texto dt1- apontamentos sobre a hierarquia das normas
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8/19/2019 Texto DT1- Apontamentos Sobre a Hierarquia Das Normas
1/12
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Dados Internacionais de Catalogação na Publicação CIP)
D598
Direito e processo_ trabalho : escritos em homenagem aos 20
anos de docenc1a do professor Gilberto Stürmer. - Porto
Alegre:
Arana, 2013.
416
p ;
21 em.
Inclui bibliografia.
ISBN 978-85- 66590-02-9
1.
D i r e i ~
do
trabalho - Brasil. 2. Justiça do trabalho - Brasil. 3.
Processo CIVIl
4.
Ambiente
de
trabalho.
CDU 349.2 81)
CDD 344.8101
Bibliotecária responsável: Sabrina Leal Arau
jo
- CRB 10/1507)
Produção Gráfica: Exclama ção
www.exclamacao.com
arana
ED I
TOR
www.aranaedirora.com.br
FRANCISCO ROSSAL DE ARAÚJ
O
RODRIG O COIMBRA
2
RESUMO: O prese
nt
e ensaio visa discutir a pro
blem
á-
tica.
da
afirmação de que no Direito do Trabalho que
bra-se a hierarquia das normas, em face da aplicação do
princípio protetor, na sua modalidade da norma ma is
favorável ao trabalhador. Pretende-se demonstrar que
essa afirmação é equivocada c menospreza o
Dir
eito e o
Processo do Trabalho. Entende-se que as normas traba
lhistas obedecem ao rac
iocúuo
da est rutura escalonad a
das n
or
mas consagradas por Kelsen, não se resolve
nd
oeventual conflito por
in
versão
de
valores (quebra da
hi
e-
rarquia das nom1as , mas por
an
álise de espaços
de
po
d
er
cedidos em di sti
nta
s esferas de legislação.
PALAVRAS-CHAVES: fontes materiais- fontes formais
- hierarquia das fontes - quebra.
SUMÁRIO: Introdução - 1. Das fontes
mat
eriais às fon
tes formais do Di reito do
Traba
lho - 2. Hierarquia
da
s
fontes fo
rm
ais no Direito do Trabalho - 3.
Con
sidera
ções finais - Referências bibliográficas.
ntr ução
No presente ensa io
pr
etende-se aprofundar o estudo das
fontes
de
Direito do Tra ba
lh
o, enfrentando questões in tr inca-
I a r g ~ d o r Fc tlcral Jn Tr:1halho. Ooutor:mdo pela Un ivers
id:1de
Pompeu
bra {Barcelona . Mes t re cm DircilO pela UFRCS. Professor da UFRGS.
2 Advogado. DoutOr em Dm
:no
p c l ~ PUCRS. Mes tre em DireitO pela UFRGS. Pro
fessor de Direito do Trabalho e Direito Processual do Trabalho dos cu rsos de gra
duação
c pós-graduação
d
-
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74
Francisco R de raújo
e
Rodrigo Coimb
r a
das sobre esse tema fundamental para a compreensão adequada
do Direito do Trabalho brasileiro, notadamente o problema da
constante repetição em manuais e outras obras especializadas
de que na Just iça do Trabalho quebra-se a hierarquia das nor
mas,
em
face
da
aplicação do princípio protetor, na sua modali
dade da norma mais favorável ao trabalhador. Trata-se de
uma
afirmação que menospreza o Direito e o Processo do Trabalho.
A importância do
est
udo desse problema é revelada pelo
fa
to de que a t eoria das fontes do direito pode ser considerada
como a base de todos os estudos jurídicos, a ela se prendendo
as questões fundamentais da prój:Hia essência do direito.J
Prete
nde
-se abordar essa temática
em
duas partes: na pri
meira serão r
emo
ntadas as fontes materiais do Direito do Tra
balho, chegando-se na relação entre as fontes materiais e for
mais, para
que se
possa na segunda
parte
abordar a hierarquia
das fontes formais do Direito do Trabalho, desfazendo, funda
mentadament
e
o
mito
de que no Direito do Trabalho mate
rial e processual) quebra-se a hierarquia das normas em
nom
e
do princípio protetor.
1 as Fontes Materiais às Fontes Formais do Di-
reito do Trabalho
O sentido da palavra fonte relaciona-se cem a expressão
origem. No plano jurídico, o estudo das fontes consiste em s-a
ber donde vem o Direito e donde dimana a jurisdicidade das
n o r O tema é
realment
e vasto e, para a sua melhor com-
3 SUSSEKJND, ArnJ ldo .. le t ai.] . In stituições de direito do trabalho 20
.c
d. São
Paulo:
Ltr, 2002,
v.l., p
150.
4
MATA-
MACHADO
Ed
ga
r de
Godoi
d:1 .
l
eme
ntos
de Te
oria Geral do Direito
lklo
Ho
ri
zonte:
Vegn, 1
976
p. 2 1
3.
Direito
e
Processo
do T
rabalho
75
precnsão no âmbito do Direito do Trabalho, necessárias são al
gumas referências dentro da Teoria Geral do Direito.
A teoria das fontes constitui um instrumento primordial
da ciência dogmática moderna, na medida em que torna pos
sível o aparecimento contínuo e plural de normas de condu
ta, sem abal
ar
a segurança e a certeza das relações por meio da
organização do conjunto em
um
todo coerente, proporcionan
do
uma
série de regras estruturais do sistema, conforme ensi
na Tércio Sampaio Ferraz Junior.
5
Cada ordenamento jurídico possui
um
sistema de fontes
do Direito próprio. No mundo ocidental, existem dois grandes
sistemas jurídicos e diversas são as suas fontes. O sistema ro
mano-germânico
civillaw) tem
como principal fonte de di
reito a lei, enquanto o sistema da common
law
tem como fon
te principal as decisões da jurisprudência.
O estudo das fontes do Direito do Trabalho remonta a
origem, a formação histórica desse ramo do Direito, de onde
emergem o conjunto de fenômenos sociais que contribuíram
para a formação da substância, da matéria do direito fontes
materiaisL
que
por sua vez são a razão de ser da produção das
normas jurídicas de direito positivo fontes formais , que ins
trumentam as fontes materiais, modelando a sua forma .
As fontes ma teriais indicam o conteúdo da norma, estan
do, a rigor, fora do Direito, pois significam a justificação da
norma, seja por origem divina, sociológica, filosófica e outras.
6
As fontes materiais são fontes potenciais do Direito e com
preendem o con junto de fenômenos sociais que contribuem
para formação da substância, da matéria do direito. Em outras
5 FERRAZ
JUNIOR
,
Tércio
Sa
mp
aio.
fmrodu çtio ao Eswdo do Direito
São Paul
o:
Atla
s, 1991, p.
203.
6
MATA-
MACHADO
Edgar
de
Godoi
da Eleme
mos
de Teoria Geral do Direuo
Belo Horiz o
nte
: Vega,
19
76, p. 213.
EStRITOS EM HOM[NAG:rvl AOS 20 ANO
-
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Francisco R de Araújo e Rodrigo Coimbra
palavras, as fontes mate riais são os fatos sociais relacionados
com a criação da ordem jurídica.
E a compreensão do conjunto de fenômenos sociais que
contribuem para formação do Direito do Trabalho, passa pela
retomada, ainda que brevemente, do contexto histórico
do
surgimento
desse ramo do Direi to fontes materi ais
do
Direi
to do Trabalho).
O conjunto de fenômenos sociais que contribuíram para
formação do
Dir
eito do Trabalho está intrinsecamente rela
cionado ao advento da Revolução Industrial, cuja primeira
fase é um fenômeno localizado na Inglaterra, a partir da se
gunda metade do
sécu
lo XVIII até o início do século XIX mar-
co de
um
conjunto de transformações decorrentes da desco-
berta do vapor como fonte de energia e da sua aplicação
nas
fá
bricas e
meios de
transportes. Esse conjunto de fatores econô
micos e sociais, atuando de forma interligada, provocou uma
revolução
se
m precedentes na história da humanidade.
Até a revolução Industrial, os trabalhadores dominavam o
conhecimento de todo o processo produtivo: adquiriam a ma
téria-prima, transforni.avam e beneficiavam o produto, comer
cializam os bens e se apropriavam do resultado de seu traba
lho na integralidade. Com a Revolução Industrial, os traba
lhadores perderam o controle do processo produtivo, uma vez
que passaram a trabalhar para
outrem
industrial), aos quais
pertenciam todos os lucros da atividade eco
nômi
ca. A cont ra
prestação de seu trabalho era ape nas o salário ou remuneração.
Em outras palavras: até a Revolução
Indu
strial o resultado do
trabalho ficava
com
quem o produz ia trabalho livre). A par
tir desse momento o resultado do trabalho
não
fica
mais com
7 CATHARINO,
José
Martins. ompêndio de direiro do uabalho 3.ed. S
ão
Paulo:
Saraiva, 1982, p. 80.
Direito e
Processo
do Trabalho
77
o trabalhador, que passa a trabalhar para
outrem
trabalho su
bordinado). O trabalho subordinado por
conta alh
eia passa a
ser a forma hegemônica,
em
comparação com o trabalho autô
nomo,
com
o trabalho prestado em corporações ou com o tra
balho servil.
A revolução industrial começa em um contexto políti
co e sociológico
de
derrubada
de
monarquias e
de
uma socie
dade estamental divisão por classes ou estamentos) profun
damente
enraizada por séculos de feudalismo. Mesmo a bur
guesia teve de lutar politicamente para ter reconhecido o di
reito de celebrar contratos em condições de igualdade com a
nobreza e que esses contratos deviam ser respeitados por si
só, sem a possibilidade de alteração leonina e unilateral pelo
simples fato de pertencer a estamento social superior. Somen
te depois de
muitas
décadas é
que
a burguesia conseguiu im
por uma legislação formalmente de igualdade, representada,
principalmente pela Codificação Civil. Assim, os trabalhado
res não participam da primeira noção de sujeito de direitos e
obrigações, pois, nessa época apenas os cidadãos proprietários
tinham
a condição completa
de
cidadania e de capacidade de
exercer direitos e obrigações.
O Direito do Trabalho foi concebido como consequên
cia da concretização de dois princípios notadamente: o prin
cípio da
autonomia
coletiva e o princípio da
intervenção
es
tatal. A
autonomia
coletiva foi a base do
movimento
sin
dical e das normas trabalhistas, estando relacionado
com
a
concepção
liberal
da economia e o livre jogo das forças do
mercado , segundo o qual o Estado não deve
intervir
nas re
lações privadas ocorrendo
de
forma mais completa na In
glaterra). A in tervenção
estatal
foi a
concret
ização da ideia
oposta,
mediante
algumas medidas de proteção, primeira-
ESCRITOS éM
HOMENAGEM
AOS 2 ANO
S
DE DOCÊNCIA PROFESSOR G I L ~ R T O STURMER
3
-
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78
Francisco R de Araújo
e Rodrigo
Coimbra
mente
em relação a grupos discriminados como mulheres e
crianças .
8
A reação a todo o contexto acima descrito é dada pelo direito
coletivo (trabalhadores agrupados
em
sindicato
s),
que começará
a se formar na segunda fase
da
Revolução Industrial (a partir
da
segunda metade do século
XIX
ao
inicio do século
XX
), quando o
fenômeno ultrapassa as fronteiras da Inglaterra e se expande pela
Europa Continental - França, Bélgica, Holanda Alemanha e nor
te
da
Itália, alguns locais na Espanha (Catalunha e País
Basco),
e
América do Norte (Norte dos EUA e Canadá), chegando
o
Japão.
Decorre dê uma série
de
desenvolvimentos dentro da indústria
quú1úca, elétrica, de petróleo e
de
aço.
Todo esse contexto gerou significativas reações por pa rte
dos trabalhadores, que, unidos
em
sindica tos, reivindicavam
um
dire
ito
que os protegesse minimamente, capaz de coibir
os abusos do empregador e preservar a sua dignidade. Pressio
naram os patrões a atenderem seus pleitos, por me
io
de gre
ves, por vezes travando choques violentos
entr
e as massas e
forças policiais (ainda movimentadas pela classe capitalista ,
praticando atos de sabotagem, e tornou-se famosa a luta sob o
nome de
anny ou
braços caídos.
9
Ess
e é o
momento
histórico onde aparecem de forma mais
clara e abrange
nt
e as fontes
mat
eriais do Direito do Trabalho,
que é absolutamente essencial para a compreensão do trata
mento diferenciado dado posteriormente por esse ramo do di
reito as suas fontes formais típicas, bem como ao mecanis
mo de solução de eventuais conflitos e
ntr
e suas fontes for-
1
II
EPL E,
Uob. La
orm ación el Oerecho del Traba;o em Europa
Modrid: Minist
é·
rio de Trab:tJ O y Segmidad Social, 1994, p. 337 .
9
SU
SS
EKlND, Arna ldo ... letal .).
Instituições de Direito o
Traba
lh
o V l . 20 .ed.
São Paulo : Ltr, 2002, p. 42; C ESARJNO JÚNIOR,
Ant
ônio Fe
rr
eira; C
AR
DONE,
Marly Ant onieta. Direito Social: teoria geral do direito social, dire ito contra tual do
tr
aba lho, di reito protec io
ni
sta do trabalho, 2.cd. São Paulo: Ltr, 1993, p. 64.
t$CR
1
TOS
i \ lh"l '
lEr oiAGEM
f QS
20
ANOS DE DOCÊNCIA P R O F i ' S ~ O R Gtli'FPTC ~ ; Ü ' l M E R
Direito
e
Processo do
Trabalho
79
mais. Tudo
emana
desse contexto histórico,
que
infelizmente
é
muitas
vezes desconhecido ou esquecido pelos que criticam
o Direito Trabalho c suas características peculiares.
O dime nsioname nto jurídico das relações normativas en
tre trabalhadores e patrões, na sua forma atual se dá pela in
fluência
da
s relações coletivas,
que
vão gerar as normas bási
cas de negociação coletiva e as normas individuais de redução
de jornada, repousos remunerados, férias,
entre
outros.
1
O Direito Trabalh
o,
no
âmb
ito coletivo, inova
em
relação
ao
Direito Civil, engloba uma nova classe soc
ial(os
trabalha
dores) no conceito de cidadania, reorganiza conceitos pensa
dos
somente
para a burguesia c reenvia novos
institutos
jurídi
cos para o âmbitO individual do Direito do Trabalho. Não ha
veria princípio protetivo
ou mesmo um
mínimo de interven
ção do Estado na regulamentação dos conflitos entre capital e
trabalho, se não houvesse o movimen to coletivo.
11
Quando se estuda as fontes formais do
Dir
eito do Traba
lho é
importante
ter em mente que as normas trabalhistas vi
vem num constant
e equiübrio instável,
uma
vez que são mui
to
mais
relacionadas com a criação
da
riqueza
do
que com a
distribuição da riqueza, como as normas de Di reito Civil.
Como as normas trabalhistas estão relacionadas com a
produção da riqueza,
é
natural
que
as alterações econômicas
sejam
muito
mais sentidas
no
âmbito das normas trabalhistas
do que no âmbito das normas de
Dir
eito Civil ou Direito Co
mercial.
10 ARAÚJO, Francisco R
oss
nl de; COIMBRA, Rodrigo. Direito do Trabalho: cvo·
luçiio do motlelo no
rmativ
o c tendências atuais na Europa. Rev is ta Ltr São Paul o, :1 .
73, t
li, n. 0
8,
p.
960, ago. 2009.
11 um estudo aprofundado da forma ção histórica do Direito do Trabalho e m
termos mundiais ver ARAÚJO, s c o Rossal de; C OIMBRA, Rodrigo. Direi tO do
Trabalho: evolução do modelo normativo e tendências a
tu
ais na Europa. Revisto L
rr
São Paulo, a. 73, t
,
n . 08, p. 953·62, ago. 2009.
ESCRITOS EM
HOMENAGEM AOS
20
;, 'OS
DE OOCENCIA 0 0
°1\0CESSOR GILBERTO
STl R"''ER
-
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18 Francisco R. de raújo Rodrigo Coimbra
A revolução industrial (acima contextualizada) desenca
deou em um "turbilhão", nas palavras de Russomano
12
ha
vendo a ruptura do modelo de Estado Liberall
3
(aspecto poiíti
co mais importante), impondo-se ao Estado in tervir na ordem
econômica e social limitando a liberdade plena das partes, por
meio da criação de
normas
de ordem pública, garantindo con
diçôes mínimas ao trabalhador nas relaçôes de trabalho.
14
Esse processo foi lento e iniciou na Europa continental,
por meio de leis esparsas.
5
Na Alemanha,
entr
etanto, surgi
ram as ordenaçôes industriais metodizadas.
E,
sob o comando
de Bismarck, foi criada a ideia de seguro social obrigatório.
6
Note-se que aqui começam a aparecer, ainda que
lenta
mente, as primeiras fontes formais do Direito do Trabalho, in
timamente ligadas as suas fontes materiais, conforme
se
pode
perceber clar
amente
do contexto histórico acima descrito.
O Direito do Trabalho surge no final do século
XIX
e aden
tra no século XX com sua
autonomia
e indep
en
dência plena
me
nte
caracterizada.
No
início do século XIX , não haviam
propriamente normas de Direito do Trabalho, ma
s,
sim, um
12 RUSSOMANO, M
ozart
Victor.
Curso de Direilo do Trabalh
o 4.ed.
Curi
tiba: Ju·
ruá, 1993, p. 7.
13 No modelo de Esmôo Liberal, o capitali
sta
podia impor
livr
ement
e, se
m interfe
rência do estado, as suas condições ao trabalhador, pois esse regime, fundava-se na .
herdade individual
e
xaltada na Revolução Francesa e consagrada no preâmbulo da
Constituição de 1791 desse País), tendo como símbolo do liberalismo a
exp
ressão
" laissez-faire" (deix
ar
fazer).
Neste
sentido, BARROS, Alice
Mont
eiro
de.
Curs
o
de
Direito do Trabalho 4.ed. São Paulo: Ltr, 2008, p. 62.
14
SUSSEKIND, Arnaldo .. ler al. j. Instituições
de
Direito do Trabalho V l 20.ed.
Siio Paulo: Ltr, 2002, p. 41; NASCIMENTO, Amauri Mascaro.
lniciaçlio ao Direito
do Trabalho
24.ed . São Paulo: Ltr, 1998, p. 43.
15 Sobre essa matéria recomenda-se: HEP
LE,
flob.
La
formación dei Derecho de/ Trabajo
em
Europa
Madrid: Mini
sté
rio de Trabajo y Seguricl1d Social, i994. MORAES, Evariste de.
Aponwmemos
de Direito Operário 4.ed. São Paulo: Ltr. 2002,
p.
32-36; PERA, Giuseppe,
in
Tendéncias do Direuo do Trabalho contemporâneo
São Paulo: Ltr, 1980.
16
Po r meio de
lo:i
s disciplinando: seguro d•>ença (1883); seguro acidente do trabalho
(18R4) e seguro invalidez c velhice (1889), conforme HUECK, A.; NlPPERDEY, H.C.
Compendio de de
re
cho
dcluabajo
Madrid: Revista de Direito Privado, 1963, p. 29-30
ESCRI10S EM HOMfNAC.FM
AO
-
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82
Francisco R de Araújo
Rodrigo
Coimbra
Existem ainda as chamadas fontes formais de difícilou polê
mico enquadramento seja como fonte formal ou não, seja como
fonte formal autônoma ou
he t
erônoma, dentre as quais estão:
o costume, o regulamento da empresa, a analogia, os princípios
gerais do Direito, a equidade, a jurisprudência, a sentença arbi
tral, as cláusulas do contrato individual de trabalho.
1
s
2 Hierarquia das Fontes Formais no Direito o
Trabalho
Uma
das questões hmdamentais da essência do direitO é o
questionamento
que
indaga se as
normas
jurídicas têm hierar
quia uma sobre a outra e, em caso positivo, como funcionaria
esse
sistema
. Quando se fala
em
hierarquia das
normas
jurí
dicas fontes formais)
comumente vêm
a cabeça do estudante
a lembrança da pirâmide (es
trutura
escalonada) formulada por
Kelsen.
Hans Kelsen traz notável contribuição ao
estu
do da nor
ma jurídica e de suas fontes. Em sua concepção, a aplicação
do
Di r
eito é
simultaneamente
produção do Direito. Assim,
existe uma
norma fundamental
(pressuposto teorético) va
zia de conteúdo, ma s
que
justifica a existência de uma Cons
tituição,
se
m
que
ela
norma fundamental)
seja, ao
me
smo
tempo, aplicação de
uma
norma superior. Mas a criação des
sa
Constituição realiza-se
por
aplicação desta norma funda
mental.19
18
P a ~ a
um estudo detalhado
de
cada uma dessas espécies dt: fontes ver: ARAÚJO,
Fr:mctsco Rossa l
de; COIMBRA,
Rodrigo.
natureza jurídica do
ireiw
do Traba·
lho
Justiça do Trabalho. Porto Alegr
e,
n. 308,
p.
87, ago. 2009
19 KELSEN, 1-lans . Teoria f>um do Direito 2.cd. São Paulo: Mart ins Fontes 1987
p
252·253. I I
•
Direito
Processo
do Trabalho
83
Sucessivamente, a legislação ordinária, de natureza iiúra
constitucional, nasce da aplicação da Constituição. Em aplica
ção dessas
norma
s gerais, realiza-se, através
ela
concreção judi
ciallatividacle jurisdicional) e
elas
resoluções administrativas,
a criação de novas regras. Por último, somente os atos de exe
cução material
é
que não criariam uma norma,
ma
s consisti
r
iam
em apenas aplicação.
Em outras palavras, a aplicação elo Direito é criação
ele
uma norma
inferior
com
base numa norma superior
ou
exe
cução do ato coercitivo estatuído por uma norma.
20
Nos
polos
extremos, haveria ou só produção legallnorma fundamental
,
ou só execução lato executivo . Nessas condições, Kelsen si
tua a norma fundamental como o supremo fundamento eleva
lidade de
uma
ordem normativa.
21
Sem a norma fundamental,
conforme afirma Bobbio, as normas seriam
um
amontoado, e
não um ordenamento.
Essa é a tradicional hierarquia das fontes do
Di r
ei to, se
gundo o positivi
smo
-normativista, que cria uma pirâmide de
normas,
em
cujo vértice se encontra a
norma
fundamental, e,
em
sentido
decrescente,
vêm
as normas
const
itucionais, as
lei s ordinárias, os regulamentos, as decisões jurisprudenciais
e, por último, os atos de execução
mat
eria
l.
Por
uma
limita
ção do objetivo desta exposição, não será abordado o proble
ma
do
pluralismo
jurídico, que inclui ordens jurídicas de ori
gem não-estatal. O pressuposto, portanto, é
que
as fontes for
mais
aqui
analisadas são de origem estatal, ou têm, ainda que
secundariamente,
como no caso dos acordos e convenções
20 KELSEN, Hans. Teoria
Pura
do
Dirc11
2.ed. São ~ t ~ l o Martins Fontt:s, 1987, p.
252-253.
21
O rdcrido autor retoma o problema da norma fundamental em
Teoria Geral das
Normas Porto Al egre: Sérgio Fabris, 1986, p. 326 e scgl•intcs.
22 B0131310, Norberto. Teoria do Ordenamento /tuídico. Brasília: Po lis, 199 1, p. 49.
ESCI'\ITO$
fM
"õi\Get.l A05
20
-'
-
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84
Francisco R. de
raújo
e Rodrigo
Coimbra
coletivas de trabalho, a previsão legal a emprestar-lhes vali
dade jurídica.
Dentro do critério tradicional (Kelscniano) da hierarquia
formal a Constituição ocupa um papel de destaque perante as
outras fontes. Em seguida, estariam a legislação infra-consti
tucional, a se
nt
en
ça
normativa, os acordos e convenções cole
tivos e, por último, usos e costumes. A fonte negociai e o regu
lamento empresário são considerados isoladamente, mais res-
tritos ao caso concreto.
Importantes autores do Direito do Trabalho
23
brasileiro
afirman1 que em se tratando de hierarquia de fontes trabalhi
s-
tas, a pirâmide kelseniana não é aplicáve
l,
pois sempre ocupa
rá o vértice a norma mais favorável. Esta, aliás, é uma incli
nação mundiaP
4
,
sob a seguinte argum entação: no Direito do
Trabalho a hierarquia das fontes formais do
Direito
é relativi
zada, pois por força do princípio da proteção aplica-se a norma
mais favorável ao trabalhador, mesmo que ela seja de hierar
quia inferior à de outra norma, menos favorável, que também
trat
e da mesma
ma t
éria.
Contudo, a hierarquia das fontes formais trabalhistas não
se dá por inversão de valores (quebra ou inversão da hierarquia
das normas , mas por análise de espaços de poder cedidos em
distintas esferas de legislação.
A hierarquia das fontes formais,
em
forma
de
pirâmide, é
uma construção
que vem antes do século XVIII (Puchta -
hi
e
rarquia de conce
it
os Kant- hierarquia de normas n Metafísi
ca dos
costum
es
. No séc
ulo
XX, com
a idcia de
Constituição
23 Por exemplo: NASCIMENTO, Amauri Masca ro. Curso de clireito do trabalho.
19.ed. Sã o Paulo: Saraiva, 2004,
p 29
5.
24 Por exemplo: OLEA , M:mucl
Al
onso. Derecho de Traba;o. 14.ed. Madrid: Unjvcr
sidad de Madrid, 1995, p. 827-838;
PLÁ
RODRIG
UE
Z, Américo.
Princ
ípios do
Dir
ei
-
to do Trabalho. São Paulo: Ltr, 1978, p 58.
Direito e
Processo
do Trabalho
*
85
totalme
nte
assentada, fixou- se "a estrutura escalonada do or
denamento jurídico
Kelsen-
Teoria Pura do Direito).
25
A norma superior é o pressuposto de validade da norma
inferior. Dito de outro modo, a norma inferior só é válida se
estiver de acordo formal e ma terialmente
com
a norma supe
rior, ou seja, deve observar a forma de produção prevista na
norma superior (competências, ritos, etc - aspecto formal) e
não contrariar intrinsecamente o seu conteúdo material.
As normas trabalhistas obedecem a este raciocínio.
Uma
norma mais benéfica só
se
rá válida
se
existir
pr
evi
são de espaço
na norma
superior para que assim proceda. O
problema é que as normas trabalhistas não dizem expressa
mente: a norma inferior poderá dete
rminar
o pagamento de
adicional superior ao previs to . Em geral, dispõem de outro
modo:
"o
adicional
mínimo
é de
tant
o .
Ou
seja,
pr
e
veem
ga-
rantias mínimas e não máximas.
Por essa razão, quando aplicada uma norma inferior que
vai além da garantia mínima, ela não está contrariando a nor
ma superior, mas indo ao seu encontro, pois foi autorizada a
concessão de direito superior ao mínimo previsto.
Nada disso
é
inversão de hierarquia de fontes. É apenas
aplicação do sistema jurídico em seu conjunto.
No sentido do ora explanado, a Constituição Federal de
1988, em seu art. 7°,
caput
estabelece direitos dos trabalha
dores como garantias mínimas, e
nunca
máximas: São direi
tos dos trabalhadores urbanos e rurais,
além de
outros que vi
sem
à melhoria de sua condição social (grifou-se). No te-se
que mesmo aqui há a previsão expressa da Constituição Fede-
ral delegando espaços de poder para as normas inferiores.
25 KELSEN , Hans. Teoria Pura do Direito. 2.ed. São Paulo: Martins Fontes, 1987, p.
252-253.
-
8/19/2019 Texto DT1- Apontamentos Sobre a Hierarquia Das Normas
8/12
86 Francisco R.
de
raújo e Rodrigo Coimbra
Quando uma conv
e
nção
coletiva concede a uma d
ete
rmi
nada categoria
de
trabalhadores o adicional noturno de 40%
sobre a hora diurna ela não está subve
rt
endo a C
LT
, que pre
vê que o trabalho realizado e
ntre as
22 (vinte e duas) horas de
um dia e
as
5
(c
inco) horas do
ctia seguinte
implicará no paga
ment
o do acrésc
imo
de 20 %
(v
inte
por
cento), pelo menos, so
bre a hora diurpa (art. 73 . Ou seja, essa Convenção Coletiva
está apenas
se
utilizando do espaço expressamente cedido pela
CLT para a
pr
evisão um adicional maior.
26
Quando
uma Convenção
Co
letiva reduz o salário dos tra
balhadores de
determinada
categoria
por
dete
rminado
período
ela
está atuando dentr
o
do
espaço conferido pela Constituição
Federal (art . 7
°, VJ2
7
), que prevê a poss ibilidade excepcional de
redutibilidad e do salário por m
ei
o de acordo
ou
convenção co
letiva de
tr
aba
lh
o,
o
qu
e na
prática
muitas
vezes ocorre me
diant
e troca por estabilidade no emp rego
durant
e o período de
redução salarial_28
Note-se que essa situação talvez não seja mais favorável
ao trabalhador individualmente,
ma
s coletivamente é pos
sível,
por hav
er e
xpr
essa concessão de espaço de poder pela
Constituição
Federal por m eio de delegação as
con
venções e
acordos coletivos.
É louvável a importância do
prin
cípio protetor especia l
ment
e
na
mod
alidade de
apli
cação da
norma
mais
favorável
26 CLT,
: l r t 73 -
"Salvo nos : : ~ s o s de e v e z : : ~ m e n t o semanal
ou
quinzenal, o r r : : ~ b a l h o
n
oturno
terá remuneração superior
à
do
diurno e, p::1ra
esse efei to, sua
r c m u n e r : : ~
ç ã o
terá um acréscimo ue 20% I in
te
por ce
nto),
pelo menos, sobre
::
hora diurna .
27
Constituição
Federal, art. 7 - "São direitos dos tmbalhadores u r b : : ~ n c rurai
s,
além de ou tros que visem à melhoria de
sua
condição s o e i : ~ : ... V . irredutibilidade
do salário, o
disposw
em
co
nvenç
ão ou
acordo
co
letivo".
28 Arnaldo Sussckind admite tmtar-se de "uma fenda do princípio das normas
dt:
prote
ção ao trabalho", mas
é
enfático que
sua
admissão requer a observância:
a)
dos " limit
es
do sistema jurídico nacional";
b)
"sempre sob tutela sindical " (SUSSEKIND, Arnaldo ..
let al.j. In
stituições de Direito do Traball10.
V.
1. 20.cd. São Paul
o:
Lu, 2002, p. 206).
I
Di re
i to
e Processo do Trabalho
87
ao trabalhador, princípio que é a ba
se
de
tadas
as característi
cas diferenciadas do Di reito Trabalho,
ma
s sua aplicação não
se tra ta de um cri tério absoluto. O princípio da proteção tem
cer tas restrições, e a maior delas é o interesse da coletividade.
Ainda
qu
e o
Di r
eita do Traba
lho tenha
um
campo de atua
ção
muit
o amplo, as relações trabalh istas e profissionais, assi m
como os interesses individuais dos trabalhadores
ou os
inte
resses de suas ca tegorias profissionais, sempre terão de ob
se
r
var os l imit
es
do interesse público, pois o interesse da coleti
vidade deve
sempr
e prevalece r.
29
Ness
e se
ntid
o, não
é
válido
qu
e uma convenção coletiva
reduza,
retire ou
m es
mo troque
o 13° salário
por outro
direi
to, pois as
norma
s
que
o preveem (art. 7°,
VIII
, da
Co
n stitui
ção Federal e L
ei
n. 4.090
/62
30
) não co
nced
em
nenhum
espaço,
nem cole
tivament
e
(i
ndi
v
idualm
e
nte
nem
se
fala, pois
aí
vige
a no
rma
do art. 468 da CLT).
O ess encial no princípio
prot
etor
é
a verdadeira dimensão
do trabalho
human
o, desca racterizando-o
como
mercadoria e
emprestando-lhe co
nt
eúdo
mai
s
amp
lo, no
sentid
o
de
com
pr
eend
ê-
lo co
mo
elemen to va
lioso
na dignidade do
se
r
huma
no.
A própria ordem jurídica, assume,
port
a
nto
, um papel de
niv
e
lam
en
to
de desigualdades. O princípio da
pr
oteção ao tra-
29 I fUECK, Alfred c NIPPE
RDEY
, I . C.
ompen
io de Derecho de/
Tra
baío. Ma·
drid: Rt:vist:l de Dcrccho
P r i v : ~ d o ,
I963, p. 46-4
7.
30
Co
nstituição
Fed
eral, :lrt.
7
• "São direitos dos trabalhadores urhanos c rurais,
além de outros que visem
à
meU10ria de sua condição social:
... VIll.
décimo terceiro
sa lário com
ba
se na re
mun
eração integr:
tl
ou no valor
da
apose
nt
adoria".
Lei n. 4.090/62, art.
0
:
No mês de dezembro de cada :mo, a todo empregado será
paga, pelo empregador, uma gratiftcaç:ío sala
ri .ll
, indepcmh:ntemt:ntc
dJ
remunera·
ç io a qu.: fizer jus.
§
I
-
A gratificação corrcsponuerá a 1/ 12 avos da remuneração devida em dczemhro,
por mês de serviço, do ano correspondente.
§
2° A fração igual ou superior a 15 (quinze) dias
de
trabalho será havida como mês
integral para os efe itos do parágrafo anterior .
E ~ C H l ú ' > ~ : v : H o J M P
Afl ' 2t' ê: ,r, Uf
DOC.EN1 •A
DO
PROHSSOR GILO(fllO STURMfR
-
8/19/2019 Texto DT1- Apontamentos Sobre a Hierarquia Das Normas
9/12
88
Francisco R de raújo e Rodrigo Coimbra
balhador, conforme Sussekind, resulta das normas imperati
vas (de ordem pública), que caracterizam a intervenção doEs
tado no âmbito da au'tonomia da vontade. A necessidade da
proteção social dos trabalhadores constitui a raiz sociológica
do Direito do Trabalho c é
imanent
e a todo o seu si
stema
jurí
dico.31
É lógico que o sistema jurídico guarde correlação com o
sistema econômico. Pela visão marxista, a grosso modo, o sis
tema econômico será a
estrut
ura, enquanto o Estado e demais
estruturas sociais compor
iam
a superestrutura.
Dentro
de
s-
sas premissas, o Direito do Trabalho deve
ser
compreendido
no contexto do capitalis
mo
, sendo
que
o trabalho assalariado
é um
dos pressupostos desse sistema,
junt
amente
com o lucro,
a propriedade privada e a liberdade de mercado. Trata-se, por
tanto, de
uma
correção da ficção de igualdade formal, um dos
postulados básicos da Revolução Francesa.
32
31
SU
SSEKIND,
Arn
aldo .. [c t aJ.I.
Instituições de Direito do Trabalho
V. 1 20.cd. São
P:JUlo: Ltr, 2002, p. 128. JAVILLIER, Jean-CI:mde.
Manu l de Direito do Trabalh
o São Pau
lo: LTr.,
19
88, p. 30-3 I lcmbra um c:1r:íter de ambivalência no Direito do Trabalho. De
wn
lado
está
a carac te
rí
stica de
dir
e
it
o p rotetor dos assala riados co
ntra
t
odas
as fo
rmas
de e.x
ploração que possam sofrer. Entretanto, a m elhora social no caso de
limitar
-se a
uma
de
r r n i n a d
fatia dos assalariados em d etrime
nt
o dos poderia colidir com o
bem
co
mu m, po ts
to
da a regra de Direito do TrabaU1o tem a sua co
nt
r apartida
ec onômica
.
Por um
lado o
eco
nôm.it d i c i o social, afirmando que a
pr
oteção deve es tar
em
relação
ínti -
ma
com
condtçoes econônucas c, s ingul: rmcmc, a condiç.io
da
empresa. Por outro lado,
a_melhona
das
condições sociais poderia gerar na empresa, através de novas técnicas de gcs
de um _um e
nt
o na produtividade e na competi tiv idade. A observaç.io, sem dú
Vt
tla, de
iXa
o cs
ru
dioso do
Dir
e
it
o do
Trab
a
U
o e
ntr
e c
aminh
os de difíc il es
colha
.
Outra
ob
se rvação pe
nincm
c o referido amor faz
sobr
e o caráter protetOr do
Direito
do Trab:tlho c sua
relaç.'io com a subordinação. Sabe-se que esta
é
a principal c.IJactcrística da relaç.io de cm
p r ~ g o
lado tia cominu idade, da contra prestação m e
diant
e
salári
o c da pessoalidadc.
O
P: JlCtpt Oprote tOr mantém o trabalho sub ordinado c de certa fom1a legitima o poder cxcr
pel? sobre o e mpregado. No exerc ício do direito de greve t a m b há um
cara er hmt_ador ~ d ~ pots, já ao definir o direito em questão, sem d
úv
ida que a Jj.
esta r
es m
nj ;Hla. E certo que, a tua lme
nt
e, várias empresas têm iniciati\'
:tS
de gcstiio
~ l ~ n t
com
sc
u s e
mp n
:gados, e mesmo téc
nica
s de mcU1oria de pro
dutividad
e c
comp
e
tlti Vltbde. A
ambtva
lência, en
tr
eta
nt
o, per
manece.
32
O
princ
ípi
o da Ig
ualdad
e,
junt
ame
nt
e com o
Princípi
o da
Liberdad e, Princípi
o da
p : t ~ a dos
Poderes c o
Prin
cipio da L
eg
alidad
e, fa
zem a base do Es tado de
Direit
o,
nascido com a
que
da do Estado
Abso
lu t is ta e cu
jo
po m o c
ulmin
a
nt
e foi a Revolu
ção
Francesa (1789).
Direito e
Processo do Trabalho
89
O principal ponto de conflito que surge do mundo dos fa-
tos e reflete
diretamente
no Direito do Trabalho se dá entre a
autonomia da vontade e a liberdade de mercado. Não se pode
negar o fato de
que
o Direito do Trabalho surge no bojo de
um
sistema econômico capitalista e vive até hoje
ne
sse
sist
ema.
Essa ressalva é feita para que não se tenha a ingênua ilusão de
que o Direito do Trabalho serviria como panacéia para todos
os males decorrentes dos conflitos entre trabalho e capital. Na
verdade, seus
limites
são
bem
definidos.
Eventuais conflitos envolvendo normas
ou
condiçôes de
trabalho serão resolvidos pela aplicação
do
princípio proteti
vo e suas modalidades (norma mais favorável, condição mais
benéfica ou
in du io pro operaria .
Nesse contexto há norma
expressa na CLT dizendo
que
havendo conflito
entre
as con
dições estabelecidas
em
Convenção Coletiva poderá prevale
cer sobre as estipuladas
em
acordo coletivo, desde
que
sejam
mais favoráveis e
que
se o disposto
em
acordo ou convenção
coletivo for mais benéfico ao trabalhador prevalecerão em re
lação ao estabelecido
no
contrato de trabalho (arts. 619 e 620
da CLT).
Outra questão é saber o que significa ser mais favorável,
pois esta noção
contém
,
intrin
secame
nte
,
um
juízo de valor.
Note-se que
uma
determina da questão pode ser mais favorá
vel in1ediatamente e
ser
prejudicial em
um
futuro
um
pouco
mais distante. A aplicação de uma determinada norma,
em
outra hipótese, pode ser mais benéfica a
um
trabalhador, iso
ladamentei entretanto, se aplicada a todos os trabalhadores
de uma determinada empresa, pode levar à inviabilidade eco
nômica desta. Estes proble
mas
exegéticos aparecem com
fre-
quência ao julgador, que deve discernir, entre várias opções,
aquela
que
realmente atinge melhor a noção de benefício. Não
-
8/19/2019 Texto DT1- Apontamentos Sobre a Hierarquia Das Normas
10/12
19
Francisco R. de Araújo e Rodrigo Coimbra
há, nesse caso, como escapar da valorização do caso concre
to, mas sempre
é
bom lembrar que o intérprete deve enxer
gar também os efeitos que sua decisão vai provocar no mundo
real, como forma de evitar a iniquidade.
Na dúvida de aplicação entre normas de distinta hierar
quia, aplica-se a
mais
favorável ao empregado. Trata-se de
uma decorrência das normas de ordem pública, que outor
gam aos trabalhadores vantagens mínimas, e nunca máxi
mas. Se a Constituição Federal contém dispositivos sobre a
forma da remuneração do trabalho, das férias, do adicional
noturno, das horas extras, é porque o legislador
constituin-
te optou por alçar ao nível constitucional de terminados pre
ceitos considerados de suma importância. Nada impede, en
tretanto
que a lei ordinária, os acordos ou convenções cole
tivas e
mesmo
o
contrato
individual de trabalho tragam nor
mas
mai
s benéficas.
A regra de hermenêutica, é que os direitos assegurados ao
trabalhador pela legislação têm caráter geral, e as exceções que
os
limitam
têm caráter especial. Portanto, as exceções e limi
tações têm de vir de forma expressa, sob pena de ser interpre
tado pelo sentido do cará ter geral do benefício dado pela legis
lação.
lém disso, a limitação existente no princípio da aplica
ção
da
norma mais
favorável está
tamb
ém na prevalência do
interesse público. Por questões de razoabilidad
e
o ordena
mento jurídico proíbe que o interesse individual ou o interes
se de determinadas categorias possa prevalecer sobre o inte
resse do co
njunto ela
sociedade. Não poderia ser de
outra
for
ma,
já
que o ordenamento jurídico consiste
em
uma organiza
ção racional ele pautas de conduta, ou diretrizes, segundo as
quais, o primeiro interesse é o de toda a coletividade.
Ao
Direito e
Processo
do
Trabalho
191
Urna outra importante decorrência da aplicação do prin
cípio da norma mais favorável, e que também possui reflexos
diretos e diferenciados
em
termos de hierarquia das fontes de
Direito do Trabalho se dá no âmbito do Direito Coletivo, em
que duas teorias centra is buscam informar os critérios de de
terminação da norma mais favorável: a teoria da Acumulação
e a teoria Conglobamento.
A teoria da acumulação como procedimento de seleção,
análise e classificação das normas cotejadas prega o fracio
namento do conteúdo dos textos normativos, retirando-se os
preceitos e institutos singulares de cada
um
que se destaqu
em
por seu sentido
mais
favorável ao trabalhador.
33
A teoria da
acumulação sustenta que se deve somar as vantagens de dife
rentes normas, pegando partes, artigos é cláusulas, que, sepa
radamente, sejam mais favoráveis
ao
trabalhador.
4
Es
sa vertente
é
bastante criticável
do
ponto de vista cientí
fico, pois ela liquida com a noção de Direito como sistema e
do
próprio caráter universal e democrático do Direita, por tornar
sempre singular a
fó
rmula jurídica aplicada ao caso concreto.
35
Para a teoria do conglobamento não se deve fracionar pre
ceitos ou institutos jurídicos. Cada conjunto normativo é
apreciado globalmente, considerado o mesmo universo tem
á
ticoi respeitada essa seleção, é o referido conjunto comparado
aos demais,
também
globa
lm
ente apreendidos, encaminhan
do-se, então, pelo cotejo analítico,
à
determinação
do
conjun
to normativo mais favorável. Ressalte-se que o parâmetro para
se proceder à comparação da norma mais favorável não será o
33
DELGADO,
Maurí
c io Godinh
o.
Curso de Direito do Trabalho 3.ed. São P:llll o:
Ltr, 2004, p. 1392-1393.
34 NASCIMENTO, A m ~ u r i c : ~ r o Curso de direito do trabalho. 19.ed. São Paulo:
Saraiva, 2004, p. 294
35 DELGADO,
Maurício Godinh
o. Curso de Direito do Trabalho 3.ed. São Paulo:
Ltr, 2004, p. 1
392
-1393 .
ESCiliTOS
EM
HOr.IENAGfM ,\QS
2 1
MJO > Ot OOCfNCIA
DO
PROFESSOR
GtLSEr TO STÜRMER
-
8/19/2019 Texto DT1- Apontamentos Sobre a Hierarquia Das Normas
11/12
192
Francisco R de raújo e Rodrigo Coimbra
indivíduo, tomado isoladamente, mas um determinado grupo
de trabalhadores (categoria, por exemplo).36
Em síntese, a teoria da acumulação s
ustenta
que o traba
lhador deve ter direito ao que lhe for melhor
em
cada um dos
textos normativos (por isso também é chamada de teoria do
fraciona
men
t
o),
c a teoria do conglobamento defende que o
trabalhador deve ter direito ao me
lhor
texto normativo inte
gralme
nt
e considerado.
Entendemos que a teoria do conglobamento é a mais ade
quada, pois respeita o Direito do Trabalho, enquant o sistema,
e defende a aplicação mais razoável da norma
mais
benéfica ao
trabalhador.
Nesse sentido, dispõe
também
o art.
62
da CLT, segun
do o qu
al
prevalecem sobre as condições estipuladas em acor
do as condições estabelecidas
em
convenção, quando mais fa
voráveis. Com base nesses dispositivos, é possível antever que o
ordenamento jwidico trabalhista, inspirado pelo princípio da pro
teção, estabelece sempre garantias mínimas, e nunca, como
já
se
disse, máximas.
3 Considerações Finais
Após a análise de todas as questões acima, resta claramente
demonstrado quão rico é o tema da hierarquia das fontes formais
no Direito do Trabalho, dada suas características singulares.
Quando se
est
uda as fontes forma is do Direito do Traba
lho é
important
e ter em mente que as no
rmas
trabalhistas vi
vem
num
constante equilíbrio instável , uma vez que são
36 NASCfMENTO, Am :tUri Mascaro. Cur
so
de direito do trabalho. 19.cd. São Paulo:
Saraiva, 2004,
p.
294; DELGADO, Maurício Godin
ho
. C
urso de D ireito o Trabalho
3.ed. São Paulo: Ltr, 2004,
p.
1394·1395.
ESCfllf
OS
EM HOMENAGEM
AOS :? 0
ANOS OC DOCÊNCIA DO PROFESSOR GILB cRlO
Direito e
Processo
do Trabalho
93
muito
mais relaci
ona
das com a criação da riqueza do que com
a distribuição da riqueza, como as normas de
Dir
ei to Civil.
O Trabalho (recursos humanos), junto com a Terra
(r
ecu
r-
sos naturais) e
com
o Capital (comodidades para produzir), é
um
dos fatores de produção. Todo o bem economicamente apreciá
vel tem, na constituição do seu preço, a conjunção dos custos
dos fatores de produção, além dos tributos e do lucro. Como
as
normas trabalhistas estão relacionadas com a produção da
riqueza, é natural que as alterações econômicas sejam
muito
mais sentidas no âmbito das normas trabalhistas do que no âm
bito da s normas de Direito Civil ou Direito Comercial.
Por todo o exposto, diferente
ment
e do que ocorre o Direi
to·
omum
no
Direito do Trabalho não há
uma
contradição
inconciliável entre as fontes formais heterônomas e as fontes
formais
autônomas
coletivas (entre o Direito do Estado e o Di
reito dos grupos sociais), mas
uma
espécie de incidência con
corrente: a n
orma
que disciplinar uma dada relação de modo
mais favorável ao trabalhador, prevalecerá sobre as demais,
sem
derrogação permanente, mas mero preterimento, na si
tuação concreta, não por inversão de valores (quebra da hierar
quia das normas), mas por análise de espaços de poder cedidos
em distintas esferas de legislação.
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balho: evo
lu
ção do mode lo
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20
1\NOS
DE DOCÊNC
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ESCRITOS EM HOII:.FNIIGEM 1\0 S
20
ANOS DE OOt f NCIA PROFES',Q'l G.• Blll O 1 ÜRMER
l
GEOVANA SPECHT VITAL DA COSTA
SUMÁRIO: Resumo. Introdução;
l
Do Conceito
de
Ação Popular; 2 Da legitimidade ativa da Ação Popular
Trabalhista; 3 Da legitimidade Passiva da Ação Popular
Trabalhista; 4. Da Competência
da
Ação Popular Traba
lhista; Consideraçôes finais
RESUMO: Diante de soluçôes para uma Justiça do Tra
balho mais efetiva, é necessário reconhecer a ampliação
da
Competência
da
Justiça do Traball1o, mais precisa
mente para a tutela dos interesses difusos, tendo, como
um
dos
titular
es
da
legitimação ativa, os cidadãos. Tais
interesses devem ser tutelados, principalmente, pela via
da Ação Popular um verdadeiro instrumento
da
Tutela
dos Interesses Difusos) que constitui
uma
novidade nas
cones laborais trabalhistas.
ntrodução
A
origem
da Ação
Popular remonta
o
Direito
Romano.
Em
Roma, a Ação Popular era bem vista, na medida em que o ci
dadão agia em defesa da coletividade, do bem
comum,
ou seja,
era
o instrumento jurídico o
qual
autorizava o indivíduo a in
gr
essar
em
juízo para a defesa de
um
interesse que
pertencia
não somente a ele, mas também a uma
colet
ividade.
O papel da Ação Popular vem avançando, de forma sig
nificativa no ordenamento jurídico brasileiro, principalm
ente
1 VITAL DA COSTA, Geov:tn:t Specln . Mestre
em
Direito PUC/
RS
; s p c c i ~ l i M a
em
DireitO c Processo do T r a b ; ~ l h PUC/RS; Bacharel em Direito UFPEL/ R
S.
Advogada
Tr:thalhis
t:t
.