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TIPOS DE LEASING
PRINCIPALES
A.- LEASING FINANCIERO
A lo largo del siglo XX, un conjunto de instituciones contractuales, en su mayoría originadas en el
common law y perfeccionadas en el contexto negocial norteamericano, se han expandido hacia los
países de tradición codificada o lo del civil law en los que, si bien han alcanzado tipicidad social,
resultan difíciles de aprehender por las categorías tradicionales del Derecho, motivo por el cual
algunas de ellas son consideradas como contratos atípicos. Entre los más conocidos y que son de
mayor operatividad en nuestro medio, se pueden citar los siguientes: leasing, factoring,
underwriting, franchising, know how, merchandising, swap, etc., el fideicomiso y los negocios de
securitización. Dentro de este contexto el leasing se ha ganado un lugar especial, sus
antecedentes se remontan a 5,000 años a.C., épocaen que fue utilizado por los sumarios, el
leasing es un contrato cuya tipificación se ha ido configurando como una forma de financiamento y
prestación de servicios.
Se trata de un fenómeno económico singular cuyo desenvolvimiento comienza con la expansión
del ferrocarril a mediados del siglo XIX, cuando en Inglaterra se constituyen las primeras
sociedades de responsabilidad limitada que tiene por objeto realizar operaciones de leasing; de la
misma manera, en los E.U.A. En 1952 se funda una sociedad de leasing en San Francisco, la
United States Leasing Corporation, para dar respuesta a algunas necesidades para las cuales las
técnicas financieras que existían eran insuficientes. Empezaron a usar eslóganes como "leadership
not ownership", con el que se pretendía generar la idea de que para un empresario que utiliza
vehículos, máquinas y locales industriales, poco importa si son de su propiedad, con tal de que los
tenga a su disposición; o el de "pas as you earn" que su significado es simplemente que las
obligaciones resultantes del leasing.
En los 70's y a inicios de los 80's , el leasing alcanza su expansión mundial.
El "arrendamiento financiero" (de alquiler con derecho de compra) es un contrato mediante el cual,
el arrendador traspasa el derecho a usar un bien a un arrendatario, a cambio del pago de rentas de
arrendamiento durante un plazo determinado, al término del cual el arrendatario tiene la opción de
comprar el bien arrendado pagando un precio determinado, devolverlo o renovar el contrato.
En efecto, vencido el término del contrato, el arrendatario tiene la facultad de adquirir el bien a un
precio determinado, que se denomina «residual», pues su cálculo viene dado por la diferencia
entre el precio originario pagado por el arrendador (más los intereses y gastos) y las cantidades
abonadas por el arrendatario al arrendador. Si el arrendatario no ejerce la opción de adquirir el
bien, deberá devolverlo al arrendador, salvo que el contrato se prorrogue.
Una operación financiera[editar]
Parte de la doctrina interpreta al leasing, en primer lugar, como una operación financiera, ya que al
ser el tomador quien elige por si mismo el bien del proveedor, la propiedad del dador queda
despojada prácticamente de todos sus atributos normales, por lo que el interés del dador de la
operación pasa a ser puramente financiero y se limita a recuperar el monto de su inversión en
capital; y en segundo lugar que el contrato de locación entre el dador y el tomador se concluye por
un periodo que toma en cuenta el tiempo que insume la amortización económica.
También se ha destacado que la finalidad de financiación es siempre obtenida través de la
utilización de modelos contractuales típicos que se conocen generalmente como contratos de
crédito, entre los que podemos encontrar el mutuo. Pero el perfil teleológico del leasing no se
tipifica en ninguno de los contratos que son usados con una finalidad de financiación.
CARACTERÍSTICAS
Este contrato tiene una serie de atributos que lo distinguen:
Como más arriba se ha dicho, al finalizar el contrato, el arrendador financiero está obligado
a ofrecer a su cliente (arrendatario financiero) la posibilidad de adquirir el bien. Esta nota
no se comparte con el contrato de arrendamiento, aunque pueda tener características
similares al leasing.
En opinión de los doctores Uría (ya fallecido), Menéndez, Sánchez Calero y otros,[cita
requerida] no puede calificarse como un contrato de arrendamiento o una variedad del
arrendamiento, ya que la función del contrato mercantil de leasing no es tanto ceder el uso
de un bien (mueble o inmueble), cuanto financiar la posibilidad de explotarlo o disfrutarlo,
como una alternativa al préstamo de dinero o a otros contratos de financiación.
Durante toda la vida del contrato, la entidad de leasing (arrendador financiero) mantiene la
titularidad sobre el bien objeto del contrato, aunque no responde de los vicios que pueda
aquejar al bien, es el arrendatario financiero (el usuario), quien corre con los deterioros y la
pérdida del susodicho bien.
El leasing no es un préstamo de uso (contrato que se denomina comodato), aunque
también se asemeje a él. En el préstamo de uso no se da la percepción de emolumento
alguno, según el art. 1741 del Código civil español.
En el Derecho español, el contrato de leasing no es desconocido, pero no existe una
regulación sustantiva sobre él y su regulación se encuentra fraccionada en varios cuerpos
legales. Por ejemplo, la Disposición Adicional Séptima de la Ley de Disciplina e
Intervención de la entidad de Crédito, la Disposición Adicional Primera de la Ley de Venta
a Plazos de Bienes Muebles, Ley 28/1998 de 13 de julio, o el derogado art. 128 de la Ley
43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto de Sociedades (actualmente sustituido por el
art. 115 del texto refundido vigente de la Ley del Impuesto de Sociedades -R.D. Legislativo
4/2004-)
Como norma general, este contrato lleva aparejada una cláusula por la cual el cliente está
obligado a soportar las inspecciones que sobre el bien desee hacer el propietario del
mismo (entidad arrendadora de leasing), e igualmente, el cliente está obligado a pagar a su
costa un seguro al que le obliga la entidad de leasing.
Frente al incumplimiento del cliente, la entidad de leasing podrá ejercer acciones
declarativas o ejecutivas (si cuenta con un título de esta naturaleza para ejercitar su
derecho). Además puede resolver el contrato e instar al juez, a través de un corto
procedimiento procesal, la recuperación del bien objeto del contrato. Todo ello, sin perjuicio
de que el cliente haga valer otras pretensiones relativas al contrato de leasing en el
procedimiento declarativo que corresponda.
Si el arrendatario financiero fuere declarado en concurso de acreedores, la entidad de
leasing, como propietaria del bien, puede interponer su «tercería de dominio».
Contiene distintas ventajas de carácter fiscal para las empresas ya que es la entidad de
leasing la que hace frente al pago de los impuestos indirectos (IVA e IGIC) de la
adquisición del bien que no son repercutidos al arrendatario financiero para el cálculo de
las cuotas, ya que el impuesto que recae sobre estas cuotas (IVA o IGIC) para el
arrendatario financiero no se debe a la adquisición del bien sino al servicio de
arrendamiento del mismo.
B.- LEASING OPERATIVO
• Este tipo de Leasing es conocido en Latinoamérica como arrendamiento de servicios o bien
de manera abstracta denominado arrendamiento puro, para estos efectos la Doctrinaria Rojas,
Cristina brinda la siguiente definición para el leasing operativo:
“El "leasing" operativo, por lo general, financia bienes de uso generalizado y fáciles de colocar.
Por esta facilidad, el periodo de validez de sus contratos no es extenso, y a diferencia del
financiero, el arrendatario puede suspenderlo de
forma unilateral cuando considere que su activo ha perdido actualidad.
• En el "leasing" operativo, a diferencia del financiero, el costo de las remuneraciones
periódicas no tiene por finalidad recuperar durante la vigencia del contrato, el valor total del bien
arrendado, pues se puede hacer mediante la celebración de varios contratos”
• En este sistema también se puede procurar un activo que se alquila por un tiempo
determinado. La diferencia está en que al final del periodo, el interesado puede devolver el bien sin
la obligación de comprarlo. Es, en otras palabras, un alquiler a largo plazo. El arrendatario tampoco
tiene derecho a adquirir el bien a un precio menor que su valor de mercado.
• El Leasing operativo es practicado por fabricantes, distribuidores o importadores, que
ofrecen al cliente una alternativa de financiación mediante un contrato de arriendo con opción de
compra, manifestándose así como una forma de promocionar sus ventas.
A continuación destacamos los atributos del Leasing operativo que le diferencian del Leasing
financiero (Cinco Días, 1990, pág.75):
1.- El arrendador no es la sociedad especializada en Leasing, sino que lo es el propio fabricante,
distribuidor o importador del bien de equipo, que intenta dar salida así a sus productos.
2.- Los bienes ofrecidos mediante Leasing operativo suelen ser de tipo estándar.
3.- La duración del contrato suele tener una vida corta.
Carlos Ghersi emite un concepto de leasing operativo que al suscrito le llama la atención por
cuanto lo enmarca de una manera tal que coloca este tipo de contrato como un arrendamiento puro
y simple siendo que manifiesta que leasing operativo es:
“…aquel que se programa jurídicamente sin opción de compra, con lo cual estamos dentro de la
figura tipológica del arrendamiento de bienes
de capital o durables; en este sentido, son aplicables las normativas propias del instituto, por lo
cual habrá que estar muy atentos a las
inversiones de las presunciones legales que convencionalmente puedan producirse a favor del
leaser o arrendador, evitando claros abusos, que obviamente derivan a su poder económico de
negociación, impuesto por medio de la contratación por adhesión.”
Por otro lado una definición resumida de leasing operativo la otorgo Carlos Ortiz, quien era el
Director de Arrendadora Interfin en donde indica, que el leasing operativo “es similar a una
operación de alquiler donde el cliente registra, en sus estados financieros o contabilidad personal,
un gasto por alquiler.”
Para efectos de la presente investigación se adjunta el diagrama que resume la operación del
Leasing Operativo:
• Es el utilizado en el mundo sajón, y su concepto fundamental es similar al financiero, esto
es, el ceder el uso de unos determinados bienes a cambio del pago de unas cuotas periódicas
como forma alternativa a otras formas de préstamo, aunque sus características fundamentales en
este caso son:
-el propio proveedor del bien es el que se encarga de gestionar el arrendamiento. Esto incluye el
proporcionar al mantenimiento y los contactos necesarios para garantizar el servicio técnico a sus
clientes, corriendo a cuenta suya dichos gastos aunque limitando el número de horas de trabajo del
bien suministrado.
o la duración de la operación es a corto o medio plazo, entre dos y cuatro años.
o -El arrendamiento puede se cancelado tras el transcurso de 24 meses siempre y cuando se
halla avisado con anterioridad de que ésta era nuestra intención.
o -La compañía del leasing tiene en cuenta la obsoletización del producto, corriendo a su
cuenta.
o -Al finalizar el contrato, el usuario se puede o no quedar con el producto, aunque en este
caso, el valor residual suele ser elevado.
• El leasing operativo más importante es el que se desarrolla en torno a los vehículos
(compra de flotas, de automoción industrial, ambulancias,etc.)
• El valor residual de este tipo de leasing es alto y suele ser el precio posterior el vehículo en
el mercado de ocasión, generando por lo tanto una cuota reducida.
En este tipo de contrato, el canon que se paga mensual no está compuesto por dos partes como
en el caso del arrendamiento financiero, sino que todo el valor corresponde a un gasto por
arrendamiento, y se debe contabilizar como tal.
No obstante, aunque el arrendamiento operativo es un contrato de arrendamiento que no incluye
opción de compra, por cuenta de una norma tributaria, es posible que un contrato que sí incluya
opción de compra, se deba tratar como arrendamiento operativo, aunque su naturaleza fuere de un
arrendamiento financiero.
Eso gracias a lo dispuesto por el artículo 127-1 del estatuto tributario colombiano, que ha dispuesto
lo siguiente:
(…)
1. Los contratos de arrendamiento financiero de inmuebles, cuyo plazo sea igual o superior a 60
meses; de maquinaria, equipo, muebles y enseres, cuyo plazo sea igual o superior a 36 meses; de
vehículos de uso productivo y de equipo de computación, cuyo plazo sea igual o superior a 24
meses; serán considerados como un arrendamiento operativo. Lo anterior significa, que el
arrendatario registrará como un gasto deducible la totalidad del canon de arrendamiento causado,
sin que deba registrar en su activo o su pasivo, suma alguna por concepto del bien objeto de
arriendo. Cuando los inmuebles objeto de arrendamiento financiero incluyan terreno, la parte del
contrato correspondiente al terreno se regirá por lo previsto en el siguiente numeral.
Claramente se observa que esta norma obliga a que un arrendamiento financiero sea tratado como
operativo, en la medida en que se cumplan los preceptos allí expuestos.
De la norma transcrita se concluye también que si en un mismo contrato de arrendamiento,
intervente un terreno además del inmueble, se puede dar el caso de que el inmueble sea tratado
como arrendamiento operativo y el terreno como arrendamiento financiero. Esto por si el asunto ya
no era de por sí complejo.
En todo caso, el canon del arrendamiento operativo se contabilizará en su totalidad como gasto, y
no se llevará ningún valor al activo o pasivo.
LEASING OPERATIVO (RENTING)
CARACTERÍSTICAS:
• El fabricante o distribuidor suele ser uno de los sujetos de la operación de arrendamiento.
No obstante, no existe inconveniente en que dicha operación sea realizada por una empresa
independiente, aunque en ese caso deberá mantener relaciones con algún fabricante que le
permitan garantizar el servicio técnico.
• Existe un breve periodo de irrevocabilidad, durante el que ninguna de las partes puede
cancelar anticipadamente la operación. Al finalizar este periodo el usuario puede rescindir el
contrato.
• Una vez transcurrido el periodo de irrevocabilidad, el riesgo de obsolescencia del bien es
asumido por la entidad de leasing (o fabricante), lo cual se traduce en un aumento de las cuotas.
• Los contratos tienen una duración inferior a la vida útil del material, lo que provoca que sea
necesaria la realización de más de una operación sobre el mismo bien por parte de la entidad de
leasing (o fabricante) sobre el mismo bien para amortizarlo en su totalidad.
• La entidad de leasing (o fabricante) asume normalmente el riesgo técnico de la operación:
garantiza el mantenimiento, reparación, etc.
Lógicamente, la asunción de tales compromisos implica un aumento de las cuotas de alquiler.
Además, suele establecerse un número máximo de horas diarias de uso.
Al término de la operación el usuario puede:
* Devolver el bien
* Renovar el contrato
* Ejercer la opción de compra, pagando el valor residual.
Suele tratarse de un elemento más de promoción por parte del distribuidor y no suele ejercerse la
opción de compra, por lo que es un auténtico contrato de arrendamiento. Se suele utilizar con
equipos informáticos, vehículos, etc.
CONTABILIZACION DEL ARRENDATARIO
El arrendatario contabilizará los arriendos devengados en una cuenta de resultados operacionales,
añadiendo una nota explicativa a los estados financieros en la cual indicará las características y
condiciones relevantes del contrato respectivo.
Cuando corresponda, el arrendatario deberá activar como gasto diferido los arriendos pagados
anticipadamente y amortizar los mismos a medida que se devenga.
CONTABILIZACION DEL ARRENDADOR
El arrendador contabilizará en una cuenta de resultados operacionales los arriendos devengados,
añadiendo una nota explicativa a los estados financieros en la cual indicará las características y
condiciones relevantes del contrato respectivo.
Cuando corresponda, el arrendador deberá contabilizar como pasivo transitorio, en una cuenta de
ingresos diferidos, los arriendos recibidos anticipadamente y traspasar los mismos resultados
operacionales a medida que se devengan.
Contabilización del arrendamiento operativo Aquellos arrendamientos que no cumplan con las
características de arrendamiento financiero se contabilizarán como gastos del ejercicio
(contabilidad del arrendatario).
El arrendador contabiliza el activo como inmovilizado y lo irá amortizado. El valor del activo se
incrementará por el valor de los costes directos del contrato que le sean imputables.
Las cuotas se contabilizarán como un ingreso del ejercicio. Los cobros o pagos que puedan
hacerse al contratar un derecho de arrendamiento operativo se tratan como cobros o pagos
anticipados, y se imputarán a resultados a lo largo del arrendamiento, a medida que se cedan o
reciban los beneficios económicos del bien arrendado.
CONCLUSIONES
1. El Leasing operativo es practicado por fabricantes, distribuidores o importadores, que
ofrecen al cliente una alternativa de financiación mediante un contrato de arriendo con opción de
compra, manifestándose así como una forma de promocionar sus ventas.
2. El arrendamiento operativo, es un contrato mediante el cual el propietario de un activo
transfiere el derecho de uso a otra persona a cambio del pago de un canon periódico.
C.- LEASE - BACK
Es aquella especie del leasing consistente en el contrato por cuya virtud el propietario de un bien,
generalmente inmueble, lo vende a otra persona o entidad (sociedad de leasing), la cual, a su vez,
y en mismo acto, se lo cede a aquél en arrendamiento, concediéndole además un derecho de
opción de compra a ejercitar al cabo de cierto tiempo (final del arrendamiento, u otro)".
Es el contrato por el cual el propietario de un bien inmueble lo vende a otra persona, la cual se lo
cede en arrendamiento el vendedor, concediéndole además un derecho de opción de compra a
ejercitar transcurrido determinado período de tiempo".
Lease back se define como "un contrato en virtud del cual una empresa vende un bien de su
propiedad, de naturaleza mueble o inmueble, a una empresa de leasing, la que, simultáneamente,
le concede en leasing el uso del mismo bien, contra el pago de un canon periódico, durante un
plazo determinado, y al final del cual le otorga la opción de comprar el bien, previo pago del valor
residual preestablecido, de prorrogar el contrato o devolver el bien"
El lease-back es una operación poco conocida que puede resultar muy útil en un momento dado,
especialmente si la empresa dispone de elementos patrimoniales, pero no de tesorería, y necesita
acudir a la financiación para tener liquidez. El lease-back, como su nombre indica, es similar al
leasing, pero a la inversa. La operación consiste en que el propietario de un bien, mueble o
inmueble, lo vende a una agencia de leasing para suscribir a continuación un contrato de
arrendamiento financiero sobre el mismo.
El vendedor del bien obtiene una fuente de liquidez y a la vez se asegura la recuperación del
elemento a través del arrendamiento financiero. La titularidad se transmite a la sociedad de leasing,
manteniendo la empresa vendedora los derechos de uso sobre el mismo. Además, ésta puede
beneficiarse de las ventajas fiscales a través de la desgravación de los intereses y las
amortizaciones que sean aplicables.
Generalmente, estas operaciones se realizan sobre bienes inmuebles, si bien la normativa no
impide que se realicen sobre bienes muebles.
El lease-back no supone una merma en el patrimonio empresarial, puesto que el activo se
mantiene en el balance, aunque el propietario desde el punto de vista jurídico, es el que lo ha
adquirido. El vendedor, en el momento de activar el bien, deberá reconocer la deuda como un
pasivo financiero. La carga financiera se distribuirá a lo largo de la vida del contrato, imputándose a
pérdidas y ganancias conforme al criterio de devengo. Por su parte, el arrendador contabilizará el
correspondiente activo financiero.
En lo que respecta a la amortización, el vendedor y posteriormente arrendatario continuará
amortizando el activo como si la transmisión no se hubiera producido. Tan solo procederá efectuar
una reclasificación del bien atendiendo al criterio contable. Cuando se produce una venta de un
activo para su posterior arrendamiento financiero, el beneficio de la operación no se reconocerá
contablemente, produciéndose en todo caso una menor carga financiera por la financiación
obtenida de la subsiguiente operación de arrendamiento financiero.
Desde el punto de vista de la fiscalidad y en relación al tratamiento del IVA, el lease-back tiene una
doble consideración, como entrega de bienes por la venta del activo y como prestación de servicios
por el contrato de arrendamiento financiero. El IVA de la venta de liquidará en el momento en el
que se produce la operación, mientras que el del arrendamiento se registrará como gasto a medida
que se devenguen las cuotas. En esto se diferencia del arrendamiento financiero simple, que se
considera una prestación de servicios.
Este tipo de operaciones ofrecen ventajas para ambas partes. El vendedor obtiene una inyección
de liquidez a la vez que mantiene el activo en el patrimonio empresarial y lo sigue utilizando en su
actividad económica, con lo cual no ha tenido que prescindir de una herramienta de trabajo y
posible fuente de ingresos. Las ventajas para el comprador se centran en el aspecto financiero más
que en el patrimonial. Ha adquirido un activo que le proporcionará rentabilidad asegurada y con
poco riesgo.
MÉTODO DE FINANCIAMIENTO
En el momento en que una empresa busca financiación lo primero que se piensa es en buscar
productos tradicionales. Sin embargo hay sistemas alternativos que en determinadas situaciones
pueden resultar muy beneficiosos. Uno de ellos es el lease-back.
Partiendo del concepto de hipoteca inversa, el lease-back es un producto similar solo que aplicado
al leasing. En este caso el propietario de un bien lo vende a una agencia de leasing y a
continuación firma un contrato de leasing sobre el mismo bien.
El vendedor obtiene liquidez con la venta y se asegura la recuperación del bien al suscribir el
contrato de arrendamiento financiero. El bien pasa a ser propiedad de la sociedad de leasing y la
empresa vendedora se reserva los derechos de uso del mismo.
Este tipo de operaciones puede llevarse a cabo con todo tipo de bienes, aunque habitualmente se
suele hacer con inmuebles. El activo se mantiene en el balance de la empresa y por tanto no se
produce una minoración de su patrimonio. Eso sí, deberá reconocer la deuda como un pasivo
financiero.
Además el vendedor se beneficia de la fiscalidad de la operación. Desgravará los intereses y las
amortizaciones que sean aplicables. La carga financiera de la misma se distribuye a lo largo de la
vida del contrato, imputándose a pérdidas y ganancias según su devengo.
El vendedor (posteriormente arrendatario) puede seguir amortizando el activo como si la
transmisión no se hubiera producido. En este tipo de operaciones el beneficio de la operaciónno se
reconoce contablemente, lo que se registra es una menor carga financiera por la financiación
obtenida de la operación de leasing.
BREVE RESEÑA HISTÓRICA DEL LEASE BACK
A diferencia de lo que acontece con el leasing en general, la mejor doctrina está de acuerdo que la
primera operación de lease back fue realizada por la cadena californiana de Supermarkets
Safeway Stores Incorporation, empresa que en 1936 vendió y luego adquirió sus inmuebles a
través de esta novel técnica de asistencia financiera. Esta fórmula, inspirada en los procedimientos
de financiación conocidos desde 1880 con el nombre de Equipement trust agreements o
Philadelphia plan, alcanzó pronto un rápido desarrollo en otros Estados, como el de Ohio por
ejemplo, fruto fundamentalmente de la escasez de fuentes de financiamiento y de una legislación
fiscal que le era propicia.
Este rápido desarrollo alcanzado en el mercado americano, sin embargo, no se repitió en el de los
países europeos, pues en ellos su evolución fue incipiente.
DEFINICIÓN DE LEASE BACK
En opinión de LACRUZ BERDEJO, el lease back "es aquella especie del leasing consistente en el
contrato por cuya virtud el propietario de un bien, generalmente inmueble, lo vende a otra persona
o entidad (sociedad de leasing), la cual, a su vez, y en mismo acto, se lo cede a aquél en
arrendamiento, concediéndole además un derecho de opción de compra a ejercitar al cabo de
cierto tiempo (final del arrendamiento, u otro)" .
Para MONJE, el lease back "es el contrato por el cual el propietario de un bien inmueble lo vende a
otra persona, la cual se lo cede en arrendamiento el vendedor, concediéndole además un derecho
de opción de compra a ejercitar transcurrido determinado período de tiempo".
En conclusión, la modalidad operativa de lease back se define como "un contrato en virtud del cual
una empresa vende un bien de su propiedad, de naturaleza mueble o inmueble, a una empresa de
leasing, la que, simultáneamente, le concede en leasing el uso del mismo bien, contra el pago de
un canon periódico, durante un plazo determinado, y al final del cual le otorga la opción de comprar
el bien, previo pago del valor residual preestablecido, de prorrogar el contrato o devolver el bien"
ELEMENTOS OBJETIVOS Y SUBJETIVOS DEL LEASE BACK.
La definición propuesta pone de manifiesto los elementos subjetivos y objetivos que caracterizan al
contrato de lease back. En principio, individualiza las dos partes que estipulan el contrato: de un
lado, una empresa de leasing, que tiene por objeto la intermediación financiera, esto es, captar
capitales del sector privado para destinarlos a operaciones de leasing, y, del otro, una empresa
usuaria, dedicada a la actividad industrial, comercial o profesional; en segundo lugar, individualiza
el objeto del negocio: bienes muebles o inmuebles dedicados al proceso productivo de la empresa.
Igualmente, destaca uno de los rasgos típicos de este contrato: la opción de compra que tiene la
usuaria al final del plazo pactado, la cual puede ser ejercida en cualquier momento hasta el
vencimiento del plazo contractual, previo pago del valor residual, por lo general inferior al valor real
del bien en el mercado.
CARACTERISTICAS DEL LEASE BACK
El estudio de los caracteres del contrato del lease back se hace atendiendo a sus dos principales
vertientes: el estructural y el funcional. El primero, se coloca al descubierto la naturaleza de su
composición, el contenido de las prestaciones asumidas por cada una de las partes y la forma
como se obtiene el cumplimiento de las mismas; el segundo, a su vez, se deriva del rol que le
corresponde desempeñar dentro del campo del financiamiento a las actividades de la empresa.
1. Caracteres Estructurales
Como ingreso al estudio de los caracteres estructurales del lease back debemos señalar que este
contrato es:
a. Típico:
Diversos autores vienen sosteniendo, que lo más apropiado y correcto es llamar "contrato
nominado" al que tiene un nomeniuris conocido para ser identificado, "contrato típico" al que tiene
individualidad propia y normativa especial, y "contrato atípico" al que no obstante tener
identificación propia no tiene disciplina particular. En suma, tanto los contratos típicos como los
atípicos son, por regla general, también contratos nominados
b. Consensual:
El derecho moderno, distanciándose del derecho romano, germano e inglés, que se caracterizaban
por un riguroso formalismo, se desarrolla sobre la base del principio consensualista o espiritualista,
en virtud del cual "los contratos se perfeccionan por el solo consentimiento de las partes". Ahora
bien, no es la celebración de un acto formal lo que genera la obligación, sino la expresión de un
consentimiento con ciertas formalidades, las que además sólo se exigen de manera excepcional,
esto es, como requisito o presupuesto de validez del contrato. Es más, hoy en día la forma se
considera, por regla general, como una protección suplementaria del consentimiento. El contrato de
lease back no escapa a esta práctica: su consensualidad viene reconocida por la mayor parte de la
doctrina y por algunas legislaciones; no obstante, debemos reconocer que habitualmente estas
operaciones vienen muy documentadas, quizá en atención a su complejidad y magnitud; pero aquí
la forma se utiliza con la finalidad de conciliar la simplicidad y la rapidez, necesarias siempre en el
tráfico empresarial, con la seguridad jurídica, necesaria siempre en todo ordenamiento legal.
c. Principal:
El lease back es un contrato principal porque cumple fines contractuales propios y subsistentes, sin
relación necesaria con otro u otros contratos. También gozan de esta calidad los regulados en
leyes especiales, como el contrato de fideicomiso, de factoring y el de securitization o titulización.
En otras palabras, el contrato de lease back no depende ni lógica ni jurídicamente de otro, pues él
se presenta y se ejecuta independientemente de cualquier otro.
d. Oneroso:
Los contratos de lease back son onerosos porque en ellos "cada parte no está dispuesta a dar sino
es a condición de recibir". En efecto, la onerosidad en este contrato, desde el punto de vista
positivo, está dada por la contraprestación que sigue a la prestación, por la ventaja que deviene al
sacrificio, sin que, se requiera una relación de equilibrio o de equivalencia objetiva entre ambos
extremos. Sacrificio y ventaja están ordinariamente en relación de equivalencia o de equilibrio
contractual, siendo, por ende, suficiente que la equivalencia sea subjetiva.
e. Conmutativo:
El lease back es un contrato conmutativo o "certi" porque la estimación del respectivo sacrificio o
ventaja, esto es, del riesgo, puede hacerse en el momento mismo de la celebración del contrato.
Según esto, tanto la empresa de leasing como la usuaria conocen con antelación cual es el valor
económico que tiene para ellos el contrato. Los contratos conmutativos, pues, aseguran a cada
parte contractual un beneficio determinado, el cual es susceptible de una inmediata apreciación,
con independencia de las fluctuaciones económicas o los riesgos referidos al objeto del contrato.
f. De duración:
La mayoría de los contratos de empresa, y dentro de ellos el lease back, son di durata, es decir,
contratos en los cuales las prestaciones se van escalonando en el tiempo, durante un lapso
prolongado. El dilatar o prolongar la ejecución de las prestaciones en el tiempo, es condición para
que estos contratos produzcan el efecto querido por las partes y se satisfagan, al mismo tiempo,
las necesidades que los indujo a contratar. Además, el beneficio que las partes desean alcanzar u
obtener con estos negocios, está en función a la duración de la relación obligacional. La duración,
en efecto, no resulta tolerada por las partes contratantes, sino querida por ellas.
g. De prestaciones recíprocas:
Los contratos con prestaciones recíprocas, que según algunos autores serían una suerte de
reencarnación de la figura de los contratos bilaterales, se caracterizan por el hecho que cada una
de las partes está obligada a una prestación, es decir, hay una prestación y, respectivamente, una
contraprestación. Entre éstos se establece un nexo especial, llamado de reciprocidad, que consiste
en su interdependencia o causalidad recíproca, por la que cada parte no está obligada a la
ejecución de su propia prestación, sin que sea debida o ejecutada la prestación de la otra. La una
es el presupuesto indeclinable de la otra.
El lease back, no cabe duda, es un contrato con prestaciones recíprocas, donde la empresa de
leasing es acreedora de los cánones e, inversamente, deudora de los bienes; por su parte, la
usuaria es acreedora de los bienes y deudora de los cánones. En virtud de ello, le son aplicables
las disposiciones contenidas en el Código Civil respecto a esta figura jurídica.
h. A cláusulas generales:
Muchos de los autores estiman que los contratos de empresa, por ser tales, son necesariamente
por adhesión, es decir, contratos en los cuales una de las partes establece un contenido para todos
los contratos de un determinado tipo que en el ejercicio de la empresa se realice. En éstos el
destinatario no tiene derecho alguno de modificar los términos de la oferta; sólo le resta aceptarla o
rechazarla en su totalidad. En la adhesión, entonces, más que una negociación hay una imposición
de una de las partes a la otra del contenido del contrato.
Otros autores, por el contrario no comparten tal criterio; esgrimiendo la justificación que los
contratos de lease back se caracterizan por ser celebrados a través de cláusulas generales, las
que abarcan solamente determinados aspectos del contrato, dejando a las partes en libertad de
negociar los elementos propios o, mejor, típicos de cada contrato. Esto en la realidad es así, lo
observamos, por ejemplo, cuando las partes contratantes negocian el monto de los cánones, el
plazo del contrato y los intereses a pagar por el financiamiento de la operación. Si el lease back
fuera un contrato celebrado por adhesión, las cláusulas que conforman el contenido contractual no
admitirían negociación alguna, es decir, se impondrían sin más a la otra parte contratante; sin
embargo, esto no sucede en el caso del citado contrato.
No debemos olvidar que el contrato de adhesión hace referencia a una realidad indivisible, donde
la negociación es imposible; en tanto que con el concepto de cláusulas generales se hace
referencia a una realidad divisible, donde la negociación es posible.
i. De empresa:
El lease back es un contrato de empresa , es decir, un contrato estipulado ordinariamente por
empresas: la empresa de leasing y la empresa usuaria.
En doctrina con frecuencia se distingue entre contratos «exclusivamente» y contratos
«naturalmente» de empresa, según que ésta sea o no elemento esencial en la específica relación
contractual. Así, contratos exclusivos de la empresa son aquellos en los que la empresa es el
presupuesto técnico del acto negocial, verbi gratia, los contratos bancarios, de financiamiento, de
seguros, de depósito en almacenes generales, etc.; naturales a la empresa son aquellos que tienen
sentido sólo si son estipulados por una empresa dedicada a estas actividades, por ejemplo, los
contratos de suministro, de transporte, de distribución, etc. En general, la disciplina del contrato de
empresa exige la presencia de una empresa en la relación contractual sin distinguir entre las dos
hipótesis apuntadas.
2. Caracteres Funcionales
a. De financiación:
Un significativo número de contratos de empresa han sido concebidos, gestados y desarrollados
para responder a las nuevas exigencias crediticias de la actividad empresarial. Las empresas, si
querían ser competitivas y, en efecto, permanecer en el mercado, tenían que afrontar de inmediato
nuevos retos de inversión, lo que hacía necesario, entonces, buscar formas de financiamiento
alternativas a los tradicionales «capital de riesgo» y «capital de crédito».
Como bien entendemos, en sentido genérico, financiación es la consecución de dinero para la
empresa. Ese dinero, esos fondos que necesita la empresa para el desarrollo de su actividad
pueden ser proporcionados por sus propios socios o accionistas, o por personas ajenas a ella,
como entidades bancarias, financieras o inversionistas institucionales. Según esto, la empresa
puede recurrir para cubrir sus necesidades de fondos a sus propios recursos (autofinanciación), a
recursos de sus titulares o socios (aportaciones o acciones) y a recursos de otras personas o
empresas (préstamos, créditos, etc.).
La praxis empresarial de estas últimas décadas enseña que el financiamiento de las empresas, en
la mayoría de casos, es realizado por otras empresas, especialmente por las pertenecientes al
sistema parabancario.
Cabe recordar que la actividad parabancaria surge para responder a las nuevas exigencias de la
clientela y a los requerimientos de servicios y de instrumentos financieros diversos de aquellos
tradicionales. De allí que se hable, con propiedad, de una verdadera revolución de contenidos de la
actividad bancaria y de la aparición de una nueva concepción profesional, en los cuales más
importante que el "producto" es el "servicio" que se brinda a los clientes o consumidores.
Las empresas bancarias desarrollan actividad parabancaria de dos formas: una directa y otra
indirecta, es decir, a través de la participación en otras empresas extrañas al sector crediticio o
financiando la actividad de éstas. Ejemplos tenemos por doquier; basta observar por un momento
las propagandas publicitaria de las entidades bancarias y financieras en las cuales ofrecen nuevos
servicios e instrumentos, como leasing, factoring, fondos mutuos de inversión, etc. Junto al sector
bancario han aparecido un conjunto de empresas que desarrollan, de alguna manera,
intermediación financiera, aun cuando no son bancos ni instituciones de crédito.
La actividad parabancaria ha tenido una notable afirmación en los países de la Comunidad
Europea, donde existe actividades muy especializadas que son desconocidas todavía en nuestro
mercado financiero o de crédito, como, por ejemplo, los check traders de Gran Bretaña:
negociadores de cheques que realizan una función muy cercana a las empresas de factoring. A
pesar de ello, se carece de una normativa comunitaria parabancaria. Algunas intervenciones
comunitarias sirven como sustento regulatorio de esta actividad, a saber: derecho de
establecimiento y a la libre prestación de servicios; coordinación de las legislaciones bancarias;
reacondicionamiento de las legislaciones relativas al crédito de consumo; armonización de las
cuentas anuales y de las cuentas consolidadas de los bancos y de los otros institutos financieros;
instauración de vigilancia sobre base consolidada para los entes crediticios y financieros .
Bien puede decirse, finalmente, que el lease back es un auténtico contrato de financiamiento, pues
a través de él una empresa de leasing financia, con medios diferentes a los tradicionales, la
actividad de otra empresa dedicada sea a la producción de bienes o a la prestación de servicios.
En otras palabras, la actividad de las empresas de leasing encuentra su razón de ser en el
financiamiento de la actividad de las empresas productivas o de servicios.
NATURALEZA JURÍDICA DEL LEASE BACK
Si el estudio de la naturaleza jurídica del Leasing es una de las facetas más polémicas; esto
también lo observamos con el lease back en particular. Tanto en la doctrina como en la
jurisprudencia comparadas no han faltado posiciones que cuestionan la naturaleza jurídica, la
conveniencia y validez de este peculiar contrato de leasing. En cuanto al primer tema, algunos
autores han asimilado el lease back a la compraventa con pacto de rescate o retracto y, en menor
proporción, al mutuo y al reporto. Sin llegar al extremo de profundizar el estudio de estas tesis,
quizás nacidas en países que carecen de legislación sobre este negocio, comparto el criterio que el
lease back es un contrato que goza de todas las características del leasing, es decir, es un contrato
complejo, unitario con causa única. Por ende, no es reconducible a ningún contrato contenido en
otras leyes o códigos provenientes del civil law.
Respecto al segundo, un sector ha sostenido que el lease back constituye una deformación del
leasing, ya que desnaturaliza el fin financiero que reviste este contrato como contribución al
equipamiento empresario, pues la empresa usuaria no incrementa su capacidad productiva, sino
que recibe fondos que reintegra como arriendo y pierde de su activo la propiedad de esos bienes.
Para otros, en cambio, estiman que el lease back es una operación inconveniente para la empresa
de leasing, toda vez que no se evidencia síntomas de pujanza y crecimiento de parte de la
empresa usuaria, sino, antes bien, una situación de dificultad financiera.
A este sector minoritario de la doctrina no se le consideran validas los argumentos planteadas, por
las siguientes consideraciones:
1) Porque el lease back no implica una desnaturalización del leasing; por el contrario, el es un
típico contrato de leasing, y ello debido a que en el lease back se mantiene la estructura
contractual básica, siendo, en consecuencia, irrelevante que se trate de un bien usado y que el
mismo haya sido, originalmente, de propiedad de la usuaria; y
2) Porque él no traduce necesariamente una situación de inestabilidad financiera, ya que las
empresas están acostumbradas a obtener financiamiento en el mercado crediticio constituyendo ya
sea prenda sin desplazamiento o hipoteca sobre sus bienes de activo fijo.
Por ello, se considera que el lease back merece mejor fortuna en la business community, pues es
una genuina operación de movilización de capitales inmovilizados, es decir, una técnica financiera
que le permite a la empresa usuaria obtener capital, mantener el uso y la facultad de readquirir el
bien al final del plazo contractual.
¿EL LEASE BACK ES UN SUBTIPO DE LEASING?
Desde el plano estructural, se discute si el lease back sea producto de un "collegamento negocial"
entre dos contratos, compraventa y leasing, o una operación unitaria con causa compleja. La mejor
doctrina se orienta en esta última dirección, encontrando en la compraventa una fase puramente
prodrómica del lease back.
Desde el plano funcional, la doctrina económica y jurídica, y la jurisprudencia comparada, no dudan
que el contrato de lease back tenga una típica causa de financiamiento, aún más acentuada y
evidente que el propio leasing.
Ahora bien, comparado con el tipo genérico de leasing, no cabe duda que en el lease back falta la
natural trilateralidad de sujetos intervinientes en la relación contractual, pero no falta algo que es
importante en ella: el presupuesto esencial que el bien es adquirido por la empresa de leasing,
precisamente, para ser entregado en leasing.
En efecto, el lease back es un real contrato de leasing, ya que comparte con él no sólo la disciplina
y la función, sino también, aunque en parte, la estructura, toda vez que el bien es adquirido por la
empresa de leasing no ya de un tercero, sino directamente de la usuaria . Si intentáramos algunas
diferencias entre ellos, creemos que éstas no pueden ser más de dos: la coincidencia en el lease
back de las calidades de vendedora y luego usuaria en la misma empresa, y la eliminación de la
fase previa de elección del bien y su adquisición de un tercero .
LICITUD E ILICITUD DEL LEASE BACK
En relación a su validez, o mejor, su licitud o ilicitud del lease back, la doctrina y con ella la
jurisprudencia italiana se ha dividido. Una parte defiende la licitud de esta operación en atención a
la general validez de las transferencias con fines de garantía que no estén bajo condición, sea
suspensiva o resolutiva, como el lease back; la otra, en cambio, sostiene la ilicitud de la operación
partiendo de la premisa que, en general, las transferencias con fines de garantía son nulas por
violación del pacto comisorio previsto en el art. 2744 del Código civil. El instrumento utilizado por
esta doctrina para decretar la invalidez es, pues, el fraude a la ley .
Siguiendo este parecer, en la jurisprudencia italiana se han emitido algunas decisiones que niegan
validez al lease back, por aplicación del artículo 2744 del Código Civil que prohíbe el pacto
comisorio. En este sentido se ha pronunciado el tribunal de Milano, en su sentencia de 19 de junio
de 1986, cuya interpretación también se advierte en otros Tribunales de la región. Por ejemplo, el
Tribunal de Verona, en su sentencia de 15 de diciembre de 1988. A su turno, el tribunal de
Vicenza, en su sentencia de 12 de julio de 1988.
Una interpretación diversa ha sido dada por este Tribunal en la sentencia de 3 de marzo de 1988.
El mérito de esta sentencia reside en el examen que se hace de las características funcionales y
estructurales del lease back, que «consiste en una unión funcional de obligaciones sinalagmáticas
todas imprescindibles para la realización del fin común del contrato» . El lease back es un contrato
nacido para satisfacer necesidades específicas de un sector de la vida económica; de allí que
resulte inútil tratar de encontrar en él una mera conexión o unión de negocios en parte típicos
(compraventa) y en parte atípicos (leasing) . En realidad nos dice que el lease back es una
operación unitaria y compleja, muy distinta de la compraventa con pacto de rescate o retracto que
regula el art. 1500 del Código Civil Italiano.
Tampoco son considerados atendibles los fundamentos de aquella jurisprudencia que niega validez
al lease back por violación del pacto comisorio, pues se estima que este contrato, a diferencia de
cuanto sucede con el pacto comisorio, no hay un crédito preexistente que garantizar entre la
empresa vendedora-usuaria y la compradora-concedente. Es más, la compraventa que precede al
lease back no es un contrato accesorio, con fines de garantía; es un presupuesto necesario para
que el bien pueda ser concedido en leasing. Se puede decir, pues, que la citada compraventa no
viene celebrada con fines de garantía, sino con fines de leasing.
Esto se puede corroborar con el hecho que la compradora-concedente en el lease back es libre de
disponer del bien, lo que no sucedería si la compraventa fuese hecha con fines de garantía.
Igualmente, en el lease back la compraventa es pura y simple, es decir, no está supeditada a
condición alguna; el mismo pacto de opción, que permite a la usuaria readquirir la propiedad del
bien vendido, es una cláusula propia del contrato de leasing, no de la compraventa en garantía con
pacto de retroventa.
A lo dicho podemos agregar que la adquisición de la propiedad del bien, por parte de la empresa
de leasing, en un contrato de lease back, representa tout court un momento de su usual actividad
empresarial; de igual modo, la concesión en leasing de un bien, aunque sea adquirido a la misma
usuaria, se inserta sin más en el normal ejercicio negocial de una empresa de leasing, esto es,
financiar el uso y, a su turno, la adquisición de bienes en leasing. Por ello, a través de esta
operatoria de lease back no se trata de perseguir finalidades ilícitas a través de operaciones
anómalas o indirectas, sino que por el contrario, se está en presencia frente a un típico contrato de
empresa, pensado para satisfacer una necesidad de liquidez temporal, merecedor de tutela
jurídica.
LEASE BACK (descripción gráfica)