tipo subjetivo
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EL DOLO,
ASPECTO SUBJETIVO DEL TIPO.
El presente capítulo estará dedicado al estudio de la dimensión subjetiva del tipo
penal. Ya se ha analizado cómo este se configura objetivamente; ahora, se estudiará el
elemento interno de la acción, el dolo, aquello que le otorga su sentido final. Porque si
partimos de la base de que toda acción que realizamos puede ser dirigida y dominada
por nuestro conocimiento de la causalidad, de que nuestros movimientos no son meras
inervaciones musculares, sino que tienen una finalidad, entonces, la acción típica
(aquella captada por el tipo penal para su prohibición) también será un acontecer con
sentido final.
Siguiendo a la doctrina tradicional, tomaremos como paradigma para el estudio
de la tipicidad subjetiva al tipo activo doloso, no sólo porque el mismo exige que la
producción del resultado típico sea querida por el autor (lo cual revela su disposición
interna), sino también porque es controvertida la existencia de una dimensión subjetiva
en los tipos culposos.
El dolo es conocimiento y voluntad. ¿Conocimiento y voluntad de qué?
Conocimiento y voluntad de los elementos que configuran el tipo objetivo. Por eso,
decimos que la acción típica es la objetivación, la materialización del dolo. Este último
es un concepto jurídico penal íntimamente relacionado con el principio de culpabilidad,
que establece que castigamos sólo en razón de que la acción se encuentra
subjetivamente vinculada al autor por su dolo o por su culpa. Esto implica determinar
una imputación subjetiva “…sobre la base de que el hecho le “corresponde” al autor,
que no hay imputación por meros resultados…”1. Si el dolo o la culpa no están
presentes, entonces no se podrá imponer una pena. De aquí que el dolo cumpla,
siguiendo a Eugenio R. Zaffaroni, una función reductora de la aplicación del poder
punitivo, al impedir la imputación meramente objetiva de un resultado típico.
Pero también debe tenerse en cuenta que, así como no penamos si la acción no
está subjetivamente determinada por el sujeto, tampoco podemos penar el dolo como
mera resolución. Solo si esa voluntad y ese conocimiento de los elementos del tipo
objetivo se traducen en una acción concreta, que produce una determinada mutación en
1 “El sentido de los principios penales. Su naturaleza y funciones en la argumentación penal”, Guillermo J. Yacobucci, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2002.
el mundo exterior, serán entonces relevantes a nivel jurídico y penal. Todo aquello que
ocurre a nivel interno del sujeto queda fuera del ámbito del derecho. Nullum crimen
sine conducta. No hay delito sin conducta.
Ahora bien, al estar orientado el dolo a la realización del tipo objetivo, es claro
que su concreción supondrá un castigo mayor que el que merece una conducta dañosa
pero, en última instancia, culposa (violatoria de un deber de cuidado). El Derecho penal
desaprueba antes más categóricamente aquella acción que tiene como fin la lesión de un
bien jurídico, que a la que provoca un resultado típico como resultado directo de la
negligencia, imprudencia o impericia de su autor.
El concepto del dolo es una construcción doctrinaria, y son pocos los
ordenamientos legales que contemplan una definición legal del mismo en sus cuerpos
normativos. Una de esas excepciones es el Código Penal cubano (como así también el
Código Penal de Polonia y el Código peruano de 1924, hoy sin vigencia), que en el
inciso segundo de su artículo noveno establece: “El delito es intencional cuando el
agente realiza consciente y voluntariamente la acción u omisión socialmente peligrosa
y ha querido su resultado, o cuando, sin querer el resultado, prevé la posibilidad de
que se produzca y asume este riesgo”. La segunda parte de esta definición resultará más
clara al lector a medida que avance en la lectura de este capítulo. El Código Penal
argentino, en cambio, no brinda un concepto legal de dolo particularmente definido
(aunque sí lo hicieron algunos proyectos, como el de Carlos Tejedor en 1886). La
doctrina de orientación finalista entiende que es posible establecer una definición del
dolo a partir del artículo 42 del Código Penal Argentino, relativo a la tentativa: “El que
con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma
por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el artículo
44”. La expresión “con el fin de” nos remite a la esencia misma del dolo: conocer en
qué consiste un delito y tener la voluntad de llevarlo a cabo. Algunos autores sostienen
una tesis más amplia, entendiendo que el concepto de dolo se desprende de todo el
articulado del Código Penal. Lo cierto es que ciertas expresiones contenidas en la
redacción de los diversos tipos penales, tales como “maliciosamente”, “a sabiendas”,
“con la intención de”, revelan la existencia de un accionar determinado por la voluntad
y el conocimiento del sujeto activo.
Dolo: saber y querer.-
Ahora bien, ¿Qué es el dolo? Lo hemos definido como el conocimiento de los
elementos que componen el tipo objetivo y la voluntad de realizarlos. Por ejemplo:
quien planea sustraer de una cartera ajena una billetera, sabe que esa acción de
desapoderamiento configurará el delito de hurto. Ese conocimiento, sumado a la
intención de llevar a cabo tal accionar, determinará que su conducta sea caracterizada
como dolosa.
Conocimiento y voluntad están íntimamente relacionados, puesto que no se
puede querer aquello que no se conoce. De ahí que Zaffaroni defina al dolo como “…la
voluntad realizadora del tipo, guiada por el conocimiento de los elementos objetivos
necesarios para su configuración”2. Y si la voluntad está determinada por el
conocimiento del tipo objetivo, se establece entonces una importante diferencia entre
esta y una mera “motivación”. Ese conocimiento y esa voluntad que integran el dolo
están específicamente dirigidos a los elementos del tipo objetivo, independientemente
de los móviles que pueda tener el sujeto activo al llevar a cabo una determinada
conducta típica. Volviendo al ejemplo del hurto: quien sustrae una billetera de una
cartera ajena puede hacerlo porque necesita dinero para alimentarse, para apoderarse de
algún tipo de documento o simplemente para probar su habilidad para hacerlo. Sin
embargo, en los tres casos se encuentran presentes el conocimiento de la amenidad de la
cosa y la voluntad de desapoderamiento, elementos configuradores del dolo de hurto.
Conocimiento y voluntad.-
Habiendo identificado las dos dimensiones del dolo (cognitiva y volitiva), es
importante ahora entender qué características debe poseer cada una, cómo deben ser ese
conocimiento y esa voluntad.
En cuanto al primero, es necesario establecer que el mismo ha de ser actual o
actualizable. Esto es: el conocimiento actual involucra la actividad conciente del sujeto,
está presente al momento en que este lleva a cabo su accionar. Por ejemplo: el
conductor que detiene la marcha de su automóvil al encontrarse frente a un semáforo en
rojo, está actualizando el conocimiento real y efectivo que posee de las normas de
tránsito. No las tiene presentes de manera consciente en forma constante, pero al
2 “Manual de derecho Penal. Parte General”, Eugenio Raúl Zaffaroni, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2006, segunda edición, pág. 403.
recordarlas, al pensar en ellas, vuelve el conocimiento que tiene de las mismas, actual.
Si al momento de encontrarse con el semáforo en rojo el conductor no actualiza el
conocimiento que tiene de las normas de tránsito, y no detiene su marcha, aunque la
regla haya sido infringida, no podrá decirse que el sentido final de la acción del
automovilista era su quebrantamiento, puesto que no alcanzó el grado de actualización
del conocimiento necesario para configurar la finalidad típica.
El conocimiento actualizable, entonces, es el que requiere algún grado de
elaboración: debe ser pensado, recordado. Está latente, pero no constantemente
presente. Hans Welzel expresa que “… la parte intelectual comprende el conocimiento
actual de todas las circunstancias objetivas del hecho del tipo penal. No es suficiente
que el autor conociera potencialmente las circunstancias del hecho, es decir, que
pudiera hacerlas aflorar en su consciencia. Mucho más, ha debido tener realmente la
consciencia de ellas en el instante de su hecho, habérselas representado, haberlas
percibido, haber pensado en ellas…”3.
El sujeto activo no pone su atención en todos los elementos que componen el
tipo objetivo con la misma intensidad. Por lo general, por ejemplo, quien lleva adelante
un secuestro extorsivo pone su atención en aquello que consiste la esencia de su
accionar: la privación de la libertad. No se detiene a pensar que su víctima es una mujer
embarazada o una persona mayor de setenta años (ambos agravantes del delito según el
Código Penal Argentino). El sujeto activo sabe, sin embargo, que estos datos son parte
del contexto general de lo ejecutado. Y este conocimiento “mediato”, esta
“coconsciencia” que se tiene de la existencia de ciertos elementos que configuran el
tipo objetivo, se reputa suficiente a la hora de configurar el dolo.
Se debe puntualizar, como se expresó en párrafos anteriores que, ese conocer los
elementos del tipo objetivo ha de ser efectivo. No puede tratarse de un conocimiento
potencial (al que la doctrina califica como “no conocimiento”), que el sujeto podría
tener o no. Puesto que este último no es suficiente para sustentar el dolo, ya que no
podría “orientar ninguna finalidad”4.
Otra cuestión importante a tratar es la que se relaciona con el conocimiento
según sean los elementos del tipo objetivo normativos o descriptivos. Los primeros sólo
pueden ser aprehendidos por el sujeto activo intelectualmente, a través de mecanismos
que requieren grados más elevados de racionalización que lo meramente sensorial. Por
3 “Derecho penal alemán”, Hans Welzel, Editorial Jurídica de Chile, Chile, 1976, 11º edición, pág. 96.4 Eugenio R. Zaffaroni, op. cit. Pág. 405.
ejemplo, conceptos puramente legales como “propiedad” (en sentido del dominio) o
“defraudación”, no están al alcance del lego en toda su significación jurídica. Lo mismo
ocurre con ciertos conceptos cuya comprensión requiere un determinado grado de
abstracción: “falso”, “influencia”, “documento”. En estos casos y en los primeros, sólo
se exigirá al autor la necesaria estimación valorativa del sentido que para la ley tienen
tales nociones.
Los elementos descriptivos (“matar”, “robar”, “hombre”), por otro lado, son
aquellos que el sujeto activo puede percibir por medio de sus sentidos, en forma
material, si se quiere. Son concretos, no precisan intelectualización alguna.
En cuanto al aspecto conativo del dolo, la voluntad realizadora del tipo objetivo
ha de ser absolutamente incondicionada. No habrá un acontecer final si esta última no
es libre, si se encuentra condicionada como resultado de un estado de duda interno del
sujeto activo.
Welzel plantea un ejemplo acerca de esta cuestión que, prima facie, parece por
demás controvertido: “…si el autor saca una pistola, pero está aún indeciso sobre si
quiere amenazar o disparar y se dispara un tiro: no hay tentativa de homicidio”5.
Para analizar la situación planteada, necesariamente hemos de remitirnos a la
cuestión probatoria. ¿Cómo acreditamos la existencia o no del dolo? ¿Cómo
establecemos la situación interna del sujeto activo? Será menester atenernos al conjunto
de lo ejecutado; de las circunstancias se deducirá la voluntad del autor.
Un observador externo, entonces, dirá con toda seguridad que el sujeto activo
del caso planteado ha actuado dolosamente. Pero Welzel demuestra, con este ejemplo
extremo, que en la realidad interna del sujeto el dolo no se ha aún configurado.
Aunque excesivamente abstracta, la situación planteada pone de manifiesto el
problema de la cuestión de la prueba del dolo. Y dado que este último no puede nunca
ser presumido, habrá que atenerse, para constatar su existencia, a lo que revele lo
actuado, a lo que se deduzca de las circunstancias acaecidas y a los posibles signos
inequívocos de su presencia, impresos en el accionar del sujeto activo.
Preciso es dejar establecido que, de no conformarse alguna de las dimensiones
del dolo, este no existirá. Y por tanto, la conducta será atípica, al menos de una
5 Hans Welzel, op.cit. pág 97.
estructura dolosa. A lo sumo, y si los elementos se configuran, podrá quedar subsistente
un remanente culposo. Pero este será un tema que se analizará más adelante.
El dolo en la teoría causalista. El debate Causalismo - Finalismo.-
El delito es una acción típica, antijurídica y culpable. Sobre estas cuatro
categorías básicas desarrollan sus sistemáticas las diversas teorías del delito que han
sido enunciadas a partir del siglo XIX. Luego, con el fundamental aporte de Hans
Welzel a la idea de la conducta, se abre a mediados del siglo pasado el debate entre la
teoría finalista (con su concepto final de acción y su noción personal del injusto) y la
teoría causalista.
El finalismo planteó un concepto de acción “… basado en la dirección del
comportamiento del autor a un fin por este prefijado”6. La misma no puede ser definida
como una mera inervación muscular (concepto causal de acción) desprovista de sentido.
Quien realiza una conducta lo hace voluntariamente y con una finalidad determinada.
Así, desde este punto de vista, el tipo penal (la conducta captada en una ley para
su prohibición) no sólo se compondría de datos objetivos (descriptivos y normativos),
sino también de elementos subjetivos (el dolo y la culpa) que lo completarían. El injusto
penal (la acción típica y antijurídica), entonces, pasa a ser “personal”, puesto que
contiene al dolo (categoría hasta entonces perteneciente a la culpabilidad).
Ahora bien, el Causalismo traslada el contenido de la voluntad (lo subjetivo), a
la culpabilidad; en tanto que la acción, el tipo y la antijuridicidad serían datos objetivos.
Así, la acción (como se refiriera previamente), sería una mera inervación muscular, un
movimiento mecánico que produce un determinado resultado. Y esta conducta estaría
despojada de finalidad alguna. La única voluntad que se requiere es la de “querer el
movimiento del cuerpo”7. Lo subjetivo es relegado al último estrato de la teoría del
delito (la culpabilidad) y se lo entiende como el nexo psicológico entre conducta y
resultado. Y este nexo puede ser doloso (si el sujeto activo ha tenido la intención de
causar el resultado típico) o puede ser doloso (si la causación del resultado típico es
6 “Manual de Derecho Penal. Parte General”, Enrique Bacigalupo, Editorial Temis S.A, Colombia, 1984, pág 71.7 “Derecho Penal. Introducción y parte general..”, Carlos Fontán Balestra, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002, decimoséptima edición.
producto de una conducta en la que no se ha puesto la debida diligencia). Dolo y culpa
revelarían entonces la situación anímica del sujeto activo. Y a nivel de la culpabilidad,
además, se analiza en la teoría causalista la consciencia que de la antijuridicidad del
acto posee el autor. De modo que el dolo, como categoría de la culpabilidad, requiere
en esta sistemática no sólo el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, sino
también el conocimiento referido a la ilicitud del acto.
Con la introducción del concepto final de acción, dolo y culpa pasan a ser
estructuras típicas; y la culpabilidad, ahora, es el reproche que se le hace al sujeto activo
por la realización de esa conducta típica y antijurídica (injusto penal). A la noción
causal de acción se le opone una acción final, signada por un particular disvalor,
constituído por el dolo.
Aspecto Volitivo del dolo. Grados.-
Se ha establecido previamente la existencia de dos dimensiones del dolo:
cognitiva y volitiva. Esta última, referida por supuesto a la voluntad del sujeto activo,
reconoce distintos grados según la finalidad perseguida por este, distinguiéndose según
se trate del fin, de los medios o de los resultados concomitantes. El dolo, entonces,
según la intensidad con la que se presente, adoptará distintas formas: dolo directo de
primer grado, dolo directo de segundo grado (o indirecto o de consecuencias necesarias)
y dolo eventual.
Así como el Código Penal argentino no establece una definición concreta del
dolo, tampoco lo hace de los grados del mismo, ni establece penas diferenciales para sus
respectivos grados.
Dolo directo de primer grado:
La voluntad del sujeto se dirige, en este caso, a la realización del resultado
típico, lesivo de un bien jurídico, como fin en sí mismo. Esto es, el curso causal que el
sujeto se representa mentalmente tiene como finalidad principal y está orientado a la
producción del resultado típico per se. Por ejemplo: un delincuente apunta con su arma
a un hombre y le sustrae el dinero que acaba de extraer de un cajero automático.
Aclarando su procedencia causalista, pero tomando prestada una noción vertida
por Ricardo C. Núñez que es procedente para clarificar el concepto de dolo directo,
diremos que este está presente “… si el autor tiene el deseo de que suceda aquello en
que el delito consiste”8. Entonces, el robo sería, en el caso planteado, el fin del sujeto
activo.
Dolo directo de segundo grado:
A diferencia de lo que ocurre con el dolo directo de primer grado, cuando el dolo
es indirecto, el resultado típico sobreviene como consecuencia necesaria de los medios
seleccionados por el sujeto activo para llevar a cabo su acción. Y no es preciso que esta
última tenga como en fin en sí mismo el resultado típico; pero sí, que la producción de
este último esté necesariamente ligada a lo que el autor quiere (esto es, que lo
directamente querido traiga consigo, nuevamente, en forma necesaria, resultados no
queridos). Así, Carlos María Romeo Casabona explica que “(…) el dolo de segundo
grado se configura psicológicamente para el sujeto en un plano muy similar – pero no
idéntico – al del dolo directo de primer grado, en el que el resultado típico es uno de
los fines perseguidos o también medio para la consecución del fin último o principal,
irrelevante para el Derecho Penal (…)”.9
El ejemplo típico es el que sigue: una mujer desea matar a su marido, para así
cobrar el dinero del seguro de vida. Como medio para llevar a cabo su cometido, coloca
una bomba en el avión que este último aborda en un viaje de negocios. El artefacto
explota, matando a todos los pasajeros. Con respecto al marido, la acción es claramente
llevada a cabo con dolo directo de primer grado, puesto que el fin de la misma no era
otro que la muerte (resultado típico) del esposo. Sin embargo, con respecto al resto de
las víctimas, su muerte es producida como consecuencia necesaria del medio
seleccionado por la mujer para llevar a cabo el homicidio.
Lo esencial del dolo directo de segundo grado es justamente que el medio
elegido para actuar, que es abarcado por la voluntad del sujeto activo tanto como el fin,
necesariamente se producirá un resultado típico (la muerte de los pasajeros), además de
8 “Derecho Penal Argentino. Parte General”, Ricardo C. Nuñez, Editorial Bibliográfica Argentina Argentina, 1960, Buenos Aires, tomo II, pág. 57.9 Sobre la Estructura Monista del Dolo. Una visión Crítica. Carlos María Romeo Casabona en “Hans Welzel en el Pensamiento Penal de la Modernidad”, Hans Joachim Hirsch, José Cerezo Mir y Edgardo Alberto Donna, Rubinzal – Culzoni Editores, Santa Fe. 2005.
aquel resultado que el autor reconoce como el objeto principal e inmediato de su
accionar (la muerte del esposo), que no ha de ser, reiteramos, obligadamente típico.
Dolo Eventual:
Lo que caracteriza al dolo eventual es que, si bien el sujeto activo no tiene como
fin el resultado típico, en la representación mental que este hace del curso causal que
pondrá en marcha, la producción del mismo aparece como posible; y, lo que es
vertebral, esta posible realización del tipo no funciona como óbice para que el autor
modifique su plan de acción.
Esto es: supongamos que un hombre decide correr una picada en la vía pública
durante la noche. Al representarse mentalmente el curso causal que va a poner en
marcha, reconoce la posibilidad de que un peatón decida cruzar la calle al momento en
que la carrera tiene lugar, y resulte herido o, incluso, muerto por el impacto con el
automóvil. El sujeto activo que actúa con dolo eventual entiende la posibilidad de la
producción del resultado típico y la acepta, procediendo con lo planeado.
La nota distintiva del dolo eventual es justamente que la producción del
resultado típico se presenta como posible (no segura). El mismo puede incluso no ser
deseado por el sujeto activo, o puede resultarle indiferente. Pero, como sea, en última
instancia, al aceptarse que la lesión del bien jurídico puede tener lugar, y aún así, no
modificarse el curso causal programado, la acción será definitivamente dolosa.
Dentro de la causalidad planeada, el resultado típico es, en este caso, a decir de
Welzel, meramente concomitante, del mismo modo en que al tomar un medicamento
para curar un dolor de cabeza pueden surgir efectos colaterales no deseados, como las
nauseas. La producción del resultado típico no es segura, pero se acepta la posibilidad
de que tenga lugar. Esta última circunstancia es la que marca la diferencia entre el dolo
eventual y la culpa con representación: quien actúa con dolo eventual acepta la
posibilidad de la producción del resultado típico; por otro lado, quien actúa con culpa
con representación se representa mentalmente la posible producción del resultado típico
pero confía (y esta confianza se apoya en datos objetivos y no en un mero deseo) en que
podrá evitar que el mismo sobrevenga.
Sólo en la medida en que el autor reconozca la posibilidad de la producción del
resultado típico y la acepte, este último será abarcado por su voluntad. De otro modo, si
el sujeto activo confía en que podrá dominar la causalidad de tal modo que evitará la
producción del resultado típico, entonces este no quedará incluido dentro de su voluntad
y, por tanto, la acción no será dolosa, sino meramente culposa. Porque ya se ha señalado
que, si la voluntad o el conocimiento no están presentes, entonces no podrá haber dolo.
Se han enunciado diversas teorías tendientes a brindar un marco de referencia
para establecer a ciencia cierta la diferencia entre dolo eventual y culpa con
representación; pero ninguna de ellas ha dado a la cuestión una respuesta
completamente satisfactoria, ni ha logrado clausurar el debate.
La teoría de la probabilidad propugna que la diferencia entre el dolo eventual y
la culpa con representación radica en el mayor grado con que el sujeto activo se
representa la probabilidad de la producción del resultado típico, probabilidad que no
necesariamente evalúa teniendo en cuenta los datos objetivos de la realidad. Se le ha
criticado afirmando que el mayor o menor grado probabilidad de ocurrencia del
resultado típico que el sujeto activo adjudica al desenlace del curso causal por él puesto
en marcha no revela necesariamente ni acredita la voluntad de realizar una conducta
lesiva de un bien jurídico, dificultándose por ende la imputación del resultado típico al
autor.
Por otro lado, según la teoría del consentimiento o la aprobación (que admite
varias versiones), habrá dolo eventual no sólo cuando el actor se represente la posible
ocurrencia del resultado típico, sino cuando el sentimiento del mismo se incline hacia el
resultado típico; es decir, cuando interiormente lo apruebe, cuando esté de acuerdo con
él.A esta posición se le objeta que el dolo no sólo está presente si el sujeto activo
aprueba internamente el resultado típico; también tiene lugar cuando el mismo le es
indiferente, o no deseado (por ejemplo, el caso del dolo de consecuencias necesarias).
Y, además, según lo expresado por Günter Stratenwerth en su Derecho Penal. Parte
General (1982) “(…) la mayoría de las críticas a esta versión apuntan a la configuración
del elemento volitivo que realiza, en la medida en que al exigir que el sujeto «acepte» o
«apruebe» el resultado, se está enjuiciando su «actitud emocional» antes que su
«voluntad» con respecto a la afección del bien jurídico o, dicho con otras palabras, se
confunde lo «consentido en sentido jurídico» con lo «deseado internamente» por el
individuo (…)”.
Una variación de esta teoría establece que la diferencia entre dolo eventual y
culpa se halla en el mayor o menor grado de indiferencia con que el individuo
contempla las posibles consecuencias negativas de su accionar. Pero se le critica que,
justamente, es esa misma indiferencia la que puede derivar en la falta de representación
característica de la culpa inconsciente. Por ende, la indiferencia sería, más que un
criterio determinante de distinción, un mero recurso de indagación.
El Error de Tipo. Consecuencias.-
Hemos afirmado reiteradamente que, si alguna de las dos dimensiones del dolo
no está presente, entonces no podremos calificar una x conducta como dolosa. El error
de tipo, específicamente, surge a nivel del conocimiento e implica que el sujeto activo
no conoce o tiene un falso conocimiento acerca de los elementos que configuran el tipo
objetivo. Hay, en definitiva, una divergencia relevante entre la representación mental
que el autor del delito se hace tanto de las circunstancias que rodean a su acción como
del curso causal que pondrá en marcha y los datos objetivos reales que configuran la
situación y el resultado típicos.
Dado que esa mutación en el mundo que provoca la acción del sujeto activo no
es más que la objetivación de su voluntad, intención y resultado deben necesariamente
coincidir. Claro que el autor no puede prever cada mínimo detalle del curso causal que
pondrá en marcha, pero sí es preciso que el mismo, así como también el resultado, se
ajusten a lo planeado en líneas generales. Ciertas situaciones que plantean diferencias
relevantes entre lo realmente acontecido y lo planeado, cuando el autor ha realizado por
error la acción típica, resultan en la imposibilidad de calificar una conducta como
dolosa; en tal caso, y si los elementos se configuran, estaremos en presencia o bien de
un delito doloso en grado de tentativa en concurso ideal con un delito culposo
consumado o bien en presencia de una conducta atípica, según el error sea vencible o
invencible.
El análisis de la causalidad es de especial relevancia a la hora de determinar la
existencia de un error de tipo. Welzel explica que “…en esta materia es de importancia
el juicio de adecuancia, según el cual no es relevante aquella desviación del curso
causal que queda todavía dentro del marco de la experiencia cotidiana general, o sea,
de la causación adecuada…De modo, por ejemplo, que habría homicidio doloso
consumado, aún cuando los golpes de hacha no hubiesen sido mortales, pero la muerte
se hubiera producido por una infección a consecuencia de los hachazos. Pues, esta
desviación del curso causal está dentro del marco de la causalidad adecuada…”10
Siguiendo estas consideraciones generales, se desarrollarán a continuación los
diversos casos de error de tipo.
La “aberratio ictus” o error en el golpe.
El supuesto del error en el golpe tiene lugar cuando el sujeto activo lanza un
ataque contra un determinado objeto, pero en su lugar alcanza a otro típicamente
equivalente. Por ejemplo: A arroja una piedra a B con la intención de lastimar su rostro,
pero C, de cuya presencia no se había percatado el sujeto activo, se cruza delante de B y
es alcanzado por el proyectil.
Ahora bien, entendiendo que este es un error esencial, puesto que recae sobre
uno de los elementos del tipo objeto (en este caso, el nexo causal), resulta importante,
para establecer cuál será su consecuencia, determinar si el mismo es vencible o
invencible. Esto es: si poniendo la debida diligencia y cuidado, el sujeto activo podía
evitar caer en el mismo o no. Si la respuesta es afirmativa, entonces el error será
vencible; y la conducta, si se configuran los elementos del tipo, será culposa.
Remitiéndonos al ejemplo antes establecido, A sería culpable del delito de lesiones
dolosas en grado de tentativa (contra B) en concurso ideal con el delito de lesiones
culposas (contra C). Cuando nos encontramos frente a la hipótesis del error vencible, es
clave determinar si se configuran los elementos del tipo culposo, puesto de otro modo la
conducta necesariamente será atípica. Nuevamente, volviendo al ejemplo, la conducta
de A respecto de C puede ser calificada como delito culposo solo porque nuestra
legislación contempla el tipo penal “lesiones culposas”.
Por otro lado, distinto es el caso del error invencible. Ni poniendo toda la
diligencia del caso el sujeto activo podría salir de su error. De modo que su conducta
sólo puede ser calificada de atípica. Y si es atípica, naturalmente no habrá delito.
Ha de recalcarse que el criterio de la vencibilidad o invencibilidad del error de
tipo no es privativo de la aberratio ictus, sino que debe aplicarse a cualquier
circunstancia de divergencia esencial entre lo planeado y lo realmente acontecido.
10 Hans Welzel, op.cit., pág 107.
Nuevamente, el error de tipo siempre elimina el dolo. Por eso, al establecer que
nos hallamos en la presencia del mismo, sólo resta averiguar si efectivamente queda un
remanente culposo o, si por el contrario, no se configurará el tipo.
El error en el objeto.
A diferencia de lo que ocurre con la aberratio ictus, en la hipótesis del error en el
objeto el sujeto activo lanza un ataque sobre un objeto, al que efectivamente alcanza,
pero que ha confundido con otro. Los objetos no son en este caso, a diferencia del error
en el golpe, típicamente equivalentes. El ejemplo clásico de la doctrina es el que sigue:
dos hombres van a cazar ciervos a un bosque; en algún punto del día, ambos deciden
separarse para tener más oportunidades de encontrar a sus presas. Cuando comienza a
oscurecer, uno de ellos percibe movimientos detrás de unos arbustos. Se aproxima a los
mismos y, visualizando una figura oscura, efectúa un disparo en la creencia de que está
tirando contra un ciervo. En realidad, ha herido a su compañero, quien se encontraba
agazapado esperando a su presa.
Luego, de nuevo, establecido el error, deberá comprobarse si el mismo es
vencible o invencible para determinar si la conducta es culposa o directamente atípica.
Una hipótesis similar a la del error en el objeto es la que se configura cuando se
da el llamado “error en la persona”. Aquí también, el sujeto activo lanza un ataque
contra un objeto al que efectivamente alcanza. Sólo que, en este caso, los objetos son
típicamente equivalentes. El sujeto activo ha identificado erróneamente al objeto. Más
claramente: A desea matar a B, pero quita la vida a C, a quien confundió con el
segundo. Este error en la persona es irrelevante y nunca elimina el dolo.
El “dolus generalis”.
La tesis del “dolus generalis” o dolo general es utilizada en doctrina para
resolver los casos en los cuales la ocurrencia del resultado típico se adelanta o se atrasa
con respecto a lo efectivamente planeado por el sujeto activo. Son todos casos de lo que
Zaffaroni llama “problemas de disparidad entre el plan y el resultado”11.
11 Eugenio R. Zaffaroni, op. cit., pág. 418.
En cuanto a las hipótesis de adelantamiento del resultado típico, Welzel y
Zaffaroni proponen, en sus respectivos trabajos, los mismos ejemplos: el caso de quien
propina golpes a su víctima para aturdirla y luego matarla, provocándole la muerte sólo
con los golpes y el supuesto del arma que se dispara sola cuando el sujeto activo la
levanta para apuntar a su víctima.
Ambos entienden que estos dos ejemplos plantean casos de homicidios
consumados, dado que el resultado se produce ya mediante la acción tentada y que, esto
es importante, la desviación entre lo planeado y lo realmente acontecido no es esencial
y cabe dentro de lo que el sujeto activo podía esperar al representarse mentalmente el
curso causal a desarrollar. La clave para resolver situaciones como las antes propuestas
radica en que ha habido comienzo de ejecución de la acción típica, por lo que el
adelantamiento del resultado típico, haciendo un juicio de adecuancia, queda contenido
dentro de lo que la experiencia general nos indica que ocurrirá.
Distinto será el caso si el resultado típico sobreviene como consecuencia de
acciones meramente preparatorias del delito (los actos preparatorios del iter criminis):
aquí la conducta siempre será culposa, dado que el dolo debe necesariamente coincidir
con el momento de ejecución del hecho típico.
Un poco más complejas son las hipótesis en las que el resultado típico se
produce como consecuencia de acciones posteriores a la que supuestamente debía
ocasionarlo. El ejemplo clásico de la doctrina es el que sigue: un hombre desea matar a
su esposa arrollándola con su vehículo. Creyéndola muerta, decide arrojar el cuerpo de
la misma a un río para encubrir su crimen. La mujer, sin embargo, continuaba con vida,
y sólo muere luego de caer al agua, ahogada.
Ahora bien, para entender cuán relevante es esta desviación del curso causal y
hasta qué punto puede la acción ser subjetivamente imputada al autor del hecho, es
clave establecer si hubo o no una resolución unitaria en el plan del sujeto activo. Esto
es, se debe determinar si la acción de arrojar el cuerpo al agua para encubrir el delito ha
formado parte del plan del sujeto activo desde un principio o si, por el contrario, esta
decisión fue tomada posteriormente, luego de ocurrida la presunta muerte. Y esto es
necesario porque se debe precisar exactamente qué acciones son abarcadas por la
voluntad homicida del autor. Se debe recordar que el dolo siempre debe estar presente
al momento de la realización de la conducta. Ni antes ni después, sino durante.
Entonces, si la acción de arrojar el presunto cadáver al agua ha formado parte del plan
del autor desde el principio, la acción es indiscutiblemente dolosa en su conjunto. No
hay escisión posible de la conducta, puesto que la voluntad estaba dirigida a la
realización de un homicidio encubierto. Hay un dolo general que cubre todo el accionar
del sujeto activo. En este caso, el atraso del resultado típico no es en lo absoluto
relevante.
Pero, por otro lado, si la resolución de ocultar el presunto cadáver se toma con
posterioridad a la acción supuestamente homicida, entonces nos encontraremos frente a
un homicidio doloso tentado en concurso real (porque hay más de una acción) con un
homicidio culposo. Esto será así porque, al momento de producirse efectivamente la
muerte de la víctima, el dolo homicida ya no existe en el autor (que piensa que
meramente está arrojando al agua un cadáver, por lo que estaríamos en presencia de un
error de tipo).
El error sobre circunstancias agravantes y atenuantes.
El falso conocimiento o la falta de conocimiento también pueden recaer sobre
aquellas circunstancias que funcionan como agravantes o atenuantes de ciertos tipos
básicos. Ya sea que se trate de tipos calificados (agravados) o privilegiados (atenuados),
el error sobre estas circunstancias de ninguna manera elimina el dolo, sino que siempre
queda subsistente el tipo base. Y esto es así porque el error no está recayendo sobre un
elemento de la figura básica, sino sobre un mero cualificante de la acción;
indudablemente, existe entonces el conocimiento y la voluntad de realizar una conducta
típica.
Así, si A mata a B ignorando que este último es su padre, lo cual funcionaría
como agravante, de ningún modo podrá imputársele un homicidio agravado por el
vínculo, sino que sólo podrá ser culpado de homicidio simple. A la inversa, si A mata a
B creyendo que el mismo es su padre, pero resulta luego que no existe tal vínculo de
parentesco, entonces también sólo podrá imputársele un homicidio simple.
Ocurre lo mismo con quien actúa ignorando circunstancias atenuantes: al ladrón
inexperto que roba con un arma de juguete suponiendo que está delinquiendo con un
arma real, debe serle aplicada la reducción de pena contemplada por el Código Penal
Argentino para tal supuesto.
Más complejo resulta el supuesto en que el sujeto activo se representa
erróneamente la existencia de circunstancias atenuantes. Por ejemplo: el sujeto activo
que cree falsamente que yace con una mujer mayor de 16 años, cuando en realidad lo
hace con una de 14. Es decir: cree estar cometiendo un estupro, cuando en realidad está
llevando adelante, objetivamente por supuesto, un abuso sexual.
De imputársele al autor este segundo delito, conforme a la tesis que sugiere
hacer jugar el tipo básico, se estarían atribuyendo al sujeto activo un conocimiento de
los elementos subjetivos del tipo y una voluntad inexistentes, puesto que no ha habido,
al menos subjetivamente, configuración del tipo básico.
Error de tipo y error de prohibición. Diferencias.-
Prima facie, la diferencia esencial que podemos establecer entre error de tipo y
error de prohibición se refiere a su ubicación dentro del esquema de la Teoría del
Delito: mientras que el primero surge a nivel de la tipicidad, el segundo aparecerá en el
estrato de la culpabilidad.
El error de tipo, como ya dijimos, es aquel que recae sobre el conocimiento que
el sujeto activo posee de los elementos que configuran el tipo objetivo. Es la ignorancia
(falta de conocimiento) o el error (falso conocimiento), sobre los mismos. El error de
prohibición, por otro lado, recae sobre la norma que prohíbe una determinada conducta,
o sobre la existencia de una causa de justificación que convierta el accionar del sujeto
activo en legítimo. Este error puede ser, a su vez, de hecho o de derecho. Así, mientras
el error de tipo impide al sujeto activo realizar una correcta representación mental del
curso causal que pondrá en marcha, el error de prohibición le impide reconocer la
antijuridicidad de su conducta, esto es, que la misma es contraria a derecho.
Error de tipo y error de prohibición difieren también en sus consecuencias. La
comprobación de la existencia del primero determina siempre la eliminación del dolo, y
la atipicidad de la conducta (si es invencible) o la existencia de un remanente culposo
(si es vencible y se configuran los elementos de la tipicidad culposa). Por otro lado, el
error de prohibición, si es invencible, elimina la culpabilidad de la conducta (nunca el
injusto penal, que queda subsistente); si es vencible, determinará una atenuación en el
reproche que se le hace al sujeto activo, lo que se traduce en la aplicación de una pena
reducida.
Los elementos subjetivos del tipo distintos del dolo.-
El dolo es el elemento central del aspecto subjetivo del tipo. Sin embargo, en
ciertos casos, este requiere para su configuración algo más que el mero querer y conocer
el resultado típico: se exige en el sujeto activo una determinada inclinación de su ánimo,
una especial dirección en su conducta. Estos son los llamados elementos subjetivos
distintos del dolo, porque pertenecen a la dimensión subjetiva del tipo pero exceden a
este último, completándolo.
Estos elementos subjetivos distintos al dolo imprimen a la acción una
característica particular, sin la cual no es posible configurar el tipo. Por ejemplo: el
delito de secuestro extorsivo requiere, como finalidad específica del sujeto activo, la
obtención de un rescate. Sólo si este elemento está presente, el delito queda
configurado. De otro modo, nos encontramos frente a una privación ilegítima de la
libertad, pero nunca frente a un secuestro extorsivo.
La doctrina reconoce dos clases de elementos subjetivos distintos al dolo: las
ultrafinalidades y los elementos del ánimo.
Las ultrafinalidades (lo que Welzel llama “intención”), implican que la acción
está dirigida hacia un determinado fin, que va más allá del mero querer y conocer el
resultado. Se refieren a la meta que se ha impuesto el sujeto activo o a una especial
motivación que el mismo quiere alcanzar a través de la realización de la conducta típica.
Ahora bien, no es necesario, para la configuración del tipo, que estas ultrafinalidades
efectivamente se materialicen. Pero sí es preciso que estén presentes en la voluntad del
autor. El artículo 80, inciso 7º, del Código Penal Argentino castiga con prisión perpetua
“al que matare para preparar, facilita, consumar u ocultar otro delito o para asegurar
sus resultados o procurar la impunidad para sí o para otro o por no haber logrado el
fin propuesto al intentar otro delito.” Luego, no es menester que el sujeto activo logre
efectivamente, por ejemplo, procurarse la impunidad mediante el homicidio, pero sí lo
es que esa finalidad, esa intención, esté presente a la hora de llevar a cabo el delito.
Expresiones tales como: “para”, “con el fin de”, “con el propósito de” son
indicadores de la existencia del requerimiento de un elemento subjetivo distinto al dolo
en el tipo penal.
Aunque no debe presumirse que la exigencia de estos datos subjetivos será
siempre expresa; la comprobación de la existencia de los mismos habrá de surgir del
análisis particular de cada tipo penal.
Los elementos del ánimo (o “momentos especiales del ánimo”, siguiendo a
Welzel), por otro lado, implican un determinado estado anímico del sujeto activo, una
cierta disposición con respecto a la realización de la acción típica. Por ejemplo: el inciso
4º del artículo 80 del Código Penal Argentino, castiga con prisión perpetua “al que
matare por placer, codicia, odio racial o religioso”. Es en este caso una especial
inclinación anímica del autor la que termina por configurar el tipo: lo que se requiere
del sujeto activo es no sólo que mate, sino que lo haga, por ejemplo, por placer. La
exigencia subjetiva del querer y el conocer están, desde luego, presentes; pero también
lo está la necesidad de que la acción esté determinada por un ánimo particular que,
además, sea comprobable por algún dato objetivo: por ejemplo, el ensañamiento con el
cuerpo de la víctima.
El común denominador entre todos los elementos subjetivos del tipo distintos del
dolo es que imprimen a la acción un significado específico, más allá del sentido final
genérico con el que la tiñe el dolo. Esta particular dirección de la conducta determinará,
también, cuál será su disvalor ético-social y, sobre todo, posibilitará un delineamiento
más específico del tipo subjetivo, trascendiendo el concepto más general de “dolo”.
CONCLUSION
La precedente exposición, independientemente de su utilidad como guía para el
estudio de los elementos básicos del tipo subjetivo, pone de manifiesto la importancia
del dolo en cuanto a su vinculación con los principios más elementales del derecho
penal moderno y como factor de imputación del sujeto activo. El dolo o, como mínimo,
la culpa, habrán de estar necesariamente presentes para atribuir una conducta
penalmente relevante a su autor. Y lo que es más, su presencia ha de haberse
manifestado como una acción concreta, quedando excluídos el conocimiento y la
voluntad que constituyen puramente un estado anímico, una mera “mala intención”, que
no toman cuerpo en el mundo exterior, ni trascienden más allá de la mente o el alma del
hombre que los contiene.
Apéndice. Casos Prácticos.
1) Roberto es un hábil ladrón profesional a quien un coleccionista millonario
encarga el robo de una de las obras más famosas de Van Gogh, que se exhibía en
el Museo Nacional de París. Luego de mucha preparación para tan compleja
tarea, Roberto da su golpe durante una madrugada. Entra sigilosamente a la sala
en la cual se exponían destacados cuadros impresionistas y cuando comienza a
escrutar los alrededores para localizar el Van Gogh oye una alarma, que alerta a
los guardias de seguridad de que un intruso se hallaba en el Museo. Apurado por
escapar sin ser visto, pero sin querer perder la recompensa que lo esperaba, toma
por equivocación un Cézanne, y se retira del lugar. 2 meses después es
descubierto por la policía y acusado de robo.
2) Marcos se encontraba circulando con su automóvil por la concurrida Calle
Cerrito, de la Ciudad de Buenos Aires. El tránsito, para su sorpresa, era fluído.
Había tenido un buen día y se distraía en su viaje escuchando algo de música. De
pronto, divisa caminando por la vereda a Verónica, su novia, a quien no veía
desde hacía 5 años y quien lo había abandonado de manera súbita para casarse
con su mejor amigo. Ciego de ira ante el recuerdo de este hecho, acelera la
marcha de su automóvil y, subiendo con el mismo a la vereda, atropella a
Verónica, causándole graves heridas, y matando a un peatón que caminaba
detrás de ella al momento del impacto.
3) Juan y Martín son amigos de toda la vida. Ambos eran hinchas de Boca Jrs y se
tomaban muy a pecho cada victoria y cada derrota de su equipo. Un día, a la
salida de un partido que los llamados “xeneixes” jugaran contra River Plate y en
el que fueran derrotados por 6 goles contra 0, Martín y Juan se traban en
discusión con algunos hinchas del equipo contrario. La disputa sube de tono y
comienzan a golpearse fuertemente. Muchas personas comenzaron a intervenir
en la pelea, dado que las calles aledañas al Estadio de Boca Jrs. Donde se había
realizado el partido estaban repletas de gente. Juan es duramente golpeado por 5
hinchas de River Plate, y Martín, que tenía permiso de portación de armas y
había logrado introducir la suya a la cancha sin que fuera detectada por la
policía, efectúo tres disparos al aire con el fin de ahuyentar a los agresores. Dos
de los balazos impactaron contra las paredes laterales del estadio, pero el tercero
pegó en la cabeza de un vendedor ambulante que se encontraba en el lugar,
hiriéndolo de muerte.
4) Gastón, quien tiene 23 años, sale una noche con sus amigos a bailar. Dentro de
la discoteca, conoce una hermosa chica, Victoria, con la que empieza a salir
regularmente. Después de un tiempo, comienza a tener relaciones sexuales con
ella. Un día, al salir de su casa, es detenido por la policía y se entera de que ha
sido denunciado por estupro. Victoria, quien le había dicho que tenía 18 años,
contaba apenas con 15.
5) Javier y Pablo fueron grandes amigos hasta que el primero de ellos es estafado
por el segundo. Como consecuencia de este negocio mal habido, Javier queda en
la ruina y pasa muchos años en constantes sobresaltos económicos, que tienen
gran impacto en su salud. Fastidiado y furioso por esta situación y sabiendo que
no tiene nada más que perder, Javier decide vengarse de Pablo, quien reside en
un diminuto pueblo de la Patagonia. De la manera más discreta posible, se
traslada al mismo y decide que la mejor forma de matar a su enemigo sin ser
ligado al crimen consiste en verter un poderoso veneno en los pozos de agua de
los que se alimentaban las pocas casas instaladas en aquel lugar. Así lo hace y,
como resultado de su accionar, Pablo y otras 22 personas mueren, y más de 100
resultan gravemente heridas.
6) Pablo se dedica a robar casas; tal es el medio que usa para ganarse la vida. Suele
perpetrar sus golpes en viviendas cuyos habitantes están dormidos o se
encuentran ausentes. Una noche, se introduce en una casa, a sabiendas de que la
pareja que la habitaba, dos ancianos, solían llegar pasadas las 11 de la noche al
lugar, puesto que concurrían regularmente a un club. Mientras se encuentra
buscando dinero, es sorprendido por Enrique, uno de los dueños, el cual había
decidido permanecer en su casa esa noche. El anciano se pone muy nervioso y
Pablo, desconcertado por haber sido descubierto, dispara contra el hombre,
hiriéndolo de muerte. Tiempo después, mientras se investiga el crimen, se
descubre que Enrique era el padre biológico de Pablo, quien había sido dado en
adopción siendo tan solo un bebé.
7) Fabián es dueño de un taller mecánico. Una tarde, casi a la hora de cerrar su
comercio, un cliente se acerca preocupado, comentándole que sentía un
vibración extraña en el volante de su automóvil cuando manejaba. Fabián, que
estaba apurado, puesto que esa noche se iría de viaje por el fin de semana largo,
realiza una revisación muy superficial del rodado, casi sin prestar atención, y le
asegura al hombre que todo estaba en orden con el mismo. El hombre se queda
tranquilo y, siendo que también viajaría a causa del fin de semana largo, saca al
otro día su auto a la ruta. Luego de 6 horas de viaje, viajado a más de 130 kms
por hora, la pastilla de freno del rodado se rompe y el cliente de Fabián pierde el
control del mismo, chocando contra varios autos que estaban en la ruta,
resultando gravemente herido.
Bibliografía.-
“Derecho Penal. Introducción y parte general..”, Carlos Fontán Balestra, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002, decimoséptima edición.
“Derecho penal alemán”, Hans Welzel, Editorial Jurídica de Chile, Chile, 1976, 11º edición.
“Derecho Penal Argentino. Parte General”, Ricardo C. Núñez, Editorial Bibliográfica Argentina Argentina, Buenos Aires, 1960.
“Manual de Derecho Penal. Parte General”, Enrique Bacigalupo, Editorial Temis S.A, Colombia, 1984.
“Manual de derecho Penal. Parte General”, Eugenio Raúl Zaffaroni, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2006, segunda edición.
“El sentido de los principios penales. Su naturaleza y funciones en la argumentación
penal.”, Guillermo J. Yacobucci, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires,
2002.