado o sector econmico.

Existen 3 relaciones: civil (entre la intermediadora y la usuaria), laboral (entre los trabajadores y la intermediadora) y laboral (entre la empresa usuaria y los trabajadores).Se brinda un servicio integral a la empresa que importa un destaque continuo de personal. La mano de obra slo es una parte del servicio.Existe destaque continuo al ser ms del tercio de los das laborales del plazo del contrato o exceda de 420 horas o 52 das laborables en un semestre.

De ser actividades temporales, se prestan servicios en actividades principales de la contratante slo temporalmente bajo la modalidad de un contrato ocasional (durante 6 meses) o de suplencia.De ser actividades complementarias o especializadas, parecera estar comprendidas las tercerizaciones de actividades complementarias, pues en ellas no existe direccin ni supervisin ni fiscalizacin por la usuaria.Se prestan servicios en actividades principales (temporales o permanentes) de la contratante, pero la actividad principal comprende actividades de soporte y que coloquialmente son complementarias.

Los trabajadores no podrn exceder del 20% del total de los trabajadores de la empresa usuaria. La excepcin es cuando las cooperativas o services que prestan servicios complementarios o especializados deben asumir plena autonoma tcnica y la responsabilidad para el desarrollo de sus actividades sin estar sujetas a la subordinacin de la usuaria (parecera una outsourcing pero no lo es porque la ley lo define as, aunque en la prctica es una outsourcing).No existe lmite porcentual alguno

La empresa intermediadora debe estar inscrita en el Registro Nacional de Empresas y Entidades que realizan actividades de intermediacinDebe inscribirse en el Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras del Ministerio de Trabajo o registrar la tercerizacin en la planilla electrnica.

Hay solidaridad en el pago de todos los beneficios sociales hasta cuatro aos de terminado el destaque y el service debe tener una carta fianza por el tiempo que dure el contrato ms unos meses, para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones. Si la fianza es insuficiente, la usuaria es responsable solidaria.Se debi prever una responsabilidad subsidiaria en una prelacin de responsabilidades.Hay solidaridad en el pago de beneficios sociales de origen legal y no de origen diferente (convenio colectivo, costumbre, contrato individual, norma interna) hasta un ao de trmino del destaque pero el contratista mantiene su responsabilidad por el plazo establecido para la prescripcin laboral.El contratista no se encuentra obligado a conceder carta fianza

Las cooperativas y las services deben reconocer las mismas remuneraciones y condiciones de trabajo a sus trabajadores destacados que aquellos que se otorgan a los trabajadores de la usuaria. Siempre que sean de alcance general de acuerdo a la categora ocupacional; por el tiempo de destaque; si estn en las mismas condiciones de trabajo; pero no se extiende si son inherente a las actitudes personales del trabajador.

El service slo se puede constituir para destacar trabajadores. El service debe contar con un capital mnimo no menor al valor de 45 UITLa contratista se constituye para brindar un servicio integral. La provisin de mano de obra slo constituye una parte del servicio.

No hay deberes de informacin al personal sobre la intermediacin.Derecho de informacin: hay obligacin de informacin por escrito al personal sobre la tercerizacin con destaque continuo de personal

Ejem: gestin, administracin, gerencia general, operacin, management, ejecucin, servicios administrativos, servicios estratgicos, servicios informticos, factoring, marketing, transporte, distribucin, comercializacin, ventas, call center, alimentacin, etc.

Desnaturalizacin por no contar con carta fianza o por ser insuficiente; por no haber acreditado el capital mnimo exigido; por contratar a una empresa a la cual la autoridad administrativa no le ha otorgado autorizacin; por contratar a una empresa de servicios complementarios para que desarrolle actividades principales; por exceder el 20% del personal de una empresa de servicios temporales; por contratar a una empresa de servicios temporales para que desarrolle actividades distintas a las de naturaleza ocasional o de suplencia; por no fundamentar la contratacin de naturaleza temporal, complementaria o especializada; por contratar para cubrir personal en huelga o para destacar personal en otras empresas especiales de servicios.Desnaturalizacin por una simulacin, fraude u ocultamiento de un simple destaque de mano de obra; sujecin del personal de la contratista a jefes y supervisores de la principal; condiciones de trabajo cargo de la principal; ausencia de los recursos financieros, tcnicos y materiales de la contratista; ausencia de servicios por cuenta propia; falta de autonoma de la contratista; mezcla de las actividades del trabajador destacado con la usuaria sin diferencia alguna; ausencia de servicios y bienes para la prestacin del servicio; no exista diferencia entre las actividades con la usuaria; trabajadores de la contratista bajo subordinacin de la usuaria; trabajadores de la contratista gozan por igual de los beneficios de la principal (canasta de navidad).