LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL

LA CLÁUSULA MARTENSY SU VALOR COMO FUENTE DEL DIP

CÁTEDRA: DRA. LILIAN DEL CASTILLOPROFESORA: DRA. CLAUDIA G. GASOL VARELA

CURSO DE INVIERNO 2013

ADRIANA PULICICCHIO

INDICE PÁGINA

ABREVIATURAS .…………………………………………………………………......... iBIBLIOGRAFÍA ...…………………………………………………………………......... iiDOCUMENTOS CONSULTADOS ……………………………………………….............. iiJURISPRUDENCIA ...………………………………………………………………........ iiiSITIOS DE INTERNET CONSULTADOS ……………………………………………........ iii1. INTRODUCCIÓN ...……………………………………………………………......... 12. LA CM Y SU VALOR COMO FUENTE EN EL DIP ……………………………….......... 1

2.1. La CM manifiesta el carácter general o consuetudinario del DIH ………….... 12.2. Los tres elementos contenidos en la CM ………………………………......... 2

2.2.1. Los usos establecidos entre las naciones civilizadas …………………. 22.2.2. Las leyes de la humanidad y las exigencias de la conciencia pública.... 2

2.3. El origen político de la CM o sus fuentes materiales ………………………... 22.4. Los efectos de la CM: de normas morales a normas positivas ……………..... 3

2.4.1. La CM cubre situaciones jurídicamente no contempladas …………… 32.4.2. La CM: no siempre lo que no está prohibido está permitido …………. 32.4.3. La CM como fuente creadora de normas ……………........................... 3

2.5. Algunas interpretaciones doctrinarias sobre la función de la CM …………... 42.5.1. La CM opera en el nivel de interpretación ……………........................ 42.5.2. La CM tiene un fuerte impacto en las fuentes del DI ……………........ 42.5.3. La CM favorece el desarrollo del DIH ……………............................... 4

2.6. La CM evidencia la codificación de normas consuetudinarias ……………... 42.6.1. Algunos caracteres del DIH para tener en cuenta ................................. 5

2.6.1.1. Su carácter autónomo ……………............................................ 52.6.1.2. Su normas de carácter erga omnes……..................................... 52.6.1.3. Su carácter obligatorio del DIH ……......................................... 52.6.1.4. Su carácter consuetudinario …….............................................. 6

2.6.1.4.1. Identificación de las normas consuetudinario de DIH .. 72.6.1.4.2. El aporte del CICR................................................... ...... 7

2.7. El paralelismo de la CM como fuente creadora con los principios generales de derecho ……................................................................................. 7

2.8. La CM en casos jurisprudenciales ……........................................................... 82.8.1. OC sobre la Legalidad de la Amenaza o el Empleo de

Armas Nucleares …….............................................................................. 82.8.1.1. Análisis de la CM por el magistrado Shahabuddeen ................. 82.8.1.2. Doctrina del magistrado Weeramantry sobre la exigencias

de la conciencia pública .................................................................. 92.9. Función de la CM en la protección del medio ambiente ................................. 9

3. CONCLUSIONES ……............................................................................................... 10

ABREVIATURAS

AGNU Asamblea General de las Naciones UnidasCDI Comisión de Derecho InternacionalCICR Comité Internacional de la Cruz RojaCIJ Corte Internacional de JusticiaCM Cláusula MartensDI Derecho InternacionalDIDH Derecho Internacional de Derechos HumanosDIH Derecho Internacional HumanitarioDIP Derecho Internacional PúblicoOC Opinión Consultiva

BIBLIOGRAFÍA

ABI-SAAB, George. The Specificities of Humanitarian Law. En: Swinarski, Christophe (ed.). Études et essais sur le Droit international humanitaire et sur les principes de la Croix- Rouge en l’honneur de Jean Pictet, Geneve / The Hague: CICR, Martinus NijhoffPublishers, 1984.BARBERIS, Julio A., Formación del derecho internacional, Buenos Aires, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, 1994.CASSESE, Antonio, The Martens Clause: Half of Loaf or Simply Pie in the Sky?. European Journal of International Law (EJIL), pp. 187-216, vol. 11, n.° 1, 2001.CICR, XXVIII Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, 03/IC/14, Ginebra, 2003.CONDORELLI, Luigi y BOISSON DE CHAZOURNES, Laurence, Quelques remarques a propos de l’obligation des Etats de “respecter et faire respecter” le droit international humanitaire “en toutes circonstances”. En Swinarski, Christophe, Études et essais sur le Droit international humanitaire et sur les principes de la Croix Rouge en l’honneur de Jean Pictet, Geneve / The Hague: CICR / Martinus Nijhoff Publishers, 1984MANGAS, Araceli. Conflictos armados internos y Derecho Internacional Humanitario. Salamanca, Universidad de Salamanca, 1990MERON, Theodor, The Humanization of Humanitarian Law, American Journal of International Law (AJIL), vol. 94, n.° 2, 2000.RAYNAUD, Philippe y RIALS, Stéphane, Derecho de Gentes, Diccionario Akal de Filosofía Política, Madrid, Ediciones Akal, 2001.RODRÍGUEZ VILLASANTE, José Luis, Fuentes del derecho internacional humanitario. En José Luis Rodríguez Villasante (coord.). Derecho Internacional Humanitario, Valencia, Tirant lo blanch, 2002.SALMÓN, Elizabeth, Introducción Al Derecho Internacional Humanitario, Pontificia Universidad Católica del Perú, pp. 1-160, 2004.SASSÒLI, Marco y BOUVIER, Antoine. Un Droit dans la Guerre?, Vols. I Yii, Ginebra: ICRC, 2003.SCELLE, Georges. Précis de droit de gens, Principes et systémathiques, París, CNURS, 1984.

DOCUMENTOS CONSULTADOS

II Convenio de La Haya de 1899IV Convenio de La Haya de 1907Protocolo sobre gases venenosos y guerra bacteriológica de 1925

Los cuatro Convenios de Ginebra de 1949Protocolos Adicionales I y II de 1977Convención sobre la prohibición o la limitación del empleo de ciertas armas clásicas de 1981ONU Doc. A/47/328 de 1992

JURISPRUDENCIA

O C sobre la Validez de Ciertas Reservas a la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio de 1951OC sobre la Legalidad de la Amenaza o el Empleo de Armas Nucleares de 1996

SITIOS DE INTERNET CONSULTADOS

UN - http://www.un.org/ICRC - http://www.icrc.org/spa/CIJ - http://www.icj-cij.org/

1. INTRODUCCIÓN

El 20 de junio de 1899, el delegado ruso que participó en la Conferencia de La Haya, Frédéric de Martens1 enuncia, para los casos no previstos en el derecho humanitario, la siguiente frase que resumiría un principio de la costumbre: “Las personas civiles y los combatientes quedan bajo la protección y el imperio de los principios del derecho de gentes2 derivados de los usos establecidos, de los principios de humanidad y de los dictados de la conciencia pública.” Esta declaración, daría nacimiento a la cláusula que hoy lleva su nombre y que Antonio Cassese, en uno de sus artículo3, definiría como “indiscutiblemente uno de los mitos jurídicos de la comunidad internacional”, dada su ambigüedad y sus variadas interpretaciones. No obstante la apreciación de este prestigioso jurista italiano, no se le puede negar a la cláusula Martens (CM) su valor en el Derecho Internacional (DI) y particularmente en el Derecho Internacional Humanitario (DIH).En el presente trabajo, analizaremos ciertos aspectos relevantes de la CM, su origen y su interés desde el punto de vista de las fuentes del derecho; también el significado de “conciencia pública”, todo esto, en el contexto del DIH en que fue concebida, por lo que haremos referencia a ciertos principios relacionados con esta especialización del Derecho Internacional Público (DIP) para ciertas interpretaciones. También investigaremos la doctrina de la jurisprudencia que hace referencia a la CM.

2. LA CM Y SU VALOR COMO FUENTE DEL DIP

2.1. La CM manifiesta el carácter general o consuetudinario del DIH El texto original de la cláusula decía lo siguiente:“En espera de que un Código más completo de las leyes de la guerra pueda ser dictado, las Altas Partes Contratantes juzgan oportuno hacer constar que, en los casos no comprendidos en las disposiciones reglamentarias adoptadas por ellas, los pueblos y los beligerantes permanecen bajo la salvaguardia y el régimen de los principios del derecho de gentes, tales como resultan de los usos establecidos entre las naciones civilizadas, de las leyes de humanidad y de las exigencias de la conciencia pública”.4

1 Barberis, Julio A., Formación del derecho internacional, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1994, p.270.2 Jean Bodin expresa al derecho de gentes como el que abarca los derechos esenciales del hombre, los acuerdos de los pueblos en el derecho internacional y lo considera cercano a lo que actualmente se denomina derecho humanitario. Raynaud, Philippe y Rials, Stéphane, Derecho de Gentes, Diccionario Akal de Filosofía Política, Madrid, Ediciones Akal, 2001, p. 179. Disponible en http://books.google.com.ar/. Consulta 07/2013.3 Cassese, Antonio, The Martens Clause: Half of Loaf or Simply Pie in the Sky?. EJIL, vol. 11, n.° 1, 2001. El título hace referencia al dicho “ half of loaf is better than none”, es decir “la mitad de un pan (algo) es mejor que nada”, en su traducción literal y la segunda parte “or simply pie in the sky?”, cuya traducción sería “o simplemente un pastel en el cielo?”, haciendo referencia a algo bueno pero ilusorio. (Las traducciones me pertenecen). Disponible en http://www.ejil.org/. Consulta 07/2013. 4La disposición con algunas variantes en su texto, aparece incluída en varios convenios sobre derecho humanitario: Preámbulo del II Convenio de La Haya de 1899 relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre, noveno parágrafo; Protocolo sobre gases venenosos y guerra bacteriológica de 1925; IV Convenio de La Haya relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre, Preámbulo; los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 para la protección de las víctimas de la guerra (artículos 63, 62, 142 y 158 respectivamente); Protocolo Adicional I de 1977, artículo 1(2); y Protocolo Adicional II de 1977, Preámbulo; Convención sobre la prohibición o la limitación del empleo de ciertas armas clásicas de 1981.

2.2. Los tres elementos contenidos en la CMLos tres elementos contenidos en la CM, que analizaremos a continuación, son: los “usos establecidos entre las naciones civilizadas”, “las leyes de humanidad y “las exigencias de la conciencia pública”.

2.2.1. Los usos establecidos entre las naciones civilizadasEs en este elemento, que se hace referencia a la costumbre y, en este sentido, la CM no introduce ninguna modificación a lo prescripto por el DI general5.La costumbre ha tenido una función importantísima en la formación del DI y puede afirmarse que este tuvo durante mucho tiempo un carácter predominantemente consuetudinario. En los últimos tiempos, la codificación y el desarrollo progresivo del DI fue desplazando el protagonismo que tuvo entonces, pero no la eliminó, ya que muchas cuestiones siguen siendo resueltas actualmente por vía consuetudinaria6.

2.2.2. Las leyes de la humanidad y las exigencias de la conciencia públicaEstos dos elementos hacen referencia a prescripciones que se habrían generado fuera del ámbito jurídico internacional ya que se forman por la opinión pública de los distintos países. Por ejemplo, se va formando por las ideas que tienen, para las distintas materias o temas de interés, las instituciones de bien público, comunidades religiosas, foros especializados en derecho humanitario, organizaciones médicas militares, las sociedades nacionales de la Cruz Roja y el sistema de la Cruz Roja internacional. Estas ideas influyen en la opinión pública y así se establecen cuáles prácticas son compatibles con el sentir de la humanidad y cuáles no lo son. Estas prescripciones carecen de valor jurídico per se7. Desarrollaremos más adelante el concepto de conciencia pública.

2.3. El origen político de la CM o sus fuentes materialesEsta cláusula se incorporó en el II Convenio de La Haya, de 1899, relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre. Antes que a un propósito humanitario, obedeció a una estrategia de negociación ante la falta de acuerdo entre los representantes de los estados participantes en la Conferencia acerca de la incorporación de las disposiciones sobre ocupación de territorio, contenidas en la Declaración de Bruselas de 1874. La delegación belga señaló que estas disposiciones otorgaban poderes excesivos a la potencia ocupante, sobre todo con respecto a la posibilidad de cambiar la legislación del territorio ocupado, y, por otro lado, señaló que esta Declaración no preveía normas respecto al derecho que asiste a los ciudadanos de los territorios ocupados a resistirse a dicha ocupación. Esta posición fue respaldada por Gran Bretaña, sin embargo, el bloque soviético junto con Alemania se opusieron a la misma. Además, la mayoría de las potencias militares de la época, con excepción de Gran Bretaña, se mostró contraria a la posición de Bélgica.Precisamente uno de los delegados de Rusia, el señor Fréderic de Martens, fue quien, ante esta discrepancia y teniendo en cuenta que podría peligrar nuevamente la adopción del convenio, lo que ya había ocurrido con la Declaración de Bruselas de 1874, que finalmente no fue adoptada como tratado y lo cual hubiera significado el fracaso de la Conferencia convocada por el zar Nicolás II, propuso la adopción de esta cláusula8.

5 Barberis, Julio A., Formación del derecho internacional, Ob.cit, p.271. NOTA: En los convenios más recientes se ha suprimido la mención relativa a las naciones civilizadas y se habla sólo de los “usos establecidos”.6 Ibid., pp.67-68.7 Ibid., pp.271-272.8 Cassese, Antonio.The Martens Clause: Half of Loaf or Simply Pie in the Sky?. European Journal of International Law (EJIL), vol. 11, n°1, 2001, pp. 193-196.

2.4. Los efectos de la CM: de normas morales a normas positivasPreviamente a la CM, los tratados internacionales y Declaraciones habían proclamado la importancia de normas morales y sus consideraciones humanitarias. A pesar de ello, ningún estado estaba obligado a seguir ningún estándar estricto de las normas de humanidad, sólo tener en cuenta lo que ellos consideraban principios de humanidad en el actuar de la guerra. Además, no habiendo una Corte con jurisdicción obligatoria, estaba librado a cada estado beligerante decidir si había actuado humanamente en ataques o bombardeos a ciudades, por lo que ciertamente esas cláusulas, tenían escaso valor jurídico. Contrariamente, la CM proclamaba por primera vez, que debía existir principios o normas de la costumbre internacional resultantes no sólo de la práctica de los estados, sino también de los “principios de humanidad” y la “conciencia pública”. Martens merece reconocimiento por crear esa mezcla de derecho natural y positivo. Fue probablemente la combinación de sus tareas diplomáticas, sus tendencias humanitarias y su falta de rigor jurídico, lo que produjo su feliz resultado9.

2.4.1. La CM cubre situaciones jurídicamente no contempladasLa finalidad de la cláusula Martens era cubrir jurídicamente aquellas situaciones que pudieran surgir en el curso de las hostilidades y no estuvieran contempladas por las normas convencionales. No obstante, resulta innegable, como afirma Abi-Saab10, que al hacerlo, cumple también la función de garantizar la validez y aplicabilidad continuada de normas preexistentes no incluidas en los Convenios11.

2.4.2. La CM: no siempre lo que no está prohibido está permitido En el artículo 19 de nuestra Constitución, se establece el principio de legalidad por el cual todo lo que no está prohibido está permitido; este es un principio universal. La CM tiene por objeto evitar la aplicación de dicho principio en el DIH, por lo cual si no existe una reglamentación escrita aplicable a una conducta determinada, no significa que dicha conducta esté permitida, sino que queda sometida a las reglas indicadas en dicha CM12.

2.4.3. La CM como fuente creadora de normasPor lo dicho anteriormente, cuando haya situaciones no contempladas por normas convencionales, debemos remitirnos a las reglas de la CM, es decir, a los “principios de humanidad” y la “conciencia pública” y es en este sentido, que podemos decir que la CM establece un modo de creación de normas jurídicas13. Anteriormente habíamos comentado, que las leyes de la humanidad” y las exigencias de la conciencia pública”, generaban prescripciones que carecían de relevancia jurídica ya que son creadas fuera del marco jurídico internacional. Es la CM, la que les da valor jurídico y, de esta forma, establece un modo de creación de normas cuando faltan normas específicas para un determinado tema del DIH.

9 Cassese, Antonio.The Martens Clause: Half of Loaf or Simply Pie in the Sky? Ob. cit., pp.188-189.10 Abi-Saab, George. The Specificities of Humanitarian Law. En: Swinarski, Christophe (ed.). Études et essais sur le Droit international humanitaire et sur les principes de la Croix- Rouge en l’honneur de Jean Pictet. Geneve / The Hague: CICR / Martinus Nijhoff Publishers, 1984, p. 275. Citado en: Salmón, Elizabeth, Introducción Al Derecho Internacional Humanitario, Pontificia Universidad Católica del Perú, p. 34. Disponible en http://www.corteidh.or.cr/tablas/r25212.pdf. Consulta: 7/2013.11 Ibid. ,p. 34. NOTA: El Preámbulo del Protocolo Adicional II recuerda: “[…] que en los casos no previstos por el Derecho vigente, la persona humana queda bajo la salvaguardia de los principios de humanidad y de las exigencias de la conciencia pública”.12Barberis, Julio A., Formación del derecho internacional, Ob. Cit., p.270.13 Ibid. ,p. 272.

2.5. Algunas interpretaciones doctrinarias sobre la función de la CM2.5.1. La CM opera en el nivel de interpretación

Esta doctrina apunta a que la CM funciona en la interpretación de situaciones no reguladas en la Convención de La Haya, ya que en estos casos los beligerantes tienen libertad de acción y pueden respaldarse con argumentos a contrario en otras fuentes del DI (tratados y costumbres) 14, por lo que evita la aplicación del principio de legalidad referido anteriormente y en consecuencia, pone límites a la actuación de los que se enfrentan, según los “principios de humanidad” y la “conciencia pública”.

2.5.2. La CM tiene un fuerte impacto en las fuentes del DIEste grupo de doctrinarios sostiene que la CM ha expandido las fuentes del DI, por lo menos en el DIH. Más específicamente, hay autores que afirman que se han creado dos nuevas fuentes: los “principios de humanidad” y la “conciencia pública”. Otros, más sofisticados consideran que la CM ha convertido a los “principios de humanidad” y la “conciencia pública” en principios del DI en bloc. Más aún, según su criterio, el contenido de estos principios deberán ser consolidados por las Cortes de los distintos estados que tendrán su propia consideración al respecto, produciendo así su cristalización. Puede decirse que entonces, los estados actúan como una suerte de filtros para prevenir arbitrariedades y elevar a éstos al status de principios del DI por la aprobación de los diferentes estados. Bajo esta construcción, la opinión de los estados juega un rol diferente de aquel requerido por la costumbre; adicionalmente no es requerida la práctica15.

2.5.3. La CM favorece el desarrollo del DIHFinalmente este grupo considera que la CM expresa nociones que han motivado e inspirado el desarrollo del DIH, favoreciendo su codificación.

2.6. La CM evidencia la codificación de normas consuetudinariasLa CM evidencia que los estados codificaban normas consuetudinarias, ya existentes, fundadas en principios generales que mantienen su validez fuera del contexto convencional. Contemporáneamente, además, esto se reafirma en que las normas del DIH son cada vez más, consideradas como consuetudinarias y, en tanto tales, como normas que deben ser aplicadas por todos los estados en una base de universalidad16. También la Corte Internacional de Justicia (CIJ), en la Opinión Consultiva (OC) sobre la Validez de Ciertas Reservas a la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, tempranamente señaló que los principios humanitarios han sido “reconocidos por las naciones civilizadas como obligando a los estados, incluso fuera de todo vínculo convencional”17 y, en el caso de las actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua18 afirmó, refiriéndose a los Convenios de Ginebra, que “estas constituyen en ciertos aspectos el desarrollo y, en otros, solo la expresión de dichos principios (humanitarios)”. Ahora bien, debe tenerse en cuenta, como bien apunta Meron19, que la consideración de las mismas como expresión de principios elementales

14Cassese, Antonio.The Martens Clause: Half of Loaf or Simply Pie in the Sky?. Ob. cit., p.188-189.15 Ibid, pp.190-19216 Meron, Theodor. The Humanization of Humanitarian Law. American Journal of International Law (AJIL), vol. 94, n.° 2, 2000, p. 244. Citado en: Salmón, Elizabeth, Introducción Al Derecho Internacional Humanitario. Ob. cit., p. 34.17 CIJ, Recueil, 1951, p. 12. Cit. en: Salmón, E. Ob. cit. P.34.18 CIJ, Recueil, 1986, parágrafo 218. Una crítica de esta jurisprudencia se puede encontrar en Meron, Theodor. The Geneva Conventions as Customary Law. AJIL, vol. 81, n.° 2, p. 353. 19 Meron, Theodor. The Humanization…, p. 357. Cit. en: Salmón, E. Ob. cit. P.34.de humanidad que reflejan, a su vez, valores fundamentales de la comunidad, no conlleva necesariamente, y en todos los casos, el carácter consuetudinario de las normas

humanitarias, sino más bien su afirmación como principios fundamentales del Derecho Internacional.

2.6.1. Algunos caracteres del DIH para tener en cuenta2.6.1.1. Su carácter autónomo

Veamos, por ejemplo, los efectos retardados de la denuncia del tratado en caso de encontrarse participando en un conflicto armado. Esto efectivamente apunta al carácter autónomo del DIH y a su validez fuera de todo vínculo convencional, es decir, a la aceptación y reconocimiento de su origen consuetudinario20. En este sentido, el propio texto de los cuatro Convenios de Ginebra señala, refiriéndose a la denuncia, que esta “no surtirá efecto alguno sobre las obligaciones que las partes en conflicto hayan de cumplir en virtud de los principios del Derecho de gentes tal como resulta de los usos establecidos entre naciones civilizadas de las leyes de humanidad y de las exigencias de la conciencia pública”.

2.6.1.2. Sus normas de carácter erga omnesLas normas de DIH son normas de carácter erga omnes porque los estados han asumido una doble obligación que consiste en respetar y hacer respetar las normas del DIH (artículo 1 común a los Convenios de Ginebra). Una obligación (la de respetar) se asume en el marco del ordenamiento interno de cada Estado y la otra (la de hacer respetar), frente a todos los estados y a la comunidad internacional. En esta medida, los estados juegan tanto el papel de creadores de las normas como el de principales aplicadores o, dicho en términos de Scelle, los estados cumplen el desdoblamiento funcional21. Esto implica que todo Estado tiene, por ejemplo, el deber de aceptar que, dada la existencia de un conflicto armado no internacional en su territorio, otros estados se interesen en la aplicación de las normas mínimas humanitarias del artículo 3 común22.

2.6.1.3. Su carácter obligatorio Ciertamente la aceptación prácticamente universal de los Convenios de Ginebra y sus Protocolos Adicionales23 parece restar efectos concretos al carácter general del DIH, dado que la gran mayoría de estados se encuentra ya obligada por las normas humanitarias convencionales. No obstante, debe tenerse en cuenta al menos dos precisiones. La primera consiste en que, como bien pone de manifiesto la CM, las normas humanitarias codificadas no agotan todo el espectro de normas y principios humanitarios posibles. En segundo lugar, aunque más universales que casi cualquier otro tratado24 existe un número de estados que no ha ratificado los tratados de DIH20 Mangas, Araceli. Conflictos armados internos y Derecho Internacional Humanitario. Salamanca, Universidad de Salamanca, 1990, p. 145. Cit. en: Salmón, E. Ob. cit. P.35.21 Scelle, Georges. Précis de droit de gens (Principes et systémathiques). París, CNURS, 1984. p. 35. 22 Sobre el punto véase Condorelli, Luigi y Laurence Boisson de Chazournes. Quelques remarques a propos de l’obligation des Etats de “respecter et faire respecter” le droit international humanitaire “en toutes circonstances”. En Swinarski, Christophe, Études et essais sur le Droit international humanitaire et sur les principes de la Croix Rouge en l’honneur de Jean Pictet. Geneve / The Hague: CICR / Martinus Nijhoff Publishers, 1984, pp. 17-35. Cit. en: Salmón, E. Ob. cit. P.35.23 Salmón, E. Ob. cit. P.35. NOTA: Los Convenios de Ginebra cuentan con 191 estados partes mientras que el Protocolo Adicional I tiene 161 estados partes y el Protocolo Adicional II 156 estados partes. Solo estados como Islas Marshall o Nauru no constituyen parte de ninguno de estos tratados. 24 Salmón, E. Ob. cit. P.35. NOTA: Solo la Convención sobre los Derechos del Niño con 192 estados partes supera a los Convenios de Ginebra y sus Protocolos Adicionales.(como, por ejemplo, el Protocolo Adicional I, que no cuenta con la aceptación de estados como Estados Unidos, India, Irak, Japón, Israel, Pakistán, Somalia y Turquía, entre otros), varias ratificaciones han sido formuladas con reservas y, finalmente, no puede ignorarse que el ámbito de posibles actores de la violencia excede la figura del Estado. Esto aunado a la indeterminación, siempre presente, del contenido del Derecho humanitario consuetudinario hace que la caracterización del DIH como un Derecho

general obligatorio per se y frente a todos los involucrados en un conflicto, más allá de todo vínculo convencional, revista efectos no poco importantes al momento de exigir el respeto de, al menos, las disposiciones elementales que lo conforman.

2.6.1.4. Su carácter consuetudinario El DIH nace como un Derecho claramente consuetudinario que solo posteriormente se vuelve también convencional, de allí que se diga con acierto que la costumbre es la fuente originaria de este Derecho25. Por otro lado, la evolución progresiva del DIH convencional no hubiera sido posible sin las normas consuetudinarias sobre la guerra preexistentes a la codificación. Y precisamente la CM refleja esta coexistencia entre el DIH consuetudinario y el DIH convencional que se soluciona a favor de la opción que mejor responda a la finalidad primaria del DIH, que no es otra que la protección de las víctimas de los conflictos armados. Así entendido, el DIH consuetudinario puede cumplir una importante función colmando las lagunas del Derecho convencional que, por definición, solo vincula a los estados que lo han ratificado. No obstante, a diferencia de las normas humanitarias plasmadas en tratados, el contenido de las normas consuetudinarias es menos claro pues no hay que olvidar que el Derecho consuetudinario se forja en la práctica generalizada, representativa y uniforme de los estados y, para determinarlo, es necesario examinar amplia y detenidamente dicha práctica en un contexto de escaso cumplimiento.A pesar de esta dificultad inherente a todo el Derecho Internacional consuetudinario, la doctrina y la jurisprudencia se han encargado de reafirmar el carácter consuetudinario y general de gran parte de las normas del DIH. Así, por ejemplo, Meron26, refiriéndose a los cuatro Convenios de Ginebra, señala que la mayoría de sus disposiciones son declaratorias de normas consuetudinarias e inclusive algunas de ellas alcanzan el nivel de ius cogens. También Sassòli y Bouvier27, refiriéndose a los Protocolos Adicionales, sostienen: “[de] un análisis general de la práctica, se puede encontrar que, por ejemplo, una norma de los dos Protocolos Adicionales de 1977, corresponderá actualmente al derecho consuetudinario, obligatorio para los estados y las partes enfrentadas, ya sea porque codifica (stricto sensu) una norma de derecho internacional previamente existente, cuando traduce una práctica previamente existente en una norma, porque combina, interpreta o especifica principios o reglas existentes, porque concluye el desarrollo de una norma de derecho internacional consuetudinario, o finalmente porque era un catalizador para la creación de una norma consuetudinaria de derecho internacional humanitario a través de una práctica subsecuente y los múltiples consentimientos de los estados a ser obligados por el tratado. Es por tanto incontrovertible que gran parte de las disposiciones, pero ciertamente no todas, de los dos Protocolos Adicionales de 1977 constituyen hoy en día la formulación de normas25 Rodríguez Villasante, José Luis, Fuentes del derecho internacional humanitario. En José Luis Rodríguez Villasante (coord.). Derecho Internacional Humanitario, Valencia, Tirant lo blanch, 2002, p. 73.26 Meron, Theodor, The Humanization..., p. 252. Cit. en: Salmón, E. Ob. cit. P.50.27 Sassòli, Marco y Bouvier, Antoine. Un Droit dans la Guerre?, Vols. I Yii, Ginebra: ICRC, 2003.. Ob. cit., p. 141. Cit. en: Salmón, E. Ob. cit. P.50.

paralelas de Derecho Internacional consuetudinario”.2.6.1.4.1. Identificación de las normas consuetudinario de DIH

Un problema distinto es demostrar cuáles son y cómo es que han ido adquiriendo tal carácter. La determinación de qué normas de DIH tienen carácter consuetudinario resulta fundamental, sobre todo si se tiene en cuenta que, a pesar de que la mayoría de estados son parte de estos tratados no lo son todas las potencias y, de otro lado, la aceptación de estos tratados viene también acompañada de reservas formuladas por los

propios estados. Una forma de hacerlo sería tal vez atendiendo los pronunciamientos de los estados, la adopción de manuales militares y la implementación de las normas de DIH en los ordenamientos internos.

2.6.1.4.2. El aporte del CICR En este sentido se ha desarrollado en el marco del Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) una investigación sobre las normas humanitarias consuetudinarias aplicables a los conflictos armados internacionales e internos que pretende, a través del conocimiento, contribuir a reforzar el respeto y eficacia del DIH en general28.Esta investigación confirma que el principio de distinción, la definición de objetivos militares, la prohibición de ataques indiscriminados, el principio de proporcionalidad y el deber de tomar precauciones en los ataques son parte del Derecho Internacional consuetudinario, con independencia de la naturaleza del conflicto bélico. Asimismo, normas como las que establecen la obligación de respetar y proteger al personal y los bienes médicos y religiosos, así como al personal y los bienes de las organizaciones imparciales que prestan ayuda humanitaria pertenecen al Derecho Internacional consuetudinario. Lo mismo sucede con el deber de respetar los bienes culturales y el medio ambiente, así como con las normas que regulan el trato a las personas privadas de libertad y las garantías procesales de las que gozan las personas incriminadas29.

2.7. El paralelismo de la CM como fuente creadora con los principios generales de derecho

En cierta forma existe un paralelismo entre la formación de normas en el DIH y los principios generales de derecho , ya que éstos últimos se originan en los órdenes jurídicos internos y luego de un proceso de generalización pasan a formar parte del derecho de gentes, en el que se aplican en forma supletoria. En un proceso similar, en la generación de las prescripciones dictadas por la conciencia pública, pasan a formar normas jurídicas internacionales, cuando no hay normas expresas del DIH.Al igual que con los principios generales de derecho, existen doctrinarios que afirman que la CM es una fuente material. Contrariamente, Barberis sostiene que la CM constituye un modo particular de formación de normas jurídicas internacionales establecido en un tratado, en el cual si se acuerda que las prescripciones que se originan de una determinada manera fuera del marco jurídico internacional, como es la conciencia pública, tendrán valor jurídico30.

28 XXVIII Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, 2-6 de diciembre de 2003. 03/IC/14, Ginebra, 2003, p. 7. Cit. en: Salmón, E. Ob. cit. p. 51.29 Pictet, Jean. Développement et principes du droit international humanitaire. Ginebra/ París: Instituto Henry Dunant/Pédone, p. 71. Cit. en: Salmón, E. Ob. cit. p. 51.30Barberis, Julio A., Formación del derecho internacional, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1994, pp.271-276.

2.8. La CM en casos jurisprudencialesA continuación citamos jurisprudencia que hace referencia a la CM:

Sentencia del Tribunal Constitucional de Alemania del 26 de octubre del año 2004, para la compatibilidad de las expropiaciones en la antigua zona de ocupación soviética entre el año 1945 y el año 1949 con el derecho internacional.

OC sobre la Legalidad de la Amenaza o el Empleo de Armas Nucleares del 8 julio del año 1996.

Decisión de la Corte Constitucional de Colombia del 18 mayo del año 1995 para la constitucionalidad del II Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto del año 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales.

Decisión del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia del 8 marzo del año 1996 sobre el permiso de la acusación durante el proceso en contra de Milan Martić.

Decisión de los tribunales militares de Bruselas (Conseil de guerre de Bruxelles) en el caso K.W., el 8 de febrero del año 1950.

Decisión del Tribunal Militar III-A de los Estados Unidos en Nüremberg el 10 de febrero del año 1948 en el caso de los Estados Unidos contra Krupp.

Decisión del 27 de febrero del año 1946 de la Corte Suprema de Noruega, en recurso de casación contra Karl-Hans Hermann Klinge, Kriminalassistent (asistente penal) de la Gestapo (confirmación de la sentencia de muerte impuesta en primera instancia).2.8.1. OC sobre la Legalidad de la Amenaza o el Empleo de Armas

Nucleares de 19962.8.1.1. Análisis de la CM por el magistrado Shahabuddeen

En su dictamen, el juez Shahabuddeen analiza minuciosamente la CM. Comienza mencionando la OC de la CIJ, (párrafos 78 y 84), en la que la Corte determina que la CM es una norma consuetudinaria que tiene, por lo tanto, un estatuto normativo. Dicho con otras palabras, la propia CM contiene normas que regulan la conducta del Estado. El juez Shahabuddeen destaca que la CM no es una mera rememoración de la existencia de otras normas de derecho internacional que no forman parte de un tratado específico, tiene un estatuto normativo por derecho propio y, por lo tanto, funciona independientemente de las demás normas.Coincide con lo expuesto en el presente trabajo que, determinando todo el alcance del derecho de los conflictos armados, la CM permite ir más allá del derecho convencional y de la costumbre para invocar los principios de humanidad y los dictados de la conciencia pública. Esta interpretación cuenta con el apoyo del Comité de Derecho Internacional (CDI) 31, que declara “[la CM ] ... estipula que, incluso en los casos no contemplados por acuerdos internacionales específicos, las personas civiles y los beligerantes permanecen bajo la garantía y el régimen de los principios del derecho internacional preconizados por los usos establecidos, los principios de humanidad y los dictados de la conciencia pública” .31Informe de la ONU del Comité de Derecho Internacional sobre sus trabajos durante su cuadragésimo sexto período de sesiones, 2 de mayo-22 de julio de 1994, GAOR A/49/10, p. 317. Citado en La cláusula de Martens y el derecho de los conflictos armados, Artículo Revista Internacional de la Cruz Roja, por Rupert Ticehurst. Disponible en http://www.icrc.org/spa/resources/documents/misc/5tdlcy.htm. Consulta: 7/2013.El juez Shahabuddeen señala que la Corte debe limitarse a las fuentes que hablan con conocimiento de causa. Hace referencia, en particular, a las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas (AGNU). Existe toda una serie de resoluciones de la AGNU en las que se condena el empleo de las armas nucleares. Por ejemplo, en la resolución de la AGNU 38/75 (15 de diciembre de 1983) se dice que la Asamblea General “condena resuelta e incondicionalmente, y en todas las circunstancias, la guerra nuclear por ser contraria a la conciencia y a la razón humanas...”. Ni ésta ni otras resoluciones fueron aprobadas por unanimidad y, por lo tanto, es difícil que reflejen la existencia de una norma consuetudinaria de lege lata. Sin embargo, dichas resoluciones dan prueba de la conciencia pública32. El juez Shahabuddeen concluye diciendo que la conciencia pública, tal y como aparece en las resoluciones de la AGNU, por ejemplo,

podría considerarse opuesta al empleo de las armas nucleares, por ser inaceptable dicho empleo en todas las circunstancias.

2.8.2. Doctrina del magistrado Weeramantry sobre la exigencias de la conciencia pública

En su dictamen, el juez Weeramantry, se refiere a la terminología de la CM, señalando que integra el corazón del DIH y que la CM y muchas formulaciones posteriores de los principios humanitarios reconocen la necesidad de reflejar en el derecho, los vigorosos sentimientos públicos que se relacionan con la conducta humanitaria. Hace referencia a la intensificación de la sensibilidad pública respecto de las cuestiones humanitarias como consecuencia de los pasos gigantescos que ha dado constantemente el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) a partir de la Carta de las Naciones Unidas en 1945.El juez Weeramantry se expresa sobre la incompatibilidad entre "las exigencias de la conciencia pública" y las armas, y formula una serie de preguntas sobre atrocidades humanas33 que podrían dirigirse a la conciencia pública del mundo, tipificada por el ciudadano medio de cualquier país. Concluye que si es concebible que alguna de esas preguntas pueda ser contestada afirmativamente por la conciencia pública del mundo, tal vez pueda fundamentarse la legalidad de las armas nucleares. Pero en caso contrario, los argumentos en contra de las armas nucleares parecen ilevantables.

2.9. Función de la CM en la protección del medio ambienteLos expertos reconocieron que esa cláusula verdaderamente podría representar una contribución muy útil a la protección del medio ambiente en tiempo de conflicto armado34. También se hace referencia a este tema en la OC sobre la Legalidad de la

32V., asimismo, Sean McBride, “The Legality of Weapons of Social Destruction”, en C. Swinarski (ed.), Studies and Essays on International Humanitarian Law and Red Cross Principles in Honour of Jean Pictet, Martinus Nijhoff, Dordrecht, 1984, p. 406: “En muchas resoluciones aprobadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas se condenan rotundamente, sea de forma directa sea por inferencia, el empleo, las reservas, el despliegue, la proliferación y la fabricación de armas nucleares. Si bien es posible que dichas resoluciones no tengan un efecto vinculante oficial en sí, ciertamente representan “los dictados de la conciencia pública” en el siglo XX, y forman parte del ámbito de la prohibición de la cláusula de Martens”.33 “¿Es lícito, para los fines de la guerra, inducir cánceres, tumores queloides o leucemias en gran des

cantidades de personas de la población enemiga?; ¿Es lícito, para los fines de la guerra, provocar deformaciones congénitas y retardo mental a los niños aún no nacidos de la población enemiga? ¿Es lícito, para los fines de la guerra, envenenar las existencias de alimentos de la población enemiga? ¿Es lícito, para los fines de la guerra, provocar cualquiera de los tipos de daños mencionados a la población de países que nada tienen que ver con el conflicto que llevó a la guerra nuclear?”.34 ONU Doc. A/47/328 de 1992 (Párrafo 52.5).Amenaza o el Empleo de Armas Nucleares.

3. CONCLUSIONES

La CM es importante para el DIH y se evidencia en la aceptación por la comunidad internacional y su incorporación en varios tratados. Además, fuera del contexto convencional, su carácter consuetudinario hace que deba ser aplicada por todos los estados en una base de universalidad.Su origen es cuestionado por algunos doctrinarios, que dejan percibir en sus comentarios respecto a que la ambigüedad de la CM respondió a motivos políticos. Tal el caso del jurista Cassese, cuyo título del artículo, The Martens Clause: Half of Loaf or Simply Pie in the Sky? es por sí provocativo. No obstante ello, la CM tuvo efectos muy

positivos respecto a situaciones jurídicas no contempladas, ya que es posible afirmar que en el DIH, el que algo no esté prohibido no significa que esté permitido, porque existen disposiciones generales que no solo sustentan sino que imponen límites a la actuación de los que se enfrentan. Esto es extensivo a los derechos humanos y al medio ambiente.Es innegable el valor de la CM como fuente creadora del DI a través de la alusión a las “exigencias de la conciencia pública”. Ésta última, vimos que se va desarrollando en distintos ámbitos de la comunidad internacional y es dinámica en el tiempo. No tiene valor jurídico per se, por lo cual, desde este punto de vista, puede ser considerada como una fuente material. Contrariamente, la CM es una fuente formal de acuerdo al artículo 38 del Estatuto de la CIJ, tanto por ser parte de distintos tratados como por su carácter consuetudinario y establece la regla por la cual la “conciencia pública” cobra fuerza jurídica. Hacemos hincapié en la “conciencia pública”, ya que las “leyes de humanidad” se han ido consolidando a través del DIDH; además están relacionadas. Finalmente, es oportuno remarcar la labor que tienen las distintas organizaciones en generar la mencionada “conciencia pública”, como ser la Cruz Roja, las distintas ONGs en diferentes materias y las Naciones Unidas, para la protección de la humanidad misma y su conservación frente a actos aniquiladores del género humano.