CURSO DE TEORÍA DEL DERECHO1

ESCUELA DE DERECHO PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DE

VALPARAÍSO

Profesor: Johann Benfeld2

CAPÍTULO I

EL DERECHO Y LA ORGANIZACIÓN SOCIAL

1.- La sociabilidad humana como fenómeno exorbitante pero supuesto en el estudio y comprensión del derecho

Los seres humanos vivimos en comunidad y, al igual que otras muchas especies animales, nuestra existencia es gregaria. Sin embargo la sociabilidad humana comporta ciertas notas específicas que hacen de la vida colectiva de los hombres un fenómeno allende a lo meramente natural. En efecto, la sociabilidad humana es un acontecer complejo en el cual convergen tanto las pasiones más íntimas de nuestra naturaleza animal como, asimismo, las más excelsas entelequias o construcciones intelectuales disociadas de la experiencia. Por ello, cualquier intento serio por hablar de la dimensión social de los seres humanos supone una aproximación holística a la cuestión que requiere necesariamente una pluralidad de perspectivas: físico-naturales; histórico-culturales, etc.

El presente curso introductorio a la teoría del derecho no pretende ni está en condiciones de aportar aquella mirada pluralista y convergente, sin embargo la supone. En tal sentido, no se pretende en este curso dar una respuesta a qué sea la naturaleza humana en su dimensión social, pero sí que en todo momento se tenga a la vista su complejidad, complejidad que explica y justifica la existencia de aquello que se llama derecho.

Por esta razón, cuando durante la secuela de este año se hable del derecho como “un conjunto de normas de conducta obligatorias, establecidas o autorizadas por el Estado y respaldadas por el poder coactivo del mismo con el fin de prevenir y solucionar los conflictos sociales y, en algún caso, fomentar los intereses divergentes de las personas y grupos, de manera cierta, segura y justa”3, siempre ha de pensarse que dichas normas

1 El presente material de clases es de uso exclusivo de los alumnos de la Escuela de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso; queda en consecuencia prohibida su distribución o difusión fuera del presente contexto.2 El profesor J. Benfeld no reconoce mérito personal alguno en la facción de los presentes apuntes salvo, tal vez, la feliz redacción de ideas suficientemente conocidas, desarrolladas y expuestas por autores nacionales e internacionales. Sin embargo, dada la naturaleza de estos materiales no siempre se cita la fuente de los mismos o no con la precisión que una obra científica requiere.3 Sigo en la presente exposición y en la conceptualización ofrecida a los autores Luis Martínez Roldan y Jesúsu Fernández Suares en su obra Curso de Teoría del Derecho, Editorial Ariel, Barcelona, 1990.

(prescripciones obligatorias) dan cuenta de un contexto social determinado y que su acertada inteligencia depende en gran medida de la comprensión del mismo.

Tal vez por lo anterior, algún pensador haya afirmado que toda sociedad humana se conoce por el derecho que es capaz de otorgarse a sí misma. De tal suerte que mientras una sociedad desarrollada y refinada se condice con un derecho altamente sofisticado y diferenciado, una organización precaria y arcaica supone un sistema jurídico básico e indiferenciado. Por ello, no extraña que en las sociedades modernas altamente desarrolladas el derecho haya venido a regular prácticamente todos los aspectos relevantes de la existencia comunitaria. En efecto, y simplemente mirando nuestra propia realidad nacional es posible advertir cómo el derecho regula las situaciones fundamentales de la vida social: el nacimiento, el matrimonio, la muerte, etc., dotando a estas realidades de una dimensión jurídica que implica un conjunto de consecuencias normativas de alto impacto social. De hecho, y sin temor a exagerar, como primero apuntara G. Radbruch (1878-1949) y luego C. Nino (1943-1993), el derecho está presente en nuestra sociedad como el aire que se respira y, en tal sentido, vivimos en el derecho sin darnos cuenta de ello y como actores que interpretan un rol nuestro guión social viene en gran medida dado por el ordenamiento jurídico.

2.- La dimensión conflictualista y funcional del derecho

Dentro de las notas distintivas del derecho como modelador de la vida social destaca su capacidad para resolver los conflictos entre los diferentes miembros del cuerpo social sin que ellos se vean forzados a la propia defensa de sus intereses (técnicamente: “autocomposición de intereses”, cuando hay acuerdo entre las partes en conflicto, o “autotutela” si no la hay y la vía de solución se identifica con la fuerza de alguna de las partes). En efecto, la vida en comunidad supone un conjunto de beneficios (seguridad, cooperación, desarrollo, etc.), pero también un sinfín de conflictos posibles. Las dificultades que se generan dentro del cuerpo social entre los individuos que lo componen pueden tener por causa la relativa escasez de bienes para la satisfacción de las necesidades individuales; la indigencia misma de la naturaleza humana; la vulnerabilidad de los individuos frente a otros; la falta de solidaridad; la limitada racionalidad que nos define; etc. Frente a estas dificultades el derecho se presenta como la adecuada solución en vistas a la seguridad y la justicia que demandan los individuos.

Sin embargo, esta importante dimensión del derecho (solución pacífica de las controversias) no ha estado exenta de discusión. En efecto, no pocos pensadores (sobre todo de orientación marxista-leninista) han querido ver en ella simplemente un dispositivo político para la evitación de conflictos sociales mediante la ocultación de los problemas reales. En tal sentido, el derecho estaría al servicio de una clase dominante cuyo único interés consiste en mantener subyugada a la clase proletaria a fin de preservar la diferenciación social manteniendo sus privilegios. Bajo esta óptica el

derecho no es más que la institucionalización normativa de la injusticia bajo la apariencia de la ley.4

Con todo, una visión como la precedente no parece del todo adecuada, aun cuando algo de cierto pueda haber en ella. Es muy probable que incluso en una sociedad no estructurada por clases de todas formas surjan conflictos y éstos demanden una cierta regulación por parte del derecho. Pero además, la existencia misma de conflictos no comporta necesariamente un menoscabo para el cuerpo social y sus miembros. En efecto, muchas veces los conflictos surgen de las diferentes maneras que tienen los individuos de ver la vida en términos religiosos, filosóficos o políticos. En este sentido, el derecho debe, paradójicamente, propender a fomentar estos conflictos que se derivan de la existencia de un yo auto afirmante de sus convicciones y generador de ideologías y visiones de mundo. La consagración de ciertos derechos fundamentales en nuestra Constitución Política es un buen ejemplo de la estrategia que sigue el derecho para fomentar la diferencia. Por lo anterior, cuando se hable de la dimensión conflictualista del derecho ha de tenerse en mente que es posible hablar tanto de conflictos positivos (los que el derecho fomenta), como de conflictos negativos (los que el derecho trata de evitar y, en el evento de producirse, solucionar).

Ahora bien, sin desconocer la dimensión conflictualista del derecho, en los últimos años y dada la creciente complejidad de la vida social, los teóricos del derecho han comenzado a hablar de una dimensión funcional del derecho. De acuerdo a ésta el derecho no tiene como único y ni siquiera como principal objeto la solución de controversias, sino el diseño de sistemas organizacionales e institucionales que eviten el surgimiento de los conflictos sociales. De modo tal que un sistema jurídico justo y bien diseñado elimina o minimiza el conflicto previéndolo antes de su ocurrencia. Esta dimensión funcional del derecho es la que se encuentra en el centro de las teorías del Estado Social de Derecho, entendiendo por tal, una organización política caracterizada por la sujeción al derecho tanto de los gobernantes como de los gobernados y por el aseguramiento a la población de los medios materiales necesarios para el efectivo ejercicio de los derechos y libertades básicas que dicho sistema contempla como límite a la actuación del poder soberano.

3.- Algunas funciones del derecho

4 Así, el jurista ruso Pedro Stucka (1865-1932), Comisario del Pueblo para la Justicia durante el primer gobierno de la revolución y presidente del primer Tribunal Supremo de la URSS, sin ningún tipo de ambivalencia hizo suya la definición de derecho acordada en 1919 por el Consejo de Comisarios del Pueblo para la Justicia, de acuerdo a la cual el derecho era: “un sistema de relaciones sociales que se corresponden con los intereses de la clase dominante y tutelados por la fuerza organizada de esa clase”. Vid., Fassó, Historia de la Filosofía del Derecho, Tomo 3, Ediciones Pirámide, Madrid, 1983. En realidad, Marx no parece haber prestado mucho interés al fenómeno del derecho, como sí lo hiciera Engels y luego el propio Lennin, a quienes se puede atribuir la filosofía detrás de la definición transcrita.

A propósito de esta nueva perspectiva desde la que se mira al derecho (funcional) se han señalado un conjunto de funciones que cumple el derecho en su cometido de regular la vida social evitando y solucionando los conflictos.

a) Función integradora: está asociada a la idea de orden y control social, a la planificación organizacional tendiente a la evitación de posibles conflictos. La idea rectora en esta función es la de “armonizar” los intereses divergentes de los miembros del cuerpo social de manera tal que nadie perciba al ordenamiento jurídico como absolutamente desventajoso para sus intereses.

b) Función de resolución de conflictos: puesto que es imposible pensar una sociedad humana sin conflictos, el derecho es el instrumento idóneo para superar los mismos de manera racional y razonable.

c) Función de orientación social: la norma jurídica no sólo prescribe una determinada conducta como obligatoria, sino que las más de las veces lo hace como si tal conducta fuese en sí misma valiosa, de modo tal que detrás de casi todas las normas jurídicas es posible encontrar un sustrato valorativo ético que da cuenta del sentir profundo de la comunidad.

d) Función de legitimación del poder: en los estados modernos no es posible separar al derecho del estado, y en tal sentido los procedimientos y requisitos para la obtención y ejercicio del poder político suponen la sujeción al ordenamiento jurídico, sujeción que una vez cumplida legitima al soberano político.

e) Función distributiva: relacionada con la idea de evitación de conflictos, en el ámbito económico el derecho funciona como un instrumento de distribución y redistribución de la riqueza mediante la imposición de tributos a los que más tienen y la entrega de beneficios a los que menos poseen (subsidios, becas, etc.).

f) Función represiva: el derecho es un conjunto de prescripciones respaldadas por el eventual uso de la fuerza. Así, si alguien transgrede la norma jurídica muy probablemente se verá expuesto a consecuencias desagradables para su persona o bienes y, por lo mismo, mediante esta función se pretende, por una parte, desincentivar la transgresión de las normas jurídicas mediante la amenaza de castigo y, si ello no es posible, por otra, castigar a los sujetos infractores de manera proporcional al daño que realizan.

g) Función promocional: se trata de una función de fomento muy propia de las sociedades actuales. En efecto, los diferentes gobiernos en el desarrollo de sus políticas públicas pueden estar interesados en el desarrollo de ciertas áreas o sectores económicos que se encuentran deprimidos por múltiples factores; para lograr tal cometido ellos se valen del derecho como un instrumento de fomento de ciertas actividades mediante el incentivo de ciertas conductas (a través de premios, subsidios, préstamos, etc.).

4.- Carácter conservativo y de cambio social del derecho

Por último, podemos señalar que el derecho, tal como lo hemos venido conceptualizando, introduce en la realidad social tanto elementos de conservación de las estructuras e instituciones, como de cambio de las mismas. En efecto, mediante el derecho las estructuras sociales y las instituciones se mantienen en el tiempo, lo cual supone para los individuos del cuerpo social cierta certeza y seguridad respecto a sus conductas y a las consecuencias que de ellas se siguen. Pero tan importante como este carácter conservador del derecho es la virtualidad que éste tiene para permitir cambios en la sociedad. Estos cambios, a su vez, pueden ser indirectos o directos. Indirectos son aquellos que surgen como consecuencia de las normas jurídicas. Por ejemplo, la ley que establece la enseñanza obligatoria para los miembros de la comunidad indirectamente se hace sentir en el aumento del nivel cultural de los individuos. Los cambios directos, por su parte, son aquellos que se generan por el establecimiento de cuerpos normativo-jurídicos que establecen conductas, crean estados o liberan de ciertas obligaciones. Un buen ejemplo es el estado civil de “divorciado” que establece la nueva ley de matrimonio civil que consagra el “divorcio vincular”. Con todo, obvio es decirlo, todo cambio directo supone también cambios sociales indirectos.

Ahora que nos hemos formado una idea general del derecho en su contexto social estamos en condiciones de abocarnos a delimitar con precisión qué es el derecho.