tese final 29 abril
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FILIPA GUADALUPE FRAGATA
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Uma cláusula de (ir)responsabilidade dos
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FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE COIMBRA
2010
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FILIPA GUADALUPE FRAGATA
Dissertação apresentada no âmbito do
2º Ciclo de Estudos em Direito da Faculdade de
Direito da Universidade de Coimbra.
Secção de Ciências Jurídico-Empresariais
Área de Especialização de Direito das Empresas
Orientador: Professor Doutor João Calvão da Silva
Coimbra
Abril de 2010
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ABREVIATURAS
A - Autor
Ac. - Acórdão
BJR - Business Judgment Rule
BMJ - Boletim do Ministério da Justiça
CC – Código Civil
CCi - Codigo Civile italiano
CMVM – Comissão do Mercado de Valores Mobiliários
CSC – Código das Sociedades Comerciais
OPA – Oferta Pública de Aquisição
STJ - Supremo Tribunal de Justiça
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AGRADECIMENTOS
O trabalho que ora se apresenta constitui o culminar de um já
longo processo académico iniciado há anos atrás com um primeiro
grande desafio que foi, sem dúvida, o de tirar uma licenciatura naquela
que é hoje e sempre a Casa do Direito em Portugal.
Por razões iminentemente profissionais e muito impulsionada
pela pessoa com quem trabalho diariamente, há muito que aprendi a
olhar para o direito societário como uma área nobre, moderna, em
constante mutação e estimulante para todos os que nela embarcam.
Daí a escolha, sem qualquer hesitação pelo Direito Empresarial.
No entanto, e como em tudo na nossa vida, não existem trabalhos
integralmente individuais. Para que algo se faça é necessário, ainda que
de uma forma indirecta, a colaboração e a ajuda preciosa de todos
aqueles que diariamente connosco partilham o espaço e o tempo.
Em primeiro lugar, o meu agradecimento vai, como não podia
deixar de ser, para o meu Professor e Orientador Professor Doutor
Calvão da Silva. Não apenas pelo apoio incondicional e pelo tempo que
me proporcionou para a elaboração do presente trabalho, mas
principalmente por me ter ensinado, ao longo de dez anos de trabalho
diário, quase tudo o que hoje o direito significa para mim: uma ciência
de rigor, onde a ética e a justiça social jamais poderão ser preteridas por
impulsos de ocasião ou ‘tendências de estação’.
Em segundo lugar, um obrigado com enorme consideração, ao
Senhor Professor Pedro Pais de Vasconcelos, pela magnifica aula que
me proporcionou, essencial para reorganização de ideias e pontos de
vista.
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Em terceiro lugar, a todos os meus amigos que resistiram
estoicamente e nunca desistiram de me apoiar: à Alexandra por todas as
horas de estudo compulsivo e palavras incentivadoras; à Andreia pelo
apoio logístico insubstituível e jamais impagável, à D. Dulce por éter
estado sempre presente nos momentos mais cinzentos, e por fim à Xana
minha amiga de todas as horas, por tudo mas mesmo tudo!
Um agradecimento especial à minha amiga Matilde, pela
paciência e vontade que teve em rever este trabalho, pelo apoio
bibliográfico com que sempre me brindou e pela amizade diária e
incondicional que demonstrou.
Last but not the least, um agradecimento, especialíssimo, para o
Guilherme. A presença constante desde o primeiro dia deste 2.º ciclo de
estudos até ao último, a dedicação, a tolerância, o apoio e a entreajuda
com que sempre me presenteou constituíram, sem quaisquer dúvidas, a
alavanca necessária para aqui chegar.
A todos agradeço penhoradamente.
Coimbra, Abril de 2010
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Aos meus inesquecíveis Avós
À minha mãe
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Não tenhas a pretensão de ser inteiramente novo
no que pensares ou disseres. Quando nasceste já
tudo estava em movimento e o que te importa, para
seres novo, é embalares no andamento dos que
vinham detrás…
Vergílio Ferreira, Pensar
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INTRODUÇÃO
i. O Problema
Desde sempre que um dos grandes desafios do direito societário
se centrou em conseguir traçar o perfil do que há muito se idealiza ser o
bom administrador. As características que deverão apresentar e os
pressupostos que deverão cumprir são apenas o inicio do exercício de
uma função cuja importância é inquestionável no contexto da economia
globalizada em que vivemos.
Os diferentes tipos de instituições societárias, as regras e as
práticas a elas inerentes estabelecem as restantes condições e os limites
aceitáveis ao desempenho do seu cargo.
Ora foi no universo das boas regras de governação societária, que
surgiram o que hoje denominamos por Deveres de Lealdade e Deveres
de Cuidado, cujas normas de conduta se encontram especificamente
direccionadas para os administradores que a elas se encontram adstritos
durante todo o tempo em que desempenham a sua actividade
empresarial, e muitas vezes até depois de a cessarem (o dever de não
concorrência para com a sociedade que representaram durante um
determinado período após a cessação de funções, é disso bom exemplo).
É, pois, dentro destes grandes Deveres de Cuidado que
encontramos uma pequena (grande) regra, cuja paternidade se atribui à
jurisprudência norte-americana do segundo quartel do Século XIX e à
qual se deu o nome de business judgment rule.
A BJR tem como máxima proteger o administrador da ‘mão
judicial’ evitando que o mérito de certas decisões seja julgado pelos
tribunais, criando, para isso, critérios de razoabilidade ou causas de
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justificação para uma eventual ilicitude comportamental tida pelos
administradores.
Cumprindo cumulativamente determinados pressupostos
imperativos, o administrador fica isento de qualquer responsabilidade na
sequência do dano social que a sua decisão acarretou, passando somente
a ser responsabilizado quando a essa mesma decisão for considerada
irracional, incompreensível e sem qualquer explicação congruente.
O problema consiste, pois, em qualificar esta regra de ‘decisão
empresarial.
Estaremos perante um pressuposto de responsabilidade dos
administradores das sociedades comerciais, ou, antes, perante uma
cláusula de exclusão dessa mesma responsabilidade?
E optando por esta última, encontrar-nos-emos perante uma
cláusula de exclusão da ilicitude, da culpa ou de ambas?
Por fim, o que devemos esperar de uma regra como esta? Será
justa? Equilibrada? Realmente incitadora de uma cada vez maior
responsabilização dos administradores em prejuízo de uma
irresponsabilização?
É aqui que pretenderemos chegar, tendo sempre presente que na
moderna governação societária, cujos princípios basilares se
(con)fundem com os princípios subjacentes à sociedade contemporânea
(liberdade, racionalidade e progresso), o administrador deverá actuar
sempre livre de quaisquer interesses pessoais e com o cuidado
(diligence)1, inerente às características próprias das funções que
desempenha em nome do progresso e do desenvolvimento da sociedade
e com ela do desenvolvimento da Sociedade em geral2.
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ii. O Plano para a sua solução
O percurso a que nos propomos com este trabalho é simples e
linear.
Dividido em três grandes capítulos, principiaremos a nossa
jornada com um capítulo introdutório ou biográfico, se assim lhe
pudermos chamar.
Neste Primeiro Capítulo faremos uma pequena introdução ao
problema, socorrendo-nos de um curto percurso pelas origens históricas
da BJR, a sua evolução jurisprudencial com diferentes entendimentos3 e
a sua difusão pelos diferentes ordenamentos jurídicos.
Avançamos até ao Segundo Capítulo, o qual dedicaremos
inteiramente ao ordenamento jurídico português.
Aqui pretenderemos, esmiuçar um pouco mais amiúde, os
grandes deveres gerais dos administradores das sociedades comerciais,
mediante uma análise genérica ao art.64.º do Código das Sociedades
Comerciais e uma análise particular ao art.72.º, da mesma codificação
legal.
Ali chegados, atribuiremos uma maior relevância ao seu n.º2,
pois é nele que reside a regra que pretendemos conhecer melhor.
Conteúdo, fundamentos, pressupostos de aplicação, a dupla função e a
sua articulação com o n.º1, do art.72.º,do CSC, são pontos a ter em linha
de conta no decorrer deste segundo capítulo.
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Por fim, um Terceiro e último Capítulo onde se procurará
‘descobrir’ se a business judgmente rule será, de facto um pressuposto
ou uma causa de exclusão da responsabilidade civil dos administradores
das sociedades comerciais. E sendo uma cláusula de exclusão da
responsabilidade, excluirá esta a ilicitude, a culpa ou ambas.
Para isto, socorrer-nos-emos não apenas do disposto na letra da
lei, mas também do que mais relevante é verbalizado pela doutrina e
jurisprudência contemporâneas.
Concluiremos procurando responder à questão axial: estaremos
nós perante uma regra de decisão empresarial potenciadora da
responsabilidade do administrador ou tão só uma regra de isenção dessa
mesma responsabilidade promovendo a contrario a sua
irresponsabilidade?
Não almejamos encontrar respostas para todas as nossas dúvidas,
no entanto, se conseguirmos arrematar com algumas certezas e outras
tantas incertezas, para que a divergência de opiniões nunca acabe, já
daremos, como bem empregue todo o tempo e empenho dedicado a esta
causa.
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CAPÍTULO I INTRODUÇÃO AO PROBLEMA
1.Noção
A business judgment rule é uma regra de decisão empresarial,
cujo objectivo principal se cifra na limitação da responsabilidade civil
dos administradores relativamente a eventuais acções intentadas pela
sociedade ou pelos seus sócios/accionistas, nos casos em que o resultado
da actuação dos primeiros se revele danoso, isentando-os, por força da
sua actuação, de um juízo de valoração do mérito da decisão por parte
dos tribunais.
Data de 1829 a primeira alusão feita a esta regra nos Estados
Unidos da América, país cujo sistema societário é tradicionalmente
conhecido por ser, essencialmente, um sistema de sociedades anónimas,
cujas acções se encontram extremamente dispersas, assumindo o
administrador um papel de suma importância na representação das
mesmas, e o instituto da responsabilidade civil, um dos mecanismos
essenciais para o controlo dessa mesma actividade4.
Hoje, volvidos que estão quase dois séculos sobre o seu
nascimento, a business judgment rule é um dos princípios da
jurisprudência norte-americana, em paralelo com o dever de cuidado5,
mais utilizado pelos tribunais em quase todos os Estados.
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Todavia a sua aplicação não se encontra circunscrita à violação
desse dever de cuidado. Há, inclusive, hoje quem defenda a ideia de
uma enhanced (reforçada) business judgment rule, cujo crescimento se
fica a dever em grande parte à introdução de novos pressupostos e
elementos de exclusão da responsabilidade dos administradores em
determinados contextos decisórios, designadamente operações de
controlo da sociedade e a medidas defensivas face a ofertas públicas de
aquisição dessa mesma sociedade6, adoptadas pelos administradores das
sociedades visadas, as quais, muito embora constituam um verdadeiro
direito na defesa anti-OPA7, requerem, necessariamente, um novo
enquadramento relativamente à BJR.
Nesse sentido, o tribunal de Delaware, acrescentou dois
requisitos extra, aos três existentes, que os administradores terão que
provar ter cumprido caso pretendam ver — neste contexto específico —
a sua conduta protegida pela BJR.
Assim, para além da informação adequada, do agir desprovido de
qualquer interesse próprio e no exclusivo interesse da sociedade, os
administradores terão, ainda que:
1) Ter fortes razões para considerar que a OPA em questão
constitui uma ameaça muito séria para a eficácia societária da empresa
visada e,
2) Que as medidas de defesa são proporcionais à ameaça que a
OPA implica8.
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Por último, registe-se, que a BJR é uma regra comportamental
não sendo aplicada aos casos que envolvam uma apreciação mais
exaustiva do mérito da decisão, onde estejam em causa, por exemplo,
violações ao dever de lealdade, assim como todos os casos em que o
administrador não cumpriu os pressupostos comportamentais requeridos
ou actuou de uma forma totalmente irracional, incorrendo
consequentemente num comportamento de negligência grosseira.
2. Breve resenha histórica
2.1. Origem
A business judgment rule assenta numa génese jurisprudencial
surgindo, pela primeira vez, em pleno Século XIX, época em que o
‘medo’ de uma regulação comercial era transversal.
Como sabemos, o direito societário norte-americano não é
uniforme. Cada Estado tem o seu próprio regime, o que faz com que
cada um se dedique com maior ou menor afinco à produção legislativa,
de acordo com as necessidades que vão surgindo.
É esta a razão que justifica o papel preponderante que o direito
do Estado de Delaware assume no contexto societário americano,
designadamente através da jurisprudência oriunda dos seus tribunais.
De facto, e por estranho que possa parecer, Delaware é o Estado
norte-americano sede da maioria das ‘public companies’, ou sociedades
abertas, como são conhecidas entre nós. Para melhor ilustrar a
importância que Delaware assumia, em 1998, “(…) cerca de 40% das
sociedades cotadas na New York Stock Exchange e mais de 50% das
sociedades incluídas na lista da Fortune 500 tinham a sua sede no
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Estado de Delaware”9. Por aqui se vê a enorme importância da
jurisprudência emitida pelo Supreme Court de Delaware e a sua
influência não apenas noutros Estados mas também um pouco por todo
o mundo, onde serve de fonte inspiradora.
Na verdade, os tribunais norte-americanos desempenharam um
papel fulcral no que à apreciação do dever de cuidado diz respeito,
designadamente, mediante a aplicação da chamada BJR à actuação dos
administradores nas sociedades comerciais.
Esta regra constitui um dos mais importantes conceitos do direito
societário norte-americano, persistindo contra todas as adversidades e
teses doutrinárias acerca da sua incorrecta interpretação.
De facto a principal divergência assenta em determinar se
estamos perante uma regra de limite à jurisdição dos tribunais
(abstention doctrine)10 ou antes uma regra-critério de licitude (standard
of liabiliy)11.
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Pese embora, os tribunais tendam a adoptar a abstention
doctrine, a verdade é que, raras vezes é certo, ainda recorrem ao
standard of liability para formularem os seus juízos decisórios.
De uma ou de outra, sobressai a ideia que a BJR é “one of the
least understood concepts 12. Mais de quarenta anos volvidos e parte da
doutrina americana continua a sustentar fidedignamente esta ideia.
Só nos últimos vinte e cinco anos, mais de dois terços dos
Estados Norte-Americanos consagraram, estatutariamente, regras acerca
do dever de cuidado.
Numa palavra breve podemos afirmar que a BJR é uma regra de
conduta utilizada pelos tribunais norte-americanos — do qual se destaca
o Supreme Court de Delaware — para apreciação do comportamento
tido pelos administradores e consequente violação ou não dos seus
deveres de cuidado (duty of care) e de lealdade (duty of loyalty).
Na prática, os administradores devem conduzir os destinos da
sociedade que administram de 1) modo desinteressado e independente,
2) munidos de informação adequada ao caso concreto e 3) com a certeza
que a sua decisão será a melhor que poderá ser tomada, tendo em conta
os interesses exclusivos da sociedade13. Se assim o fizerem, estarão
isentos de qualquer tipo de responsabilidade.
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Ainda na senda da construção dos deveres dos administradores
das sociedades, levantou-se, durante um tempo, a hipótese de instituir
um terceiro dever fiduciário o duty of good faith14, revelador de um
estado de espírito e da consciência da violação dos deveres fiduciários.
Esta hipótese não passou disso mesmo, pois entendeu, por larga
maioria, a doutrina norte-americana que este duty of good faith não é
mais que um dever genérico, parte integrante de todos os outros, não
sendo por isso autonomizável.
O duty of good faith acaba por se subsumir no duty of care, mas
sobretudo no duty of loyalty15, ajudando a determinar a gravidade da
violação.
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2.2. Evolução Jurisprudencial, incorporação nos Principles of
Corporate Governance e propagação além fronteiras
A business judgment rule nasce, como já dissemos, da
jurisprudência norte-americana. Traçando um esquisso histórico,
constatamos que não lhe é conhecida uma definição una. Na noção
adoptada em Delaware, esta regra de decisão empresarial consagra a
“presunção que se ao tomar uma decisão de negócios, o administrador
da sociedade actuou informadamente, de boa fé e na honesta convicção
de que essa acção foi no melhor interesse da sociedade, então a
responsabilidade pelos resultados negativos advenientes da sua acção
está automaticamente afastada”16.
A 13 de Maio de 1992, o American Law Institute adoptou e
promulgou os Principles of Corporate Governance.
Dentro do ordenamento jurídico norte-americano os Principles
resumem-se a uma tentativa de unificação do direito societário
americano enquanto modelo de regulamentação jurídica sobre as várias
problemáticas empresariais. Não são por isso uma lei, assumindo antes a
classificação de soft law, pois constituem tão-somente uma proposta de
regulamentação que pode, no entanto, ser acolhida pelos tribunais,
legisladores estaduais e sociedade civil17.
É pois nos Principles18, que a BJR assume a uma definição mais
precisa, caracterizando-se como um princípio a aplicar quando “um
administrador adopta determinada decisão de boa fé (duty of care) e em
conformidade com os seguintes pressupostos:
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(1) Não estar pessoalmente interessado no objecto da decisão;
(2) Encontrar-se devidamente informado sobre todo o
procedimento a adoptar para a tomada da decisão; e
(3) Acreditar ser aquela a melhor opção para a sociedade;”19.
Da análise ao §4.01, dos Principles, resulta claramente que a
BJR é abordada sempre no contexto do dever de cuidado (duty of care).
Na óptica norte-americana, o duty of care, deriva da regra
subjacente a todo o law of negligence a qual impõe aos administradores
que desempenhem as suas funções diligentemente.
O duty of care é composto pelo
1) Duty to monitor20, o qual impõe ao administrador um controlo
sobre toda a informação societária, criando para isso, um circuito interno
de informação (monitoring procedures), realce-se aqui, a especial
importância que assume o dever de vigilância aos administradores
executivos pelos administradores não executivos21; pelo 2) Duty to
inquiry, através do qual o administrador fica impelido a intentar uma
investigação, sempre que tenha conhecimento de factos susceptíveis de
incutir danos na sociedade; Pela necessidade de adoptar22 3) reasonable
decision, mediante tomadas de decisão ponderadas e equilibradas, as
quais se deverão sustentar num processo de recolha de informação
específica para o processo em estudo, suficiente e razoável para o fim
pretendido. É o 4) reasonable decisionmaking process, ou seja, não
basta que racionalmente a decisão adoptada seja no melhor interesse da �������������������������������������������������������������4=� � ��� 2����� ������� � � �������� ��& ����������� ����������� ��������������������������������!��������8C�#4!����������J�K������� � ������������ ������ �� ����������;���������������� ������> ���������������������������� ������������������/�!"�����������"�������������������������� ������������������ ���,� ��!������������-���������������� � �������� ��� ����� ���-�5,��� ��� ���� ���� ������ ����� ���������������������������������������%�������������� ������������������H�%����������"4L���������������� �����������������������F������%����������C%4������������� ������� ��������� ������ ��� �����F������ %��� �������C%"��
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sociedade, é necessário que a nível procedimental o administrador tenha
actuado de forma razoável na recolha de informação.
Mesmo sem uma definição unitária no âmago do seu berço
jurisprudencial, o conceito cresceu e proliferou um pouco por todo o
mundo jurídico, influenciando o direito além fronteiras, tendo-lhe,
inclusive, sido em alguns ordenamentos conferida dignidade legal 23.
Haverá alguma explicação, simples, lógica e plausível que
explique este percurso vitorioso?
A resposta é bem mais simples do que à primeira vista se possa
pensar.
A business judgment rule adopta o standard of judicial review24,
um modelo objectivo de sindicação da responsabilidade, ou seja o
administrador é responsabilizado somente se a sua actuação for
totalmente irracional, na medida que o que aqui está em causa, são os
fundamentos e os procedimentos adoptados para a decisão encontrada e
não os resultados propriamente ditos.
É, pois, uma regra procedimental que evita que os
administradores venham a ser responsabilizados quando as decisões se
vieram a revelar más, uma vez que todo o procedimento adoptado para
lá chegar foi o mais apropriado25.
Para aferir a responsabilidade civil dos administradores é, assim,
fundamental saber em que medida as suas acções ou omissões estão
sujeitas, quanto ao seu mérito, à jurisdição dos tribunais a quem caberá, ����������������������������������������������������������������'����� �������������������� �� ������ ���������!��������������8=%�D�"���BM����H����,�����'�����������!��������������������@���3 �������4 ������& ���0G34&I2���������������D������������ ������������D�0H2I�����N������������C�������O��3 �������4 ������& ����"##&!�000������� ����� �� ���, ������������������!� G������������� ���� ���������D� ��� ����� ��� ��� ���� �� �� ������ ������� ��� ����� �� ������ ������ ������������������D���������������� ����� ���������D�����������D���������O������ �������������D���������������������������������� ������������N!����@�����������������1��������������� ������1�����������&����D�����������F0!�&"�
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em última instância, a apreciação da idoneidade dos actos de gestão
adoptados pelos administradores durante um determinado processo
decisório.
Ora se há omissões e acções comportamentais que são ab initio
identificadas e, por isso mesmo, encontram-se desde logo tipificadas na
lei, nos estatutos ou nos contratos, gerando o seu inadimplemento um
comportamento ilícito e eventualmente culposo, outros comportamentos
existem, sobre os quais não é possível, de todo, prever, tipificar e
sancionar.
São comportamentos tidos pelos administradores dentro do que
comummente apelidamos por campo discricionário e autónomo de
actuação societária, os quais, reunidas determinadas condições, deverão
ser apreciados atendendo o procedimento adoptado e não o resultado
que originaram.
É, pois, neste campo de (aparente) liberdade e autonomia de
actuação que opera a business judgment rule.
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CAPÍTULO II A BUSINESS JUDGMENT RULE
NO ORDENAMENTO JURÍDICO PORTUGUÊS
3. Business Judgment Rule e o Direito Positivo
3.1.Deveres Gerais dos Administradores – o art.64.º do CSC
Como bem ensina, Castanheira Neves, na sua introdução ao
estudo do direito, a ordem jurídica não pode ficar circunscrita à
prescrição normativa de um princípio de acção. O direito impõe
sincronicamente “a validade fáctica” proporcionada pelo “critério da
sanção”26.
A ordem jurídica e mais concretamente, o direito societário não
pode ficar indiferente a comportamentos ilícitos e actuações negligentes
praticados pelos administradores de uma sociedade comercial, pelo que
há que avançar, procurando identificá-los, preveni-los e proporcionar
mecanismos de resposta à sua violação.
A BJR é um desses exemplos, assumindo-se como uma regra de
decisão empresarial que exclui a responsabilidade dos administradores
desde que estes provem ter actuado em “termos informados, livres de
qualquer interesse pessoal e segundo critérios de racionalidade
empresarial” – art.72.º, n.º2, do CSC.
Ora, assim sendo, o sentido e fim desta norma só se aprimora
diante os deveres dos administradores.
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Importa, pois, contextualizar o tema, apreciando criticamente o
ímpeto reformador do novo art.64.º, do Código das Sociedades
Comerciais:
Com uma nova epígrafe “Deveres Fundamentais” em
substituição da anterior “Deveres de Diligência”, reza como segue o
novo n.º1, do art.64.º,do Código das Sociedades Comerciais
“1. Os gerentes ou administradores da sociedade devem
observar:
a) Deveres de cuidado, revelando a disponibilidade, a
competência técnica e o conhecimento da actividade
adequados às suas funções e empregando nesse
âmbito a diligência de um gestor criterioso e
ordenado; e
b) Deveres de lealdade, no interesse da sociedade,
atendendo aos interesses a longo prazo dos sócios e
ponderando os interesses dos outros sujeitos
relevantes para a sustentabilidade da sociedade, tais
como os seus trabalhadores, clientes e credores.
2. Os titulares dos órgãos sociais com funções de fiscalização
devem observar deveres de cuidado, empregando para o efeito
elevados padrões de diligência profissional e deveres de
lealdade, no interesse da sociedade.”
Em primeiro lugar, é facilmente constatável que, o dever de
diligência contemplado no texto original do art.64.º,do CSC27, cuja
formulação inicial remonta ao critério do bonus pater familias adaptado
ao direito societário, enquanto gestor criterioso e ordenado ou agent,
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gestor de interesses ou bens alheios, bipartiu-se em Deveres de Lealdade
e Deveres de Cuidado, muito por força e influência do direito anglo-
saxónico28, como se sabe.
Em segundo lugar, o art.64.º, assume, no campo da
responsabilidade civil, uma dupla função, ou seja, por um lado exprime
deveres objectivos de comportamento em forma de cláusula geral, de
cuja materialização pode advir a ilicitude do comportamento, e por outro
lado, circunscreve o critério da culpa, sendo fundamento autónomo
dessa mesma responsabilidade.
Através dos critérios gerais de acção contidos no art.64.º, a
ilicitude, ou não, da conduta dos administradores passa a ser avaliada
mediante esta distinção, desempenhando sempre este artigo um ponto de
partida na concretização da responsabilidade civil dos mesmos:
“O art.64.º tem sido entendido, pela doutrina nacional, como
uma norma jurídica que fundamenta a existência de prosseguir o
‘interesse social’, na condução dos negócios societários,
interesse que não se esgota na mera recondução aos interesses
da sociedade, dos sócios e/ou dos trabalhadores”29.
A relação estabelecida entre o administrador de uma sociedade
comercial e a própria sociedade é uma relação de natureza contratual30.
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Na verdade, o administrador tem o dever de exercer
diligentemente as funções para as quais foi designado. Funções que se
encontram consagradas não apenas legal e contratualmente mas também
todas as outras que pela sua génese estejam em consonância com a boa
fé, com os usos e com os costumes.
Esta diligência requerida a um gestor criterioso, remonta ao
Aktiengesetz Alemão de 1937, designadamente o seu §84 que rezava
como segue:
“Os membros da direcção devem aplicar na condução da
sociedade, o cuidado de um gestor ordenado e consciencioso
(…)”.
No Aktiengesetz Alemão de 1965, a primeira parte do preceito
manteve-se inalterada.
Cremos que nos dias de hoje, o sentido da diligência do gestor
criterioso e ordenado, vai, em nosso entender um pouco mais além
relativamente ao sentido que é acolhido nas regras gerais da
responsabilidade civil31.
O administrador é responsável e tem o dever de conhecer todos
os negócios ligados à sua actividade social, instituindo circuitos internos
e permanentes de obtenção de informações e, recorrendo a meios
externos se a importância da decisão em causa a isso impelir.
Ao administrador cabe a representação e a administração da
sociedade, sendo este o seu dever basilar: administrar a sociedade
exercendo as suas funções com maior ou menor autonomia � em
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conformidade com os poderes que lhe foram atribuídos�, de forma
rigorosa, totalmente desprovida de interesses pessoais mas sempre com
iniciativa (discricionariedade empresarial) e no exclusivo interesse da
sociedade32 sem descurar o respeito pelos restantes órgãos societários.
O administrador é, assim chamado a dirigir a sociedade, a geri-la
e a prosseguir o seu escopo social. Aqui não existe um simples dever de
cuidado mas sim um dever de ‘cuidar da sociedade’33, dever de tomar
conta, de assumir o interesse social “promovendo o sucesso do
estabelecimento”34.
Este é que é, efectivamente, o seu dever específico.
Admitimos, pois, que é esta a nuance que a língua inglesa
apelida de duty of care e duty to take care.
Assim através deste (novo) dever de cuidado a lei incita o
administrador a cumprir, fá-lo desempenhar as suas funções na
prossecução de uma boa administração, uma administração cuidada
adoptando um comportamento convergente com as melhores práticas do
moderno Corporate Governance.
Para isso, o administrador deve decidir informadamente e com a
convicção profunda que essa decisão é a que melhor vai ao encontro do
interesse social. Estar informado acarreta consigo um dever correlativo,
que é o dever de obter informação.
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O administrador deve agir em cada momento e diante de cada
negócio, com o zelo, a prudência e a diligência que comerciantes e
quaisquer outros representantes legais agiriam.
“Se o administrador presta um nível de diligência inferior, não
estará a efectuar a sua prestação da forma que lhe é exigida,
pelo que incorrerá em incumprimento da sua obrigação e,
consequentemente, em responsabilidade, assumindo em
definitivo o seu próprio risco”35.
Do cotejo entre os deveres de cuidado e os padrões de diligência
a ter em atenção para o seu cumprimento, a doutrina diferencia ainda:
“Concepções sincréticas e concepções analíticas, sendo que são
nestas últimas que se insere o art.64.º, do CSC” 36:
Os deveres de cuidado indicam deveres jurídicos autónomos,
enquanto a diligência indica o empenho empregue para o cumprimento
desses mesmos deveres, é o “dever-agir” do administrador37.
Encarado por este ângulo o legislador incrementa uma distinção
entre o que releva da licitude da conduta e o que é relativo à culpa do
titular.
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Em síntese, o que a lei impõe é que os administradores actuem
em nome e em representação da sociedade com competência e
profissionalismo.
3.1.1.Dever de Lealdade
Contrariamente ao dever de cuidado, o dever de lealdade
remonta a um “experimentado conceito continental, com tradições
milenares”38, o qual foi sofrendo aperfeiçoamentos, no campo das
sociedades, ao longo de todo o Século XX.
Este dever surgiu, em primeiro lugar, por via jurisprudencial,
numa derivação dos deveres do mandatário — cuja responsabilidade
inicial, vincadamente contratualista, culminou no Século XX com uma
matriz imperativa de origem legal39 —, aos quais acresceram a
administração de bens alheios e a boa fé.
Presentemente, este conceito encontra-se inserido no princípio da
boa fé, através da tutela da confiança.
Trata-se, pois, de um dever de comportamento, não confundível
com o dever de administrar correctamente, pois não olvidemos que um
bom administrador pode, pelo menos nalgum momento, não ser leal.
Contudo a relação de administração pressupõe um especial dever de
lealdade, uma vez que o administrador é como que um curador de
interesses de outrem, “representando a lealdade um efeito directo e
imediato da natureza dessa relação”40.
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Dentro do direito das sociedades, a ideia de lealdade assume
várias configurações:
1) A dos accionistas entre si;
2) A dos accionistas para com a sociedade;
3) A dos administradores para com a sociedade.
Incidamos, a nossa atenção, apenas para esta última, uma vez
que é a que mais nos importa para o presente trabalho.
O interesse da sociedade não dispensa o administrador de
cumprir o seu dever de lealdade, não sendo este graduável, nem
susceptível de considerações de eficiência económica. A lealdade terá,
sempre, que existir ainda que o preço a pagar (por ela) seja elevado.
Recorrendo à boa doutrina anuímos com a ideia que “o dever de
lealdade é de aplicação severa, rígida (…)”, pois por ele (…) passa
muito a eticização ou moralização do direito societário”41.
Na nova redacção do art.64.º do CSC, o legislador entendeu por
bem proceder a uma distinção entre os chamados Deveres de Lealdade
(al. a)) e os Deveres de Cuidado (al. b)).
Neste ‘novo’ conceito de dever de lealdade, é propósito do
legislador fazer com que os administradores não quebrem os laços
fiduciários ou de confiança estabelecidos, devendo para isso a sua
actuação ser sempre em conformidade (relação uberrima fidei).
O administrador deverá actuar sempre no interesse da sociedade,
nunca sobrepondo o seu interesse pessoal ao interesse social, tendo
presentes os interesses dos sócios e de todos os sujeitos relevantes para a
sustentabilidade da própria sociedade mas sem nunca esquecer que o seu
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dever de lealdade se estabelece entre si e a sociedade, não entre si e os
sócios ou entre si e os clientes da mesma42.
Na prática toda esta questão se subsume à compatibilização entre
a discricionariedade empresarial e as restrições impostas pela própria
orgânica societária, dentro da qual o administrador é senhor de uma
lealdade qualificada43.
O dever de lealdade do administrador perante a sociedade,
ultrapassa, pois, a medida de conduta genericamente reclamada em
nome da boa fé, no cumprimento dos direitos e obrigações – art.762.º,
n.º2, do Código Civil44.
A regra da boa fé não é entendida sob o ponto de vista de
protecção de bem alheio mas sim, sob o ponto de vista de colocação dos
interesses da sociedade em primeiro e único plano.
De facto, nas sociedades comerciais o raciocínio muda. Aqui
temos uma relação de administração de interesses alheios, cabendo ao
administrador tudo fazer para que os mesmos não fiquem por
satisfazer45.
O administrador age tendo em vista os interesses exclusivos da
sociedade, procurando satisfazê-los e abstendo-se, portanto, de
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promover o seu próprio interesse ou o de terceiros, em prejuízo do
interesse social46.
O dever de lealdade do administrador funda-se no estatuto ético-
jurídico da sua própria função, de que é elemento constitutivo, por isso o
qualificamos como um direito irrenunciável. É uma lealdade qualificada
perante a sociedade, não susceptível de graduação nem tão-pouco de
ponderações de rentabilidade económica, constituindo-se, pois, como
matriz de proscriação de actos de administração que envolvam
vantagens pessoais para o administrador mas que se mostrem
conflituantes com o interesse social47.
É, ainda, possível a subdivisão deste dever em vários deveres. A
saber: 1) prossecução contínua do interesse social; 2) a proibição de
utilização do nome e de oportunidades de negócio da sociedade em
proveito próprio; 3) a obrigação de não actuação em caso de conflito de
interesses; 4) o dever de comunicação da ocupação de cargos em
sociedades concorrentes; 5) o dever de segredo, entre outros.
A sua violação conduz sempre a uma responsabilidade civil
perante terceiros. No entanto, cremos que se os exemplos,
quotidianamente, aceites sem discussão48, estivessem positivados na
letra da lei, este dever de lealdade estaria muito mais protegido.
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3.1.2.Dever de Cuidado
O dever de diligência português plasmado no art.64.º do Código
das sociedades Comerciais, teve a sua influência no direito alemão
[AktG §93(1)]49, o qual estabelece que:
“Os membros da direcção têm de empregar na sua gestão o
cuidado [ou diligência] de um gerente de negócios ordenado e
consciencioso” (Die Vorstandsmitglieder haben bei ihrer
Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und
gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden50.
Parte da doutrina refere-se a um dever de gestão, decorrente do
§76AktG, enquanto a outra parte se refere a um dever de diligência,
dentro do qual é aceite a existência de um dever de vigilância e de
intervenção, delimitado pelo interesse social e decorrente do §93AktG o
qual é interpretado como uma norma de previsão geral e de
concretização da ilicitude e da culpa.
A importância que o dever de cuidado assume no seio do direito
germânico é de tal forma relevante que há quem questione a sua
supremacia sobre o dever de lealdade.
Na Alemanha, em casos de negligência, o administrador fica
isento de responsabilidade, se demonstrar ter agido dentro da chamada
razoabilidade empresarial, ou seja, à esfera de gestor ordenado e
consciencioso acrescenta-se um outro campo de acção, dentro do qual
poderão ocorrer actuações desprovidas de ilicitude.
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Já se viajarmos até aos Estados Unidos, constatamos que a BJR é
uma regra de ‘limitação’ da responsabilidade dos administradores,
divergindo, no entanto, a doutrina, acerca da sua essência: estaremos
perante uma cláusula de exclusão da responsabilidade (posição
jurisprudencial) ou perante um pressuposto (de licitude) dessa mesma
responsabilidade?51
No direito inglês, o dever de cuidado encontra-se subjacente a
uma responsabilidade civil por negligência, ou seja, o sistema caminha
claramente para os deveres fiduciários52, de tal forma que institui como
regra que todas as situações que originem uma probabilidade inerente de
violação do dever de actuação de boa fé são automaticamente apreciadas
como se a violação tivesse efectivamente ocorrido53.
De certa forma esta obrigação de diligência plasmada na versão
actual do art.64.º, do CSC, traduz-se numa concretização do ‘Dever de
Cuidado’, enquanto obrigação/dever-agir (diligence) de prosseguir o
interesse social.
A função deste dever de cuidado (diligence) como complemento
ao dever de lealdade, consiste na faculdade dada aos administradores de
provarem a licitude do seu comportamento, mediante todo o
procedimento utilizado, mesmo que o património social seja afectado
pelo resultado por essa mesma actuação, salvo se as suas decisões
tiverem sido desajustadas, pouco cuidadas e parcas em informação
adequada. ��������������������������������������������������������������� �����������������������������!�@���3 �������4 ������& ���������������������������U���������7E<�2���������F0�*����0!�$%!�"##C��>���OQQ>��������������������� �����������������D��������������������������������������������������������������� ������������������D������> ������������������������������� ��������� �������������@������ ������� ������������������ ������� ���/�������� �������������������D���D������������������������������������������ ���� D���� ��� ��� ������ ��� �����I�� ��� �������� ��D�� �������������-���������������������� ����!�"##$Q"##=!��CE<����� ������� ��������� ����� S�����,��� ��� ��������� ���������������� ������ J���� � ���� � �� ������ ��� A��������� ������K!��� ��!�"##&!���C<!����&=��
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O Direito Anglo-Saxónico não separa a ilicitude da culpa. O
dever de cuidado exprime regras de conduta justificativas de uma não
censura à actuação dos administradores, afastando dessa forma uma
responsabilidade negligente54.
Idêntica foi a maneira como pensaram os legisladores italianos e
espanhóis, quando aceitaram a existência de um dever geral de
diligência — dever de administrar com diligência55.
O artigo 2392º do Codice Civile italiano determina que a
diligência deve atender a um critério objectivo — directamente
relacionado com a natureza da função — e a um critério subjectivo —
relacionado com a competência do administrador56, encontrando-se
expressamente previsto no art.2381º/6, do CCi, o dever de agir
informado.
Igualmente na senda do defendido pela jurisprudência norte-
americana, também no direito italiano não existe uma apreciação
judicial do comportamento do administrador pelo mérito da causa, não
podendo o juiz sindicar com base em critérios de discricionariedade,
oportunidade e conveniência mas tão-somente com base no padrão de
diligência exigido57.
Da mesma forma pensou o legislador espanhol. Através do
art.127.º espanhol sabemos que,
“1º. Los administradores desempeñarán su cargo con la
diligencia de un ordenado empresario y de un ordenado
empresario y de un representante leal; 2º Cada uno de los
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administradores deberá informarse diligentemente sobre la
marcha de la sociedad” 58.
Estamos, pois, diante de um dever de comportamento a que os
administradores estão compelidos ante a sociedade e cuja característica
mor assenta na necessidade de actuação em conformidade com o padrão
de conduta intrínseco às suas próprias funções.
Esta indeterminação de um padrão comportamental uno explica-
�se facilmente pelas próprias características da gestão societária.
Estabelecer ex ante todos os comportamentos que os
administradores devem seguir no desempenho das suas funções não só é
impraticável (dadas as especificidades de cada tipo societário) como
totalmente improcedente59.
Este dever de cuidado parece inclinar-se para uma conduta
necessariamente orientada para a protecção do interesse social, o qual é
agora visto em termos mais amplos do que o considerado anteriormente
pelo art.64º, do CSC., abrangendo para além dos interesses dos sócios e
da sociedade, os interesses de terceiros.
O dever de cuidado é assim uma cláusula geral residual, a
funcionar como barreira ética que o administrador deverá ter sempre em
linha de conta — função preventiva do próprio dever — afastando desta
forma qualquer tipo de conflito de interesses (administrador/sociedade)
que possam vir a surgir no decurso da acção administrativa.
É sem dúvida uma aproximação clara às doutrinas da Common
Law de inspiração anglo-saxónica e norte americana.
Os deveres de cuidado dos administradores são reconhecidos à
luz do direito de Delaware, autonomamente. No entanto, é
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Uma cláusula de (ir)responsabilidade dos administradores nas sociedades comerciais
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reconhecidamente consensual a influência que tiveram no contexto da
Business Judgment Rule60.
Também os Princípios da OCDE autonomizam estes deveres, em
relação aos deveres de lealdade (Princípio VI.A).
Portugal conferiu-lhe especial dignidade legislativa, em 2006,
com a nova Reforma do Código das Sociedades Comerciais, onde se
encontram consagrados separadamente enquanto deveres gerais (art.64.º,
n.º1, als. a), e b), do CSC).
O Dever de cuidado, tem por escopo fazer com que os
administradores exerçam as suas funções mediante o recurso a padrões
de elevada diligência, conhecimentos e gestão adequados às atribuições
que lhes foram definidas, não descurando a prudência (racionalidade
empresarial) que o cargo acarreta61.
Para que cumpram escrupulosamente este dever, os
administradores são compelidos a prepararem cautelosamente as suas
decisões, recorrendo a especialistas, quer dentro quer fora da sociedade,
e organizando todo o processo decisório de forma a que a decisão final
possa ser (pelo menos) procedimentalmente correcta.
Impõem-se em todas as vertentes da administração. Poder-se-á
mesmo dizer que são estes deveres que englobam “a universalidade dos
deveres de comportamento62, de que a disponibilidade do administrador
é um exemplo recorrente.
Igualmente nesta diligência de um gestor ordenado e criterioso,
a influência anglo-saxónica está bem presente. Identicamente O Model
Business Corporation Act norte-americano, adoptou como critério para a
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apreciação da conduta dos administradores, a actuação que uma pessoa
‘normal’63, colocada na mesma posição, adoptaria64.
Em suma, não se pretende, aqui, impor aos administradores uma
qualquer obrigação de resultado, relativamente às consequências da
sua actuação, mas sim uma obrigação de meios, relacionada com o
modo como devem desempenhar as suas funções65.
Saber se um administrador foi, efectivamente, cuidadoso em
determinadas situações mais periclitantes, pede que tenhamos em
atenção, o tipo de sociedade que se encontra em causa, o seu objecto,
dimensão, a importância e o tempo que o administrador dispõe para a
tomada da decisão, a especialidade e as próprias funções do
administrador, designadamente se é executivo ou não executivo66.
A doutrina vai mais além com Coutinho de Abreu, a entender
que o elenco apresentado é manifestamente deficitário. Para este autor a
orgânica do dever de cuidado seria mais harmoniosa com a sua própria
génese (diligência) se o perspectivássemos enquanto 1) Dever de
controlo ou vigilância organizativo-funcional; 2) Dever de actuação
procedimentalmente correcta para a tomada de decisões; e 3) Dever de
tomar decisões, substancialmente, razoáveis67.
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de administradores não executivos, da comissão de auditoria e do conselho geral de supervisão, Ob. cit., p.52; �������� �� ������ ���Responsabilidade civil dos administradores de sociedades, Ob. cit.����'� �� � ��������������� ������� ��������� ������ ��������F�������������������� ������������������/���������������H��������W�B�������!� 1����!� 4===!� ��C%4�� �� ����� ���� ����� ������ ��� �����.�����������,7��� �� � �?���� ��� ���������B��� �-��� ������ � � ������ ���� �������!��� ���������������������������J� �����������K!������������� ���� ��������������J� �������> ���K�������������� ������������,�����L� ������ ����! ����� ��������� ��� %�� �������� ���� �����H�� %��� ���� ��"=!� �������� � �����.���� ��� ���������� �������� ��������O�4K���������������T����������������L�"K�����������������������L�
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Já Calvão da Silva, entende muito clara e objectivamente que o
cuidado de um administrador deve ser sempre visto enquanto “dever
fiduciário de cuidado próprio de gestor razoável posto nas mesmas
funções e circunstâncias, tendo em conta os conhecimentos especiais e a
competência técnica razoavelmente esperáveis de um profissional
capaz, sensato, sagaz, avisado e zeloso em face do condicionalismo
próprio do caso concreto; no fundo o escalão objectivo e tipicizado do
“bonus pater famílias”da profissão em apreço, com a diligência a dever
apreciar-se em relação à natureza da actividade, traduzido pelo
padrão, de origem teutónica, do gestor consciencioso ou criterioso e
ordenado”.
Analisando sob uma perspectiva mais ‘socio-económica’
(chamemos-lhe assim), as normas de responsabilidade desempenham a
mesma função preventiva68, que se aprecia individualmente na
responsabilidade em geral, mas, aqui, assumindo um papel
indispensável na orientação da conduta a adoptar para a prossecução do
cumprimento dos deveres de cuidado, ou se quisermos, “a resposta do
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legislador à separação entre propriedade e gestão”, que Berle e Means
abordaram pela primeira vez em 1932 69.
Daqui se depreende que deveres de cuidado demasiado
restritivos podem provocar reacções indesejáveis, uma vez que os
gestores ao temerem uma acção de responsabilidade por uma decisão
errada, tendem a decidir pelo seguro, afastando-se da racionalidade
empresarial. E todos sabemos que decisões sem risco minimizam as
hipóteses de lucro, não beneficiando os interesses dos sócios.
Citando a jurisprudência de Delaware dizemos que:
“Shareholders don’t want or shouldn’t rationally want directors
to be risk averse. Shareholder’s investment interests, across the
full range of their diversifiable equity investments, will be
maximize if corporate directors and managers honestly assess
risk and remand and accept for the corporation the highest risk
adjusted returns available that are above the firm’s cost of
capital”70.
Com a business judgment rule, os administradores não são
responsáveis pelas suas decisões, desde que demonstrem ter agido,
municiados de todos os elementos informativos disponíveis ao tempo,
dentro dos limites inerentes à sua própria função, e no exclusivo
interesse da sociedade.
O dever de cuidado (diligence), visto à luz da BJR nada mais
será que a vontade de cumprir uma obrigação com interesse e prontidão.
Na prática, a BJR é a antítese da culpa, da negligência ou sequer
da imprudência, por isso propendemos a vê-la como uma cláusula de
exclusão da ilicitude e não tanto como uma exclusão da culpa.
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A BJR tem uma dimensão positiva, na medida em que estabelece
uma obrigação de fazer71, contrariamente ao dever de lealdade cujo
conteúdo é mais negativo.
Neste último, os administradores são, igualmente,
responsabilizados por omissão, e todos têm um dever geral de
vigilância72.
O administrador tem o dever de agir de “boa fé”, no sentido de
desprovido de qualquer interesse próprio que prejudique directamente o
interesse social73 e com o cuidado e a prudência que lhe são expectáveis
pelo exercício das suas funções, designadamente reunindo toda a
informação que entenda suficiente para fundamentar a decisão a adoptar.
O que aqui se tem em consideração não é tanto a quantidade de
informação disponível mas sim a qualidade da mesma, até porque será
sempre impossível prever todos os caminhos possíveis74.
Ao actuar desta forma, está a cumprir os três grandes requisitos
basilares subjacentes a esta regra procedimental. São eles:
Não estar pessoalmente interessado no assunto que se encontra
subjacente à tomada da decisão;
Ter-se informado previa e devidamente acerca da decisão que
pretende implementar acreditando ser, a melhor, atentas as
circunstâncias; e,
Racionalmente estar convencido que a sua decisão vai de
encontro aos melhores interesses da sociedade, mediante recurso a
princípios de racionalidade económica – obtenção de um determinado
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fim com o mínimo dispêndio de meios – ou o princípio do máximo
resultado – obtenção com determinados meios do máximo grau de
realização do fim.
Evidentemente que a BJR não contempla, todas aquelas acções
que culminem em fraudes, interesses próprios e/ou vantagens
patrimoniais pessoais do administrador em virtude da utilização
indevida dos bens corpóreos da empresa. Acções como estas já não
caem dentro do âmbito de aplicação ou de protecção da BJR,
prosseguindo nos carris normais do poder judicial.
Em conclusão, no âmbito da BJR não existe responsabilidade por
negligent substantive reasons. A responsabilidade restringe-se a
situações de gross negligence ou decisões irracionais75.
3.2. Deveres específicos – art.72.º, n.º1, do CSC
Sem pretendermos entrar na já muito conhecida questiúncula
doutrinal que opõe desde sempre civilistas e comercialistas acerca da
controversa questão de saber se a verdadeira relação entre administrador
e sociedade se encontra alicerçada ou não no mandato76, o certo é que à
luz do direito societário vigente, o n.º1, do art.71.º,do CSC consagra
uma clara manifestação de responsabilidade contratual, decorrente do
���������������������������������������������������������������� ����� ������� ������ Responsabilidade civil dos administradores
perante os accionistas, Coimbra, 2001, p.25.���� A������� ����� ������� � �� ���������� ���� � ������ ���������� ������� ��������� �� �������� ��� ?� ��� ���� � � ������ ��������!��������� ���������������������������������������������� ��������� ��������� ��� �� � ��������� ������ ��� ������� ���� ��� ������� ��� ���� � �� �� ��������� ���������� �� �������L� � � ������������������ ��� ���� ���������!������������� ������������?�� ��@��������������������������������,���B��������5�������������������� ��������? ����������������� ��������������� ���������������������������������� ������������ �� �������������� ���� ������� �� ����� ��� � � ����� ��������� ������������!�������5����� ���> �� ���������� � ���������6������� ����� �������������������,����� ���� �������� ��� ����� ��������
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contrato de sociedade e do contrato de gestão, cuja natureza varia entre a
violação dos vínculos provenientes do contrato do administrador77 e a
violação de obrigações inerentes à sua própria função78.
Da letra da lei, extrai-se a ideia que os administradores
respondem perante a sociedade relativamente a danos causados a esta,
por factos próprios (actos ou omissões) violadores da lei ou dos
estatutos, em sintonia com o que as regras gerais do direito civil já
prevêem para esta matéria, mormente nos arts.798.º e 799.º, n.º1, do
Código Civil, salvo se provarem que agiram sem culpa79.
No âmbito da responsabilidade civil contratual, a lei determina,
pois, a inversão do ónus da prova. Estamos perante uma presunção iuris
tantum (clara) de culpa a qual, é insusceptível de ser substituída por
qualquer outra interpretação tendente à desnecessidade de prova de
culpa. Se assim não entendêssemos estaríamos “a consagrar uma
responsabilidade objectiva dos administradores, contrária ao sistema
geral da responsabilidade civil portuguesa”80.
A responsabilidade recairá, pois, sobre os titulares do órgão
administrativo e não sobre o órgão propriamente dito81.
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Dentro deste preceituado legal, encontram-se contidos os
pressupostos gerais exigidos para a responsabilidade civil por factos
ilícitos, os quais, recordemos, são:
1) A ilicitude do comportamento praticado, ou simplesmente
omitido por um administrador (ressalve-se que dentro deste
âmbito a omissão também releva para efeitos de ilicitude82.
“Todos os comportamentos (ou omissões) na actividade
societária que sejam reveladores de imprudência, esforço ou
atenção insuficientes por parte dos titulares do órgão de
administração ter-se-ão por ilícitos”83.
2) A culpa presumida, diga-se, salvo se o administrador provar
ter agido sem culpa;
3) O dano infligido à sociedade na sequência do seu
comportamento;
4) O nexo de causalidade entre o facto (acto ou omissão) ilícito
e culposo praticado pelo sujeito (administrador) e o dano
causado ao património social84.
Pelo disposto no n.º1, do art.72.º, os administradores estão,
assim, compelidos a exercerem um conjunto variado de
comportamentos, muitos deles directamente impostos pela lei e os
restantes pelos estatutos ou pelo contrato, sob pena de incorrerem em
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responsabilidade civil apreciada nos termos gerais, sem lugar, a
qualquer regra de decisão empresarial para os justificar, nomeadamente
a plasmada no art.72.º, n.º2, do CSC.
Em casos de extrema gravidade, a incapacidade ou a inaptidão
do administrador para o desempenho normal das suas funções (art.257.º,
n.º6, e 403.º, n.º4, ambos do CSC) pode redundar, inclusive, em causa
de destituição com justa causa85.
Desta primeira leitura conjugada do art.72.º, n.º1, com o n.º2 à
qual juntamos os princípios gerais da responsabilidade civil é plausível e
razoável considerar que o escopo da BJR no ordenamento jurídico
português pode perfeitamente consistir numa cláusula de exclusão da
culpa dos administradores86. Mas será exactamente assim? Adiante
explanaremos.
3.3. O acolhimento da BJR pelo CSC
Não é fácil estabelecer a ligação dos deveres de cuidado (típicos
da Negligence Law) com o critério do gestor criterioso e ordenado
vigente no art.64.º, n.º1, do CSC, e a elisão de presunção de culpa
prevista no n.º1, do art.72.º, do CSC87.
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Ainda assim, em 2006, o legislador português entendeu por bem,
ao abrigo dos deveres de cuidado, introduzir um novo n.º2 ao art.72.º, do
Código das Sociedades Comerciais,
“2. A responsabilidade é excluída se alguma das pessoas
referidas no número anterior provar que actuou em termos
informados, livre de qualquer interesse pessoal e segundo
critérios de racionalidade empresarial”.
O qual naturalmente muito se justifica pela globalização dos
mercados financeiros, mormente o mercado de capitais, largamente
dominados pelos padrões anglo-americanos88, designadamente pela lei
do Delaware, vulgo BJR.
No entanto as diferenças estruturais do sistema de “origem” e o
sistema de “acolhimento” levantaram várias dificuldades ao legislador
nacional.
Em primeiro lugar foi necessário apreender que no sistema de
Delaware onde a BJR surgiu não existe separação entre ilicitude e
culpa89, o que num sistema jurídico como o Português (que dificilmente
trabalha sem esta distinção) dificulta, muitíssimo a sua mentalização e
interpretação.
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Na consulta pública lançada pela CMVM, a propósito da reforma
do CSC, e do novo n.º2, do art.72.º, é possível ler-se:
“Qualquer reforma legislativa actual sobre a posição jurídica do
administrador deve implicar uma tomada de posição sobre a
consagração da chamada business judgement rule, de inspiração norte-
americana. Como é sabido, estabelece-se aí uma presunção de licitude
da conduta em favor dos administradores, desde que reunidos certos
pressupostos (…). Visa-se assim potenciar (ou não restringir) o sentido
empresarial e empreendedor de actuação dos administradores” 90.
Em segundo lugar procedeu-se a uma inversão do ónus da prova,
impondo ao administrador a demonstração que a sua conduta não foi
ilícita, pois cumpriu todos os pressupostos pré-determinados91.
Por fim, em terceiro e último lugar, a business judgment rule
passou a ser aplicada indistintamente à responsabilização do
administrador perante a sociedade e também perante os sócios, credores
e stakeholders92.
Acima de tudo, o mais importante é compreender que o direito
societário é um direito cada vez mais internacional, não apenas pelas
influências que absorve mas também por todo o sistema de mercado
único em vigor dentro do espaço da União Europeia (onde vigora o
sistema de Delaware) e ao qual não só não podemos fugir como temos
que actuar em conformidade.
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Com esta nova (arcaica noutros ordenamentos jurídicos) regra,
consagra-se legislativamente a exclusão da responsabilidade dos
administradores, desde que se prove que “a sua actuação foi feita em
termos informados, livre de qualquer interesse pessoal e segundo
critérios de racionalidade empresarial”93.
Esta faculdade de exigir e de obter informação, assume uma
importância vital no contexto da BJR.
A BJR entende que existem determinadas circunstâncias que
“absolvem os administradores da responsabilidade, mesmo que a
administração exercida não tenha conduzido a resultados positivos e
possa mesmo ter-se revelado danosa para os interesses da sociedade”94.
Antes da consagração legal em 2006, vária já era a doutrina que
defendia entusiasticamente a BJR, e alguma jurisprudência também já a
referia95.
O ‘fervor’ com que é recebida pela doutrina e jurisprudência
advém da harmonia que estabelece entre as características próprias,
livres e discricionárias da actividade desenvolvida pelo administrador e,
a não subsunção completa, desta actuação ao Direito e a uma eventual
responsabilização.
Administrar não é uma tarefa fácil; pressupõe saber manter um
ténue equilíbrio entre a manutenção do património social e o seu próprio
crescimento. Isto implica, necessariamente, uma resposta pronta e rápida
aos impulsos que a vida societária impõe continuamente.
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Os riscos que um administrador enfrenta são parte integrante do
seu quotidiano, estando os mesmos dependentes de múltiplos factores,
não sendo, por isso mesmo, justo ter-se como regra para a assunção da
responsabilidade simplesmente o resultado da sua actuação.
A preservação do risco empresarial (a nosso ver, regulado) é o
segredo da Boa Governação societária, “L’esprit d’entreprise, c’est
aussi la prise de risque”96, não devendo, jamais, ser ignorado.
O legislador nacional, sufraga a mesma opinião - art.64.º, n.º1,
al. a), do CSC, ‘aplicando’ ao administrador um dever de cuidado ao
qual se junta a disponibilidade pessoal, a competência técnica, o
conhecimento adequado da sociedade e ainda toda a diligência inerente
à condição própria de um gestor ordenado e criterioso.
Daí, dizer-se que “para a lei a má administração, a ilicitude da
conduta do administrador que não se conforma com as aludidas
exigências, não representa um ‘ilícito de resultado’ mas tão-só um
‘ilícito de comportamento’97.
3.3.1. Conteúdo
A verdade é que a BJR cria uma protecção especial aos
administradores que agirem devidamente informados, livres de qualquer
interesse pessoal e dentro dos critérios de racionalidade empresarial,
pese embora, e por força da inversão do sentido original da norma no
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ordenamento jurídico português, caiba ao mesmo administrador elidir a
presunção de ilicitude e/ou de culpa que sobre si recaia98.
Esta realidade em nada tem a ver com o não cumprimento das
obrigações gerais dos administradores no desempenho das suas
obrigações naturais, vulgo obrigações e deveres advenientes dos
estatutos, contrato de sociedade ou até mesmo da própria lei.
Implicitamente o escopo fundamental da BJR é estimular a
iniciativa — desde que devida e compreensivelmente informada —,
potenciar o sentido empresarial e empreendedor dos administradores na
direcção da sociedade, desenvolvendo um escudo protector à volta das
decisões adoptadas, ainda que posteriormente se venha a comprovar que
tais decisões não se revelaram as mais correctas do ponto de vista
económico da própria sociedade, frustrando o seu escopo principal, ou
seja, o lucro.
Os bons resultados são o móbil de qualquer administrador zeloso
e dedicado. No entanto, não são os resultados de per si, que definem
uma boa ou má administração. Na realidade o controlo que a ordem
jurídica exerce sobre o administrador incide, essencialmente, sobre o
modo como este administra, sobre a actividade em si mesma, numa
palavra, sobre o procedimento próprio subjacente à actividade.
Esta é a questão basilar da BJR. Recorrendo a esta norma, a
actividade do administrador torna-se insindicável, bastando para isso,
que determinados pressupostos sejam cumpridos.
No fundo estamos perante uma regra que acaba por delimitar um
espaço livre de responsabilidade.
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A BJR é, como já repetidamente dissemos, uma regra de decisão
empresarial. Queremos com isto dizer que o mérito de certas decisões
não é julgado pelos tribunais com base em critérios de razoabilidade,
mas antes de acordo com um critério de avaliação restritivo, o qual
assenta na racionalidade ou irracionalidade da decisão, ou quanto muito
na (i)razoabilidade de uma decisão racional, mas nunca sobre a
razoabilidade de uma decisão irracional99.
3.3.2. Fundamentos
O administrador tem como corolário implícito o direito e o dever
de estar informado � na linguagem civilística, falamos de uma obrigação
de resultado e não apenas uma obrigação de meios100 � sobre os
negócios e sobre a actividade da sociedade, exigindo e recolhendo
informações. Neste campo não basta desenvolver os melhores esforços
para que tal aconteça, é realmente necessário que as informações
existam.
Esta consagração do dever de obter informações é tanto mais
importante se a tivermos em linha de conta com a BJR.
Na verdade as decisões empresariais informadas, e que cumpram
os restantes pressupostos do n.º2 do art.72.º do CSC, têm-se por
excluídas de responsabilidade civil, ainda que o resultado final originado
pelas mesmas não tenha sido o almejado. �������������������������������������������������������������� �� ���������� � ����������� ����7��� � ����� �� ������� ���� �������������5������������ ��������� ����!������������������������� �� ������������� ���� ��� ������� � � �������� ��� ���������������Q��������� �� �,������ �� ���,������� '����� �����������������������&���������������� ������ ���� ���������������� %��� ����� ��CE� ��������� ������ &���������������� ���� ��������������� �� � ������� ������� �������������S����+���������������������� ����-��5��������7 �����!� ���������� ����� � ���������T������ ����������O� ����-!� ������� �������!� ������ � ������� ��������� �� ���!� ���������������������������������������%���������E&�����������������������������������%�����!L��������������
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É entendimento generalizado entre a doutrina e a jurisprudência
adeptas desta cláusula que, mesmo os administradores mais dedicados
podem tomar decisões que caso venham a ser apreciadas a posteriori,
conduzem a interpretações díspares das que de facto aconteceram, o que
pode, eventualmente, conduzir a um caminho de responsabilidade civil
por negligência, o qual consideramos não ser o mais correcto. Senão
vejamos:
Na óptica da BJR os juízes não são gestores, não dispondo, regra
geral, do saber necessário em matéria empresarial para se fazerem
substituir aos administradores na avaliação póstuma das decisões
empresariais.
Por outro lado, a assunção de riscos é um critério umbilical à
própria função de administrador e à tomada de decisões empresariais.
Defendem, igualmente, os adeptos desta corrente de pensamento,
o nefasto que seria para as sociedades comerciais, as decisões dos
administradores estarem sempre a ser postas em causa pelos accionistas.
A verdade é que o poder conferido aos administradores não é um poder
dos accionistas, mas sim um poder próprio, inerente, intrínseco às
funções que desempenham.
De outra banda, não pode tão-pouco o administrador encontrar-
se em permanente temor reverencial sobre se determinada posição pode,
ou não, resvalar numa eventual acção de responsabilidade.
Se assim fosse, então não restariam grandes dúvidas que os
administradores deixariam de decidir com base num espírito empresarial
aguerrido, vocacionado para o lucro e para o crescimento empresarial,
uma vez que, comummente, estas são decisões que arrastam consigo
algum risco, risco esse sempre desprovido de qualquer garantia pessoal,
o que levaria a que, por questões de segurança, optassem por decisões
pouco ambiciosas mas cuja garantia pessoal se encontrasse desde o
início salvaguardada.
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Fazendo um pequeno exercício, será caso para questionarmos, se
de certa forma a obrigatoriedade de tomar decisões desprovidas de
qualquer interesse pessoal, não estaria, também neste caso, igualmente
posta em causa. Vejamos melhor:
Perante duas opções, ambas dentro do mesmo contexto
empresarial, muito embora uma bem mais arriscada que a outra, o
administrador (apesar de se encontrar munido de toda a informação
necessária para poder optar pela mais arriscada, cujo retorno redundava
em bons lucros empresariais), opta pela menos arriscada, pois entende
que devido ao risco empresarial existente, pode vir a ser prejudicado
pessoalmente, ‘preferindo’ prejudicar a sociedade que por dessa forma
perdeu uma excelente oportunidade de negócio.
Seria possível ao mundo societário, sobreviver muito tempo a
uma pressão desta natureza? Crêem os defensores da BJR que
obviamente, não!
3.3.3.Pressupostos de Aplicação
O legislador português previu e contemplou a BJR no n.º2, do
art.72.º, do CSC.
A BJR, não poderá ser aplicada nas situações subsumidas dentro
do Dever de Lealdade � art.72.º, n.º1, do CSC �, mas apenas e tão-só
quando estiverem em apreciação comportamentos tidos pelo
administrador dentro do contemplado pelo Dever de Cuidado, e desde
que se encontrem cumpridos os pressupostos consagrados no n.º2, do
mesmo preceito legal.
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Assim para que a BJR possa ser aplicada, três condições formais
e cumulativas terão que se verificar. A saber:
1) Tem que haver uma acção por parte do administrador; a
decisão tem que existir e ser consciente; se nos ficarmos
apenas perante uma abstenção, omissão por simples
ignorância ou somente uma não actuação, este primeiro
requisito não se encontrará preenchido;
2) É necessário, diremos mais, é fulcral, que o administrador
cumpra as normas procedimentais, designadamente que se
encontre devida e correctamente informado, antes da tomada
de decisão. Esta acção tem que pressupor e estar subjacente
com as informações recolhidas para esse mesmo fim Um
administrador diligente deve estar sempre informado, criando
circuitos de informação interna permanentes, e
eventualmente recorrendo meios de informação externos,
sempre que esteja em causa uma decisão de maior relevo.
3) A decisão terá que ir, sempre, ao encontro do interesse social
da empresa, não podendo o administrador, nem pessoas
próximas a si, encontrarem-se em situação de conflito de
interesses com a sociedade relativamente ao objecto da
decisão101.
Se estes três requisitos forem preenchidos, a regra diz-nos que o
mérito da decisão não será julgado de acordo com o padrão da
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oportunidade, sagacidade e adequação, mas segundo um modelo de
excepcionalmente limitado, registando-se violação do dever de cuidado
apenas se a actuação do administrador, ou melhor, se a acção do
administrador se revelar irracional.
Estes três requisitos constituem não apenas comandos a cumprir
por parte dos administradores mas também, comandos que o juiz deverá
ter em conta na apreciação das decisões e ponderação dos critérios de
ilicitude e de culpa perante uma acção de responsabilidade por violação
dos deveres de cuidado.
Queremos com isto dizer que, chegados a este ponto, apenas se
afastará a aplicação da BJR, no caso,
De algum ou todos os três requisitos não terem sido verificados,
e nesta circunstância a actuação do administrador passará a estar sujeita
a uma avaliação judicial, susceptível de um juízo de mérito, ou,
Se os resultados não se revelarem os mais adequados produzindo
danos e/ou a actuação do administrador se mostrar completamente
irracional, obstaculizando qualquer explicação lógica ou coerente102.
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3.4.A Business Judgment Rule e a sua articulação com o
art.72.º, n.º1, do CSC
Para que possamos, realmente, entender o verdadeiro sentido da
BJR no ordenamento jurídico português, é absolutamente necessário
articulá-la com o disposto no n.º1, do art.72.º, do CSC.
São várias as possíveis linhas de orientação para interpretar esta
articulação.
De um lado temos quem vê o n.º2, do art.72.º, do CSC, como
uma limitação à presunção de culpa existente no n.º1 do mesmo preceito
legal, enquadrando-o na matéria da culpa, acabando este por suavizar a
presunção iuris tantum prevista no n.º1.
De outro lado surgem-nos os que vêem o n.º2, do art.72.º, do
CSC, como uma causa de exclusão da responsabilidade,
circunscrevendo-o na matéria da ilicitude.
Diz-nos a letra do n.º1, que “os gerentes ou administradores
respondem para com a sociedade pelos danos a esta causados, por
actos ou omissões praticados com preterição dos deveres legais ou
contratuais, salvo se provarem que procederam sem culpa”.
Estamos desta forma no campo dos deveres gerais de cuidado e
de lealdade contemplados na lei, no contrato e/ou nos estatutos. No
fundo, estamos no campo dos comportamentos, acções e/ou omissões,
gerais e comuns a todo o universo societário.
Neste domínio, não há margem para aferir a licitude do
comportamento, pois a partir do momento em que o mesmo não foi
executado em conformidade é automaticamente ilícito, sobejando
apenas ao administrador a possibilidade de provar ter agido sem culpa.
Já no n.º2, do mesmo preceito legal, o espírito do legislador é
bem diferente.
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Consciente que o mundo societário é um mundo impossível de
tudo prever, o legislador concedeu uma margem de discricionariedade
ao administrador, onde este poderá exercer as suas funções licitamente e
sem receio de vir a ser responsabilizado.
No entanto, esta pequena liberdade concedida ao administrador
não é totalmente isenta de deveres. Mesmo num campo discricionário, o
legislador procurou definir regras e padrões de comportamento
uniformes. Foi por isso que determinou três pressupostos imperativos e
cumulativos sem os quais o administrador não pode fazer uso da BJR.
Provando o cumprimento desses três pressupostos, o
administrador está a excluir a ilicitude do seu comportamento, e
consequentemente a culpa, uma vez que não havendo ilicitude de
comportamento não haverá, necessariamente culpa.
Estamos assim perante uma cláusula de exclusão da ilicitude —
e/ou da culpa, consoante a doutrina —, contrariamente ao que acontece
no n.º1 do art.72.º em que se parte imediatamente de um comportamento
ilícito, restando somente averiguar a culpa ou não do administrador.
No n.º2, do art.72.º, do CSC, o comportamento do administrador
é lícito desde que este prove ter cumprido os pressupostos exigidos, ao
passo que no n.º1 do mesmo artigo, o comportamento é sempre ilícito
restando ao administrador provar ter agido sem culpa.
Encontrando-se a BJR directamente ligada a uma (boa)
administração, a uma administração livre de interesses pessoais e tão-
−somente no exclusivo interesse da sociedade, é natural que a sua
formulação faça referência, aqui e ali, ao dever de lealdade.
Todavia, na apreciação da BJR a lealdade apenas interessa
enquanto pressuposto para a insindicabilidade do mérito da decisão em
função do resultado lógico do interesse social.
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Na BJR o que está em causa é o controlo do mérito de certas
medidas da administração — controlo procedimental, portanto —,
mormente a inexistência de um interesse pessoal na escolha de
determinada decisão, e não a lealdade em si mesma.
E se a informação, alicerce da decisão tomada, for erradamente
transmitida?
Pese embora não tenhamos entre nós a doutrina anglo-saxónica
da reliance103, há que pensar que os administradores possam confiar na
veracidade das informações que lhes são prestadas, salvo se tiverem tido
conhecimento que essas mesmas informações padeciam de alguma
espécie de vício.
No entanto, tal não exclui o dever de um exame minucioso e
critico a todas as informações recebidas.
A BJR não se aplica, pois, às situações subsumidas dentro do
dever de lealdade ou dos deveres específicos legais, estatutários ou
contratuais (art.72.º, n.º1, do CSC), uma vez que situações desta
natureza não nascem no seio da discricionariedade e do risco
empresarial que o administrador possui ao exercer a sua actividade.
Estas são, ao invés, decisões vinculadas, em que a sua actuação muito
embora seja, igualmente, realizada no interesse da sociedade, é no
entanto exercida com base no cumprimento dos deveres especificamente
contemplados na lei, nos estatutos ou no contrato.
É esta categoria de casos que explica muitas vezes a opção pela
aplicação do art.72.º, n.º1, em detrimento do seu n.º2.
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3.5. A Dupla função da Business Judgment Rule
Uma das especificidades da BJR é conseguir operar, em
simultâneo, em dois níveis distintos. Se por um lado evita que as
decisões tomadas, pelos administradores, sejam submetidas a uma
apreciação judicial, a qual seria sempre feita num momento ulterior e
(eventualmente) já na posse de dados não conhecidos no momento da
realização do facto concreto, por outro lado, protege os administradores
de um regime de responsabilidade pessoal adveniente dos danos que as
suas decisões podem originar.
Na sua primeira grande tarefa, a business judgment rule visa
evitar que as decisões empresariais, adoptadas num determinado
contexto e espaço temporal, sejam ‘reformuladas’, ou se quisermos,
submetidas a uma apreciação judicial póstuma, com vista à averiguação,
ou não, de uma possível infracção ao dever de cuidado.
O que se pretende é acautelar juízos de oportunidade, por parte
de quem se encontra incumbido de apreciar situações de hipotéticas
violações aos deveres de cuidado por parte dos administradores, vulgo o
juiz.
Na verdade, a primeira grande função da BJR é precisamente
evitar que os processos de aferição de infracções ao dever de cuidado,
dentro do âmbito tutelado pelo art.72.º, n.º2, do CSC, culminem numa
reformulação ou substituição material das decisões tomadas pelos
administradores, pelos juízes, os quais se pronunciarão, inevitavelmente,
num momento posterior ao da ocorrência dos factos e tenderão a ser
influenciados por dados impossíveis de conhecer ao tempo em que a
decisão foi tomada, designadamente o resultado dessa mesma decisão.
A segunda função da BJR tem por escopo estimular os
administradores a não temerem a aceitação do cargo. Na realidade, ao
contemplar um conjunto de pressupostos processuais a cumprir por parte
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do administrador durante o seu processo decisório, contribui para a
redução do risco dos administradores responderem por eventuais danos
causados ao património social em virtude de uma decisão falhada mas
cuja conduta procedimental foi totalmente de encontro aos deveres
inerentes a uma gestão ordenada e criteriosa.
Em suma, fazemos nossas as palavras de Samuel Arsht, quando
afirma que a BJR tem como última preocupação “(…) judicial concern
that persons of reason, intellect, and integrity would not serve as
directors, if the law exacted from them a degree of prescience not
possessed by people of ordinary knowledge”104.
3.6. Critica
É ancestralmente popular a expressão “antes criticado que
ignorado”…pois bem, também aqui podemos, perfeitamente,
socorrermo-nos desta expressão a fim de ilustrar o muito que já se
escreveu acerca desta pequena regra procedimental mas cujos efeitos
podem revelar-se bastante consideráveis.
De facto a existência de uma regra especial exclusiva para os
administradores foi sempre um ponto de grande polémica.
De qualquer forma, tanto na doutrina e jurisprudência norte-
americana, como na restante jurisprudência e doutrina vigente em
diferentes ordenamentos jurídicos, onde impera esta regra, é consensual
a opinião que sem BJR correr-se-ia o, sério, risco de bons e eficientes
administradores não aceitarem o cargo por temerem serem vítimas de si
próprios.
Vítimas das decisões, que pese embora, tenham sido tomadas
com o cuidado que se lhes impunha, redundaram num desenlace
negativo, lesando o património social da sociedade, acabando por não �������������������������������������������������������������������.��������������'�K���������������������������������������
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preencher o objectivo basilar de qualquer sociedade comercial que é o
lucro.
Ora é precisamente o risco de negócio, o risco empresarial que a
BJR visa acautelar.
Este é o maior argumento em favor do surgimento e manutenção
de uma norma desta natureza.
Continua a jurisprudência norte-americana, defendendo que, ao
limitar-se, consideravelmente, o recurso aos tribunais por parte de sócios
que pretendem conseguir a anulação de decisões que só aos
administradores competia tomar, estamos, a proteger a distribuição das
competências próprias de cada um dos sujeitos societários, na estrutura
organizatória da empresa, afastando a ingerência dos sócios nas funções
próprias e exclusivas de quem tem por única tarefa bem administrar.
Uma vez mais, reiteramos a ideia que a ‘obrigação’ do
administrador não é assegurar o êxito económico da empresa, no sentido
literal que a expressão acarreta, pois se assim fosse transformá-los-ia em
responsáveis por todos os acontecimentos prejudiciais que excedessem a
diligência exigida, não sendo essa, de todo, a intenção do legislador.
O que se pretende, isso sim, é desenvolver critérios para o dever
de cuidado, que simultaneamente encorajem os administradores a
governar o melhor possível a sociedade, assumindo riscos calculados na
senda do progresso, aumentando a sua (dela, sociedade) rendibilidade e
eficiência sem receios de incorrerem em violação dos seus deveres
fundamentais os quais terminariam, necessariamente, em acções de
responsabilidade civil.
A ser assim, a business judgment rule, enquanto corolário do
direito anglo-saxónico, constitui um dos princípios fundamentais do
direito societário onde a gestão da sociedade é feita pelos e sob a
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direcção dos seus gestores e nunca pelos sócios105, transformando-se
num ‘porto seguro’ para os administradores, protegendo-os “contra a
tendência intromissiva de accionistas poderosos, evitando tentativas de
domínio e de chantagem da administração, por parte deles e prevenindo
transferências ilegítimas do risco ligado à participação social através
da utilização desvirtuada ou abusiva das regras de responsabilidade do
administrador”106.
Por último, opinam os grandes guardiães da BJR, que os juízes
não possuem conhecimentos empresariais satisfatórios para se fazerem
substituir aos administradores na avaliação póstuma das decisões
empresariais, acrescentando, ainda, que a reconstrução de uma decisão
empresarial anos mais tarde pelos tribunais reveste muitas dificuldades,
em virtude da multiplicidade de variáveis, muitas vezes impossíveis de
reconstituir fora do tempo em que aconteceram.
Finalizam, argumentando que os tribunais quando julgam uma
decisão de gestão, são sempre sugestionados pelos efeitos que essa
mesma decisão desencadeou, fazendo o tal juízo de mérito do resultado
que a BJR pretende ver afastado107.
Este último argumento, tem sido alvo de inúmera controvérsia,
na medida em que são múltiplas as vezes em que os juízes decidem
sobre problemáticas do mundo da medicina ou da engenharia, por
exemplo, sem serem detentores, igualmente, de conhecimentos técnicos
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satisfatórios. É para casos como estes, que se recorre, a técnicos
especializados e idóneos que suprimem as falhas apontadas108.
Anuímos apenas em parte com o aludido pela crítica a este
último argumento favorável à BJR, designadamente, no que ao primeiro
dos argumentos diz respeito, pois entendemos que o eventual
afastamento do juízo decisório por parte dos tribunais jamais deverá ser
feito à custa de hipotéticas faltas de conhecimentos do juiz para julgar,
pois se assim fosse, todos os pleitos que exigissem uma interpretação
factual técnica e precisa deixariam de poder ser apreciados e julgados.
Realidade distinta será a reconstituição da situação empresarial
anos mais tarde e muito especialmente a apreciação da actuação dos
administradores através de um julgamento onde se aprecie o mérito do
resultado.
Aqui não temos dúvidas em afirmar, que a posição adoptada
pela BJR é a mais equilibrada, atentos os princípios gerais da boa
governação e do risco empresarial que se querem sempre protegidos e
salvaguardados de juízos de prognose menos sensibilizados com a
racionalidade empresarial que o moderno Corporate Governance
acarreta.
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CAPÍTULO III BUSINESS JUDGMENT RULE : PRESSUPOSTO DA RESPONSABILIDADE CIVIL
OU
CAUSA DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE E/OU DA CULPA?
4. BJR como pressuposto da responsabilidade civil?
4.1.Generalidades
O fim de uma qualquer sociedade comercial sintetiza-se no
fortalecimento da sua capacidade lucrativa e na criatividade dos seus
administradores para gerar essa mesma riqueza109. Numa palavra, na
conquista do almejado lucro110, o qual passa pelo desenvolvimento da
actividade sobre a qual assenta o seu objecto social.
Como em qualquer aspecto da vida quotidiana, também a gestão
de uma sociedade envolve riscos — o risco empresarial —, riscos esses,
que algumas vezes não terminam como inicialmente se previram,
acabando por gerar graves prejuízos económicos para a saúde financeira
da própria sociedade.
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E se, alguns desses prejuízos são perfeitamente suportáveis pelo
capital social, outros surgem, que em virtude da conjuntura temporal em
que são projectados e pelos contornos próprios que assumem, podem
conduzir a sociedade à insolvência e até mesmo à falência.
Muito embora todo o cenário aludido possa ser uma dura
realidade, a gestão de um bom administrador não pode aprisionar-se, tão-
só, no resultado adveniente das decisões adoptadas.
É necessário e da maior justiça elementar, determinar, apreciar e
determinar as circunstâncias em que tais decisões foram tomadas.
Terá o administrador agido de boa fé (cumprindo os deveres
gerais a que está impelido)?
Ter-se-á informado convenientemente (elemento objectivo)?
Terá a informação sido a mais acertada? Não podemos descurar a
circunstância de muitas vezes subsistir uma tensão entre a conveniência
da informação, e a rapidez com que a administração pretende obter essa
mesma informação para a tomada urgente de determinada decisão.
Qual a real pretensão do legislador ao exigir que o administrador
aja devidamente informado?
Onde se encontra a medida certa para o grau de informação
entendido como o ideal para o caso concreto? Uma vez mais, importa
não esquecer que muitas vezes informações desta natureza têm custos
elevados, sendo que o esforço para a sua obtenção não poderá, jamais,
transpor os limites ético-deontológicos.
Por último, terá o administrador agido no exclusivo interesse da
sociedade (elemento subjectivo)?
Se o sim for o vocábulo comum a todas estas questões, então não
subsistirão grandes dúvidas que estaremos perante um administrador
zeloso, diligente e senhor do cuidado que lhe é pedido, não podendo, nem
devendo, em contrapartida ser responsabilizado pelo resultado das suas
escolhas.
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Uma cláusula de (ir)responsabilidade dos administradores nas sociedades comerciais
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É imperativo apreender que a apreciação da administração de
uma sociedade não pode cingir-se apenas a uma responsabilização pelo
risco ou pelo resultado tout court.
Perpassa aqui uma singela visão positivista que caminha, e bem
(a nosso ver), para uma visão mais subjectivista e atenta ao caso concreto.
Há que aquilatar se perante as circunstâncias concretas em que a
sociedade se encontra, e perante as condições comerciais em apreço, o
risco empresarial assumido pelos administradores, terá, ou não, sido
equilibrado, após um estudo cuidado por parte dos mesmos de todos os
riscos inerentes a uma operação daquela natureza, assim como as vias
alternativas que poderiam ter sido utilizadas para minimizar esse mesmo
risco (dever de informação).
Em suma, o que se pretende é perceber se o administrador agiu
com o cuidado que lhe é pedido, uma vez que não se lhe pede que
responda pelo êxito da sua administração mas tão-somente pela sua
própria gestão, através do recurso a todos os meios possíveis para levar a
bom porto um determinado negócio111.
Sob a tutela da BJR, os administradores assumem riscos
“calculados”, perfeitamente conscientes que os estão a assumir no total
interesse da sociedade — Dever de cuidado —, mas sem a pressão de
uma eventual acção de responsabilidade pessoal por má gestão,
determinada por um juízo judicial elaborado a posteriori.
A BJR fomenta, assim, o respeito pelo sector privado e pelas
suas decisões, potenciando o sentido empresarial e empreendedor dos
administradores, evitando, tanto quanto possível juízos de prognose
feitos, erradamente, sobre o mérito da decisão.
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Uma cláusula de (ir)responsabilidade dos administradores nas sociedades comerciais
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Com esta regra, o administrador só é civilmente responsável
quando a sua decisão for considerada irracional (“decisões empresariais
há muitas mas irracionais há poucas. São decisões feitas sem qualquer
explicação coerente, são decisões incompreensíveis112 (…)).
Paralelamente a esta questão, e a título de mera curiosidade —
pois não é, de todo, a temática, que ora se analisa —, ressaltemos o
debate que já se vai fazendo ouvir sobre o papel da responsabilidade
civil enquanto instrumento de Corporate Governance.
Presentemente, não existe em Portugal qualquer estudo acerca
das “vantagens e/ou dos inconvenientes do maior ou menor risco de
responsabilidade dos administradores, especialmente no que diz
respeito à inobservância dos deveres de cuidado, e também uma
investigação às estratégias que, em alternativa à responsabilização dos
administradores, se dirigem ou contribuem para assegurar a qualidade
da conduta dos administradores”.113
No que aos inconvenientes de uma excessiva responsabilização
dos administradores, diz respeito, já muito foi dito no presente trabalho,
abstendo-nos de aí regressar.
Já quanto às estratégias alternativas de responsabilização dos
administradores, pese embora, a parcimónia informativa, o debate ainda
há pouco começou.
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Consideramo-las positivas mas não alternativas, quanto muito
deverão estar a par com a responsabilidade e/ou complementares e
implicitamente dissuasoras de um comportamento pouco conforme com
o que se espera por parte de um gestor ordenado e criterioso114.
4.2.O ónus da prova enquanto alavanca para a sua refutação
No direito norte-americano, a BJR aparece-nos como uma regra
de presunção da licitude a favor dos administradores, elidível pelo
lesado mediante prova em contrário.
Na prática, presume-se que durante a gestão da sociedade os
administradores não violaram qualquer dever a que estão adstritos,
agindo, isso sim, sempre em conformidade com o cumprimento
escrupuloso dos deveres de cuidado e de lealdade a que estão
impelidos115, imputando desta forma aos autores da acção de
responsabilidade a demonstração exacta do contrário.
Esta natureza processual da BJR está necessariamente ligada ao
seu carácter substantivo na medida em que, uma vez frustrada a
possibilidade dos autores da acção de responsabilidade provarem a
violação de algum dos deveres por parte dos administradores, fica,
igualmente, frustrada a possibilidade do tribunal sindicar o mérito da
causa.
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Esta presunção justifica-se, acima de tudo, pela multiplicidade de
acções judiciais de responsabilidade civil que anualmente são intentadas
aos administradores americanos116, situação que não se verifica, de todo,
em Portugal117., razão pela qual, este primeiro pressuposto de presunção
de licitude norte-americano, perde, em Portugal, toda a sua
relevância118.
Hodiernamente, pelo menos vinte e cinco dos cinquenta Estados
norte-americanos vêem a business judgment rule como uma regra de
presunção de licitude119.�
Ora sendo a BJR a fronteira entre o controlo do mérito da
actividade do administrador e o seu consequente resultado, é verosímil,
em abstracto, conjecturar-se que o seu incumprimento (infracção)
constitui condição sine quam non da responsabilidade, cujo ónus da
prova recai sobre o lesado, no caso a sociedade, nos mesmos termos que
se verifica na regra geral da responsabilidade civil por factos ilícitos
plasmada no art.487.º, n.º1, do Código Civil.
No entanto, esse não foi o entendimento do legislador nacional.
Na verdade, acresce aos argumentos aludidos a consagração que uma
presunção de licitude da conduta do administrador implicaria,
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necessariamente, “uma fractura sistemática no nosso sistema de
imputação de danos com consequências práticas indesejáveis”.120
Com efeito, e à semelhança do já aludido para o n.º1 do art.71.º,
do CSC, também no n.º2, do mesmo preceito legal, o legislador
português socorre-se das regras gerais da responsabilidade civil vigentes
no ordenamento jurídico português, designadamente as constantes no
Código Civil, mormente no art.799.º, n.º1, para incidir o ónus da prova
da inexistência de culpa, sobre o devedor, no caso sobre o
administrador, e não sobre a sociedade (lesado).
Razão pela qual o art.72.º,n.º2, do CSC, consagra claramente a
BJR como uma causa de exclusão da responsabilidade, caso o
administrador prove ter cumprido todos os requisitos que aí se
elencam121 — nunca é demais referir.
Desta feita, por força da BJR os administradores ficam ‘a salvo’
de uma apreciação judicial do mérito das suas acções perante o resultado
final, desde que provem ter cumprido cumulativamente os pressupostos
que a sustentam, o que motiva a que o ónus da prova esteja do seu lado.
A grande dúvida que se levanta, não é tanto a verificação, ou
não, dos pressupostos exigidos pelo n.º2, do art.72.º, do CSC, mas sim,
o que esperar de cada um deles.
A incerteza ou a dúvida que fica acerca de saber se houve, ou
não, uma recolha acertada e uma ponderação devida por parte do
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administrador sobre as informações acolhidas, por exemplo, fará,
automaticamente, com que a sua responsabilidade caia122.
Em suma, o administrador não responderá pelos resultados da
sua administração, mas pela forma como administra e o que se pretende
que seja uma boa administração123.
A contrario, se não conseguir fazer prova, por exemplo, que a
dita informação foi devidamente compendiada e convenientemente
apreciada, o administrador passará a ficar obrigado a indemnizar a
sociedade pelos danos a esta causados.
A imputação da responsabilidade e o consequentemente dever de
indemnizar a sociedade pela delapidação do património social, só terá
lugar após a determinação da existência de uma relação de causalidade
entre a infracção do dever de cuidado e o dano.124.
Tudo o resto, são consideradas questões judicialmente
sindicáveis, abertas, portanto, a um controlo por força do disposto no
art.64.º, n.º1, al. a), do CSC, como poderá, ser o caso de um, eventual,
dever de indemnização por parte do administrador por ter ultrapassado
de uma forma completamente irracional e irresponsável a liberdade que
dispunha na assunção dos riscos empresariais125.
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Assim, não restam grandes dúvidas que a BJR beneficia muito
mais a liberdade decisória do administrador, se for apreciada enquanto
pressuposto e fundamento da responsabilidade do que enquanto
circunstância impeditiva dessa mesma responsabilidade.
É nossa convicção que os verdadeiros efeitos da opção do
legislador português, no que à (não) penalização da assunção do risco,
diz respeito, e a busca incessante por novas formas de gestão, numa
época em constante mutação, não deverão ser hiperbolizados com base
na exclusão da responsabilidade através da BJR, até porque, e ainda que
apenas no campo da discricionariedade empresarial, o n.º2, do art.72.º,
do CSC, não permite que se sacrifique a procura de informações ou até
mesmo os interesses exclusivos da sociedade, em detrimento de novas
dinâmicas de actuação por parte do administrador, podendo o único
senão, apenas advir de um (pseudo) entendimento, a nosso ver,
excessivo, dessas mesmas actuações dentro do campo discricionário da
chamada racionalidade empresarial.
A interpretação da BJR enquanto causa de exclusão da
responsabilidade, por oposição a um pressuposto dessa mesma
responsabilidade, não é criação exclusiva portuguesa.
Apesar de se apartar dos preceitos de Delaware, a interpretação
nacional aproxima-se da actual redacção do §93/I.2, in fine do
AktienGesetz, o qual reza como segue:
“Havendo disputa sobre a diligência de um gestor criterioso e
ordenado (…) é a estes que cabe o ónus da prova”126.
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E se assim o fizer, não poderá vir a ser responsabilizado, por
ausência de ilicitude e/ou culpa.
Por todo o exposto e em conclusão, podemos, convictamente,
afirmar que o Código das Sociedades Comerciais não presume a licitude
da conduta dos administradores, antes pelo contrário. Pelo disposto no
art.72.º, n.º1, o que temos é uma presunção iuris tantum de culpa dos
administradores.
A Business Judgment Rule está consagrada no ordenamento
jurídico português, enquanto cláusula de exclusão da responsabilidade,
cujos requisitos para essa não responsabilização têm sempre que ser
demonstrados (art.72.º,n.º2, do CSC), quer se pretenda excluir a ilicitude
da conduta, a culpa do administrador ou ambas127.
5. BJR como causa de exclusão da ilicitude ou da culpa
5.1.Generalidades
Nos dias de hoje, sabe-se que o campo da ilicitude e da culpa é
um campo volúvel, sendo que quanto maior for o espaço e as exigências
de uma delas, menor é o da outra.
“Ilicitude e culpa são critérios de apreciação da conduta do
sujeito para efeitos de responsabilidade. A sua fronteira guarda
uma relação muito estreita com a distribuição do ónus da
argumentação e da prova no juízo da responsabilidade”128.
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Nos termos do art.483.º, n.º1, do Código Civil, existem duas
formas de ilicitude, são elas:
“Aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o
direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a
proteger interesses alheios (…)”.129
Na primeira forma de ilicitude, contemplamos os casos mais
óbvios de ilicitude civil, os quais constituem violação de direitos
absolutos e direitos protegidos erga omnes, designadamente direitos
sobre as coisas, direitos reais, direitos de personalidade, direitos
familiares e ainda a propriedade intelectual.
Na segunda forma de ilicitude, surgem-nos as violações às
normas de protecção. Trata-se da infracção de leis que, embora
protejam interesses particulares, não conferem aos respectivos titulares
um direito subjectivo a essa tutela. No fundo, a lei quer proteger esses
interesses, mas não quer deixar a respectiva tutela na livre
disponibilidade das pessoas a quem ela respeita.130
Exige-se que o legislador tenha, realmente, pretendido proteger
os particulares contra os perigos e os diferentes modos de lesão, não
sendo por isso suficiente o mero efeito reflexo adveniente da protecção
do interesse colectivo.
Mais do que limitar o livre arbítrio do julgador, o que se pretende
é circunscrever o campo da actuação tido por ilícito, perante um campo
de comportamentos que, muito embora possam causar danos a outrem,
são exigidos ou sancionados pelo direito, ou simplesmente indiferentes à
ordem jurídica ou por ela tolerados131.
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Estejamos perante uma ou outra modalidade, a ilicitude
pressupõe sempre a violação de uma norma de conduta através da qual
se revela o carácter antijurídico do facto.
Na primeira, o comportamento é ilícito atendendo ao resultado
que provoca, pois estamos perante direitos com eficácia erga omnes.
Na segunda, a ilicitude assenta na forma de actuação,
encontrando-se a conduta descrita, objectivamente, na norma violada.
Numa palavra, o comportamento pode ser tido como ilícito
atendendo ao seu resultado ou à própria forma de actuação.
Ora transportando o conceito base da ilicitude para o direito
societário português, verificamos que o art.64.º, n.º1, al. a), do CSC, diz-
−nos que:
“Os gerentes ou administradores da sociedade devem observar:
a) Deveres de cuidado, revelando a disponibilidade, a
competência técnica e o conhecimento da actividade
da sociedade adequados às suas funções e
empregando nesse âmbito a diligência de um gestor
criterioso e ordenado (…)”.
A diligência, como bem sabemos, pode ser determinada em
concreto ou em abstracto, caso tenhamos em conta a diligência habitual
do sujeito ou a diligência comummente utilizada por um homem-tipo132.
O que a expressão consagrada na parte final da al.a) do n.º1 do
art.64.º traduz é a diligência enquanto critério abstracto de
determinação do grau de diligência. De facto, a diligência de um gestor
criterioso e ordenado pressupõe todo um comportamento que os
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administradores deverão adoptar em todas as situações concretas da vida
jurídica.
Quando um administrador viola o dever de cuidado, por não ter
tomado decisões substancialmente razoáveis, estamos perante a violação
de um dever objectivo de conduta, matéria relativa a um juízo de
ilicitude e não matéria relativa à culpa133.
Destaque-se neste ponto o juízo intencional do legislador ao não
recorrer ao critério geral da responsabilidade civil (bonus pater
famílias)134, mas sim ao critério do gestor criterioso e ordenado (de
inspiração alemã), mais conforme aos problemas específicos inerentes
ao desempenho da própria função. E é aqui que entra uma outra fonte de
inspiração, desta feita norte-americana. Para averiguar a licitude do
comportamento do administrador e o seu grau de diligence passa a ser
imprescindível averiguar o esforço feito por si próprio com vista à
obtenção de toda a informação necessária, antes de optar num
determinado sentido.
A ilicitude do comportamento do administrador deve ser sempre
aferida tendo em conta o processo decisório, a necessidade de obtenção
da informação e o sucesso dessa mesma obtenção, assumindo a
diligência ou o cuidado a medida do esforço para esse mesmo
cumprimento e não o objecto do dito cumprimento.
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A culpa por sua vez, explica a censurabilidade da actuação do
agente, exprimindo um juízo de reprovabilidade pessoal da sua conduta,
através de um olhar ao lado individual e subjectivo do facto ilícito135.
5.2. A lei
Diz-nos o art.799.º, n.º2, do Código Civil, que a culpa do
devedor por inadimplemento da obrigação ou omissão da prestação, é
apreciada nos termos gerais da responsabilidade civil, vigorando para a
responsabilidade contratual, o princípio básico de que a culpa do
devedor se mede em abstracto, tendo como padrão a diligência típica do
homem médio136.
Já no tocante ao ónus da prova, as coisas são bem diferentes.
O art.799.º, n.º1, do Código Civil, sacraliza uma presunção iuris
tantum de culpa do devedor, em detrimento do credor/lesado
(responsabilidade civil por factos ilícitos, art.483.º, do CC), sempre que
se verifique o incumprimento de uma prestação.
Trata-se de uma regra de direito comum e de um princípio trivial
na maioria das legislações. O dever infringido está de tal modo
concretizado, individualizado ou personalizado, que se justifica que seja
o devedor a pessoa onerada com a alegação e a prova das razões
justificativas do não cumprimento137.
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Abraçando este mesmo entendimento, também o direito
societário consagrou, idêntica regra, através do disposto no art.72.º, n.º1,
do CSC, isentando, desta forma, o “autor da acção social da
responsabilidade de individualizar a culpa de cada um dos membros da
administração”138.
Nesta linha de raciocínio, o ónus da prova recai sobre o
administrador sempre que se entender que este violou um dever de
prestação legal, estatutário ou contratualmente previsto.
Em todas estas circunstâncias, “cabe (sempre) ao administrador
demandado, ilidir a presunção legal de culpa mostrando que procedeu
com o cuidado e diligência devidos”139. (art.72.º, n.º1, do Código das
Sociedades Comerciais). Ao fazer prova que a sua conduta foi pautada
com a diligência de um gestor criterioso e ordenado “e a vigilância
cumprida com a diligência profissional exigível (art.64.º) ”140, o seu
comportamento não poderá ser susceptível de gerar responsabilidade
para com a sociedade por não se cumprir o elemento culpa, pese embora
a ilicitude da conduta.
A regra plasmada seria perfeita e não acarretaria consigo
qualquer dúvida em relação à questão ilicitude/culpa, caso a actuação
dos administradores se circunscrevesse apenas e tão só aos deveres
legais e contratuais a que se encontra adstrito ab initio.
No entanto, e como já tivemos oportunidade de aflorar, a função
de um administrador vai muito além de uma simples função de
mandatário.
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O administrador, para além das funções ‘normais’ inerentes à sua
actividade, detém um campo de decisão discricionário, dentro do qual
toma decisões mais ou menos arriscadas (risco empresarial), as quais
não se encontrando previstas nem em leis nem em contratos, caem,
consequentemente, dentro de uma racionalidade empresarial que apenas
poderá ser justamente apreciada caso a caso.
Ora, é neste contexto e com a finalidade de atribuir dignidade
legislativa a este pequeno (grande) campo discricionário da actividade
do administrador que surge o novo n.º2, do art.72.º, do CSC.
Aqui chegados, importa, pois, apreciar a norma tout court.
Estaremos perante uma cláusula de exclusão da ilicitude ou da
culpa?
Da leitura do preceito legal, qual terá sido o espírito que o
legislador pretendeu implementar141?
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Antes de mais saliente-se a intenção deliberada do legislador em
introduzir em Portugal, regra idêntica à norte-americana, quando em
determinadas circunstâncias e após o cumprimento de determinados
pressupostos, à conduta do administrador não poderá ser imputada
qualquer responsabilidade por força de um juízo de apreciação do mérito
do resultado da mesma142.
Independentemente de estarmos perante uma cláusula de
exclusão da ilicitude ou da culpa, esta norma visa abarcar um espaço de
decisão deixado ao livre arbítrio do administrador, não deixando porém
de implementar um conjunto de pressupostos cumulativos, os quais não
poderão deixar de ser, por este cumpridos, caso o administrador
pretenda ver a ilicitude ou a culpa do seu comportamento afastadas,
consoante o ponto de vista doutrinal defendido.
Digamos, que este n.º2, do art.72.º, do CSC, poderia,
perfeitamente, funcionar como regra amaciadora da presunção de culpa
estatuída no n.º1, do at.72.º, do CSC.
Convenhamos que sem esta nova regra, o ónus da prova
imputado ao administrador seria bem mais difícil, na medida em que a
regra prevista no n.º1 impõe um onus probandi demasiado pesado, pois
insta o administrador a provar, um comportamento atípico,
demonstrando que muito embora ilícita a sua conduta “(…) fê-lo sem
culpa, isto é, sem que o seu comportamento possa ser objecto de um
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juízo de desvalor ou censura ética a que corresponde este conceito”143.
Pois (e aqui entra a suavização trazida pelo n.º2) não deixou de cumprir
os três pressupostos obrigatórios contemplados na letra da lei, elidindo,
dessa forma, a presunção de culpa.
O mesmo já não se passa com a ilicitude. Para ser excluída a
ilicitude terá sempre que ser demonstrada pelo lesado, não existindo
uma presunção de ilicitude.
Na responsabilidade contratual, a ilicitude assenta na violação de
deveres assumidos contratualmente, por intermédio de uma relação
jurídica específica, sendo que o n.º1, do art.72.º, do CSC fala da
violação dos deveres legais, estatutários e contratuais.
Vista que está a responsabilidade contratual stricto sensu,
importa regressar ao âmago da questão, que por ora releva, averiguando
a exclusão da ilicitude ou da culpa no domínio da BJR.
Assim esmiuçando a letra da lei e procurando um paralelismo
rápido com o direito fonte da norma, apuramos que a expressão
“actuação em termos informados” corresponde claramente ao duty of
care, nos termos já sobrevistos no caso Von Gorkom assim como “livre
de qualquer interesse pessoal” e “segundo critério de racionalidade
empresarial” corresponde ao duty of loyalty, nos termos definidos pelos
tribunais de Delaware.
Para que a responsabilidade civil dos administradores seja
analisada à luz dos princípios subjacentes à BJR é necessário, antes de
mais, reconhecer a existência de uma margem de discricionariedade
empresarial, que como o próprio nome indica, confere ao administrador
a possibilidade de tomar decisões nunca antes adoptadas e sem
previsão legal ou contratual, uma vez que é neste campo, e apenas
neste, que a BJR pode ser aplicada.
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Com efeito, administrar uma sociedade não significa decidir da
mesma forma que outro administrador de uma outra sociedade. Não há
soluções uniformes. Perante uma determinada situação é sempre
possível encontrar várias soluções, todas elas sustentadas e conformes
ao interesse social, ou seja lícitas.
É, igualmente, importante ter em atenção que o risco empresarial
faz parte integrante das modernas economias de mercado, onde o lucro e
o progresso é o que realmente importa, sendo o administrador a peça
chave, bem remunerada144, para tomar essas decisões arriscadas.
Uma decisão adoptada em conformidade com todos os
procedimentos requeridos pode vir a produzir resultados negativos,
absolutamente improváveis ao tempo em que foram tomados, razão pela
qual, a BJR entende não dever ser ‘justo’ punir o administrador pela
ilicitude do seu comportamento.
Através do art.72.º,n.º2, do CSC, o administrador tem o ónus de
provar, a licitude do seu comportamento, ou a exclusão da sua culpa,
comprovando o cumprimento cumulativo dos três pressupostos aí
elencados.
Como é que o administrador faz esta demonstração?
Provando que a sua actuação foi consonante com a actuação que
se quer de um administrador criterioso e ordenado, sem qualquer
interesse pessoal e sempre no exclusivo interesse da sociedade145. Numa
palavra, uma actuação de acordo com o critério exigido a um homem de
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negócios ordenado e consciencioso146 em prejuízo do critério do
‘homem médio’147.148.
Esta distinção é de summa importância para a averiguação da
responsabilidade civil dos administradores.
Os defensores da BJR enquanto regra de exclusão da ilicitude,
alegam que ao provar a licitude da sua actuação, o administrador afasta
por completo qualquer comportamento censurável, tornando-se
desnecessária a prova da exclusão da culpa149. Recordemos, uma vez
mais, que a averiguação, ou não, da culpa apenas se aferirá após a
identificação de um comportamento ilícito, sendo por isso necessário,
identificar, em primeiro lugar, a ilicitude do comportamento e, caso este
se verifique, só depois partiremos para a problemática da culpa.
Argúem, ainda, que pelo menos dois dos elementos do n.º2, do
art.72º, do CSC, nomeadamente a informação adequada e a actuação
livre de interesses pessoais constituem verdadeiros critérios de
(i)licitude150.
O campo discricionário da BJR e o reconhecimento do risco
empresarial como justificação para um comportamento lícito, desde que
se prove o preenchimento dos três pressupostos processuais obrigatórios
contemplados na lei, contribuem para a restrição das possíveis situações
de ilicitude.
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Por força da BJR, apenas serão ilícitas as decisões irracionais ou
todas aquelas que não se encontrando devidamente sustentadas e
fundamentadas (dever de cuidado = dever de obter as informações
adequadas), deixarão de estar ‘protegidas’ pelo n.º2, do art.72.º, do CSC,
passando de imediato a integrar o âmbito de aplicação do n.º1, do
art.71.º, do CSC, onde já não caberá ao administrador a demonstração da
licitude do seu comportamento, uma vez que aqui já nos encontramos
perante uma ilicitude da conduta, mas tão-somente a demonstração de
ter agido sem culpa.
Para além de poder ser considerado uma cláusula de exclusão da
ilicitude, o n.º2, do art.72.º, do CSC, pode, ainda, ser visto com um outro
olhar, isto é, pode, igualmente, ser interpretado como uma cláusula de
exclusão da culpa151.
Na verdade, podemos considerar que o n.º2, do art.72.º, do CSC,
não se encontra directamente ligado à norma que consagra os deveres
gerais dos administradores (art.64.º, do CSC), mas sim a outros
preceitos legais e estatutários onde se encontrem plasmados os deveres
dos administradores, e assim sendo, todos os comportamentos tidos por
estes que não forem ao encontro do aludido nos preceitos em causa,
transformar-se-iam em comportamentos ilícitos, podendo apesar disso, e
por força do n.º2, do art.72.º, do CSC, ser afastada a presunção de culpa
nos casos em que os administradores provem ter cumprido os três
pressupostos obrigatórios aí estatuídos, demonstrando dessa maneira
que, apesar de ilícito, o seu comportamento não poderia ter sido
diferente e por isso a culpa ser-lhes-ia excluída.
Uma segunda perspectiva acerca do art.72.º, n.º2, do CSC,
enquanto cláusula de exclusão da culpa, é aquela em que partimos do
critério de diligência exigida ao administrador na condução dos
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interesses da sociedade, apreciando-a à luz do binómio
negligência/culpa152.
Fazendo uso das faculdades conferidas pelo n.º2, do art.72.º, do
CSC, e provando tê-lo cumprido, o administrador demonstra ter actuado
com a diligência que lhe era devida e esperada, afastando um eventual
comportamento negligente e consequentemente afastando a culpa.
Vistas as duas formas possíveis de interpretar o conteúdo da
norma em análise, resta colocarmo-nos na posição do legislador
português e procurar decidir, qual o verdadeiro escopo da norma em
questão.
Assim e partindo da última interpretação enunciada, ou seja, da
norma como uma cláusula de exclusão da culpa, teríamos quer no nº1,
quer no n.º2, do art.72.º, do CSC, duas alusões ao critério da culpa. No
n.º1, temos uma presunção iuris tantum, e no n.º2, uma cláusula de
exclusão.
Terá sido este realmente o verdadeiro sentido do legislador?
Ora, é pois desta articulação entre o n.º1 e o n.º2 do art.72.º que
consideramos que a BJR funciona em Portugal, como uma verdadeira
cláusula de exclusão da ilicitude e não uma cláusula de exclusão da
culpa. Se assim não fosse então porquê criar um número 2 autónomo, se
tudo podia ser apreciado à luz do n.º1?
Precisamente porque a intenção do legislador foi reconhecer a
existência de um conjunto de situações que não se encontrando
previamente tipificadas na lei, nos estatutos ou no contrato, cairiam no
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chamado campo de discricionariedade e risco empresarial, situação que
só por si não tem que se relevar ilícita.
E tão-pouco estamos perante a consagração legal de uma
desresponsabilização do administrador, na medida em que, ao ser
obrigado a provar ter cumprido os três pressupostos que a norma exige,
sob pena do seu comportamento cair imediatamente no âmbito do nº1,
do art.71.º, do CSC, e assim ficando sujeito a um juízo de avaliação do
mérito do resultado da decisão, o administrador sente-se compelido a
decidir dentro do livre arbítrio que a discricionariedade lhe faculta mas
muito bem sustentado, munido com todas as informações que entenda
suficientes e necessárias, evitando desta forma correr riscos
desnecessários.
“Tal, como no domínio do ilícito extracontratual, também aqui
(no âmbito da responsabilidade contratual, subentenda-se) o não
cumprimento da obrigação pode, excepcionalmente, constituir um facto
lícito, sempre que proceda do exercício de um direito ou do
cumprimento de um dever”153.
A BJR apenas permite ao administrador fazer uso da
racionalidade empresarial e do risco em prol do sucesso económico da
sociedade sem a pressão do seu comportamento ser sempre ilícito e
(eventualmente) culposo.
Pergunta-se se não deverão ser tidas por relevantes, para efeitos
de aferição da responsabilidade dos administradores, outras fontes de
deveres, designadamente todos aqueles que resultam das deliberações
aprovadas em assembleia-geral, pelos sócios. Entendemos que a
resposta deverá ser tendencialmente positiva154, até porque essa já é a
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tendência natural do legislador societário, ao consagrar na letra da lei
vários exemplos disso mesmo155.
5.3. A Doutrina
O Direito como ciência vincadamente humanista e social,
assumiu desde sempre um papel preponderante na construção e
explicação da sociedade em que vivemos.
Preocupado em acompanhar a par e passo as evoluções naturais,
cabe ao direito encontrar respostas, prevenir acções, sancionar
comportamentos, criar estruturas, instituir princípios, em suma conceber
uma sociedade, ajudar a erguê-la e mantendo a sua existência dentro de
padrões ético-comportamentais sustentáveis.
Se o papel do legislador num Estado de Direito é de summa
importância, também não podemos deixar de enaltecer o valioso
contributo que a jurisprudência dá na busca incessante por um maior
equilíbrio e justiça social, muito especialmente nos ordenamentos
jurídicos que partem do caso para a norma.
No entanto, e no que ao ordenamento jurídico português diz
respeito, o papel assumido pela doutrina é incontornável. A ela devemos
o olhar crítico sobre o direito.
A Doutrina questiona, identifica os problemas, aponta os vários
caminhos possíveis, e é a grande alavanca que faz com que a norma seja
susceptível de uma cada vez melhor interpretação e quiçá de alteração.
Ora assim sendo, também o novo n.º2 do art.72.º do CSC,
contemplado no nosso ordenamento jurídico apenas em 2006, foi alvo
de inúmeras análises e pontos de vista.
Não é caso para menos, dizemos nós. ��������������������������������������������������������������������� ������ ��� A�������� � ������!� ������ ����!� ����&�3!� ��3C� ��
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Na verdade, trata-se de norma cuja génese remonta a um
ordenamento jurídico completamente distinto do nosso, o que faz com
que a sua incorporação conduza, necessariamente, a várias
interpretações.
Considerará a doutrina este nº2, como uma cláusula de exclusão
da culpa ou uma cláusula de exclusão da ilicitude?
A larga maioria, pese embora algumas nuances, converge,
claramente para uma cláusula de exclusão da ilicitude.
Sem qualquer nuance interpretativa, surge-nos a interpretação
que Pedro Pais de Vasconcelos156, faz da norma entre nós consagrada
no n.º2, do art.72.º, do CSC.
Para este autor, a Business Judgment Rule assume no
ordenamento jurídico nacional, uma posição clara e inequívoca de
exclusão da responsabilidade do administrador por via da ilicitude da
conduta.
E afirma-o sustentado em três grandes argumentos:
Em primeiro lugar, porque o n.º2, do art.72.º, do CSC, terá,
sempre que ser interpretado à luz da disposição plasmada no art.64.º do
mesmo CSC, na medida em que este dispositivo contém em si mesmo
uma “norma perceptiva com um claro conteúdo prestacional”, uma vez
que é nesta norma que estão consagrados os dois grandes deveres
fiduciários dos administradores para com a sociedade: o dever de
cuidado e o dever de lealdade.
Em segundo lugar, porque a dicotomia diligência/negligência,
não é de aceitar, uma vez que a diligência pode ser entendida em sentido
subjectivo como a tensão da vontade para o cumprimento do dever, em
sentido normativo como o grau de esforço exigível para determinar e
executar a conduta que representa o cumprimento desse dever e em
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sentido objectivo como o grau de esforço necessário para atingir certo
fim, independentemente de se saber se este é devido e sem referência a
nenhuma pessoa concreta”.
Na realidade, o cerne do problema, na óptica do Autor, reside
precisamente aqui.
Qual o sentido que deve ser dado à diligência para apreciação da
conduta do administrador. Ora quando o dever de comportamento é
indeterminado e a sua determinação é feita em função do fim (como é o
caso do dever do administrador), a diligência “contribui para a
determinação do próprio conteúdo do comportamento devido, o que não
se reporta ao aspecto subjectivo da culpa, mas sim, ao aspecto objectivo
da omissão do comportamento devido”, isto é à licitude ou ilicitude do
administrador.
Em terceiro e último lugar, não há razões para interpretar a BJR
como uma referência, ainda que indirecta, ao dever de diligência, tal
como normalmente é acolhido no direito civil.
O que se encontra contido no n.º2, do art.72.º, do CSC, são os
dois deveres fiduciários (duty of care) e (duty of loyalty), tal qual se
encontram consagrados na sua origem (Delaware).
É fundamental ter presente que o âmbito da BJR se resume ao
campo da discricionariedade que o administrador possui, cabendo-lhe
responder perante a sociedade. Trata-se “de gestão de interesses e bens
alheios, em que, a diligência é definidora do cumprimento devido e,
como tal, matéria de licitude”.
Carneiro da Frada, sufraga opinião similar. Partindo, também,
da interpretação ao n.º2, do art.72.º, do CSC, a partir do disposto no
art.64.º,al. a), do CSC (deveres gerais dos administradores), sustenta o
autor que se o n.º2, do art.72.º, fosse somente interpretado como
cláusula de exclusão da culpa, “tal implicaria que a conduta do
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administrador seria ilícita. O que imporia referir a ilicitude a um
resultado, ao êxito/inêxito da medida da administração. Só que tal é
inconciliável com o disposto no art.64.º, nº1,al.a), que preserva a
autonomia de que o administrador tem que estar munido e o
salvaguarda em relação ao resultado da sua acção”.
No mesmo sentido vai Gabriela Figueiredo Dias, que partindo
da análise formal e sistemática da norma, constata que a questão da
culpa já se encontra resolvida no n.º1, do art.72.º, que aí estabelece a
presunção da culpa e o consequente ónus da prova da inexistência dessa
mesma culpa a correr por conta do administrador. Assim, enquanto no
n.º1 se estabelece as condições em que a culpa é excluída, o n.º2
reportar-se-á às circunstâncias que excluem a ilicitude157.
Para esta autora, a classificação do art.72.º, n.º2, como uma
cláusula de exclusão da ilicitude é o que mais se ajusta, apesar de por
vezes poderem surgir dúvidas acerca da prática de um facto ilícito no
cumprimento de um dever ou no exercício de um direito. Se outro fosse
o raciocínio, então teríamos que a interpretar como uma cláusula de
exclusão da culpa, partindo do pressuposto que o comportamento em
causa já era por si ilícito.
Ora se o administrador agiu de acordo com os critérios que
definem um empresário ordenado e um representante leal, (…), difícil
será conciliar o respeito por essa exigência com um juízo de ilicitude,
isto é, de violação de preceitos legais: o que parece estar aqui em jogo
é, precisamente, uma causa de justificação que elimina “a carga
axiologicamente negativa do comportamento abstractamente ilícito”158.
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Já Coutinho de Abreu, defende estarmos perante uma cláusula
de exclusão da ilicitude e da culpa. Na verdade, o autor defende que, se
o administrador provar ter cumprido as três condições estatuídas na
letra da lei – informação adequada (“em termos informados”),
ausência de situação de conflito de interesses (dele e/ou de sujeitos
próximos, tais como o cônjuge ou sociedade por ele dominada) e
actuação segundo critérios de racionalidade empresarial – não só (…)
ilidirá a presunção de culpa (estabelecida no nº1, do art.72.º) como
também (e mais decisivamente) demonstrará a licitude da sua conduta,
a não violação (relevante) dos deveres de cuidado e a não violação dos
deveres de lealdade”159
Prossegue este autor afirmando que ainda que a decisão do
administrador pudesse ser considerada “irrazoável”, ainda assim o dever
de cuidado não sairia beliscado, pois o que aqui importa é a
racionalidade/irracionalidade da decisão, na medida em que não
podemos classificar de anti-jurídica uma decisão ‘racional’ apesar de
‘irrazoável’.
Idêntica opinião é sufragada por Ricardo Costa.160 Após se
questionar sobre se o art.72.º, n.º2, do CSC deveria ser lido em
articulação com a primeira parte do n.º1, do art.72.º, do CSC (onde
reside a ilicitude), ou em articulação com a 2ª parte do mesmo artigo
onde se presume o comportamento culposo dos administradores,
entendeu que os pressupostos do art.72.º, n.º2, do CSC, têm a função de
actuar ao mesmo tempo sobre a ilicitude do facto e sobre a culpa do
agente.
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Desenvolve o seu raciocínio partindo do princípio que o
objectivo maior do art.72.º, n.º2, do CSC, é encorajar os administradores
a “a tomar decisões audazes e empreendedoras” não descurando, no
entanto, “a exigência de se observar um dever procedimental de
conduta na formulação dessas decisões”.
Agindo, desta forma, e mesmo “perante uma decisão não
razoável, porque (…) demasiado arriscada, o administrador, em
princípio, não será condenado, pois a decisão, ao tempo da sua
assunção, não podia considerar-se irracional”.
Prossegue o autor afirmando que “o cuidado devido no contexto
da escolha da decisão é um cuidado procedimental, a razoabilidade é
pedida quanto à obtenção de informação” decaindo “no conteúdo da
decisão em favor da racionalidade”.
Segundo Ricardo Costa, a ilicitude prevista no art.64.º,n.º1, do
CSC, enquanto dever geral de cuidado de prestação mais exigente,
“pode ser afastada pelo cumprimento desse dever (legal) mínimo de
conduta” plasmado no n.º2, do art.72.º, do CSC. E sendo assim, cairá a
responsabilidade pelo requisito da ilicitude e consequentemente a culpa.
O Autor entende, do mesmo modo, que os critérios previstos no
n.º2, do art.72.º, do CSC “devem também servir para excluir a
responsabilidade como elementos constitutivos de actuação não
culposa”, uma vez que muito embora “o administrador pudesse ter
adoptado outro comportamento, o mesmo não lhe era exigido para
efeitos de desresponsabilização, pois é a própria lei que lhe permite
agir de forma a que ‘o juízo de reprovabilidade pessoal da conduta’ que
a culpa transporta seja excluído”, o que significa que tendo em conta a
forma como a decisão foi tomada com todos os cuidados e
procedimentos de gestão tido em atenção, “não é susceptível um juízo
de censura, uma vez que, de entre as opções legítimas porque ainda bem
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informadas e racionais, a sua opção é lícita à luz do ordenamento
jussocietário e não merece reprovação do direito”.
Desta forma e desde que se provem “as três condições nomeadas
no art.72.º, n.º2, do CSC, o administrador logra elidir a presunção de
culpa firmada no n.º1 do mesmo art.72.º, do CSC.
Ainda dentro desta dicotomia cláusula de exclusão da ilicitude,
cláusula de exclusão da culpa, temos Menezes Cordeiro, que defende
que o disposto no n.º2, do art.72.º, do CSC, atendendo à “sequência
sistemática e o ‘livre de qualquer interesse pessoal’, aproxima-nos de
uma exclusão da culpa”, elidindo a sua presunção161.
No entanto, noutro lugar adoptou posição distinta entendendo e
interpretando a norma em questão como uma cláusula de exclusão da
ilicitude, recorrendo por analogia ao §93 (1) do AktG - enquanto norma
continental que importou a Business Judgment Rule -, considerando que
também o n.º2, do art.72.º, português “envolve uma específica exclusão
da ilicitude: não da culpa”.
Por fim e com uma posição claramente favorável à interpretação
da norma como uma cláusula de exclusão da culpa, temos Calvão da
Silva.162
Destaca este autor, em primeiro lugar, o facto de o legislador
português ter invertido o ónus da prova163 fazendo “recair sobre os
gestores (…) a demonstração de que a decisão empresarial – decisão
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positiva (de facere) ou negativa (de non facere), mas sempre uma activa
decisão empresarial (…) – foi tomada”.
Continua, salientando o facto de a decisão do administrador não
poder ser apreciada ex post pelo tribunal, caso este prove ter cumprido
os três requisitos essenciais e obrigatórios para a aplicação da BJR: 1)
informação adequada para a tomada da decisão em causa; 2) livre de
qualquer interesse pessoal na decisão adoptada; e 3) seguindo um
critério de racionalidade empresarial, sempre no melhor interesse da
sociedade.
Assim, graças à força da BJR, os “tribunais respeitam
decisões/deliberações empresariais tomadas com cuidado (…), no
exercício do poder discricionário que preside à administração das
sociedades (…)”, contribuindo, igualmente, para que os administradores
não temam o incumprimento do dever de cuidado a que se encontram
adstritos, por absolutamente incumprível, fomentando em simultâneo a
criatividade e a liberdade de assunção responsável de riscos,
indispensáveis ao progresso da própria sociedade.
Prossegue, relevando o facto de ao tribunal caber tão-somente o
facto de apurar se ao tempo a decisão tomada foi uma decisão de boa fé,
independente (desinteressada), informada, com racional propósito
empresarial, na convicção séria e honesta de ser no melhor interesse da
sociedade.
Na prática, com a BJR não é apreciado o juízo do mérito da
decisão, mas apenas e tão só o modus operandi para a tomada de
decisão.
Se todos os requisitos se encontrarem cumpridos, defende este
autor que os administradores não responderão por violação do dever de
cuidado, pois (como que) lhes é reconhecido o direito de errar na
decisão em si mesma (“error in iudicando” honesto e meramente
negligente – culpa leve).
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Afirma mais, ao defender que a exclusão da responsabilidade
está (…) mais facilitada do que antes (…), pois só haverá
responsabilidade por decisões dificilmente explicáveis por fundamento
diferente da má fé, decisões arbitrárias ou irracionais, portanto,
normalmente tiradas em procedimento/processo doloso ou gravemente
negligente.
No fundo, a exoneração de responsabilidade civil (…) assenta na
presunção de que os seus autores não violam o exigível dever objectivo
de cuidado e diligência profissional e reforça a auctoritas de decisões
livres no exercício das suas funções (…).
Conclui, defendendo a ideia que o dever de cuidado e a business
judgment rule interrelacionam-se de modo tensional, complexo,
intrincado, uma vez que:
Por um lado, se a BJR não poder ser aplicada por não
cumprimento de qualquer um dos requisitos exigidos no processo
decisório, isso não basta para que haja uma efectiva violação do dever
de cuidado, cabendo, neste caso ao tribunal, apurar se a decisão tomada
foi, ou não, razoável, em conformidade com o plasmado no n.º1, do
art.72.º, do CSC;
Por outro, se os três requisitos previstos no n.º2, do art.72.º, do
CSC, forem cumpridos, a lei exclui a responsabilidade (como que)
presumindo a observância do exigível cuidado profissional (art.64.º) no
exercício do poder discricionário dos decisores (…) sem que o tribunal
aprecie (ex post) a razoabilidade substantiva, a oportunidade e o mérito
da decisão em si mesma (…).
Razões mais do que suficientes para defender que a BJR se
relaciona em permanente e subtil tensão com o dever de cuidado e
diligência, e não com a ilicitude enquanto pressuposto da
responsabilidade civil distinto e autónomo da culpa.
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5.4. A jurisprudência
Constitui tarefa bastante complexa para o juiz fazer o chamado
juízo de prognose póstuma (tão popular na chamada teoria da
causalidade adequada) para as decisões dos administradores nas
sociedades comerciais — “a exigência mínima que, de uma perspectiva
extero-objectiva se tem de fazer ao relacionamento ou conexão do
comportamento humano com o resultado, para que este possa atribuir-
se ou imputar-se àquele, é a chamada causalidade164”.
Na realidade, a administração de uma sociedade implica, muitas
vezes, ou quase sempre, que as decisões se tomem ‘just in time’, no
momento “often managers must act now and learn later; delay for more
studies may be the worst decision”165, apenas tendo em consideração os
condicionalismos do mercado, as informações cuidadas que ao tempo
são conhecidas e claro está a dose certa do chamado risco empresarial.
No entanto, circunstâncias atípicas impossíveis de prever ao
tempo da tomada da decisão, podem, entretanto surgir, levando a que a
tomada de posição do administrador, adoptada dentro de todos os
parâmetros do gestor criterioso e ordenado, se venha a revelar um
fracasso empresarial, culminando num resultado desastroso.
Perante uma situação desta natureza e apreciando a conduta do
administrador a posteriori, já em pleno poder de todos os elementos
desconhecidos no momento da tomada de decisão, o juiz poderá de
alguma forma ser tentado a julgar erroneamente a situação, sugestionado
pelo resultado e desconsiderando uma decisão procedimentalmente
correcta, e que na sua devida altura tinha tudo para resultar166.
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É, pois, o esforço deste juízo que a BJR vem facilitar mediante a
criação de um conjunto de pressupostos que ao serem cumpridos pelo
administrador conduzem à sua total absolvição de uma hipotética
irresponsabilidade.
Caso emblemático na jurisprudência portuguesa no que à BJR
diz respeito — até porque foi proferido três anos antes da incorporação
da regra de decisão empresarial no nosso ordenamento jurídico —, é
sem dúvida a Sentença da 3.ª Vara Cível de Lisboa de 27 de Outubro de
2003167.
Resumidamente os autores pediam a condenação dos vários
administradores da Sociedade “Multidifusão” por violação dos seus
deveres e consequente indemnização pelos danos produzidos.
A decisão judicial foi toda ela fundamentada tendo por base os
critérios e pressupostos da business judgment rule. O juiz entendeu que
perante a prova indiciária realizada, as decisões tomadas pelos
administradores foram não só racionais como houve, inclusive, o
cuidado de obter a informação necessária e suficiente para a sustentar.
Já em 2009, o Tribunal da Relação de Lisboa168, a propósito da
averiguação ou não da responsabilidade dos gerentes numa determinada
sociedade comercial, abordou a temática da BJR e do art.64.º, do CSC,
nos seguintes termos:
“O art.64.º tem sido entendido, pela doutrina nacional, como a
norma jurídica que fundamenta a existência de prosseguir o
‘interesse social’, na condução dos negócios societários,
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interesse que não se esgota na mera recondução aos interesses
da sociedade, dos sócios e/ou dos trabalhadores. Distingue o
legislador agora os deveres de cuidado (alínea a)), dos deveres
de lealdade (alínea b)); de algum modo a obrigação de
diligência prescrita na anterior redacção reconduz-se ao actual
dever de cuidado, enquanto obrigação de prosseguir o interesse
social. Uma aproximação, segundo alguns autores às doutrinas
de Common Law de inspiração anglo-saxónica e norte
americana (…).
Pelo dever de cuidado pretende-se que os dirigentes societários
exerçam as suas competências utilizando padrões elevados de
sabedoria, diligência e gestão, dentro das suas atribuições de
gestão tal como actuaria um homem de negócios de prudência
razoável.
Na doutrina e na jurisprudência norte-americana do Estado de
Delaware este dever comportamental relaciona-se com o regime
da designada business judgment rule, devendo apurar-se a
conformidade dos comportamentos em face do conceito de
negligência grosseira, o que faz com que sejam escassos os
casos de julgamento por violação desse dever, isto porque nos
Estados Unidos e também por cá se entender que os juízes por
não estarem preparados nessa matéria não devem intrometer-se
na determinação da politica empresarial, estando assim
impedidos de definirem o que se deve entender por interesse
social”.
Ainda em 2009, o Supremo Tribunal da Justiça, também sobre a
temática da responsabilidade do gerente numa sociedade169, entendeu,
ao analisar o art.64.º, do CSC, que,
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“(…) Na sua actuação, o gerente ou administrador tem de agir
com a diligência de um gestor criterioso e ordenado no interesse da
sociedade (…). Do artigo 64.º do CSC resulta que o mandato concedido
aos administradores tem como fim primeiro a representação da
sociedade (…). Este dever de diligência deve ser apreciado em cada
caso concreto e situa-se acima da exigência prevista para o bonus pater
familiae (…).
Pela leitura dos acórdãos citados, apuramos que também no
campo jurisprudencial e à semelhança do que se verificou na doutrina,
os tribunais são unânimes em considerar que o dever de diligência a que
os administradores estão sujeitos, deverá ser sempre apreciado caso a
caso e utilizando padrões de exigência superiores aos previstos para o
bonus pater familiae.
Da igual forma é reiterado o conceito de business judgment rule
enquanto regra procedimental de avaliação comportamental, servindo de
escudo protector a todas as decisões que, pese embora tenham vindo a
redundar num fracasso empresarial, não acarretam responsabilidade
social para os administradores que as tomaram, na medida em que estes
cumpriram escrupulosamente todos os pressupostos processuais para o
efeito exigidos, transformando a decisão tomada numa decisão
perfeitamente racional, malgrado o seu desenlace final.
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CONCLUSÃO
A Business Judgment Rule surgiu pela primeira vez, já lá vão quase
dois Séculos, enquanto princípio típico da Common Law, muito
especialmente do direito norte-americano, com vista a perpassar a ideia não
apenas de que,
Os deveres fiduciários de cuidado que recaem sobre os
administradores são diferentes dos que incidem sobre outros ‘sujeitos
processuais’, como também e acima de tudo,
Visa consolidar o entendimento já generalizado em grande parte da
doutrina e jurisprudência quer nacional quer internacional, que as decisões
tomadas pelos administradores são ab initio as mais correctas e oportunas,
razão pela qual serão insusceptíveis de se submeterem à sindicância dos
tribunais, a menos que existam sérios indícios que a decisão em causa foi
tomada de má fé, por um administrador com interesses pessoais e directos
no negócio em questão, ou desprovida de todas as informações necessárias
e adequadas para a escolha de determinado fim, o qual deverá obedecer
sempre ao chamado critério da ‘racionalidade’ empresarial.
É pois, tendo precisamente em consideração os pressupostos
procedimentais, obrigatórios, consagrados no n.º2, do art.72.º, do CSC,
assim como a já prevista responsabilidade contratual, com presunção, iuris
tantum, de culpa, plasmada no n.º1, do art.72.º, do CSC170, que
confrontados com a dicotomia sobre que qualificação atribuir ao n.º2,
propendemos para a interpretação da norma enquanto cláusula de exclusão
da ilicitude.
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Na verdade, para que determinada decisão empresarial seja lícita, ao
abrigo da BJR171, será necessário provar que não existe qualquer relação
(nexo causalidade) entre os maus resultados e uma manifesta violação das
obrigações adstritas à qualidade de administrador.
No fundo e para que a BJR vigore, não poderemos estar perante um
inadimplemento dos deveres de cuidado, muito especialmente um
incumprimento dos pressupostos procedimentais que a regra impõe para que
o comportamento do administrador não seja considerado ilícito.
Por outras palavras, o mesmo será dizer que o campo de acção da
BJR é apenas e tão-só o cumprimento do dever de cuidado subsumido
dentro da esfera de discricionariedade e autonomia que o administrador
detém, sem nunca perder de vista o interesse social.
De facto, quando o legislador define comportamentos específicos
para os administradores, está automaticamente a obstaculizar qualquer
margem de ponderação, derivando a responsabilidade sem mais da mera
violação desse dever, circunstâncias em que a influência da BJR
simplesmente não existe (art.72.º, n.º1, do CSC).
O que acontece é que saindo do campo dos deveres legais,
estatutários e contratuais, os quais impõem um cumprimento incondicional,
os administradores gozam de um estatuto autonómico próprio e típico da
função que desempenham, movimentando-se num espaço de actuação que
muito embora não peque por demasiado amplo, dispõe de uma característica
única, a discricionariedade proporcionada ao administrador para decidir
num determinado sentido.
O problema reside precisamente em harmonizar uma
responsabilidade séria, em harmonia com os critérios de um gestor
ordenado e criterioso, dentro desse âmbito discricionário de actuação,
deixado livre pela lei, pelos estatutos e pelos contratos.
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Metaforicamente, podemos recorrer à figura de um médico para
melhor ilustrar o nosso ponto de vista.
Na verdade, também um médico ao entender/decidir realizar, ou
não, uma determinada cirurgia, mediante o recurso ao método X em
detrimento do método Y, não está mais do que a fazer uso da margem
discricionária que possui — pese embora os parâmetros legais que a lei
lhe exige —, fazendo uma escolha ponderada, atentas as circunstâncias
do caso concreto e as informações possíveis e conhecidas ao tempo em
que os factos ocorreram.
Igualmente, na administração de uma sociedade, é fundamental
que para situações atípicas — que envolvam um considerável risco
empresarial, mas ainda assim dentro da racionalidade exigida para
afastar uma eventual negligência grosseira motivada por uma decisão
irracional172 —, os administradores gozem dessa mesma autonomia, sem
a qual uma adequada gestão não seria possível, até porque “os
administradores não podem contar com modelos de comportamento
consensualmente aceites pela colectividade (…), não há guide lines,
cada decisão é única, (…), não há a priori uma decisão óptima”173.
O dever de gerir uma sociedade implica uma liberdade decisória
e é fulcral que a justiça assim o reconheça.
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Não é de todo conveniente quer para a saúde financeira da
sociedade, quer para o próprio mundo societário, que a responsabilidade
dos administradores seja sempre posta em causa cada vez que estes se
vejam confrontados com uma tomada de uma decisão cujo resultado
final aparentemente positivo, redunde num completo desastre174.
Se a BJR não estivesse consagrada entre nós, situações como as
mencionadas, não seriam tratadas com a excepcionalidade que a sua
própria natureza implica, acabando por cair no domínio da
responsabilidade civil, onde já se encontram todas aquelas advenientes
da violação dos deveres concretos que a lei, os estatutos ou os contratos
observam.
Ora se a intenção do legislador fosse a mesma, ou seja, se o
propósito do legislador fosse o de aplicar o mesmo regime
sancionatório, caso estivéssemos perante uma decisão típica ou atípica,
então que justificação encontrar para a separação intencional dos
regimes presente nos n.ºs1 e 2 do art.72.º, do CSC?
Não só constituiria um non sens do legislador, como em nada
ajudaria o que se pretende que seja uma boa administração.
Sim, não esqueçamos que o novo n.º2, do art.72.º, do CSC, foi
introduzido apenas com a Reforma do Código das Sociedades
Comerciais levada a cabo em 2006, não hesitando o legislador em
autonomizar a incorporação da business judgment rule no ordenamento
jurídico nacional, criando para o efeito um novo n.º2 ao já existente
art.72.º, do CSC.
Ora, cremos que neste ‘terreno de ninguém’, a BJR funciona
como uma ‘baliza’ de responsabilidade, derivada dos limites e das
exigências procedimentais que advêm da sua própria natureza, ainda que
esta responsabilidade não se afira pelo resultado da actuação do
administrador mas sim pelo modo como este actuou. ���������������������������������������������������������������� A������ �������� ?� � � �� ��� ��������� ��������� �� ��� �����
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Assim sendo, será da mais elementar justiça não olhar para esta
nova (velha) regra procedimental enquanto cláusula de
desresponsabilização da actuação do administrador ou, até mesmo,
Potenciadora de uma certa irresponsabilidade, a qual resulta de
uma certa desculpabilização pelas (más) decisões empresariais, as
quais apenas assim se aferiram em virtude do resultado desencadeado e
não do trajecto procedimental até então percorrido.
Ao invés, entendemos, sim, que a business judgment rule deverá
ser vista como uma regra que simplesmente estimula decisões arrojadas
— mas muitas vezes absolutamente necessárias à saúde económica da
sociedade —, mas cuja barreira ético-sancionatória sempre o âmbito
imperativo da racionalidade empresarial175.
Claro que, numa sociedade capitalista como a que hoje vivemos,
não há lugar para gestores e/ou administradores pouco ambiciosos. O
poder de gestão (cada vez maior) que lhes é atribuído facilita o acesso
ao património da sociedade de uma forma bem mais simples do que a
qualquer outro sujeito societário, mormente os sócios/accionistas176.
A concorrência, os objectivos e as metas a atingir são cada vez
mais apertados e exigentes.
Nas voláteis condições em que se encontra, nos dias de hoje, toda
a economia mundial, são os administradores os grandes protagonistas da
árdua tarefa de, dentro dos deveres de gestão a que se encontram
adstritos — critério do gestor ordenado e criterioso —, terem amiúde de
assumir decisões por vezes bastante complexas cujos riscos de insucesso
do resultado a obter são perfeitamente possíveis.
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No entanto, a força cada vez maior dos accionistas — para quem
o lucro é o objectivo a atingir —, aliada à voracidade de um mercado em
constante mutação, onde o risco das decisões a adoptar pelos
administradores se transforma muitas vezes num seguro de vida
necessário para a sociedade continuar a existir, impõe que, também
neste domínio, discricionário por natureza, dada a imprevisibilidade dos
resultados finais, se deva optar por uma avaliação da responsabilidade
dos administradores recorrendo a regras uniformes de conduta
procedimental (única possibilidade possível de determinar à partida), em
detrimento da comum avaliação da responsabilidade atendendo ao
mérito do resultado.
Talvez, por isso, seja cada vez mais importante a astúcia do
legislador, a qual se deverá fundar sempre nos bons alicerces
doutrinários, com vista à criação de (realmente) Boas Regras de
Governação Societária177.
Regras essas, que terão que passar, necessariamente, pela
criação de sistemas de vigilância e controlo do cumprimento,
permitindo desta forma alcançar o equilíbrio perfeito entre o lucro
empresarial, a protecção da discricionariedade das decisões dos
administradores sem facilitar a irresponsabilidade, e a manutenção de
um risco empresarial regrado mas dinâmico e empreendedor, realmente
fomentador do tão almejado lucro societário.
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Finalizamos, com a consciência convicta a business judgment
rule é de facto uma regra de decisão procedimental, imprescindível e
incontornável nas modernas economias globalizadas.
Trata-se de uma norma que protege, sim, os administradores mas
os administradores audazes, e não aqueles a quem a imprudência e/ou a
irresponsabilidade são parte integrante da sua conduta.
Cremos que com as devidas reservas e uma eficaz regulação, a
business judgment rule poderá ser um dos bons exemplos que vindo de
trás, permanece e perdurará neste cada vez mais instável universo da
Corporate Governance.
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Uma cláusula de (ir)responsabilidade dos administradores nas sociedades comerciais
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ÍNDICE GERAL
ABREVIATURAS 3
AGRADECIMENTOS 4
INTRODUÇÃO
i. O Problema 8
ii. O plano para a sua solução 10
CAPÍTULO I
INTRODUÇÃO AO PROBLEMA
1. Noção 12
2. Breve resenha histórica 14
2.1. Origem 14
2.2. Evolução Jurisprudencial, incorporação nos Principles of
Corporate Governance e propagação além fronteiras 18
CAPÍTULO II
A BJR NO ORDENAMENTO JURÍDICO PORTUGUÊS
3. Business Judgment Rule e o direito positivo 22
3.1. Deveres Gerais dos Administradores – o art.64.º do CSC 22
3.1.1. Dever de Lealdade 28
3.1.2. Dever de Cuidado 31
3.2. Deveres específicos – art.72.º, n.º1 do CSC 41
3.3. O acolhimento da BJR pelo CSC 44
3.3.1. Conteúdo 48
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Uma cláusula de (ir)responsabilidade dos administradores nas sociedades comerciais
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3.3.2. Fundamentos 50
3.3.3. Pressupostos de Aplicação 52
3.4. A Business Judgment Rulee a sua articulação com o art.72.º, n.º1,
do CSC 55
3.5. A Dupla função da Business Judgment Rule 58
3.6. Crítica 59
CAPÍTULO III
BUSINESS JUDGMENT RULE: PRESSUPOSTO DA RESPONSABILIDADE CIVIL OU
CAUSA DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE E/OU DA CULPA?
4. BJR como pressuposto da responsabilidade civil? 63
4.1. Generalidades 63
4.2. O ónus da prova enquanto alavanca para a sua refutação 67
5. BJR como causa de exclusão da ilicitude ou da culpa 72
5.1. Generalidades 72
5.2. A Lei 76
5.3. A Doutrina 86
5.4. A Jurisprudência 95
CONCLUSÃO 99
BIBLIOGRAFIA 106
ÍNDICE GERAL 114