trabajo fin de grado facultad de derecho
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Trabajo Fin de Grado
Facultad de Derecho
ldquoCuestiones relativas a la gestacioacuten
subrogada Prestacioacuten por
maternidad e implicaciones eacuteticasrdquo
Curso 2020-2021
Alumna Judith Ruibal Intildearrea
Tutora Mariacutea del Rociacuteo Quintaacutens Eiras
1
IacuteNDICE
ABREVIATURAS 2
1 ANTECEDENTES DE HECHO 3
2 CUESTIONES 3
3 INTRODUCCIOacuteN 4
4 LA SITUACIOacuteN DE LA GESTACIOacuteN POR SUSTITUCIOacuteN EN ESPANtildeA 5
41 El concepto y las modalidades de la gestacioacuten por sustitucioacuten 5
42 La ilicitud del contrato 6
421 Las observaciones de la Ley 142006 sobre Teacutecnicas de Reproduccioacuten Humana
Asistida 6
422 El objeto del contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten 7
423 La causa del contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten 7
43 El marco constitucional en esta materia 8
44 La ilicitud en el Convenio relativo a la proteccioacuten del nintildeo y a la cooperacioacuten en
materia de adopcioacuten internacional 8
45 Las reflexiones sobre un posible incumplimiento contractual 9
46 El reconocimiento de la maternidad 10
47 Las sanciones penales 12
5 LA INSCRIPCIOacuteN REGISTRAL DEL MENOR 16
51 La defensa de la inscripcioacuten del menor por la Direccioacuten General de los Registros
y del Notariado de 2009 y 2010 17
52 La disidencia de los tribunales ante la inscripcioacuten registral del menor 21
53 El posible fraude de ley en la gestacioacuten por sustitucioacuten 26
531 Las contemplaciones de la doctrina 26
532 La consideracioacuten de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado
sobre el fraude de ley 27
533 La reflexioacuten del Tribunal Supremo 28
6 LA PRESTACIOacuteN DE MATERNIDAD EN LA GESTACIOacuteN POR SUSTITUCIOacuteN
30
61 El permiso por maternidad en la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia
de la Unioacuten Europea 31
62 La controversia en los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades
Autoacutenomas 31
63 La unificacioacuten doctrinal del Tribunal Supremo espantildeol 32
64 Recapitulacioacuten 33
7 LAS CUESTIONES EacuteTICAS EN TORNO A LA GESTACIOacuteN POR SUSTITUCIOacuteN
34
8 CONCLUSIONES 37
9 BIBLIOGRAFIacuteA 40
10 APEacuteNDICE JURISPRUDENCIAL 45
11 APEacuteNDICE DE NORMAS LEGISLATIVAS Y RESOLUCIONES 47
2
ABREVIATURAS
-AP Audiencia Provincial
-Art Artiacuteculo
-Arts Artiacuteculos
-CC Coacutedigo Civil
-CDN Convenio de Derechos del Nintildeo
-CE Constitucioacuten Espantildeola
-CEDH Convenio Europeo de Derechos Humanos
-Cfr Coacutenfer
-Coord Coordinador
-CP Coacutedigo Penal
-DGRN Direccioacuten General de los Registros y del Notariado
-Dir Director
-GS Gestacioacuten por Sustitucioacuten
-Ibid Ibidem (en el mismo lugar)
-IDGRN Instruccioacuten de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado
-INSS Instituto Nacional de la Seguridad Social
-JPI Juzgado de Primera Instancia
-LEC Ley de Enjuiciamiento Civil
-LGSS Ley General de la Seguridad Social
-LRC Ley del Registro Civil
-LTRHA Ley sobre Teacutecnicas de Reproduccioacuten Humana Asistida
-op cit Obra citada
-p Paacutegina
-pp Paacuteginas
-RRC Reglamento del Registro Civil
-SAP Sentencia de la Audiencia Provincial
-TEDH Tribunal Europeo de los Derechos Humanos
-TJUE Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea
-TS Tribunal Supremo
-Vid Veacutease
3
1 ANTECEDENTES DE HECHO
Dontildea Rociacuteo L M y dontildea Lola F R ambas de nacionalidad espantildeola y afiliadas al
reacutegimen general de la Seguridad Social llegan a un acuerdo de gestacioacuten subrogada por
el que dontildea Lola se presta a gestar un hijo para dontildea Rociacuteo En virtud de este acuerdo
Dordf Rociacuteo se compromete a aportar sus oacutevulos para que una vez fecundados con los
gametos de un donante anoacutenimo sean implantados en Dordf Lola que se compromete a
gestar el hijo bioloacutegico de Rociacuteo y a renunciar a la guardia y custodia del nintildeo y a todos
sus derechos sobre eacutel en favor de eacutesta
A tenor de este pacto en febrero de 2019 Rociacuteo sufraga los gastos del tratamiento de
reproduccioacuten asistida al que se somete Dordf Lola en Grecia paiacutes en el que la gestacioacuten
subrogada estaacute regulada y es legal Transcurrido el periodo de embarazo Dordf Lola da a luz
a un hijo y siguiendo los teacuterminos del acuerdo entre ambas lo entrega a Dordf Rociacuteo quien
lo inscribe como su propio hijo en el Registro Civil de la oficina Consular de Espantildea en
Grecia
Ambas mujeres y el nintildeo regresan a Espantildea cada una a su lugar de residencia Dordf Rociacuteo
y el nintildeo residen en A Coruntildea mientras que Dordf Lola vive en Murcia Ambas solicitan la
prestacioacuten de maternidad en calidad de madres bioloacutegicas aunque tan solo Dordf Rociacuteo se
va a dedicar al cuidado del nintildeo La prestacioacuten le es concedida a Dordf Lola y denegada a
Dordf Rociacuteo por entrar en contradiccioacuten con la solicitud previa de Dordf Lola mdashhay dos
madres bioloacutegicasmdash y no encontrarse en ninguna de las situaciones previstas en el art
177 de la Ley General de Seguridad Social
Dordf Rociacuteo presenta reclamacioacuten administrativa y al serle nuevamente denegada
interpone una demanda contra el INSS ante el Juzgado de lo Social n ordm 2 de A Coruntildea
reclamando que se le reconozca el derecho a la prestacioacuten por maternidad en calidad de
madre bioloacutegica y legal del nintildeo Interpone tambieacuten demanda contra Dordf Lola en el
Juzgado de Primera Instancia n ordm 1 de A Coruntildea por incumplimiento contractual al haber
solicitado la prestacioacuten por maternidad
2 CUESTIONES
1 iquestEs vaacutelido el contrato realizado entre ambas mujeres iquestTiene alguacuten reconocimiento en
el ordenamiento juriacutedico espantildeol iquestPodriacutean los hechos expuestos en este supuesto llegar
a ser considerados fraude de ley iquestExiste incumplimiento contractual por parte de D ordf
Lola tal y como sostiene D ordf Rociacuteo
2 iquestEs vaacutelida la inscripcioacuten registral del menor iquestA quieacuten ha de reconocer el ordenamiento
juriacutedico espantildeol como madre del menor
3 iquestQueacute consecuencias penales si las hubiere podriacutean llegar a derivarse de los hechos
descritos en el paacuterrafo segundo del supuesto
4 iquestTiene derecho D ordf Rociacuteo a la prestacioacuten de maternidad iquesty D ordf Lola
5 iquestExisten motivos que justifiquen una regulacioacuten positiva de la gestacioacuten subrogada en
Espantildea al estilo de otros paiacuteses de nuestro entorno como por ejemplo Portugal o Grecia
iquestCuaacuteles seriacutean las implicaciones eacuteticas de esta regulacioacuten iquestSeriacutea posible justificar la
gestacioacuten subrogada como un derecho humano reproductivo
4
3 INTRODUCCIOacuteN
El presente caso narra la situacioacuten de dos mujeres entre las que media un contrato
cuya finalidad es la entrega de un menor gestado por una de ellas Se trata de un contrato
de gestacioacuten por sustitucioacuten Esta figura no se ve libre de sendas criacuteticas sociales
doctrinales e incluso jurisprudenciales Las opiniones parecen no querer alinearse y el
debate se mantiene auacuten hoy diacutea Tambieacuten el supuesto de hecho plantea unas cuestiones
que yo decido responder sin seguir el orden marcado dado que considero maacutes adecuado
el cambio para lograr unas respuestas loacutegicas e hiladas y no caer en reiteraciones
El asunto aquiacute tratado nos da la oportunidad de profundizar en todos los aspectos
de este tipo de convenios Nos permite estudiar la posibilidad de la ilicitud del contrato
explorar la sancioacuten maacutes adecuada y atender a las posturas adoptadas por los tribunales
respecto de esta cuestioacuten tanto a nivel nacional como internacional
El caso tambieacuten narra el intereacutes de la madre comitente de percibir las prestaciones
de la Seguridad Social por su condicioacuten de progenitora aun habiendo alcanzado este
estatus a traveacutes de una tercera y nos introduce en el debate en el que se sumieron los
tribunales a la hora de decidir si efectivamente este tipo de maternidad merece de la
recepcioacuten de una prestacioacuten o si por el contrario esta se le debe reconocer solo a la
gestante en virtud del embarazo y parto por los que pasa
Se nos enlaza asiacute con el aspecto de determinacioacuten de la maternidad cuestionando
si debe obedecer tan solo a la biologiacutea y a lo que establezcan preceptos maacutes antiguos que
nosotros mismos o quizaacute habriacutea que atender a un cambio y contemplar otras alternativas
Por supuesto tambieacuten se le dota de especial trascendencia a la figura del menor
pues es el eje principal de la gestacioacuten por sustitucioacuten y objeto de indefensioacuten Se
ponderaraacute la proteccioacuten de su intereacutes superior a la hora de otorgarle una filiacioacuten contra
lo dispuesto por el ordenamiento juriacutedico espantildeol y se contemplaraacute la posibilidad de que
tal vez esta praacutectica no suponga maacutes que un desacierto y un problema para los infantes
Ademaacutes el menor no es el uacutenico sobre el que el caso nos permite incidir tambieacuten
la proteccioacuten y dignidad de la mujer cobra especial relevancia El apartado relativo a las
cuestiones eacuteticas seraacute el destinado a insistir en las problemaacuteticas asociadas a una posible
mercantilizacioacuten y denigracioacuten de estas mujeres gestantes
Y al respecto de esas cuestiones eacuteticas se plantea una poleacutemica interesante no solo
desde el enfoque de un jurista sino que se abarca un asunto de esencial preocupacioacuten e
intereacutes social A modo de ejemplo significativo me gustariacutea mencionar una aclamada
serie de la plataforma HBO ldquoEl cuento de la criadardquo y sin pretender desvelar mucho de
la trama quisiera explicar un eje central de ella la utilizacioacuten de mujeres feacutertiles como
gestantes para parejas incapaces de concebir mientras estas simulan ser los padres
bioloacutegicos de los infantes Con este ejemplo pretendo destacar la relevancia que sigue
teniendo el debate sobre la gestacioacuten por sustitucioacuten en la sociedad actual sobre todo en
la espantildeola doacutende todaviacutea no se le ha otorgado una regulacioacuten especiacutefica Gracias al eacutexito
de la serie maacutes poblacioacuten conoce del tema y se suma a la mediaacutetica disputa maacutes autores
se interesan por las personas involucradas en esta praacutectica y exponen sus propias
consideraciones engrosando asiacute los argumentos eacuteticos a su favor o en su contra
contenidos en el uacuteltimo apartado de este trabajo
5
4 LA SITUACIOacuteN DE LA GESTACIOacuteN POR SUSTITUCIOacuteN EN ESPANtildeA
41 El concepto y las modalidades de la gestacioacuten por sustitucioacuten
ldquoGestacioacuten subrogadardquo o ldquovientre de alquilerrdquo son algunos de los teacuterminos por los
que se reconoce esta praacutectica sin embargo a lo largo de este trabajo nos referiremos a la
misma como ldquogestacioacuten por sustitucioacutenrdquo (tambieacuten GS) pues es el teacutermino que maneja el
ordenamiento juriacutedico espantildeol Importante el sentildealar que se trata de una actividad con
gran repercusioacuten mediaacutetica y no libre de sendos debates tanto doctrinales como sociales
Respecto de su definicioacuten y como ya dejeacute entrever en el paacuterrafo anterior a lo largo
de la doctrina podremos encontrar diversidad de opiniones y consideraciones contando
con unas primeras tomas de contacto apreciadas en el Informe Warnock1 y el Informe
Palacios2
En la misma liacutenea disponemos de multitud de autores que se han manifestado al
respecto como es VELA SAacuteNCHEZ pues seguacuten eacutel el contrato de gestacioacuten por
sustitucioacuten es un supuesto especial de reproduccioacuten humana asistida mediante el cual una
mujer mediando o no contraprestacioacuten se compromete a la gestacioacuten de un bebeacute para
que otra u otras personas sean padres ya sea bioloacutegicos o no Se trata pues de una mujer
con un embrioacuten implantado hasta el nacimiento de este para beneficio de una tercera
persona3
Tambieacuten se pronuncia la Audiencia Provincial de Valencia en su Sentencia de 23
de noviembre de 2011 estableciendo que ldquola llamada gestacioacuten por sustitucioacuten consiste
en un contrato oneroso o gratuito a traveacutes del cual una mujer consiente en llevar a cabo
la gestacioacuten mediante teacutecnicas de reproduccioacuten asistida aportando o no tambieacuten su
oacutevulo con el compromiso de entregar el nacido a los comitentes que pueden ser una
persona o una pareja casada entre siacute o no que a su vez pueden aportar o no sus gametosrdquo4
Esta seraacute la definicioacuten que emplearemos pues refleja a la perfeccioacuten la evolucioacuten
cientiacutefica y social del teacutermino ya que no contempla un modelo uacutenico de contrato una
forma uacutenica del proceso o siquiera un tipo de pareja estaacutendar
En lo referente a los tipos que pueden darse en la gestacioacuten por sustitucioacuten primero
distinguiremos entre dos modalidades la gestacional y la tradicional
1 El Informe Warnock definioacute la gestacioacuten por sustitucioacuten como ldquola praacutectica mediante la cual una mujer
gesta o lleva en su vientre un nintildeo para otra mujer con la intencioacuten de entregaacuterselo despueacutes de que nazcardquo
ELEONORA CANO M Breve aproximacioacuten en torno a la problemaacutetica de la maternidad subrogada [En
liacutenea] [consulta 26 ndash abril ndash 2021] Disponible en httpwwwrevistapersonacomarcanohtm 2 El Informe Palacios definiacutea el acto como ldquouna forma de maternidad bioloacutegica por la cual una mujer acepta
llevar a cabo una gestacioacuten por acuerdo con una pareja heterosexual (matrimonio o pareja estable) irreversiblemente esteacuteril que se responsabilizaraacute de la maternidad y paternidad de la descendencia a todos
los efectosrdquo y se considera como el antecedente de la legislacioacuten actual sobre la reproduccioacuten asistida en
Espantildea asiacute como la base para la ley actual VEGA M VEGA J MARTIacuteNEZ BAZA P (1995)
Comentarios a la legislacioacuten espantildeola sobre Reproduccioacuten Asistida Cuadernos de Bioeacutetica [En liacutenea] p
57 [consulta 26 ndash abril ndash 2021] Disponible en httpaebioeticaorgrevistas199512157pdf 3 VELA SAacuteNCHEZ JA Gestacioacuten por encargo tratamiento judicial y soluciones praacutecticas [en liacutenea]
Reus S A 2015 [consulta 26 ndash abril ndash 2021] Disponible en httpselibro-
netaccedysudcesesereaderbibliotecaudc46599page=4 4 SAP Valencia 8262011 de 23 de noviembre de 2011 [ECLIESAPV20115738] Sentencia en la que
incidireacute a lo largo del trabajo
6
- Gestacioacuten por sustitucioacuten tradicional La mujer gestante tambieacuten es la madre
geneacutetica pues como no aporta su material geneacutetico En este caso la mujer
comitente no tiene viacutenculo geneacutetico alguno con el nasciturus
- Gestacioacuten por sustitucioacuten gestacional La mujer gestante en esta ocasioacuten no aporta
sus oacutevulos estos han de provenir de la comitente (este seriacutea el caso de nuestro
supuesto de hecho) o de una donante
Curiosamente el nuacutemero de personas implicadas en este tipo de gestacioacuten puede
llegar a dispararse alcanzando la cifra de hasta seis personas y seriacutean el donante
de esperma la donante de oacutevulo la gestante y las parejas de haberlas de gestante
y comitente5
Ademaacutes de las dos modalidades anteriores la gestacioacuten por sustitucioacuten puede
desglosarse en otras dos formas de llevarla a cabo6
- Gestacioacuten mediante precio o ldquosubrogacioacuten comercialrdquo pues en el contrato se pacta
un precio a cambio de la gestacioacuten y la entrega del menor
- Gestacioacuten altruista en la que no media contraprestacioacuten alguna maacutes allaacute de los
gastos que pueda necesitar efectuar la gestante
42 La ilicitud del contrato
421 Las observaciones de la Ley 142006 sobre Teacutecnicas de Reproduccioacuten Humana
Asistida
Como punto de partida en la cuestioacuten acudiremos a la Ley 142006 de 26 de mayo
sobre teacutecnicas de reproduccioacuten humana asistida (en adelante LTRHA)
El artiacuteculo 10 1 de la presente ley establece que ldquoseraacute nulo de pleno derecho el
contrato por el que se convenga la gestacioacuten con o sin precio a cargo de una mujer que
renuncia a la filiacioacuten materna a favor del contratante o de un tercerordquo asiacute la ley declara
nulo de pleno derecho este tipo de contratos al igual que su prohibicioacuten en Espantildea
Cabe destacar que aunque en nuestro paiacutes se trate de una praacutectica prohibida no
es asiacute en muchos otros Es maacutes la existencia de territorios con una legislacioacuten favorable
al respecto es lo que pone en jaque a los tribunales de nuestro territorio ya que algunos
ciudadanos espantildeoles optan por el turismo reproductivo internacional (como es el caso
de nuestro supuesto de hecho) y a la hora de la inscripcioacuten de los nintildeos fruto de este tipo
de contratos en el Registro Civil surge una controversia que ya se trataraacute en proacuteximos
apartados
5 LAMM E Gestacioacuten por sustitucioacuten [en liacutenea] Publicacions i Edicions de la Universitat de Barcelona
2014 [consulta 26 ndash abril ndash 2021] Disponible en
httpdipositubedudspacebitstream2445115984197884475377302028Creative20Commons2
9pdf 6 VILAR GONZAacuteLEZ S (2014) Situacioacuten actual de la gestacioacuten por sustitucioacuten Revista de Derecho
UNED [en liacutenea] 14 pp 901-902 [consulta 28 ndash abril ndash 2021] Disponible en
httprevistasunedesindexphpRDUNEDarticleview13293
7
422 El objeto del contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten
Para continuar con la cuestioacuten empezamos por definir esta parte del contrato y
para ello acudimos a DIacuteEZ-PICAZO que establece que el ldquoobjeto del contrato seraacuten los
intereses de las partes que el negocio estaacute llamado a reglamentarrdquo7 Sin embargo el objeto
de la GS no acaba de casar con lo establecido en el Coacutedigo Civil (en adelante CC) en sus
arts 1271 a 1273 por ello nos centraremos en el primero de estos
Respecto del art 1271 CC que dice asiacute ldquoPueden ser objeto de contrato todas las
cosas que no estaacuten fuera del comercio de los hombres aun las futurasrdquo se puede afirmar
que en el caso de un contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten lo iliacutecito del mismo es el
comercio de la cosa8 (en este caso la criatura gestada) pues se trata de un res extra
commercium9 e infringiendo asiacute lo establecido en el mencionado artiacuteculo Quisiera
recordar que en cuanto a lo que a nuestro caso concierne como res extra commercium
nos referimos a lo recogido en el art 21 del Convenio relativo a los derechos humanos y
la biomedicina10 esto es el cuerpo humano En nuestro supuesto de hecho consideramos
que ni el nintildeo puede ser objeto de comercio ni la gestacioacuten puede ser objeto de contrato
pues es una capacidad personaliacutesima Asiacute podemos afirmar que los servicios que integran
el objeto de estos contratos resultan apartados del comercio pues por su nulidad no
producen efectos juriacutedicos11
423 La causa del contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten
Citando de nuevo a DIacuteEZ-PICAZO ldquoobservamos que el ordenamiento juriacutedico
no es indiferente en relacioacuten con los intereses que persiguen las partes en el negocio pues
ellas no establecen una organizacioacuten de sus intereses soacutelo porque quieren hacerlo sino
que es preciso que al hacerlo den cauce a intereses que el ordenamiento juriacutedico considere
como legiacutetimos y que los resultados que buscan establecer lo sean tambieacuten desde el punto
de vista del ordenamiento juriacutedicordquo12 Esto supone que habraacute de tenerse en cuenta no solo
la forma del contrato en siacute misma si no tambieacuten lo que se pretenda alcanzar y conseguir
con el mismo ver si es de acuerdo a derecho o se situacutea lejos de lo marcado por las leyes
Esto se conecta tambieacuten con el artiacuteculo 1275 CC que contempla la licitud de la causa
siempre que no se oponga a moral o a derecho y la gestacioacuten por sustitucioacuten no puede
hacer gala de cumplir ninguno de los dos presupuestos
7 DIacuteEZ-PICAZO L Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial [en liacutenea] 5th ed Civitas 1996
[consulta 28 ndash abril ndash 2021] Disponible en httpsmasterpycfileswordpresscom201507fundamentos-
del-derecho-civil-patrimonialpdf 8 Ibid p208 9 Es el Tribunal Correccional de la Seine del 14 de marzo de 1844 el que se pronuncia por vez primera en
relacioacuten con el estatuto juriacutedico del cuerpo BORRILLO D (1994) Estatuto y representacioacuten del cuerpo
humano en el sistema juriacutedico REIS Revista Espantildeola de Investigaciones Socioloacutegicas [en liacutenea] 68 p
220 ISSN 0210-5233 [consulta 28 ndash abril ndash 2021] Disponible en
httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=768167 10 ldquoEl cuerpo humano y sus partes como tales no deberaacuten ser objeto de lucrordquo 11 SAacuteNCHEZ JORDAacuteN Mordf E (2020) La necesaria doble aproximacioacuten a la gestacioacuten subrogada InDret
Revista para el Anaacutelisis del Derecho [en liacutenea]4 pp 131-133 [consulta 28 ndash abril ndash 2021] Disponible
en httpswwwracocatindexphpInDretarticleview375593 12 DIacuteEZ-PICAZO L Fundamentos del Derecho Civilhellip (op cit)
8
De esta manera interpretamos que aun si la praacutectica de la gestacioacuten por
sustitucioacuten no fuera algo prohibido en Espantildea no se podriacutea obviar el hecho de que su
causa es iliacutecita y lo mismo pasa con su objeto
43 El marco constitucional en esta materia
En nuestra Constitucioacuten (CE) se recogen principios contenidos en sus artiacuteculos
que son aplicables a este caso Es maacutes la Sentencia de la Audiencia Provincial de
Valencia de 23 de noviembre de 2011 establece en su fundamento juriacutedico segundo que
ldquoel nintildeo no puede ser objeto de transaccioacuten asiacute la propia dignidad de la persona
principios reflejados ademaacutes de en el artiacuteculo 101 de la Constitucioacuten en su artiacuteculo 15
que reconoce el derecho a la integridad moral el artiacuteculo 392 de la misma norma
fundamental que proclama que los poderes puacuteblicos aseguran la proteccioacuten integral de
los hijos y de las madres cualquiera que sea su estado civilrdquo13
Tras esto podemos establecer que la gestacioacuten por sustitucioacuten es una praacutectica que
atenta contra la dignidad humana tanto de la madre como del nintildeo por la
mercantilizacioacuten a la que los somete reduciendo a ambos a un mero objeto de comercio
Incluso el Tribunal Supremo en su Sentencia del 6 de febrero de 2014 se manifiesta al
respecto estableciendo que ldquoen nuestro ordenamiento juriacutedico y en el de la mayoriacutea de los
paiacuteses con ordenamientos basados en similares principios y valores no se acepta que la
generalizacioacuten de la adopcioacuten incluso internacional y los avances en las teacutecnicas de
reproduccioacuten humana asistida vulneren la dignidad de la mujer gestante y del nintildeo
mercantilizando la gestacioacuten y la filiacioacuten ldquocosificandordquo a la mujer gestante y al nintildeo
permitiendo a determinados intermediarios realizar negocio con ellos posibilitando la
explotacioacuten del estado de necesidad en que se encuentran mujeres joacutevenes en situacioacuten
de pobreza y creando una especie de ldquociudadaniacutea censitariardquo en la que solo quienes
disponen de elevados recursos econoacutemicos pueden establecer relaciones paterno-filiales
vedadas a la mayoriacutea de la poblacioacutenrdquo14
Vemos pues que esta praacutectica abre la veda a un traacutefico de personas en este caso
los nintildeos y el vientre de la mujer y a emplear el cuerpo como objeto de comercio a pesar
de la consideracioacuten legal del mismo como res extra commercium se estaacute atentando contra
los derechos dignidad y moral de infantes y mujeres gestantes
Al respecto de esta cuestioacuten tenemos por ejemplo a VELA SAacuteNCHEZ que
comenta que este tipo de convenio aun pretendiendo traer un nintildeo al mundo seriacutea
considerado por muchos como indigno respecto de la gestante y respecto del nintildeo15
44 La ilicitud en el Convenio relativo a la proteccioacuten del nintildeo y a la cooperacioacuten en
materia de adopcioacuten internacional
13 SAP Valencia 8262011 de 23 de noviembre de 2011 [ECLIESAPV20115738] 14 STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 [ECLIESTS2014247] 15 VELA SAacuteNCHEZ AJ (2017) Crimen en el bar Revista Internacional de Doctrina y Jurisprudencia
[en liacutenea] 16 pp 2-3 ISSN 2255-1824 [consulta 02 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpojsualesojsindexphpRIDJarticleview1848
9
A nivel internacional este tema tambieacuten ha llegado al punto de considerarse un
problema de suficiente calado como para legislar al respecto por esto se han elaborado
instrumentos legales internacionales que regulan la adopcioacuten internacional Dichos
instrumentos pretenden asegurar que los Estados establezcan la adoptabilidad del nintildeo
asiacute como asegurar que la adopcioacuten obedezca del intereacutes superior del menor que el
consentimiento a la adopcioacuten sea libre tras el parto y no se haya obtenido mediante pago
o compensacioacuten16
Sobre todo esa uacuteltima parte contraviene la gestacioacuten por sustitucioacuten pues aunque
bien es cierto que existe la misma de manera gratuita y altruista son los menos casos sin
olvidar que el pacto se hace preparto siendo contrario a lo establecido en este instrumento
internacional ademaacutes del bien superior del menor y la consideracioacuten de si someterlo a un
traacutefico mercantil atenta contra el mismo y contra su dignidad como persona
45 Las reflexiones sobre un posible incumplimiento contractual
Volviendo con la LTRHA que dicta la nulidad de pleno derecho del contrato de
gestacioacuten por sustitucioacuten la doctrina considera que no ocurririacutea un incumplimiento del
contrato por la nulidad de este
Representando esta opinioacuten tenemos a VELA SAacuteNCHEZ autor que reitera que
por la ilicitud e ineficacia de este tipo de contratos de realizarse esta praacutectica por
ciudadanos espantildeoles en Espantildea la mujer gestante no tendriacutea obligacioacuten contractual
alguna de entregar al recieacuten nacido tras el parto ni de indemnizacioacuten si incumpliere lo
establecido aun habieacutendosele entregado determinadas cantidades por esa gestacioacuten
ademaacutes de que podriacutea reclamar al infante de haberlo entregado ya a los comitentes17
En el caso que nos ocupa entendemos que el contrato se formalizoacute en Espantildea
pues cuando se habla de pacto en ninguacuten momento se menciona otro paiacutes sin embargo
la gestacioacuten y el parto se llevan a cabo en Grecia paiacutes donde la GS estaacute regulada y
legalizada
De todas formas aun a pesar de que la gestacioacuten y parto se lleven a cabo en un
paiacutes extranjero esto no nos desliga de la legislacioacuten espantildeola por ello ELEONORA
LAMM en virtud de la nulidad de pleno derecho que se extrae del art 101 LTRHA
establece que ldquola mujer gestante no asume ninguna obligacioacuten de entregar al nacido tras
el parto ni de indemnizar al comitente en caso de incumplimiento aunque se le hayan
entregado determinadas cantidades por razoacuten de la gestacioacuten La norma adopta una
postura contraria a la gestacioacuten por sustitucioacuten y procura a traveacutes de la nulidad que estos
acuerdos no se celebrenrdquo18
A pesar de todo lo anterior de lo considerado por la doctrina y por la misma
legislacioacuten en el momento de ponerlo en praacutectica la cosa cambia en los tribunales Tratan
el convenio de la GS como un mero contrato sin contar con la nulidad de pleno derecho
al que se ve ligado e incluso se llega a considerar el incumplimiento
16 Cfr artiacuteculo 4 Instrumento de ratificacioacuten del Convenio relativo a la proteccioacuten del nintildeo y a la
cooperacioacuten en materia de adopcioacuten internacional hecho en La Haya el 29 de mayo de 1993 17 VELA SAacuteNCHEZ AJ Gestacioacuten por encargo tratamiento judicialhellip (op cit) 18 LAMM E Gestacioacuten por sustitucioacutenhellip (op cit)
10
Un ejemplo muy llamativo de esa situacioacuten viene de la mano de la Audiencia
Provincial de Barcelona en su Sentencia de 15 de enero de 2019 en dicha sentencia no se
habla en ninguacuten momento de nulidad y se le da un tratamiento a la gestacioacuten por
sustitucioacuten de contrato vaacutelido reconocen el incumplimiento por desoiacuter las condiciones
pactadas Asiacute podemos ver extractos de la sentencia tales como ldquocomo consecuencia del
incumplimiento de la demandadardquo ldquola madre subrogada decide retirarse del proceso tras
el primer embarazo fallido por la falta de pago por incumplimiento del contrato suscrito
entre los demandantes y la madre subrogadardquo incluso en su fundamento de derecho cuarto
reconocen un incumplimiento del contrato por parte de la demandada no siendo asiacute por
parte de los demandantes19 De esta forma observamos como los tribunales desoyen lo
mantenido por la doctrina e interpretan la GS como un contrato maacutes
Seguacuten lo que nos interesa para con nuestro caso interpretamos que a pesar de lo
acaecido en la sentencia anteriormente expuesta la demandada no incurre en
incumplimiento contractual pues el contrato de GS es nulo de pleno derecho en Espantildea
asiacute lo establece el art 10 1 LTRHA los arts 1271 y 1275 CC entre otros e incluso la
CE y esto aun a pesar de haberse llevado a cabo en un paiacutes favorable a este tipo de
gestacioacuten No podemos ignorar lo establecido por las leyes aunque el problema sea
interpretable pues la doctrina no sostiene una opinioacuten unitaria y la inscripcioacuten del menor
en el Registro Civil espantildeol da una serie de problemas relacionados que se trataraacuten maacutes
tarde Por lo tanto yo me centrareacute en la liacutenea doctrinal y legal que sostiene la ilegalidad
de la GS
46 El reconocimiento de la maternidad
Una vez maacutes habremos de iniciar con una remisioacuten a la Ley 142006 sobre
teacutecnicas de reproduccioacuten humana asistida Retomando el punto de la nulidad de pleno
derecho a causa del artiacuteculo 10 de esta ley observamos que tiene como uno de sus efectos
el que siempre se considere como madre bioloacutegica a ojos de la ley a aquella mujer que
haya parido por ende la madre bioloacutegica se equipara siempre a la madre gestante y asiacute
lo establece el punto segundo de dicho artiacuteculo 10 ldquola filiacioacuten de los hijos nacidos por
gestacioacuten de sustitucioacuten seraacute determinada por el partordquo Aun habieacutendose implantado el
oacutevulo de otra mujer en la gestante eso no determinaraacute la maternidad del infante solo
puede hacerse como ya vimos a traveacutes del alumbramiento y la identidad del nintildeoa Se
sigue el principio pauliano de mater semper certa est
Tambieacuten a nivel internacional se repite este precepto romano en el Convenio
relativo a la expedicioacuten de un certificado de vida de Pariacutes del 10 de septiembre de 199820
en su artiacuteculo tercero establece que ldquoLa autoridad competente expediraacute el certificado de
vida de conformidad con las disposiciones de su ley internardquo de lo que extraemos que
efectivamente la maternidad en el caso de Espantildea se certifica tras el parto e identidad del
recieacuten nacidoa
El problema viene a raiacutez de los avances meacutedicos y cientiacuteficos surgidos alrededor
de las teacutecnicas de reproduccioacuten asistida El poder implantar el material geneacutetico de otra
19 SAP Barcelona 742019 de 15 de enero de 2019 [ECLIESAPB201974] 20Cfr artiacuteculo 3 del Instrumento De Ratificacioacuten del Convenio relativo a la expedicioacuten de un certificado de
vida (nuacutemero 27 de la CIEC) hecho en Pariacutes el 10 de septiembre de 1998
11
persona (otros oacutevulos en este caso) en la madre gestante ha hecho temblar el precepto
romano de mater semper certa est dividiendo a la doctrina en el proceso
Por ejemplo para VELA SAacuteNCHEZ21 la maternidad otorgada a traveacutes del parto
no es un principio absoluto El autor destaca la declaracioacuten de la DGRN sobre la filiacioacuten
pues esta ha reiterado que la regulacioacuten de la filiacioacuten se basa en el principio de veracidad
bioloacutegica Asiacute entiende que no se deberiacutean inscribir en el Registro Civil las filiaciones en
las que no haya datos relevantes que confirmen que no es acorde a la realidad De esta
forma y a conclusioacuten del autor lo expresado por el art 102 no deberiacutea ser una materia
insuperable Eacutel entiende que habriacutea de hacerse una interpretacioacuten socioloacutegica y correctora
del precepto de forma que lo afirmado por la biologiacutea tendriacutea que primar sobre el artiacuteculo
Tambieacuten el Comiteacute de Bioeacutetica de Espantildea se plantea esta cuestioacuten recordando
que a lo largo de la historia siempre se habiacutea considerado como idoacuteneo el atribuir la
maternidad a la mujer que hubiere alumbrado a la criatura y de querer cambiar esta
perspectiva habriacutea de hacerse mediante la demostracioacuten de que separar los conceptos de
maternidad legal y bioloacutegica es sin duda la mejor opcioacuten de acuerdo con el intereacutes
superior del menor Recalca el Comiteacute que desear algo y asumir las responsabilidades de
ese deseo son cosas que no tienen que compartir necesariamente el mismo espacio
muchas veces el deseo no es garantiacutea de un futuro cumplimiento de las responsabilidades
Incluso explican el mantenimiento de ese deseo inicial no es garante de un buen cuidado
del infante o de que reciba una buena educacioacuten (son varios los casos de nintildeosas
adoptados y maltratados o descuidados por sus adoptantes) destacan que
ldquoHasta ahora las sociedades no han asignado los hijos a quienes maacutes los desearan
ni siquiera han presumido que la mujer que pare es la que maacutes lo desea y por eso
debe convertirse en su madre Han entendido sin maacutes que la gestante era la maacutes
idoacutenea para asumir la maternidad legal El viacutenculo bioloacutegico yo fisioloacutegico es
tenido como la base maacutes idoacutenea para que arraigue el deseo de ser madre y de
asumir las responsabilidades de tal condicioacutenrdquo22
A tenor de lo expuesto en nuestros antecedentes de hecho una vez maacutes mi postura
al respecto se inclina hacia la interpretacioacuten maacutes literal de la ley Si bien es cierto que
aunque la aparicioacuten de la posible disociacioacuten entre madre gestante y madre bioloacutegica
complica en sobremanera la cuestioacuten esto no cambia el contenido de las leyes El artiacuteculo
102 LTRHA es claro al respecto e incluso convenios internacionales apoyan su
fundamento Ademaacutes de los argumentos aportados por el Comiteacute de Bioeacutetica de Espantildea
el deseo de ser padre o madre en este caso no justifica ni asegura por siacute mismo que los
futuros cuidados del infante vayan a ser los mejores ni siquiera los correctos Si bien es
cierto que el material geneacutetico se entremezcla la tradicioacuten y costumbre social incluso la
legislacioacuten apoyan la idoneidad de asignarle la maternidad a la gestante aunque ha de
admitirse que este argumento se acerca maacutes a un fundamento basado en la conciencia y
constructo social que en la propia legalidad Asiacute pues y retornando a las leyes la
maternidad habriacutea de reconoceacutersele a Dordf Lola si hacemos una interpretacioacuten literal de lo
dispuesto en el ordenamiento juriacutedico espantildeol
21 VELA SAacuteNCHEZ AJ Gestacioacuten por encargo tratamientohellip (op cit) 22 Comiteacute de Bioeacutetica de Espantildea Informe sobre los aspectos eacuteticos y juriacutedicos de la maternidad subrogada
2017 pp 23-24 [consulta 03 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpassetscomitedebioeticaesfilesdocumentacionesinforme_comite_bioetica_aspectos_eticos_juridi
cos_maternidad_subrogada002pdf
12
47 Las sanciones penales
Resulta llamativo el hecho de que a pesar de que la gestacioacuten por sustitucioacuten estaacute
considerada como un contrato nulo de pleno derecho en nuestro ordenamiento juriacutedico
el mismo no preveacute sancioacuten alguna al menos no de manera especiacutefica Es maacutes la ley
142006 no contiene mencioacuten de ninguacuten tipo a esta praacutectica entre los artiacuteculos de la ley
que regulan las infracciones y sanciones de la norma Para CALVO CARAVACA y
CARRASCOSA GONZAacuteLEZ la LTRHA no es una ldquonorma de policiacuteardquo pues hay
excepciones a la misma y de igual forma acusan a otros autores de tratar el derecho
espantildeol como algo perfecto y con aplicacioacuten asegurada pase lo que pase Los dos autores
recalcan lo ligada que estaacute la ley 142006 al art 94 CC23 ademaacutes de la imposibilidad que
hay para aplicarla a los casos en los que la filiacioacuten se haya determinado en el extranjero
y se pretenda reconocer en Espantildea pues recuerdan que prima la cuestioacuten de validez
extraterritorial de decisiones24
Sin embargo tambieacuten nos queda el recurso de aquello establecido en el aacutembito
del derecho penal aacutembito en el que nos centraremos Pues bien asiacute como en otros paiacuteses
la GS se trata como una cuestioacuten prohibida de forma expliacutecita a nivel penal en Espantildea
no es algo con una resolucioacuten tan clara Si nos remitimos al Coacutedigo Penal (en adelante
CP) maacutes concretamente a su Tiacutetulo XII relativo a los delitos contra las relaciones
familiares en su Capiacutetulo II sobre la suposicioacuten de parto y de la alteracioacuten de la
paternidad estado o condicioacuten del menor se recogen tres artiacuteculos del 220 al 222 que
se pueden vincular con la problemaacutetica de la gestacioacuten por sustitucioacuten
Habremos de partir de la determinacioacuten del bien juriacutedico protegido por estos
artiacuteculos Por un lado debemos considerar la existencia de una contraprestacioacuten
econoacutemica exigida para la entrega del recieacuten nacido y por el otro lado la guarda
adopcioacuten o acogimiento del tipo De esta forma podemos entrever que lo protegido no es
otra cosa que la dignidad del infante al verse sometido al traacutefico mercantil y ser tratado
como un mero objeto cosa o mercanciacutea Otra cuestioacuten seriacutea dilucidar si la dignidad se ve
damnificada sea gratuito u oneroso el contrato y a opinioacuten de CARRASCO ANDRINO
la dignidad del infante se ve afectada medie o no una contraprestacioacuten econoacutemica
recalcando incluso que esa compensacioacuten econoacutemica en la entrega manifiesta una mayor
depreciacioacuten de la vida humana pues se la cuantifica con una cantidad monetaria
mercantilizaacutendola Tambieacuten a nivel internacional hay manifestaciones al respecto el
Convenio de Derechos del Nintildeo (en adelante CDN) establece que los Estados han de
tomar las medidas necesarias para evitar la venta o trata de nintildeos sea cual fuere el fin25
Con todo la autora considera que el bien juriacutedico protegido en estos tres artiacuteculos del
23 ldquoLa determinacioacuten y el caraacutecter de la filiacioacuten por naturaleza se regiraacuten por la ley de la residencia habitual
del hijo en el momento del establecimiento de la filiacioacuten A falta de residencia habitual del hijo o si esta
ley no permitiere el establecimiento de la filiacioacuten se aplicaraacute la ley nacional del hijo en ese momento Si esta ley no permitiere el establecimiento de la filiacioacuten o si el hijo careciere de residencia habitual y de
nacionalidad se aplicaraacute la ley sustantiva espantildeola En lo relativo al establecimiento de la filiacioacuten por
adopcioacuten se estaraacute a lo dispuesto en el apartado 5rdquo Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se
publica el Coacutedigo Civil BOE nuacutem 206 de 25 de julio de 1889 24CALVO CARAVACA L CARRASCOSA GONZAacuteLEZ J (2015) Gestacioacuten por sustitucioacuten y derecho
internacional privado Maacutes allaacute del Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Cuadernos de Derecho Transnacional [en liacutenea] 7(2) pp 58-59 ISSN 1989-4570 [consulta 03 ndash mayo
ndash 2021] Disponible en wwwuc3mescdt 25 Cfr del artiacuteculo 35 del Instrumento de Ratificacioacuten de la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo
adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989
13
Coacutedigo Penal tiene que ser la filiacioacuten legal en relacioacuten con las relaciones familiares del
menor26
Por otra parte se ha de analizar el sujeto activo en esta cuestioacuten Si atendemos a
lo establecido en los tres artiacuteculos anteriormente citados se trata de un delito que puede
ser cometido por los ascendientes naturales del nintildeoa los adoptivos o un tercero
Ademaacutes se destaca el hecho de que es un delito con participacioacuten necesaria de un segundo
sujeto pues ademaacutes de los ascendientes naturales se necesita siempre de una segunda
persona o personas a las que entregar el recieacuten nacido Se establecen asiacute como coautores
del mismo delito el que lo entrega y el que lo recibe27
En el art 221 se equipara al receptor con el intermediario poniendo esta segunda
figura sea cual fuere su funcioacuten o grado de intervencioacuten al nivel de la persona que
participa activamente en este delito Ademaacutes trata las figuras de los establecimientos
guarderiacuteas etc doacutende se recojan los infantes imponiendo pena de inhabilitacioacuten especial
y clausura temporal o definitiva de los locales Tambieacuten el art 222 contempla sancioacuten
para determinadas figuras estas son
ldquoEl educador facultativo autoridad o funcionario puacuteblico que en el ejercicio de
su profesioacuten o cargo realice las conductas descritas en los dos artiacuteculos anteriores
incurriraacute en la pena en ellos sentildealada y ademaacutes en la de inhabilitacioacuten especial
para empleo o cargo puacuteblico profesioacuten u oficio de dos a seis antildeos
A los efectos de este artiacuteculo el teacutermino facultativo comprende los meacutedicos
matronas personal de enfermeriacutea y cualquier otra persona que realice una
actividad sanitaria o socio-sanitariardquo
Se trata de un agravante del sujeto activo cuando el papel es desempentildeado por
figuras que forman parte de los organismos puacuteblicos y ostentan una posicioacuten con poder o
responsabilidad a tenor de su cargo
Tras el anaacutelisis del sujeto activo en la conducta delictiva pasamos a sus requisitos
Los elementos baacutesicos e imprescindibles se componen de la entrega de un menor la
elusioacuten de procedimientos especiacuteficos una finalidad determinada y que exista una
compensacioacuten econoacutemica en el proceso Para un anaacutelisis maacutes detallado de estos
requisitos contamos con las consideraciones de VILLA SIEIRO28 asiacute
-En la entrega no es necesario un robo anterior del infante tan solo se requiere
que las personas involucradas actuacuteen fuera de lo establecido en las leyes Que tengan una
conducta criminal
-Con la elusioacuten de los procedimientos especiacuteficos se requiere complementar el CP
con otras normas juriacutedicas como lo establecido en el Coacutedigo Civil en lo relativo a la
filiacioacuten o la Ley de Enjuiciamiento Civil entre otras
26 CARRASCO ANDRINO Mordf M (2010) Proteccioacuten penal de la filiacioacuten Revista Electroacutenica de Ciencia
Penal y Criminologiacutea [en liacutenea] 6 pp 19-20 ISSN 1695-0194 [consulta 14 ndash mayo ndash 2021] Disponible
en httpcriminetugresrecpc12recpc12-06pdf 27 Ibid p 21 28 VILLA SIEIRO SV Mujer sujeto u objeto de derechos reproductivos Derechos de los menores y
maternidad por sustitucioacuten [en liacutenea] Tirant lo Blanch 2019 Capiacutetulo XVII [consulta 14 ndash mayo ndash 2021]
Disponible en httpswww-tirantonline-
comaccedysudcestoldocumentoshow7627864index=5amplibrodoctrina=16169ampgeneral=derecho+pen
al+espaC3B1olampsearchtype=substring
14
-La finalidad determinada busca una relacioacuten anaacuteloga a la de la filiacioacuten y esto
solo se puede lograr mediante actos dolosos pues se requiere la voluntad de aquellos que
reciben al menor de establecer esta relacioacuten anaacuteloga y asumir los correspondientes
deberes
-La existencia de una compensacioacuten econoacutemica exige determinar queacute se entiende
como tal No todas las formas de gestacioacuten por sustitucioacuten implican que medie una
contraprestacioacuten asiacute lo vimos con la modalidad altruista sin embargo incluso en estos
modelos muchas veces existe un factor monetario de asumir los gastos de la madre
gestante El problema radica en delimitar si esos gastos pueden ser asociados como una
compensacioacuten econoacutemica por la gestacioacuten o no y esto obliga a estudiar cada caso de forma
uacutenica y detallada algo que resta eficiencia
Ya respecto del desarrollo del delito la opinioacuten mayoritaria radica en la
consideracioacuten de que se trata de un delito de mera actividad pues se realiza con la entrega
del menor a cambio de una compensacioacuten econoacutemica aunque no es necesario que el pago
se haya realizado efectivamente basta con que se hubiera pactado Esto supone que la
entrega debe realizarse motivada por una promesa de iacutendole econoacutemica aunque reitero
no tiene por queacute verse realizada29
En resumidas cuentas y empleando el anaacutelisis de HERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ
como base vemos que aunque los artiacuteculos del CP 220 a 222 tipifican la suposicioacuten de
un parto la modificacioacuten de la filiacioacuten o la entrega del recieacuten nacido mediando
compensacioacuten econoacutemica en lo que respecta a la gestacioacuten por sustitucioacuten esta solo
podriacutea encuadrarse en estos artiacuteculos si lo realizado por la gestante y comitentes pudiera
incluirse en el tipo previsto30
Asiacute tras el anaacutelisis de la norma si bien es cierto que los artiacuteculos del Coacutedigo Penal
podriacutean emplearse en casos de GS habriacutea que hacer un estudio detallado de cada uno para
ver si pueden ser incluidos ahiacute Nuestro ordenamiento juriacutedico no contempla una sancioacuten
especiacutefica para esta praacutectica lo que da a entender que puede llevarse a cabo muy a pesar
de la nulidad de pleno derecho que establece la ley 142006
Ahora bien a tenor de nuestro caso en ninguacuten momento se establece que se
hubiera pactado una compensacioacuten econoacutemica especiacutefica por la gestacioacuten de la criatura
tan solo se habla de ldquogastos del tratamiento de la reproduccioacuten asistidardquo asiacute que habriacutea
que desglosarlos y analizar en queacute consisten exactamente esos gastos cuaacutel es la suma
exacta de los mismos para ver si es posible encuadrarla dentro de los artiacuteculos Aunque
nada nos da pie a considerar que la contraprestacioacuten involucrada se pueda considerar
como comercial es maacutes nos induce a englobarla dentro de la modalidad altruista
Tambieacuten atendiendo a las consideraciones de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial
en concreto a su artiacuteculo 232 la jurisdiccioacuten espantildeola conoceraacute de los delitos realizados
en otro territorio siempre y cuando los criminales sean de origen espantildeol o extranjeros
con la nacionalidad espantildeola pero eso siacute se requiere que el hecho sea punible en el lugar
de ejecucioacuten En nuestro caso la gestacioacuten y nacimiento del nintildeo ocurre en Grecia y en
ninguacuten momento lo expuesto en los antecedentes de hecho nos hace pensar que no se
29CARRASCO ANDRINO Mordf M Proteccioacuten penal (op cit) pp 25-26 30HERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ A (2014) Determinacioacuten de la filiacioacuten de los nacidos en el extranjero
mediante gestacioacuten por sustitucioacuten iquestHacia una nueva regulacioacuten legal en Espantildea Cuadernos de Derecho
Transnacional [en liacutenea] 6(2) p 152 ISSN 1989-4570 [consulta 14 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpwwwuc3mescdt
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cumplen los requisitos estipulados por ese paiacutes31 La uacutenica informacioacuten que se nos facilita
es la referente al factor econoacutemico y es esa informacioacuten la que indica que se trata de una
gestacioacuten altruista acorde a la legislacioacuten griega Para con lo que atantildee al art 220 en
relacioacuten con la modificacioacuten de la filiacioacuten no seriacutea vaacutelida su aplicacioacuten por este principio
de territorialidad pues la GS altruista en Grecia tal y como ya se ha dicho es legal Por
tanto el contrato no resultariacutea punible en Grecia y con todo el CP no podriacutea sancionar el
convenio
Diferente resulta el poder aplicar el art 221 CP dado que el mismo recoge en su
segundo punto una previsioacuten para las entregas realizadas en el extranjero A pesar de esto
el artiacuteculo exige de la existencia de una compensacioacuten econoacutemica y ya se ha aclarado con
anterioridad que la contraprestacioacuten tiene la mera intencioacuten de sufragar los gastos de la
gestante a tenor del proceso Por ello pese a las analogiacuteas entre lo establecido en el
artiacuteculo y los contratos de gestacioacuten por sustitucioacuten en nuestro caso no se puede entender
que exista una compensacioacuten por la entrega del nintildeo sino que el dinero involucrado tiene
el objetivo de cubrir a la mujer gestante
31 Vid la Ley 30892002 y la Ley 33052005 griegas
16
5 LA INSCRIPCIOacuteN REGISTRAL DEL MENOR
Como ya se ha mencionado con anterioridad los contratos de gestacioacuten por
sustitucioacuten son considerados nulos de pleno derecho en Espantildea sin embargo y en palabras
de NUNtildeO GOacuteMEZ ldquoen el caso espantildeol nos encontramos ante un limbo juriacutedico en el
que la legislacioacuten el Ministerio Fiscal y la jurisprudencia del Tribunal Supremo
desautorizan la validez de los contratos pero la Direccioacuten General de los Registros y del
Notariado perteneciente al Ministerio de Justicia las diferentes empresas
comercializadoras y los comitentes desoyen las mismasrdquo32
Asiacute lo reitera tambieacuten el Comiteacute de Bioeacutetica de Espantildea pues ldquoel Derecho espantildeol
no ofrece una respuesta uniforme con respecto a la inscripcioacuten de la filiacioacuten de los hijos
habidos de este modo Existe una diversidad de posiciones entre la Direccioacuten General de
los Registros y del Notariado y el Tribunal Supremo que genera inseguridad juriacutedica para
las partes afectadas especialmente para los hijosrdquo33
En esto radica el principal problema de la GS en Espantildea que sea de facto ilegal
pero que de todas formas se siga recurriendo a esta viacutea internacional y no se deacute una
respuesta clara ni unificada a la hora de tratar con la praacutectica Ademaacutes del problema que
conlleva el intereacutes superior del menor fruto del contrato pues habremos de dilucidar queacute
es lo maacutes conveniente para el infante y procurar la proteccioacuten de sus derechos y de su
persona
En cuanto a lo establecido en el aacutembito de derecho internacional privado en lo
referente a las filiaciones determinadas en el extranjero recogidas en alguacuten otro Registro
si se pretende que se reconozcan tambieacuten en el Registro espantildeol se tendraacuten en cuenta los
artiacuteculos 23 de la Ley del Registro Civil (en adelante LRC) los artiacuteculos 81 86 y 88 del
Reglamento del Registro Civil (en adelante RRC) y el artiacuteculo 323 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) Para que esa filiacioacuten pueda ser reconocida en
nuestro paiacutes debe cumplir con lo siguiente el documento extranjero debe haber sido
aprobado por una autoridad extranjera y debe haber seguido los requisitos necesarios para
ser considerado como ldquodocumento puacuteblicordquo (art 323 LEC) el documento debe haber
sido supervisado por autoridad puacuteblica equivalente a la espantildeola el documento debe estar
acompantildeado por una legalizacioacuten (art 88 RRC) y una traduccioacuten (art 86 RRC) y el acto
contenido en el documento ha de ser un acto vaacutelido pues solo esos pueden acceder al
Registro civil espantildeol34
Ademaacutes dado que multitud de juristas clamaban por un cambio en la Ley de
Registro Civil como se comprueba con la oposicioacuten de Calvo Caravaca y Carrascosa
Gonzaacutelez el 21 de julio de 2011 se aproboacute la Ley 202011 del Registro Civil sin haber
llegado todaviacutea a entrar en vigor en la fecha del caso que nos ocupa Aunque esta nueva
ley no hace una referencia concreta a la inscripcioacuten de la filiacioacuten de los nacidos de
convenios de una gestacioacuten por sustitucioacuten en el extranjero sus disposiciones podriacutean
aplicarse para el momento en el que se diera una solicitud de acceso al Registro Civil
espantildeol de los documentos emitidos en el extranjero en los que se determine la filiacioacuten
de esos menores Respecto del art 95 de esta Ley se establece que los documentos
32 NUNtildeO GOacuteMEZ L Maternidades SA El negocio de los vientres de alquiler Madrid Catarata 2020
ISBN 978 84 9097 954 9 33 Comiteacute de Bioeacutetica de Espantildea Informe sobre los aspectoshellip (op cit) p 3 34 HERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ A Determinacioacuten de la filiacioacutenhellip (op cit) p 155
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extranjeros han de presentarse al Registro Civil traducidos y legalizados asiacute como el art
96 dispone que las resoluciones judiciales extranjeras habraacuten de ser firmes y definitivas
Empero la ley mantiene una exigencia la necesidad de compatibilidad del
documento extranjero con el ordenamiento juriacutedico espantildeol Este requisito supone que la
ley no altera el fondo del asunto de la inscripcioacuten al respecto de la gestacioacuten por
sustitucioacuten35 ya que el exigir una coincidencia del orden puacuteblico espantildeol con la
inscripcioacuten de los documentos extranjeros causaraacute la denegacioacuten de la inscripcioacuten tal y
como considera el Tribunal Supremo36 y que en adelante trataremos
51 La defensa de la inscripcioacuten del menor por la Direccioacuten General de los Registros y
del Notariado de 2009 y 2010
Todo inicia a partir del alumbramiento de dos gemelos en California
considerando como padres de los mismos a un matrimonio de hombres espantildeoles y siendo
la madre bioloacutegica una mujer norteamericana la comitente del contrato El problema
surge a partir del momento en el que los hombres solicitan ante el Registro Civil Consular
de Los Aacutengeles la inscripcioacuten de nacimiento de los gemelos y adjuntan como
documentacioacuten los certificados de nacimiento de los menores entre otros A pesar de las
pretensiones de los varones el Encargado del Registro deniega su solicitud a tenor de lo
establecido en la legislacioacuten espantildeola ya que el contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten a
partir del cual se habiacutean engendrado los nintildeos es contrario a derecho aludiendo a la citada
Ley 142006 en concreto a su art 10 a modo de justificacioacuten
Sin embargo los hombres no aceptan la negativa y plantean un recurso frente a la
resolucioacuten del Encargado del Registro consular recurso que resultoacute estimado por la
DGRN acordando asiacute la inscripcioacuten del nacimiento de los menores y la doble filiacioacuten
paterna a partir de la Resolucioacuten de 18 de febrero de 2009
La Resolucioacuten del 2009 manifiesta que la cuestioacuten con este caso no es queacute derecho
resulta aplicable sino que se trata de una ldquovalidez extraterritorial de decisionesrdquo Se
comienza a tratar el asunto con el anaacutelisis de las posibles viacuteas de inscripcioacuten de un
nacimiento extranjero en concreto la declaracioacuten de nacimiento y la certificacioacuten del
Registro civil extranjero empleando para ello las anteriormente citadas reglas del derecho
internacional privado espantildeol La DGRN entendioacute que el control de legalidad debe pasar
por comprobar que el documento puacuteblico extranjero sea funcional al mismo nivel que un
documento puacuteblico espantildeol que se emplee para desempentildear la misma funcioacuten esto en
cuanto a los artiacuteculos 81 y 85 del RRC Asiacute el control de legalidad que busca el art 23
LRC se basa en que el Encargado del Registro civil espantildeol se limite a registrar una
filiacioacuten juriacutedica determinada legalmente conforme a una vigente legislacioacuten extranjera37
Por tanto se busca dar eficacia a una resolucioacuten extranjera cuyo origen radica en una
decisioacuten judicial previa que establece una relacioacuten de filiacioacuten excluyendo a la madre
35 El profesor De Verda y Beamonte coincide con la idea de que esta ldquonuevardquo ley no altera los teacuterminos de
la cuestioacuten debido a la necesidad de la compatibilidad con las normas espantildeolas DE VERDA Y
BEAMONTE JR (2016) Notas sobre la gestacioacuten por sustitucioacuten en el Derecho espantildeol Actualidad
juriacutedica iberoamericana [en liacutenea] 4 p 6 ISSN 2386-4567 [consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=5415107 36 SAacuteNCHEZ JORDAacuteN Mordf E (2020) La necesaria doble aproximacioacutenhellip (op cit) pp 141-142 37 VELA SAacuteNCHEZ AJ Gestacioacuten por encargo tratamientohellip (op cit)
18
gestante Para HEREDIA CERVANTES todas estas consideraciones derivan en una
consecuencia a su entender evidente
ldquoen la medida en que la inscripcioacuten registral basa su existencia en la resolucioacuten
judicial o por decirlo de otro modo en la medida en que la inscripcioacuten se limita a
plasmar una determinada realidad juriacutedica ndashen concreto una relacioacuten de filiacioacuten
establecida previamente ante una autoridad judicial extranjerandash el reconocimiento
de la decisioacuten judicial se convierte en un traacutemite previo e imprescindible para
lograr el acceso al registro espantildeol de tales relaciones de filiacioacuten O por
expresarlo de otro modo la existencia de una decisioacuten judicial y sobre todo su
contenido es el elemento esencial que nuestras autoridades registrales debiacutean
tener presente al decidir si permiten o no el acceso al registro de una relacioacuten de
filiacioacuten establecida en California Asiacute lo estipula el artiacuteculo 83 RRC un precepto
cuya finalidad es garantizar que siempre que el acto tenga su origen en la
resolucioacuten de una autoridad que interviene con caraacutecter constitutivo la inscripcioacuten
de dicho acto quede sometida al previo reconocimiento de la resolucioacuten judicial
de la que trae causardquo38
En lo referente a la norma de conflicto la Resolucioacuten de la DGRN del 2009
entiende que el art 81 RRC ldquoexcluye la utilizacioacuten de las normas espantildeolas de conflicto
de Leyes y en concreto la del art 94 del Coacutedigo Civil Por tanto tambieacuten excluye la
aplicacioacuten de la Ley sustantiva a la que tales normas de conflicto espantildeolas pudieran
conducir como la Ley 142006 de 26 mayo 2006 sobre teacutecnicas de reproduccioacuten humana
asistidardquo39 Al respecto de esto CALVO CARAVACA y CARRASCOSA GONZAacuteLEZ
subrayan que en cuanto a la regulacioacuten de las cuestiones de ldquoderecho aplicablerdquo las
normas de conflicto son aplicables de oficio pues son normas imperativas y asiacute lo indica
el artiacuteculo 126 CC Ademaacutes la DGRN se limita a clarificar que la norma de conflicto
sirve para determinar la Ley aplicable a las situaciones privadas internacionales no para
determinar si una decisioacuten extranjera tiene o no tiene efectos juriacutedicos en Espantildea40
Otro punto que toca la Resolucioacuten lo referente al orden puacuteblico internacional y
en concreto interesa aquello relativo al intereacutes superior del menor uno de sus argumentos
principales Lo relacionaron con el cumplimiento del artiacuteculo 3 CDN ya que impera a
que los menores queden al cuidado de personas que les aseguren proteccioacuten y cuidados
De nuevo los autores Calvo Caravaca y Carrascosa Gonzaacutelez aseguran que
ldquoEs claro que las personas que han manifestado con arreglo a lo previsto en el
Derecho de California su ldquoconsentimiento inicial a ser padresrdquo y han tomado
todas las precauciones atenciones y cuidados necesarios al efecto son personas
maacutes indicadas para ser considerados ldquopadresrdquo ante la Ley que la mujer que da a
luz a los nacidos que asumioacute su papel como mera parte en un contrato y que se
limitoacute a cumplir con las prestaciones asumidas en el mismo Este tratamiento legal
en relacioacuten con los ldquopadres por consentimientordquo sintoniza con el ldquointereacutes superior
38 HEREDIA CERVANTES I (2013) La Direccioacuten General de los Registros y del Notariado ante la
gestacioacuten por sustitucioacuten Anuario de Derecho Civil [en liacutenea] 66(2) pp 698-699 ISSN 0210-301X
[consulta 20 ndash mayo ndash 2021] Disponible en httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=4549917 39 Vid RDGRN 18 febrero 2009 Fundamento de Derecho II 40 CALVO CARAVACA L CARRASCOSA GONZAacuteLEZ J (2009) Gestacioacuten por sustitucioacuten y derecho
internacional privado Consideraciones en torno a la Resolucioacuten de la Direccioacuten General de los Registros
y del Notariado de 18 de febrero de 2009 Cuadernos de Derecho Transnacional [en liacutenea] 1(2) p 299
ISSN 1989-4570 [consulta 03 ndash mayo ndash 2021] Disponible en wwwuc3mescdt
19
del menorrdquo son los mejores padres bioloacutegicos que estos concretos menores
pueden tenerrdquo41
De esa forma la Resolucioacuten asegura que el riesgo que se asume de no inscribir al
menor en el Registro Civil es el privarle de su derecho fundamental a poseer una identidad
uacutenica y tratando de eludir eso decide primar el derecho del infante
Tras estos primero pasos dados en materia de inscripcioacuten de un menor nacido en
el extranjero y tras la emisioacuten de la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de
Valencia del 2010 la DGRN decidioacute cambiar su postura y ciertas consideraciones
iniciales mediante la publicacioacuten de la Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 sobre reacutegimen
registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Se trata de una
Instruccioacuten que facilita la inscripcioacuten en Espantildea de filiaciones derivadas de convenios de
gestacioacuten por sustitucioacuten que hubieren sido establecidas por una autoridad extranjera
siempre que al menos uno de los solicitantes sea espantildeol Los objetivos de esta Instruccioacuten
eran tanto dotar de plena proteccioacuten juriacutedica el intereacutes superior del menor como la
proteccioacuten de las mujeres que se prestan a dicha teacutecnica de reproduccioacuten renunciando a
sus derechos como madres
Ademaacutes la postura de la DGRN conllevoacute sendas criacuteticas doctrinales dado que se
entendiacutea que mediante esa Instruccioacuten resultariacutean vulneradas normas superiores tales
como el art 23 LRC o los arts 81 y 85 RRC Esto asiacute pues la doctrina interpretaba que
los preceptos resultariacutean modificados sin que hubiera competencia para poder hacerlo ya
que se permitiacutea la inscripcioacuten de filiaciones dadas en el extranjero mediante certificacioacuten
registral42
A pesar de la multitud de criacuteticas y de la oposicioacuten que recibioacute esta Instruccioacuten
ha servido como precedente de posteriores resoluciones de la DGRN ha sentado bases y
ha dictado doctrina
Respecto de la proteccioacuten del intereacutes superior del menor definido por la propia
Instruccioacuten como ldquoobjetivo esencialrdquo de la misma supone tratar otros aspectos con la
misma importancia
ldquoLos instrumentos necesarios para que la filiacioacuten tengan acceso al Registro Civil
espantildeol cuando uno de los progenitores sea de nacionalidad espantildeola como viacutea
de reconocimiento a efectos registrales de su nacimiento en segundo lugar la
inscripcioacuten registral en ninguacuten caso puede permitir que con la misma se dote de
apariencia de legalidad supuestos de traacutefico internacional de menores y en tercer
lugar la exigencia de que no se haya vulnerado el derecho del menor a conocer su
origen bioloacutegico seguacuten se expresa en el artiacuteculo 7 nuacutemero 1 de la Convencioacuten
sobre los Derechos del Nintildeo de 20 de noviembre de 1989 artiacuteculo 12 de la Ley
542007 de 28 de diciembre de Adopcioacuten Internacional asiacute como en Sentencia
del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1999rdquo43
41 Ibid p 312 42 HEREDIA CERVANTES I (2015) La inscripcioacuten de relaciones de filiacioacuten constituidas en el extranjero
mediante gestacioacuten por sustitucioacuten seis antildeos desperdiciados Boletiacuten del Ministerio de Justicia [en liacutenea]
ISSN 1989-4767 [consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en httpwwwmjusticiaesbmj 43 Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Recuperado de
httpwwwboeesboedias20101007pdfsBOE-A-2010- 15317pdf
20
De esta forma para VELA SAacuteNCHEZ la Instruccioacuten permite en aras del ldquointereacutes
superior del menorrdquo y sin procurar modificacioacuten legislativa (art 101 LTRHA) la
inscripcioacuten en nuestro Registro Civil de los menores nacidos mediante convenio de
gestacioacuten por sustitucioacuten siempre que sea en paiacuteses cuya normativa lo permita y teniendo
que ser por lo menos uno de los solicitantes de origen espantildeol y con la filiacioacuten juriacutedica
determinada por una resolucioacuten judicial firme extranjera44 No obstante en lo que a los
autores CALVO CARAVACA y CARRASCOSA GONZAacuteLEZ concierne esta
Instruccioacuten de la DGRN de 2010 fue completamente innecesaria pues la solucioacuten que
aportoacute al respecto la Resolucioacuten de la DGRN del 2009 resolviacutea a la perfeccioacuten estas
cuestiones45
Ya en lo que atantildee al segundo objetivo principal de la Instruccioacuten la proteccioacuten
de la mujer gestante habremos de acudir a las directrices que establecioacute en concreto a la
primera apartado tercero letra d) que dice asiacute ldquoQue no se ha producido una vulneracioacuten
del intereacutes superior del menor y de los derechos de la madre gestante En especial deberaacute
verificar que el consentimiento de esta uacuteltima se ha obtenido de forma libre y voluntaria
sin incurrir en error dolo o violencia y que tiene capacidad natural suficienterdquo Lo que se
pretende con esto es que la gestante goce de proteccioacuten y de libertad a la hora de tomar
sus decisiones que no se vulnere lo relativo al consentimiento informado Se le debe
garantizar plena informacioacuten del proceso riesgos consecuencias y una vez goce de toda
la informacioacuten y sin mediar ninguacuten tipo de coercioacuten ha de tomar una decisioacuten46
Ahora bien para asegurar la proteccioacuten de aquellos intereses la mentada
Instruccioacuten establece una serie de puntos considerados clave para CALVO CARAVACA
y CARRASCOSA GONZAacuteLEZ estos son la exigencia de una resolucioacuten judicial
extranjera sobre la filiacioacuten la exigencia de exequatur en Espantildea de la resolucioacuten judicial
extranjera la exigencia de reconocimiento incidental y su control y la decisioacuten del
Encargado en torno a la necesidad de exequatur por homologacioacuten judicial previa o de
reconocimiento incidental registral Ambos autores se muestran contrarios a estos
requisitos en concreto el de la exigencia de una resolucioacuten judicial extranjera que ha de
presentarse ante el Encargado de nuestro Registro pues mantienen que atentariacutea contra
la soberaniacutea de los demaacutes Estados extranjeros y tambieacuten el requerir una equivalencia
entre foros carece de sentido resulta inuacutetil47
Como broche a lo anterior cabriacutea hacer una extrapolacioacuten de lo establecido a
nuestro caso para ver si se hubiesen cumplido con los requisitos de la IDGRN que no
deja de ser lo aplicado hoy diacutea y por tanto si se hubiera aceptado la inscripcioacuten en base
a la misma48
44 VELA SAacuteNCHEZ AJ Gestacioacuten por encargohellip (op cit) p 113 45 CALVO CARAVACA L CARRASCOSA GONZAacuteLEZ J (2011) Notas criacuteticas en torno a la
Instruccioacuten de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado de 5 octubre 2010 sobre reacutegimen
registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Cuadernos de Derecho Transnacional [en liacutenea] 3 pp 248-255 ISSN 1989-4570 [consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpse-revistasuc3mesindexphpCDTarticleview1077 46 Se puede equiparar la situacioacuten a lo establecido por la Ley 412002 reguladora de la autonomiacutea del
paciente y de derechos y obligaciones en materia de informacioacuten y documentacioacuten cliacutenica en sus arts 4 5
y 8 47 CALVO CARAVACA L CARRASCOSA GONZAacuteLEZ J (2011) Notas criacuteticas en tornohellip (op cit)
p 261 48 GUILLIacuteN MARTIacuteNEZ M Acuerdo sobre un vientre de alquiler [en liacutenea] MARTIacuteNEZ-BUJAacuteN
PEacuteREZ C (tutor) Trabajo fin de grado Universidade da Coruntildea 2018 [consulta 21 ndash mayo ndash 2021]
Disponible en
21
De esta forma respecto del requisito que menciona Vela Saacutenchez de que al menos
uno de los solicitantes sea de origen espantildeol se ve cumplido Tanto la madre gestante
como la comitente y aportadora de oacutevulos son de origen espantildeol asiacute que por esa liacutenea se
cumple con lo requerido por la Instruccioacuten
En lo referente al requisito de la exigencia de una resolucioacuten judicial extranjera
sobre la filiacioacuten tambieacuten se realiza Ahora bien para asegurar este punto habremos de
acudir a la legislacioacuten griega para con la gestacioacuten por sustitucioacuten asiacute en dos de sus leyes
la Ley 30892002 y la Ley 33052005 se regula la cuestioacuten49 En dichas leyes se establece
la necesidad de una resolucioacuten judicial previa a la GS dictada por el tribunal de distrito
donde residen los comitentes y la gestante
Con lo anterior observamos que efectivamente nuestro supuesto de hecho cumple
con los requisitos establecidos por la IDGRN se ajusta a la legislacioacuten griega (la
gestacioacuten es altruista y es llevada a cabo por madre soltera que aporta sus oacutevulos) y asiacute
de acuerdo a este apartado la filiacioacuten del menor fruto de este convenido de gestacioacuten
por sustitucioacuten se inscribiriacutea en el Registro Civil espantildeol
52 La disidencia de los tribunales ante la inscripcioacuten registral del menor
La Resolucioacuten de la DGRN del 2009 fue recurrida por el Ministerio Fiscal y de
esta forma el Juzgado de Primera Instancia nordm 15 de Valencia dictoacute sentencia de 15 de
septiembre de 2010 En la sentencia aparece una revocacioacuten a la decisioacuten de la DGRN
fundamentada en la nulidad de la gestacioacuten por sustitucioacuten en nuestro ordenamiento
juriacutedico y por el principio de jerarquiacutea normativa50 pues se considera que el artiacuteculo 23
LRC tiene preferencia sobre los artiacuteculos 81 y 83 RRC
Ademaacutes para JIMEacuteNEZ MARTIacuteNEZ es llamativo que la sentencia referencie la
posibilidad de que los dos hombres puedan lograr un resultado igual si emplearen otros
mecanismos legales que contempla el ordenamiento juriacutedico espantildeol La autora considera
que la alusioacuten se refiere a la reclamacioacuten de paternidad que podriacutea presentar uno de los
varones por haber aportado su material geneacutetico apoyaacutendose en lo recogido en la Ley
142016 en su art 103 para luego presentar un procedimiento de adopcioacuten para
reconocer a su pareja como segundo progenitor Al respecto de la adopcioacuten Jimeacutenez
Martiacutenez considera que ldquono obstante yo creo que a pesar de que el resultado sea el mismo
las viacuteas para lograrlo no tienen comparacioacuten en la medida que mientras que en el contrato
de gestacioacuten por sustitucioacuten se estaacute pactando sobre la capacidad de procreacioacuten de una
mujer en el procedimiento de adopcioacuten el recieacuten nacido es hijo de la madre quieacuten en
uacuteltima instancia puede negarse a prestar el asentimiento con lo que no se produciriacutea tal
adopcioacutenrdquo51
httpsrucudcesdspacebitstreamhandle218323467GuillinMartinez_Melanie_TFG_2018pdfsequenc
e=2ampisAllowed=y 49 LAMM E Gestacioacuten porhellip (op cit) 50 Vid el artiacuteculo 93 de la Constitucioacuten Espantildeola seguacuten el cual ldquoLa Constitucioacuten garantiza el principio de
legalidad la jerarquiacutea normativa la publicidad de las normas la irretroactividad de las disposiciones
sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales la seguridad juriacutedica la responsabilidad
y la interdiccioacuten de la arbitrariedad de los poderes puacuteblicosrdquo 51 JIMEacuteNEZ MARTIacuteNEZ M J (2012) La inscripcioacuten de la filiacioacuten derivada de la gestacioacuten por
sustitucioacuten problemas actuales Anuario Facultad de Derecho de la Universidad de Alcalaacute [en liacutenea] 5
22
Una nueva sentencia concuerda con lo establecido por la dictada en el Juzgado de
Primera Instancia nordm 15 de Valencia anteriormente comentada acerca de dejar sin efecto
la Inscripcioacuten emanada de la DGRN respecto de los menores californianos y la gestacioacuten
por sustitucioacuten
Como los antecedentes del caso ya los conocemos pues han sido narrados con
anterioridad ponemos el foco directamente sobre los fundamentos de derecho de esta
nueva sentencia de 23 de noviembre de 2011 a partir de los cuales obtenemos la siguiente
serie de consideraciones
-Se vuelve a incidir en la jerarquiacutea normativa establecida por el art 93 CE pues
en virtud de la misma ni el art 81 RRC ni el art 85 RRC pueden contravenir lo establecido
por el art 23 LRC y a la propia sentencia me remito ldquoni el artiacuteculo 85 del Reglamento
del Registro Civil ni tampoco el artiacuteculo 81 de la misma norma aprobada por Decreto do
14 de noviembre de 1958 pueden ser invocados para contrariar los dispuesto con claridad
por el precepto legal transcrito en virtud del principio de jerarquiacutea normativa reconocido
en el artiacuteculo 9-3 de la Constitucioacutenrdquo52
-Se reitera la nulidad de pleno derecho de los contratos de gestacioacuten por
sustitucioacuten de lo que se deduce que no podraacuten aplicarse en ninguacuten caso las leyes
extranjeras o las decisiones o resoluciones judiciales que no sean liacutecitas en Espantildea53
-Respecto de la proteccioacuten del intereacutes superior del menor la sentencia niega que
esta alegacioacuten pueda dar cabida a una filiacioacuten que derive de un contrato considerado
nulo de pleno derecho por nuestro ordenamiento juriacutedico54 por tanto no puede servir
como la justificacioacuten de un quebrantamiento de las leyes Tambieacuten afirma la sentencia
que ldquotambieacuten podriacutea defenderse que la prohibicioacuten de la gestacioacuten por sustitucioacuten
persigue al menos en abstracto la defensa del intereacutes de los menores pues como se ha
dicho pretende impedir que la vida humana sea objeto del comerciordquo
En conclusioacuten la SAP Valencia de 2011 se decanta por rechazar la praacutectica de la
gestacioacuten por sustitucioacuten y en no hacer concesiones escudaacutendose en el intereacutes superior
del infante le rebate los argumentos a la DGRN y se muestra tajante en su postura
Ya en lo que atantildee al Tribunal Supremo (tambieacuten TS) en su Sentencia de 6 de
febrero de 2014 se desestima el recurso de casacioacuten interpuesto contra la SAP de Valencia
de 2011 por parte de los demandantes Ellos buscaban inscribir a los menores
californianos como sus propios hijos y en contraposicioacuten a eso mismo se pretendiacutea
cancelar la inscripcioacuten de los menores en el Registro Civil espantildeol Asiacute el hecho de
cancelar la filiacioacuten de los infantes se sostiene sobre una serie de fundamentos juriacutedicos
pp 374-375 ISSN 1888-3214 [consulta 20 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpsebuahuahesdspacehandle1001713801 52 SAP Valencia 8262011 de 23 de noviembre de 2011 [ECLI ES APV 2011 5738] 53 VELARDE DacuteAMIL Y (2012) Comentario a la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia nuacutem 9492011 826 23-11-2011 No inscripcioacuten en el Registro Civil de los menores nacidos mediante gestacioacuten
por sustitucioacuten Revista sobre la infancia y la adolescencia [en liacutenea] 3 pp 62-65 ISSN 2174- 7210
[consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=5074814 54 VELA SAacuteNCHEZ A J De nuevo sobre la regulacioacuten del convenio de gestacioacuten por sustitucioacuten o de
maternidad subrogada en Espantildea A propoacutesito de la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de
23 de noviembre de 2011 En Diario La Ley nuacutem 7815 Seccioacuten Doctrina [en liacutenea] 2012 marzo 9
[consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpsdiariolaleylaleynextescontentDocumentoRelacionadoaspxparams=H4sIAAAAAAAEAMtMS
bF1CTEAAkNzS2MzE7Wy1KLizPw827DM9NS8klS1xKTi_JzSktTQokzbkKLSVABhjSNYMQAAAA
==WKE
23
expuestos a lo largo de la sentencia que seraacuten analizados a continuacioacuten en relacioacuten a lo
maacutes interesante para con nuestro caso
Teniendo en cuenta que las regulaciones actuales no contemplan la filiacioacuten
bioloacutegica como fuente exclusiva el determinarla por procesos diferentes no supone una
vulneracioacuten automaacutetica del ordenamiento juriacutedico espantildeol Empero en nuestro
ordenamiento juriacutedico y en los similares se acepta por el Tribunal que los avances en las
teacutecnicas alternativas de reproduccioacuten vulneran la dignidad de la mujer gestante y del nintildeo
Se habla de la mercantilizacioacuten de la gestacioacuten y de la filiacioacuten se entiende que existe
una ldquocosificacioacutenrdquo de la mujer gestante y del nintildeo intriacutenseca a este proceso y es esta
mercantilizacioacuten55 la que permite que la necesidad econoacutemica de muchas mujeres sea
explotada en beneficio de una ciudadaniacutea con mayor poder adquisitivo establecieacutendose
unas filiaciones totalmente inalcanzables para el grueso de la poblacioacuten56
Al respeto al orden puacuteblico internacional espantildeol en el reconocimiento de
decisiones extranjeras y su desobediencia por parte de los convenios de GS el propio
Tribunal expone que no ha de tratarse de un conflicto de leyes sino que el problema atantildee
al reconocimiento de actos juriacutedicos extranjeros De este modo establece que ldquohay que
resolver si esa decisioacuten de autoridad puede ser reconocida y desplegar sus efectos en
concreto la determinacioacuten de la filiacioacuten a favor de los hoy recurrentes en el sistema
juriacutedico espantildeolrdquo57 El haber otorgado la filiacioacuten a los ciudadanos espantildeoles que han sido
parte de la GS resulta contrario al orden puacuteblico espantildeol por ldquoresultar incompatible con
normas que regulan aspectos esenciales de las relaciones familiares en concreto de la
filiacioacuten inspiradas en los valores constitucionales de dignidad de la persona respeto a
su integridad moral y proteccioacuten de la infanciardquo58 De esta forma la filiacioacuten se considera
contraria a la prevista en el art10 LTRHA y por tanto incompatible con el orden puacuteblico
lo que impide el reconocimiento de la decisioacuten registral extranjera59
En lo relativo al intereacutes superior del menor la sentencia lo cataloga como ldquoun
concepto juriacutedico indeterminadordquo60 Como uno de los argumentos de la pareja de hombres
fue el beneficio que supondriacutea para el menor el estar con ellos dado que ellos habiacutean sido
quienes promovieron su procreacioacuten y deseaban de su filiacioacuten El Tribunal rebatioacute ese
argumento exponiendo que ldquola aplicacioacuten del principio de la consideracioacuten primordial del
intereacutes superior del menor ha de hacerse para interpretar y aplicar la ley y colmar sus
lagunas pero no para contrariar lo expresamente previsto en la mismardquo61 y que ldquoel
establecimiento de una filiacioacuten que contradiga los criterios previstos en la ley para su
determinacioacuten supone tambieacuten un perjuicio para el menorrdquo62
Tambieacuten los recurrentes afirmaron que la identidad uacutenica del menor es un derecho
que ha sido vulnerado al no aceptarse la filiacioacuten establecida en California pero el
Tribunal una vez maacutes niega este planteamiento en base a que ldquoen el caso aquiacute enjuiciado
55 Lo que aquiacute resulta llamativo es que en la redaccioacuten no se ha tenido en cuenta la modalidad de gestacioacuten
altruista pues se habla en todo momento de mercantilizacioacuten y opciones econoacutemicas 56 JIMEacuteNEZ MUNtildeOZ J (2014) Denegacioacuten de la inscripcioacuten de la filiacioacuten determinada por la celebracioacuten
de un contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten Comentario a la STS 8352013 de 6 de febrero de 2014 (RJ
2014 736) Revista bolivariana de derecho [en liacutenea] 18 pp 412-418 ISSN 2070-8157 [consulta 21 ndash
mayo ndash 2021] Disponible en httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=4766477 57 Vid FD 32 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 [ECLIESTS2014247] 58 Vid FD 310 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 59 JIMEacuteNEZ MUNtildeOZ J (2014) Denegacioacuten de la inscripcioacutenhellip (op cit) p 414 60 Vid FD 53 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 61 Vid FD 56 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 62 Vid FD 58 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014
24
los menores no tienen vinculacioacuten efectiva con Estados Unidos puesto que los
recurrentes acudieron a California solo porque alliacute era posible concertar un contrato de
gestacioacuten por sustitucioacutenrdquo y de esta forma ldquono existe un riesgo real de vulneracioacuten de una
identidad uacutenicardquo63
El derecho al respeto de la vida privada y familiar reconocido en el art 8 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos (tambieacuten CEDH) tampoco es vulnerado con la
denegacioacuten de la inscripcioacuten pues reuacutene los dos requisitos que la justifican en base a lo
establecido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (tambieacuten TEDH) en la
sentencia de 28 de junio de 2007 caso Wagner y otro contra Luxemburgo asiacute estaacute
prevista en la ley ya que esta exige que en el reconocimiento de decisiones de autoridades
extranjeras se respete el orden puacuteblico internacional y es necesaria en una sociedad
democraacutetica puesto que protege el propio intereacutes del menor tal como es concebido por
el ordenamiento juriacutedico y otros bienes juriacutedicos de trascendencia constitucional como
el respeto a la dignidad e integridad moral de la mujer gestante evitar la explotacioacuten de
necesidad en que pueden encontrarse mujeres joacutevenes en situacioacuten de pobreza o impedir
la mercantilizacioacuten de la gestacioacuten y de la filiacioacuten64
Por uacuteltimo en relacioacuten con el argumento de la desproteccioacuten en la que los menores
se veriacutean sumidos dice JIMEacuteNEZ MUNtildeOZ que ldquola proteccioacuten de los menores no puede
lograrse aceptando acriacuteticamente las consecuencias del contrato de gestacioacuten por
sustitucioacuten tal como fueron aceptadas por las autoridades de California con base en la
legislacioacuten de dicho estado que admite el contrato oneroso de gestacioacuten por sustitucioacuten
y que la filiacioacuten quede determinada a favor de quienes realizan el encargo La proteccioacuten
ha de otorgarse a dichos menores partiendo de las previsiones de las leyes y convenios
aplicables en Espantildea y de la jurisprudencia que los interpreta y aplica tomando en
consideracioacuten su situacioacuten actual65rdquo
Ademaacutes y para concluir habraacute de tenerse en cuenta que al respecto de la
sentencia tenemos multitud de opiniones en contra y eso sin incluir los propios votos
particulares de la sentencia (que muestran gran ahiacutenco en contravenir lo acordado por
mayoriacutea) Estaacute el profesor HEREDIA CERVANTES para quien se ignora que el intereacutes
superior del menor es precisamente eso superior y que no puede ser interpretado ni
ponderado en el mismo plano que el resto de valores o derechos que concurran en el
supuesto el Tribunal antepone ldquola dignidad del menorrdquo al reconocimiento de su
filiacioacuten por parte de nuestras autoridades registrales y por tanto a su posible desamparo
o el segundo gran error de la STS estriba en su incorrecta construccioacuten de la claacuteusula de
orden puacuteblico internacional en este aacutembito Por lo pronto la sentencia olvida que el control
del orden puacuteblico tal y como el propio TS ya ha proclamado en otras ocasiones no se
realiza respecto de una determinada institucioacuten sino respecto de los efectos que supondriacutea
la inscripcioacuten del concreto documento extranjero en Espantildea66 El autor se muestra como
firme opositor de la sentencia
Tampoco se puede obviar el plano internacional ya que poco despueacutes de dictarse
la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014 el TEDH resolvioacute de unos
63 Vid FD 59 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 64 Vid FD 510 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 65 JIMEacuteNEZ MUNtildeOZ J (2014) Denegacioacuten de la inscripcioacutenhellip (op cit) p 417 66 HEREDIA CERVANTES I (2021) El Tribunal Supremo y la gestacioacuten por sustitucioacuten croacutenica de un
desencuentro El Notario del siglo XXI [en liacutenea] 96 (54) [consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpswwwelnotarioesindexphpeditorial3716-el-tribunal-supremo-y-la-gestacion-por-
sustitucioncronica-de-un-desencuentro
25
asuntos similares el 26 de junio de 2014 los asuntos Mennesson y Labassee contra
Francia En estos casos el TEDH declaroacute que Francia transgrediacutea el artiacuteculo 8 del CEDH67
cuando denegoacute la inscripcioacuten en el Registro Civil franceacutes de las actas de nacimiento
tramitadas en el extranjero y tambieacuten al impedir la instauracioacuten de una filiacioacuten entre los
menores y los padres de intencioacuten El TEDH entendioacute que el derecho a la vida privada
del menor podriacutea verse afectado por no tener una filiacioacuten concreta esto asiacute por prohibir
el viacutenculo de filiacioacuten entre los comitentes y los infantes68 Algo semejante ocurrioacute con
el caso Paradiso y Campanelli de 27 de enero de 2015 doacutende Italia privoacute de la custodia a
la pareja comitente declarando al bebeacute como adecuado para la adopcioacuten asiacute el TEDH
consideroacute que Italia habiacutea actuado contra el CEDH
De igual forma habraacute de mencionarse la Opinioacuten Consultiva del TEDH de 5 de
agosto de 2018 a partir de la cual se permite a las autoridades requerir opiniones no
vinculantes al TEDH sobre derechos y libertades del CEDH La Corte de Casacioacuten
francesa envioacute a finales de 2018 una consulta relacionada con el asunto Mennesson contra
Francia respecto del ldquoreconocimiento pleno de los nintildeos nacidos por gestacioacuten subrogada
por sustitucioacuten como hijos de la madre de intencioacutenrdquo El Tribunal en abril de 201869
declaroacute que en base al artiacuteculo 8 CEDH los Estados deben posibilitar el reconocer una
relacioacuten legal entre los menores y la comitente establecida en el certificado de nacimiento
Se entiende que el derecho al respeto de la intimidad del nintildeo exige a su vez que el derecho
interno prevea la posibilidad de que se reconozca la filiacioacuten entre el nintildeo y la madre de
intencioacuten designada en el certificado extranjero
Ademaacutes ha de tenerse en cuenta que la Conferencia de la Haya de Derecho
Internacional Privado empezoacute a preparar un convenio especiacutefico para buscar una
regulacioacuten internacional que se ocupase de los problemas sociales y juriacutedicos que surgen
a raiacutez de esta cuestioacuten70
Finalmente mencionar el Auto de 2 de febrero de 2015 del TS auto a partir del
cual se entendioacute que los supuestos que dieron origen a las Sentencias Mennesson y
Labassee eran esencialmente diferentes al asunto de la Sentencia de 6 de febrero de 2014
y de esta forma se desestimoacute el recurso de nulidad interpuesto tras la sentencia del TEDH
frente a la resolucioacuten Los motivos que hicieron considerar al TEDH la vulneracioacuten del
art 8 CEDH no podiacutean extrapolarse al caso resuelto por el TS en 2014 y asiacute lo entendioacute
este Tribunal71
67Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar de su domicilio y de su
correspondencia No podraacute haber injerencia de la autoridad puacuteblica en el ejercicio de este derecho sino
en tanto en cuanto esta injerencia esteacute prevista por la ley y constituya una medida que en una sociedad
democraacutetica sea necesaria para la seguridad nacional la seguridad puacuteblica el bienestar econoacutemico del
paiacutes la defensa del orden y la prevencioacuten de las infracciones penales la proteccioacuten de la salud o de la
moral o la proteccioacuten de los derechos y las libertades de los demaacutes 68 AacuteLVAREZ AacuteLVAREZ H (2019) Aspectos civiles maacutes relevantes de la gestacioacuten por subrogacioacuten La
inscripcioacuten en el Registro Civil Revista juriacutedica de Castilla y Leoacuten [en liacutenea] 49 p 98 ISSN 2254-3805
[consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpswwwjcyleswebjcylAdministracionPublicaesPlantilla100Detalle1131978346397_128489201
8990Redaccion 69 TEDH CEDH 132 (2018) de 10 de abril de 2018 70 FERNAacuteNDEZ ECHEGARAY L (2020) Gestacioacuten por sustitucioacuten espantildeoles atrapados en Ucrania
Revista de Derecho UNED [en liacutenea] 26 p 169 [consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httprevistasunedesindexphpRDUNEDarticleview29170 71 HEREDIA CERVANTES I La inscripcioacuten de relaciones de filiacioacutenhellip (op cit) p 379
26
53 El posible fraude de ley en la gestacioacuten por sustitucioacuten
La consideracioacuten de los hechos como fraude de ley entrantildea una problemaacutetica muy
discutida por la doctrina pues hay autores que se posicionan afirmando la existencia de
ese fraude en los contratos de gestacioacuten por sustitucioacuten y quien se posiciona negando su
presencia en los mismos Sin embargo la mayoriacutea de la doctrina considera que esta
situacioacuten afecta al orden puacuteblico y recae en fraude de ley pues es un concepto
indeterminado a nivel juriacutedico incluso llegando a mermar la misma seguridad juriacutedica72
Primero de todo habremos de remitirnos al Coacutedigo Civil en concreto a su artiacuteculo
124 ldquose consideraraacute como fraude de ley la utilizacioacuten de una norma de conflicto con el
fin de eludir una ley imperativa espantildeolardquo referido al fraude de ley y a su artiacuteculo 64
ldquolos actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado
prohibido por el ordenamiento juriacutedico o contrario a eacutel se consideraraacuten ejecutados en
fraude de ley y no impediraacuten la debida aplicacioacuten de la norma que se hubiere tratado de
eludirrdquo que define el fraude de ley de forma geneacuterica Con relacioacuten al caso de entrada
podriacuteamos encajar la situacioacuten en dichos artiacuteculos pues la GS se trata de un contrato que
elude una ley espantildeola en especiacutefico el art 101 LTRHA por ende aparentemente
infringe el mencionado art 124 CC y por extensioacuten el art 64 CC
A partir de este punto pasaremos a analizar las consideraciones de la doctrina de
la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado y del Tribunal Supremo asiacute como
de la aplicacioacuten o no de los artiacuteculos del Coacutedigo Civil al caso
531 Las contemplaciones de la doctrina
Entre los autores versados en este tema destacareacute la teoriacutea de CALVO
CARAVACA y CARRASCOSA GONZAacuteLEZ73 respecto de sus tesis sobre los efectos
legales de la filiacioacuten en Espantildea del menor nacido por gestacioacuten por sustitucioacuten Con
relacioacuten a nuestro supuesto de hecho e intereacutes para con el mismo cabe destacar en
concreto la tesis legeforista defendida por autores tales como Vela Saacutenchez (ya
mencionado a lo largo de este trabajo) entre otros Esta tesis dice asiacute respecto del fraude
de ley
ldquoLos valedores de esta tesis subrayan que normalmente en estos casos se produce
un ldquofraude de Ley generalrdquo (art 64 CC) Los espantildeoles se dice se trasladan al
extranjero con el uacutenico objetivo de sortear la aplicacioacuten del art 10 Ley 142006 y
de lograr asiacute una concreta filiacioacuten del menor a su favor Se trata pues de un
fraude de Ley que debe ser sancionado con la ineficacia en Espantildea de la filiacioacuten
atribuida al menor en el extranjero y con la aplicacioacuten del art 10 Ley 142006
norma legal que se tratoacute de eludir pues ldquo[l]os actos realizados al amparo del
texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento
juriacutedico o contrario a eacutel se consideraraacuten ejecutados en fraude de Ley y no
impediraacuten la debida aplicacioacuten de la norma que se hubiere tratado de eludirrdquo
(art 64 CC)rdquo
72 Comiteacute de Bioeacutetica de Espantildea Informe sobre los aspectoshellip (op cit) pp 88-89 73 CALVO CARAVACA L CARRASCOSA GONZAacuteLEZ J Gestacioacuten por sustitucioacutenhellip (op cit) pp
54-59
27
Sin embargo los autores de la tesis legeforista no estaacuten de acuerdo con ella por
dos motivos aunque nos interesa solamente uno de ellos consideran que al art10
LTRHA debe consideraacutersele un aacutembito de aplicacioacuten espacial universal A su criterio
dicho artiacuteculo se ha de aplicar a aquellos casos sin elementos extranjeros y de tenerlos
seraacuten los regulados en las leyes espantildeolas y el error recae precisamente en intentar
aplicar este precepto a nivel universal Sostienen que el artiacuteculo no estaacute dotado de
imperatividad a nivel internacional pues eso mismo atentariacutea contra la seguridad juriacutedica
532 La consideracioacuten de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre el
fraude de ley
Tambieacuten la DGRN en su Resolucioacuten de 19 de febrero de 2009 trata sobre el fraude
de ley consideraacutendolo solo en relacioacuten con los conflictos de leyes74 Si bien es cierto que
aunque hace mencioacuten al concepto no considera que exista en los supuestos de la gestacioacuten
por sustitucioacuten veacutease en la misma Resolucioacuten
ldquohellip no cabe afirmar que los interesados han llevado a cabo un fraude de Ley
fenoacutemeno al que aluden el artiacuteculo 124 del CC para los casos internacionales y
en general el artiacuteculo 64 del CC Los interesados no han utilizado una ldquonorma de
conflictordquo ni tampoco cualquier otra norma con el fin de eludir una ley imperativa
espantildeola No se ha alterado el punto de conexioacuten de la norma de conflicto
espantildeola mediante por ejemplo un cambio artificioso de la nacionalidad de los
nacidos para provocar la aplicacioacuten de la Ley de California mediante la creacioacuten
de una conexioacuten existente pero ficticia y vaciacutea de contenido con el Estado de
Californiardquo
Con esto pretende dejar claro que en ninguacuten momento se ha recurrido a una norma
de conflicto a fin de eludir la legislacioacuten espantildeola a la hora de llevar a cabo este tipo de
contratos ni tampoco han intentado fingir u ocultar la nacionalidad del menor por ende
lo establecido en el Coacutedigo Civil seriacutea ineficaz
Otro asunto seriacutea el supuesto de Forum Shopping fraudulento De nuevo la
DGRN considera que este tampoco se aprecia para con el supuesto de GS pues los sujetos
no viajan al exterior con la aspiracioacuten de litigar en un paiacutes extranjero La DGRN sostiene
esta consideracioacuten con tres argumentos75
- ldquoLa certificacioacuten registral californiana no es una sentencia judicial que causa
estado de cosa juzgada y que se intenta introducir en Espantildea para provocar un estado
inalterable de filiacioacuten oponible erga omnes76rdquo Lo recogido en el Registro Civil puede
ser modificado con posterioridad no hay status juriacutedico inalterable
-La inexistencia de este supuesto por llevarse a cabo la GS conforme a la
legislacioacuten californiana e inclusive el propio viaje al extranjero no se realiza con la simple
intencioacuten de litigar
74 QUINtildeONES ESCAacuteMEZ A (2009) Doble filiacioacuten paterna de gemelos nacidos en el extranjero mediante
maternidad subrogada InDret Revista para el Anaacutelisis del Derecho [en liacutenea] 3 pp 29-30 [consulta 03
ndash mayo ndash 2021] Disponible en httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=3018491 75 CALVO CARAVACA L CARRASCOSA GONZAacuteLEZ J Gestacioacuten por sustitucioacuten y derecho
internacional privadohellip (op cit) pp 315-319 76 Vid RDGRN 18 de febrero de 2009 FD V paacuterrafo sexto
28
-Incluso de existir el Forum Shopping fraudulento este nunca debe primar sobre
el intereacutes superior del menor de obtener una filiacioacuten
De todo esto extraemos que efectivamente la DGRN se posiciona contraria a
considerar fraude de ley o forum shopping fraudulento por no ver quebrantadas las
normas espantildeolas y por primar ante todo el intereacutes superior del menor CALVO
CARAVACA y CARRASCOSA GONZAacuteLEZ llegan incluso a comparar esta situacioacuten
con las mujeres que viajaban a otros paiacuteses para abortar o con los ciudadanos espantildeoles
que visitaban paiacuteses vecinos doacutende el consumo de cannabis estaacute legalizado para poder
probar el mismo Sin embargo a mi parecer las situaciones son diferentes es cierto que
se viaja y se ldquoinfringenrdquo en un paiacutes vecino normas espantildeolas pero eso no afecta a las
propias
Con el caso de la gestacioacuten por sustitucioacuten aunque cometes el acto en un paiacutes
doacutende este estaacute legalizado luego las consecuencias recaen sobre la normativa espantildeola y
asiacute lo apreciamos cuando llega la hora de la inscripcioacuten en el Registro civil espantildeol de un
menor fruto de un contrato considerado nulo de pleno derecho Aunque no se emplee una
norma de conflicto para eludir las leyes podriacutea decirse que es evidente que se viaja con
intencioacuten de evitar los impedimentos de nuestra legislacioacuten y lo mismo considera la
Audiencia Provincial de Valencia ldquohellipno puede decirse por ello que los demandados
hayan utilizado una norma de conflicto para eludir una ley imperativa espantildeola como
preveacute el artiacuteculo 124 del Coacutedigo Civil sino que simplemente hay indicios consistentes
para pensar que han huido de ellardquo77
533 La reflexioacuten del Tribunal Supremo
Para el caso del Tribunal Supremo destacamos el Auto de 2 de febrero de 2015
en el que se hace mencioacuten al fraude de ley en una comparacioacuten con lo establecido por los
tribunales franceses Asiacute en su fundamento de derecho sexto parte diez dispone que
ldquohellipEl Tribunal de Casacioacuten franceacutes afirma que ante la existencia de fraude no puede
invocarse el intereacutes superior del menor ni el derecho a la vida privada del mismo Nuestra
sentencia por el contrario afirma que debe tenerse en cuenta el intereacutes superior del
menor tal como es protegido por el ordenamiento juriacutedico espantildeol (art 10 de la Ley de
Teacutecnicas de Reproduccioacuten Humana Asistida) y evitando en todo caso su
desproteccioacutenrdquo78
Ademaacutes de la anterior hay maacutes sentencias en la misma liacutenea otro ejemplo la
Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014 en su fundamento de derecho
tercero apartado seacuteptimo
ldquohelliplos recurrentes nacionales y residentes en Espantildea se desplazaron a California
uacutenicamente para concertar el contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten y la
consiguiente gestacioacuten parto y entrega de los nintildeos porque tal actuacioacuten estaba
prohibida en Espantildea La vinculacioacuten de la situacioacuten juriacutedica debatida con el estado
extranjero cuya decisioacuten se solicita sea reconocida es completamente artificial
fruto de la ldquohuidardquo de los solicitantes del ordenamiento espantildeol que declara
radicalmente nulo el contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten no reconoce la filiacioacuten
77 Vid SAP Valencia 8262011 de 23 de noviembre de 2011 FD III 78 ATS 3352015 de 2 de febrero de 2015 [ECLIESTS2015335A]
29
de los padres intencionales o comitentes respecto del nintildeo que nazca como
consecuencia de dicha gestacioacuten por sustitucioacuten (sin perjuicio de la reclamacioacuten
de paternidad que pueda efectuar el padre bioloacutegico)rdquo79
Aunque en el extracto elude hacer mencioacuten expresa al ldquofraude de leyrdquo de eacutel
podemos intuir la existencia de este pues se aprecia una clara intencioacuten por parte de los
comitentes de eludir la aplicacioacuten de la LTRHA para acogerse a una ley extranjera maacutes
acorde con sus aspiraciones y posibles futuros beneficios80
Como sumario de la anterior sentencia y del auto extraemos que el TS afirma la
existencia de fraude ya que reconoce el intento de eludir lo establecido en las leyes
espantildeolas y la consecuente nulidad del contrato No obstante y a pesar de lo anterior
concuerda con la DGRN en lo referente a la preponderancia del intereacutes superior del menor
sobre un supuesto de fraude de ley en los contratos de GS pues por encima de todo
nunca se ha de dejar desprotegido al infante
Al respecto del intereacutes superior del nintildeoa frente al fraude de ley AacuteLVAREZ DE
TOLEDO QUINTANA expone que ldquohellipno se puede obviar que en cualquier
razonamiento que ligue el fraude de ley a la imposibilidad de inscribir la filiacioacuten
fraudulentamente constituida ndashpero seguacuten un modelo vaacutelido en el lugar de constitucioacutenndash
se encuentra la semilla injusta de castigar al hijo por los pecados de los padres Y esa
posibilidad no soacutelo viene terminantemente excluida en el art 2 de la Convencioacuten de
Nueva York sobre los derechos del Nintildeo de 20 de noviembre de 1989 sino que tambieacuten
nos ha advertido contra ella el Tribunal Constitucional al resolver sobre la
inconstitucionalidad del art 133 del Coacutedigo Civil81rdquo
De nuevo se reitera el bien del menor como objetivo primordial en el eje de la
cuestioacuten
Ahora bien interpretando todo lo hasta aquiacute expuesto en relacioacuten con el fraude de
ley y extrapolaacutendolo a nuestro caso a mi entender existe un fraude por la nulidad de pleno
derecho del contrato y la clara intencioacuten de la comitente de eludir la prohibicioacuten recogida
en las normas espantildeolas De no ser asiacute hubiera intentado ser madre en Espantildea a traveacutes de
una adopcioacuten reglada no pactando con la futura madre gestante y realizando todo el
proceso en un paiacutes extranjero Grecia en este caso
Otra cuestioacuten para tratar seriacutea el intereacutes superior del menor respecto a su filiacioacuten Cierto
es que el infante no debe ser privado de su derecho a una identidad ni ha de sufrir las
consecuencias de los actos de sus padres pero esto no deja de dar pie a la reiteracioacuten de
la elusioacuten de la normativa
79 STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 (op cit) 80 GOacuteMEZ GOacuteMEZ M (2020) La gestacioacuten subrogada un anaacutelisis desde una perspectiva comparativa y
del sistema espantildeol de Derecho internacional privado Working Papers [en liacutenea] 1 pp 16-17 ID 59095
[consulta 04 ndash mayo ndash 2021] Disponible en httpseprintsucmesideprint59095 81 AacuteLVAREZ DE TOLEDO QUINTANA L (2014) El futuro de la maternidad subrogada en Espantildea Entre
el fraude de ley y el correctivo de orden puacuteblico internacional Cuadernos de Derecho Transnacional [en
liacutenea] 6(2) pp 35-36 ISSN 1989-4570 [consulta 04 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpwwwuc3mescdt
30
6 LA PRESTACIOacuteN DE MATERNIDAD EN LA GESTACIOacuteN POR SUSTITUCIOacuteN
Como ya hemos visto con anterioridad la praacutectica de la gestacioacuten por sustitucioacuten
se encuentra prohibida en nuestro ordenamiento juriacutedico en virtud de la tan mencionada
Ley 142006 Sin embargo estos convenios se siguen llevando a cabo en el extranjero y
entrantildean desafiacuteos legales tales como la inscripcioacuten en el Registro Civil espantildeol de los
menores fruto del contrato la cual se realiza en virtud de la IDGRN del 2010 y a dicha
inscripcioacuten se enlaza la solicitud de prestaciones por parte de los progenitores y
comitentes del contrato
Asiacute y respecto de la prestacioacuten por maternidad ocurre que en la normativa de la
Seguridad Social no se contempla una prestacioacuten para supuestos de gestacioacuten por
sustitucioacuten solo se recogen con relacioacuten al parto la adopcioacuten o el acogimiento antantildeo
prestaciones por maternidad y paternidad y ahora unificadas en prestaciones por
nacimiento y cuidado del menor82 El cambio de nomenclatura otorga un estatus de
especial proteccioacuten al menor en concreto a la proteccioacuten de sus intereses y viacutenculos
familiares maacutes allaacute de solo suponer un beneficio y proteccioacuten para los progenitores83
Tambieacuten en lo referente a la regulacioacuten de las prestaciones habremos de acudir al
art 184 de la Ley General de la Seguridad Social de 2015 (en adelante LGSS) que
establece un derecho que especifica a los beneficiarios de un subsidio que reuacutenan las
condiciones asiacute de ocasionarse un nacimiento mediante parto corresponderiacutea al otro
progenitor la prestacioacuten y en los casos de adopcioacuten y acogimiento se beneficiariacutea
cualquiera de ellos a eleccioacuten de los mismos
Puesto que la normativa vigente no hace ninguacuten tipo de mencioacuten a la paternidad
y maternidad derivada de los convenios de gestacioacuten por sustitucioacuten pero siacute recoge la
derivada de la adopcioacuten o acogimiento parte de la doctrina muestra su conformidad a
equiparar estos supuestos como puede ser HERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ aportando
argumentos a favor ldquola posicioacuten que ocupan los progenitores respecto del nacido
adoptado o acogido es la misma en el marco de las relaciones laborales y familiares en
las que estaacuten inmersos existe identidad de razoacuten desde el momento en que se trata de dar
proteccioacuten por maternidad a quien ostenta la condicioacuten de progenitor de un menor por
tiacutetulo juriacutedico distinto a la adopcioacuten o al acogimiento pero idoacuteneo por haberse inscrito en
el Registro Civil la filiacioacuten entre el menor y el que reclama la prestacioacutenrdquo84 Incluso el
RDL 62019 cambia el teacutermino ldquopaternidadrdquo por el de ldquocorresponsabilidad en el cuidado
del lactanterdquo protegiendo asiacute el cuidado corresponsable que se le proporciona al menor y
la igualdad de trato entre hombres y mujeres Extrapolando este cambio para con nuestro
caso podriacuteamos considerar el encajar aquiacute la situacioacuten derivada de la GS pues no se
limita al mero nacimiento o adopcioacuten
82 Vid art 177 del Real Decreto-ley 62019 de 1 de marzo de medidas urgentes para garantiacutea de la igualdad
de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupacioacuten 83 BENITO-BUTROacuteN OCHOA JC BENITO-BUTROacuteN GONZAacuteLEZ A Aspectos de Seguridad Social
en supuestos de gestacioacuten-maternidad subrogada En GUTIEacuteRREZ BARRENENGOA A (coord)
LLEDOacute YAGUumlE F FERRER VANRRELL MP BENIacuteTEZ ORTUacuteZAR I OCHOA MARIETA C
MONJE BALMASEDA O (dirs) Gestacioacuten subrogada Principales cuestiones civiles penales
registrales y meacutedicas Madrid Dykinson SL 2019 ISBN978-84-1324-289-7 84 HERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ A Determinacioacuten de la filiacioacutenhellip (op cit) p 165
31
61 El permiso por maternidad en la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de
la Unioacuten Europea
Este tema ha motivado el pronunciamiento de diferentes tribunales no solo a nivel
nacional sino en el rango internacional En esta ocasioacuten y respecto del Tribunal de
Justicia de la Unioacuten Europea (en adelante TJUE) nos centraremos en las sentencias
emitidas el 18 de marzo del 2014 y en concreto pondremos el foco en la Directiva
9285CEE con el asunto C-16712
En base a esta Directiva el TJUE manifiesta que el permiso de maternidad
pretende la proteccioacuten de la condicioacuten de la mujer durante y despueacutes del embarazo asiacute
como la proteccioacuten de las especiales relaciones entre la mujer y su hijo durante el periacuteodo
que sigue a la gestacioacuten y al parto evitando que la acumulacioacuten de cargas derivadas del
ejercicio simultaacuteneo de una actividad profesional perturbe esas relaciones85 Esta
Directiva lo que busca es la mejorar la salud y seguridad de las trabajadoras en cinta que
hayan alumbrado o en periacuteodo de lactancia Respecto de lo anterior podemos apreciar que
las madres no gestantes en los convenios de gestacioacuten por sustitucioacuten no se pueden
encajar en este grupo de mujeres pues no han pasado por todo el proceso de concebir al
infante del que pretenden la filiacioacuten
Eso siacute la Directiva no le quita la posibilidad a los Estados de disponer la
legislacioacuten que crean correspondiente al respecto de este asunto incluso si estos legislan
a favor de otorgar la prestacioacuten a los progenitores que hayan obtenido el tiacutetulo mediante
el contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten Aunque tambieacuten recuerda que ninguacuten Estado estaacute
obligado a conceder dichos permisos o prestaciones en estos supuestos a una trabajadora
madre subrogante esto asiacute en base al art 8 de la Directiva 9285CEE aun siendo esa
mujer la que amamante al nintildeo tras su nacimiento o quien lo amamanta efectivamente
62 La controversia en los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades
Autoacutenomas
La posibilidad de poder acceder a las prestaciones por maternidad en los casos de
menores nacidos a partir de un contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten provocoacute que el
Instituto Nacional de la Seguridad Social (en adelante INSS) concediera una respuesta
inicial negativa a los solicitantes ademaacutes de que cada tribunal resolviacutea seguacuten sus
consideraciones a falta de una unificacioacuten de la doctrina maacutes tarde concedida por el TS
Los tribunales que accediacutean a conceder la prestacioacuten86 lo haciacutean en base a los
objetivos baacutesicos del sistema de la Seguridad Social la proteccioacuten y bienestar del
individuo y en estos supuestos concretos la proteccioacuten del intereacutes superior del menor y
de sus relaciones paternofiliales Tambieacuten se aludioacute al art 14 CE en las salas de lo social
de los tribunales pues se consideraba que se incurriacutea en una discriminacioacuten de los nintildeos
85 Vid paacuterrafo 34 de la STJUE de 18 de marzo de 2014 en el asunto C-16712 86 Ejemplos al respecto son algunas sentencias tales como las de Asturias de 20 de septiembre de
2012 Madrid de 18 de octubre de 2012 Cataluntildea de 23 de noviembre de 2012 Madrid de 13 de marzo de
2013 Cataluntildea de 9 de marzo de 2015 Murcia de 30 de marzo de 2015
32
en virtud de su forma de nacimiento87 llegando algunas sentencias a equiparar la
adopcioacuten con la gestacioacuten por sustitucioacuten en vista del intereacutes superior del menor88
Sin embargo como se ha mencionado antes la opinioacuten de los tribunales no ha
sido uniforme por lo que algunas salas se inclinaban por negar la concesioacuten de la
prestacioacuten dado el ordenamiento juriacutedico espantildeol considera nulo de pleno derecho el
contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten Asiacute concordaban con la opinioacuten del INSS respecto
de negar el reconocimiento de la filiacioacuten a la madre no gestante ademaacutes de estimar los
argumentos del TJUE en la citada Directiva 9285CEE considerando inadecuado atribuir
una prestacioacuten por maternidad a una mujer que no ha pasado por embarazo o parto
alguno89 Para GORELLI HERNAacuteNDEZ90 esa jurisprudencia no ha de ser vista como un
argumento esencial a la hora de denegar la prestacioacuten pues en base a esta Directiva los
Estados miembros no estaacuten obligados a proteger la gestacioacuten por sustitucioacuten a los efectos
de la maternidad Aunque eso siacute el autor considera diferente que cada ordenamiento
nacional regule este derecho pero siempre fuera de las competencias comunitarias
63 La unificacioacuten doctrinal del Tribunal Supremo espantildeol
A la hora de estudiar la postura del Tribunal Supremo respecto del derecho a la
prestacioacuten por maternidad con relacioacuten a los casos de gestacioacuten por sustitucioacuten nos
centraremos en el fundamento juriacutedico del fallo de las dos sentencias que supusieron la
unificacioacuten de la doctrina en este asunto la STS 53752016 de 25 de octubre de 2016 y
la STS 52832016 de 16 de noviembre de 2016
Partiendo de la sentencia del 25 de octubre obtenemos que los argumentos
esgrimidos se basaron en el intereacutes superior del menor divulgado por la Convencioacuten
sobre los derechos del nintildeo en sus artiacuteculos 2 y 3 y en el artiacuteculo 392 CE que las
situaciones protegidas por esta prestacioacuten por maternidad no constituyen un numerus
clausus91 la proteccioacuten de un estado de necesidad y tambieacuten que la nulidad del contrato
no suprime la situacioacuten de necesidad manifestada a partir de nacimiento del menor fruto
de la gestacioacuten por sustitucioacuten92
Asiacute la Sala decidioacute otorgar la prestacioacuten por maternidad aun a pesar del convenio
de gestacioacuten por sustitucioacuten y de los votos particulares que abogaban por lo contrario
Por su parte en la sentencia del 16 de noviembre se entiende que el menor
constituye parte del nuacutecleo familiar con los padres comitentes y por tanto existen
viacutenculos familiares que han de protegerse Asiacute los argumentos empleados reiteran lo
establecido por la sentencia de 25 de octubre y se obtuvo que el hecho del reconocimiento
87 Vid FD III de la STSJ ICAN 22522014 de 7 de julio de 2014 88 Vid FD II de la STSJ CL 28872010 de 5 de mayo de 2010 89 Asiacute las SSTSJ del Paiacutes Vasco de 13 de mayo de 2014 Madrid de 7 de julio de 2014 Andaluciacutea de 4 de
febrero de 2015 90 GORELLI HERNAacuteNDEZ J (2017) La prestacioacuten por maternidad en los casos de gestacioacuten por
sustitucioacuten o maternidad subrogada (vientres de alquiler) Revista Aranzadi Doctrinal [en liacutenea] BIB
201710517 [consulta 25 ndash mayo ndash 2021] Disponible en httpsinsignis-aranzadidigital-
esaccedysudcesmafappsearchnavigatesrguid=i0ad82d9b00000179dd63be9b1365dfaeamprpp=50 91 Vid art 22 del Real Decreto 2952009 de 6 de marzo 92 TALEacuteNS VISCONTI EE (2018) La prestacioacuten de maternidad en los supuestos de gestacioacuten subrogada
Actualidad Juriacutedica Iberoamericana [en liacutenea] 9 pp 442-449 ISSN 2386-4567 [consulta 25 ndash mayo ndash
2021] Disponible en httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=6653335
33
de la nulidad de pleno derecho del contrato no supone un impedimento para otorgar la
prestacioacuten de maternidad93 invocando el Tribunal el art 393 de la Constitucioacuten
Espantildeola que obliga a los padres a prestar asistencia a los hijos habidos ldquodentro o fuera
del matrimoniordquo asiacute como se da la consideracioacuten de la existencia de una discriminacioacuten
al menor por razoacuten de su filiacioacuten en virtud de los arts 14 y 392 CE de no otorgarse esa
prestacioacuten94
De esta forma el Tribunal Supremo falloacute una vez maacutes a favor de la trabajadora y
se le reconocioacute la prestacioacuten por maternidad a pesar de que el nacimiento del infante fuera
a traveacutes de un contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten y de los propios votos particulares en
la sentencia
64 Recapitulacioacuten
Tal y como hemos observado la concesioacuten de la prestacioacuten por maternidad en los
supuestos de gestacioacuten por sustitucioacuten ha sido un tema poleacutemico hasta la unificacioacuten de
la doctrina por el TS que reconoce la prestacioacuten para supuestos de gestacioacuten por
sustitucioacuten A pesar de la nulidad de los contratos y de concebirse como una praacutectica
prohibida la inscripcioacuten de los menores nacidos a partir de estos convenios seguiacutea y sigue
realizaacutendose gracias a la Instruccioacuten de la DGRN del 2010
Puesto que la inscripcioacuten se realiza el TS optoacute por primar el intereacutes superior del
menor dado el nacimiento no puede revocarse y la inscripcioacuten se sigue realizando
Buscaba y pretendiacutea la proteccioacuten de los derechos y de los viacutenculos familiares que estaacute
empezando a forjar el infante
Para con nuestro caso deducimos que la prestacioacuten ha de ser otorgada y a pesar
de mis consideraciones previas acerca de la ilicitud del contrato de gestacioacuten por
sustitucioacuten y la preponderancia del ordenamiento juriacutedico sobre los intereses de los
progenitores la prestacioacuten habraacute de ser concedida a la madre no gestante D ordf Rociacuteo Esto
asiacute porque como he afirmado en el paacuterrafo anterior las inscripciones de estos menores
se llevan a cabo y lo mismo ocurre con el infante de nuestro caso El nintildeo ha sido inscrito
y la comitente ocupa el puesto de madre a ojos del menor forjando efectivos viacutenculos
familiares
El objetivo de las prestaciones de la seguridad social es la proteccioacuten de los
beneficiarios y en este caso quien ha de ser protegido por encima de la madre es el
menor La prestacioacuten es la forma maacutes eficaz de preservar sus derechos pues una vez se
ha engendrado ya no hay marcha atraacutes y es con este permiso de maternidad que se le
asegura por parte del Estado tiempo con el progenitor encargado de cuidarle
93 Vid art 92 LET art 2203 LGSS y el art 365 LO 42000 94 PRESA GARCIacuteA-LOacutePEZ R (2017) Gestacioacuten por sustitucioacuten y prestaciones por maternidad (Anaacutelisis
de los nuevos criterios administrativos con ocasioacuten de las SSTS de 25 de octubre y de 16 de noviembre de
2016) Aranzadi digital [en liacutenea] BIB 201757 [consulta 25 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpsinsignis-aranzadidigital-
esaccedysudcesmafappsearchnavigatesrguid=i0ad6adc500000179e0863456d5656d2famprpp=50
34
7 LAS CUESTIONES EacuteTICAS EN TORNO A LA GESTACIOacuteN POR SUSTITUCIOacuteN
A lo largo de la redaccioacuten de este trabajo no se ha pasado por alto que la gestacioacuten
por sustitucioacuten es un tema plagado de controversias tanto asiacute que multitud de autores no
dudan en posicionarse algunos a favor como otros en contra
En este apartado abordo los argumentos que claman en contra de este tipo de
convenios las pretensiones de lograr una regulacioacuten positiva en Espantildea y los aspectos
eacuteticos que entrantildea Asiacute algunos de los argumentos esgrimidos en contra de la praacutectica
son
-Un consentimiento viciado Partiendo de la premisa de SANDEL95 se tratariacutea de
una primera objecioacuten a los contratos de gestacioacuten por sustitucioacuten pues las condiciones en
las que la mujer gestante toma la decisioacuten de aceptar el contrato son cuestionadas Para
dirimir si realmente esa mujer es libre a la hora de decidir habriacutea que estudiar cada caso
de forma pormenorizada ya que una promesa econoacutemica cuantiosa cuando tus medios
son escasos condiciona un desequilibrio de poder entre las partes condiciona una
informacioacuten sesgada condiciona Habriacutea de asegurarse un conocimiento pleno de las
condiciones circunstancias y primar la total libertad de la mujer a la hora de decidir al
respecto un consentimiento informado pleno Aunque a tenor de los mercados a los que
las mujeres se ven abocadas muchas veces esto no deja de ser una aspiracioacuten utoacutepica
-La situacioacuten de la mujer gestante Teniendo en cuenta que la modalidad
predominante de la gestacioacuten por sustitucioacuten es la comercial cabe destacar que el negocio
resulta muy lucrativo para los intermediarios y esto resulta en que se aprovecha el estado
de necesidad en el que estaacuten inmersas multitud de mujeres de pocos o nulos recursos
Justo aquiacute se reitera la importancia de un consentimiento pleno no viciado y lo
improbable de este Por lo general esta praacutectica se aprovecha de las condiciones maacutes
desfavorables de una parte de la poblacioacuten poniendo en relieve ademaacutes un desequilibrio
de poder otorgado por el estatus social la educacioacuten y la riqueza de los comitentes96 Este
desequilibrio y esas cuantiosas sumas de dinero involucradas en el proceso vuelven a la
maternidad y paternidad un bien accesible tan solo para una parte de la poblacioacuten la
privilegiada97 entrantildeando otra problemaacutetica maacutes pues pone en relieve la desigualdad de
clases y el peso de la casta
Volviendo con la mujer tambieacuten ella se ve reducida a un mero objeto
reproductivo se instrumentaliza su cuerpo empleaacutendolo como una simple incubadora y
se la publicita como un producto comercial denigraacutendola en el proceso98 Ademaacutes del
procedimiento de gestacioacuten parto y separacioacuten del infante pues todo ello puede acarrear
multitud de problemas de salud tanto a nivel fiacutesico por posibles complicaciones como a
nivel psicoloacutegico al tener que gestionar la separacioacuten con el recieacuten nacido y la magnitud
del procedimiento
95 SANDEL MJ Justicia iquestHacemos lo que debemos Penguin Random House 2011 ISBN 978-84-9989-
414-0 96 NUacuteNtildeEZ CALONGUE R Aspectos eacuteticos de la gestacioacuten subrogada En Gestacioacuten subrogada
Principales cuestioneshellip (opcit) 97 Tal y como se ha mencionado anteriormente en este trabajo con relacioacuten a la STS de 6 de febrero de
2014 98 ESTELLEacuteS PERALTA PM (2018) Gestacioacuten por sustitucioacuten desafiacuteos juriacutedicos y eacuteticos Actualidad
Juriacutedica Iberoamericana [en liacutenea] 9 pp 343-346 ISSN 2386-4567 [consulta 28 ndash mayo ndash 2021]
Disponible en httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=6653330
35
Tampoco a la mujer se le permite revocar su consentimiento no se le da la
posibilidad de rescindir el contrato tras el parto del menor ante la amenaza de una posible
reclamacioacuten econoacutemica que probablemente no pueda asumir Todo esto difiere del
derecho de la madre en relacioacuten con la decisioacuten de si se queda con el nintildeoa se pasa por
alto el plazo de reflexioacuten de seis semanas desde el parto que ofrece la adopcioacuten99
En resumidas cuentas la mujer se ve reducida a un objeto gestante presa del traacutefico
econoacutemico denigrada por el proceso y deshumanizada mientras se explota su capacidad
reproductiva Lo que se comercializa a traveacutes de un alquiler temporal es su cuerpo y
como ya se ha indicado en apartados anteriores el cuerpo humano es un res extra
commercium y eso como miacutenimo deberiacutea ponernos en alerta sobre la praacutectica Sin
olvidar que en palabras de Kant ldquola humanidad misma es la dignidad porque el hombre
no puede ser tratado por ninguacuten hombre como un simple medio sino siempre como un
fin y en ello precisamente estriba su dignidadrdquo
Cierto es que ademaacutes de las opiniones en contra tambieacuten existen
posicionamientos a favor de la gestacioacuten por sustitucioacuten sin embargo no seraacuten aquiacute
recogidos de manera expliacutecita y detallada por no encontrarlos aplicables al caso que nos
atantildee y por no resultar conformes a mis propias convicciones
No obstante este posicionamiento a favor de la praacutectica tambieacuten ha derivado en
que se ha puesto sobre la mesa la posibilidad de darle a la gestacioacuten por sustitucioacuten una
regulacioacuten positiva en nuestro ordenamiento a la imagen y semejanza de vecinos tales
como Portugal y Grecia Esta posibilidad se ha fundamentado entre otras cosas sobre el
intereacutes superior del menor en este proceso En cambio mi opinioacuten se posiciona del lado
contrario junto a las consideraciones de VALERO HEREDIA100 al respecto de este
asunto La autora sostiene que la gestacioacuten por sustitucioacuten incurre en un fraude de ley
excusaacutendose en el intereacutes superior del menor101 y de la misma forma lo contempla el TS
en su sentencia de 6 de febrero de 2014 previamente mencionada Si bien se arguye que
la inscripcioacuten del nacido fruto de esta teacutecnica se realiza en favor del mismo y pretendiendo
la proteccioacuten de sus intereses cierto es que no se puede emplear este argumento para
saltarse la ley como mejor convenga refugiaacutendose en una legislacioacuten extranjera Si bien
no reconocer la inscripcioacuten realizada en el extranjero puede suponer un perjuicio para el
menor de igual forma puede perjudicarle ser inscrito contraviniendo las leyes El Alto
Tribunal es claro con las opciones ofrece el reconocimiento por el progenitor bioloacutegico
y la adopcioacuten legal en caso de progenitor con el que no comparta un viacutenculo geneacutetico
Ademaacutes incidiendo en la figura del menor como objeto de este traacutefico mercantil
habraacute de tenerse en cuenta su evidente cosificacioacuten a tenor del proceso Esa objetivacioacuten
del infante tambieacuten genera otra consecuencia el traacutefico de menores Como la praacutectica de
nuestro supuesto de hecho se realiza a nivel internacional no se puede pasar por alto las
implicaciones que consigo conlleva una posibilidad de trata y explotacioacuten de mujeres y
este mencionado traacutefico102 El CDN ha tratado de regular a nivel internacional para evitar
la venta de nintildeos en la medida de sus posibilidades pero la gestacioacuten por sustitucioacuten
99 Vid art 17742 CC 100 VALERO HEREDIA A (2019) La maternidad subrogada Un asunto de derechos fundamentales
UNED Teoriacutea y Realidad Constitucional [en liacutenea] 43 pp 433-435 [consulta 28 ndash mayo ndash 2021]
Disponible en
httpswwwresearchgatenetpublication333399887_La_maternidad_subrogada_un_asunto_de_derechos
_fundamentales 101 Vid apartado 62 de este trabajo 102 ESTELLEacuteS PERALTA PM Gestacioacuten por sustitucioacutenhellip (opcit) p 348
36
parece envolver la praacutectica con una aparente legalidad e inocencia que a mi entender
dista mucho de ser real
Igualmente ocurre con el derecho del nintildeo a conocer sus oriacutegenes bioloacutegicos de
los que muchas veces se ven privados con esta praacutectica Incluso cabe la posibilidad de
una situacioacuten de desamparo a la que se podriacutea ver sometido el menor si los comitentes
deciden descartar a ese nintildeo tras su nacimiento ya sea por motivos fiacutesicos familiares
estatus laboral o derivados Multitud de noticias que han sacudido la prensa internacional
reflejan esta problemaacutetica y le dan voz a lo controvertido que resulta reducir a un ser
humano a un mero objeto de comercio pues cuando el contrato se pretende rescindir
iquestqueacute se debe hacer con el fruto de ese contrato
Todaviacutea queda un uacuteltimo argumento que reflejar y se trata de alegar que la
gestacioacuten por sustitucioacuten pasa como prolongacioacuten de un derecho humano reproductivo
No obstante la gestacioacuten por sustitucioacuten no es una teacutecnica de reproduccioacuten asistida sino
que depende de esta uacuteltima para poder ser llevada a cabo sin olvidar que tampoco implica
la utilizacioacuten del propio cuerpo puesto que necesita de una tercera persona que lleve a
cabo el proceso de gestacioacuten De considerar la gestacioacuten por sustitucioacuten como una teacutecnica
de reproduccioacuten asistida implicariacutea una reduccioacuten de la mujer a mero objeto gestante
necesario para la consecucioacuten de la misma arremetiendo de paso contra su dignidad como
persona En palabras de VALERO HEREDIA
ldquoEs indudable que la libertad de procreacioacuten forma parte del libre desarrollo
personal esto no debe confundirse con la existencia de un derecho a la
reproduccioacuten que incluya como instrumento para hacerlo efectivo la gestacioacuten por
sustitucioacuten en la medida en que eacutesta implica que la madre gestante se limite a
aceptar mediante el recurso a una relacioacuten contractual de caraacutecter mercantil las
condiciones de un contrato de gestacioacuten para otros que es distinto a decidir
ejercer en su aacutembito de libertad individual un derecho a procrear Dicho en otros
teacuterminos el derecho a la maternidad implica la libertad de procrear o de adoptar
El derecho a procrear protege a su vez la decisioacuten de concebir gestar y parir un
hijo pero no reconoce en su aacutembito de proteccioacuten el derecho a ldquoencargarlordquo por
parte de los padres intencionales ni gestarlo para tercerordquo103
De las palabras de la autora extraemos que no existe un derecho humano
reproductivo asociado a la gestacioacuten por sustitucioacuten tampoco hay un derecho como tal a
ser padres existe un deseo a lo mismo pero nunca pasando por una proteccioacuten legislativa
El deseo de una persona no deberiacutea imponerse sobre el cuerpo de otra ni emplearse como
argumento de regulacioacuten de una praacutectica que contraviene nuestro ordenamiento juriacutedico
y costumbres sociales
Con todo no creo adecuado concederle una regulacioacuten positiva a la gestacioacuten por
sustitucioacuten en Espantildea La demanda social no es maacutes que un mito104 conlleva una
degradacioacuten de la dignidad de mujeres e infantes un traacutefico y trata de ambos y una burla
para el ordenamiento juriacutedico actual pues se infringe con total impunidad y sin olvidar el
hecho de que nuestro ordenamiento ya contempla la forma legal de acceder a la paternidad
y maternidad de no poder hacerlo de forma biloacutegica la adopcioacuten
103 VALERO HEREDIA A La maternidad subrogadahellip (op cit) pp 424-426 104 TREJO PULIDO A El mito de la demanda social [en liacutenea][consulta 28 ndash mayo ndash 2021] Disponible
en httpstribunafeministaelpluralcom201907el-mito-de-la-demanda-social
37
8 CONCLUSIONES
Las conclusiones que aquiacute se recogen se articulan sobre la base de lo expuesto
anteriormente y de la interpretacioacuten que yo misma hago de todo esto asiacute
1 Respecto de la nulidad del contrato me baso en el art 101 de la ley 142006
para afirmar la ineficacia de este Tambieacuten de su objeto (art 1271 CC) y su causa (art
1275 CC) extraemos que auacuten sin la perspectiva legislativa respaldando la opinioacuten el
contrato seriacutea nulo de pleno derecho No hay duda en este aspecto
2 La nulidad de pleno derecho de la gestacioacuten por sustitucioacuten nos conecta con la
sancioacuten de esta que aun sin estar contemplada de forma expliacutecita en la LTRHA contamos
con los artiacuteculos 220 a 222 del CP en los que parece poder encuadrarse Bien es cierto
que en nuestro caso no se concreta que medie precio en el proceso maacutes allaacute del necesario
para cubrir los gastos de la mujer gestante y esto asiacute porque al realizarse en Grecia se
establece por ley que la gestacioacuten ha de ser necesariamente altruista
Empero aunque no medie una contraprestacioacuten econoacutemica concreta por la
gestacioacuten siacute hay un intercambio econoacutemico Se requeririacutea de un examen particular y
pormenorizado del caso para ver si se puede encuadrar dentro de los artiacuteculos del CP De
acordar que la contraprestacioacuten va maacutes allaacute de las sumas estipuladas en Grecia como
legales y propias de la GS altruista seriacutea sancionable por el art 221 CP pues se entiende
que se otorga una suma de dinero a cambio de la entrega del menor De no superar esas
cifras y centildeirse a las necesarias para cubrir los gastos de la gestante no podriacutea emplearse
el artiacuteculo 221 por no existir esa compensacioacuten econoacutemica Tampoco cabe aplicar el art
220 por el principio de territorialidad contenido en el art 232 de la Ley Orgaacutenica del
Poder Judicial
A mi modo de ver el supuesto de hecho en ninguacuten momento nos conduce a pensar
que la gestacioacuten por sustitucioacuten excede los liacutemites de la modalidad altruista y como no
conocemos nada maacutes allaacute de los datos que se nos facilitan habraacute que atender a los
mismos En base a eso este contrato no puede ser sancionado por los artiacuteculos del Coacutedigo
Penal De esta forma me inclino por considerar que Espantildea requiere de una regulacioacuten
especiacutefica de la GS que contenga una sancioacuten
3 Tambieacuten a partir de la ley 142006 enlazamos con la cuestioacuten del
incumplimiento contractual de la gestante que resulta imposible por la nulidad de pleno
derecho de la praacutectica No obstante los tribunales tratan la GS como si fueran simples
contratos obviando la nulidad y apreciando un posible incumplimiento de ignorarse lo
pactado por las partes (SAP Barcelona de 15 de enero de 2019) Sin embargo a tenor de
las consideraciones doctrinales sostenidas por autores como Vela Saacutenchez o Eleonora
Lamm y a la propia normativa espantildeola estimo que nada se le puede exigir a la mujer
gestante en base a un incumplimiento contractual esto asiacute porque el propio contrato no
tiene ninguacuten tipo de validez Asiacute pues de aceptarse la demanda por incumplimiento
contractual de cara a los tribunales no se adecuariacutea a la legislacioacuten vigente
4 El dirimir a quien le corresponde el estatus de madre del menor a tenor de este
tipo de contratos se resuelve una vez maacutes gracias a la LTRHA que dispone que la
filiacioacuten se establece por el parto (art 103) conectando asiacute con el precepto romano mater
semper certa est y la costumbre social expuesta por el Comiteacute de bioeacutetica espantildeol De
esta forma la filiacioacuten le corresponderiacutea a D ordf Lola en base a lo decretado legalmente
pese a que D ordf Rociacuteo hubiera aportado sus propios oacutevulos
38
5 La cuestioacuten de la inscripcioacuten del menor fruto del contrato de gestacioacuten por
sustitucioacuten en el Registro Civil espantildeol ya entrantildea una mayor problemaacutetica y disidencias
entre expertos Para lo que con nuestro caso interesa nos centildeiremos a la Instruccioacuten de la
DGRN del 2010 pues lo que estipula es aquello que se aplica hoy diacutea muy a pesar de la
Sentencia emitida por el Tribunal Supremo en 2014 negando la eficacia de la inscripcioacuten
en Espantildea Asiacute pues y en virtud de esta Instruccioacuten el menor de nuestro supuesto de
hecho resultariacutea eficazmente inscrito en Espantildea como hijo de D ordf Rociacuteo la madre
comitente Esto resultariacutea asiacute gracias a la resolucioacuten judicial extranjera de la que
dispondriacutean y por ser no una si no ambas partes de origen espantildeol Ademaacutes de que la
gestacioacuten y parto se realiza en Grecia y los requisitos exigidos por el paiacutes y que interpreto
se habraacuten cumplido con diligencia permiten de una inscripcioacuten maacutes raacutepida en Espantildea
pues aseguran los necesarios documentos judiciales
6 En lo referente a la existencia de un fraude de ley para con esta praacutectica habreacute
de considerar que efectivamente la gestacioacuten por sustitucioacuten implica un fraude de ley a
la normativa espantildeola Esto asiacute debido a que este tipo de contratos llevan inherente la
intencionalidad de eludir el marco normativo espantildeol para encontrar unas leyes que mejor
convengan para la consecucioacuten de sus intereses y asiacute lo aprecia tambieacuten la STS de 6 de
febrero de 2014 Nuestro ordenamiento juriacutedico contempla como nulos de pleno derecho
estos contratos pero aun asiacute se siguen realizando mediante la huida al extranjero y la
posterior inscripcioacuten del menor aprovechaacutendose del argumento de la necesidad de
proteger el intereacutes superior del infante A mi modo de ver no deja de ser una completa
estafa para con las leyes espantildeolas
7 La solicitud de la prestacioacuten por maternidad es el siguiente paso por dar tras la
inscripcioacuten del menor sin embargo en nuestro caso se solicita por la madre gestante y
por la comitente surgiendo la duda de a quien de ellas corresponde Tras la unificacioacuten
de doctrina del Tribunal Supremo parece que no hay mucho que considerar el Alto
Tribunal reconocioacute la proteccioacuten de la gestacioacuten por sustitucioacuten mediante el otorgamiento
de la prestacioacuten por maternidad a los comitentes En nuestro caso no es distinto la
prestacioacuten ha de serle reconocida a D ordf Rociacuteo pues a efectos de inscripcioacuten es la madre
del infante ademaacutes de ser quien tiene efectivos viacutenculos familiares con eacutel y quien va a
cuidarle Ahora bien resulta llamativo el hecho de que el Tribunal Supremo se posicione
en contra de la inscripcioacuten de los menores fruto de este tipo de contratos y no obstante
les reconozca este tipo de prestaciones a los comitentes Esta aparente contradiccioacuten
aunque no lo es como tal se basa en la intencioacuten de otorgarle proteccioacuten a los intereses
del menor pues una vez ha nacido y se le ha inscrito en el Registro Civil lo que queda
por hacer es cuidar de sus derechos y el Alto Tribunal considera hacerlo mediante estas
prestaciones
8 Respecto de las cuestiones eacuteticas que entrantildea la gestacioacuten por sustitucioacuten cabe
destacar la figura del menor y de la mujer Ambos son denigrados por esta praacutectica se les
objetiva y reduce a mera mercanciacutea la mujer pasa a ser poco maacutes que una simple
incubadora Tambieacuten se corre el riesgo de promover la trata de menores y empujar a
mujeres en situaciones de vulnerabilidad a aceptar estos contratos incluso pudiendo verse
envueltas en condiciones infrahumanas e ilegalidades varias
Muchos son los argumentos eacuteticos en contra de la gestacioacuten por sustitucioacuten y justo
por eso tratar de darle una regulacioacuten positiva en Espantildea a mi entender es
completamente desacertado
39
Las cuestiones del caso mencionan los derechos humanos reproductivos como
justificacioacuten de esta praacutectica pero dado que no existe un derecho como tal en relacioacuten
con la GS y que tampoco se puede afirmar la existencia de un derecho a ser padre o madre
queda descartado
Finalmente quisiera cerrar la cuestioacuten con mis propias consideraciones para con
este punto A mi entender la gestacioacuten por sustitucioacuten es la expresioacuten de un liberalismo
extremo liderado por el propio sistema capitalista en su maacuteximo apogeo Se debate sobre
el uso del cuerpo de la mujer como mero objeto gestante y sin embargo se condena la
compraventa de oacuterganos Se comercializa con nintildeos como si fueran simples mercanciacuteas
y se justifica en base a un deseo desmedido de paternidad y maternidad como si no fuera
simple vanidad Se emite un discurso liberal que se escuda en una supuesta libertad de
disposicioacuten del propio cuerpo dejando de lado las situaciones infrahumanas a las que se
condenan multitudes de mujeres por los deseos de unos terceros Habriacutea que poner el foco
en el grueso de la praacutectica en la gestacioacuten comercial pues la excepcioacuten no hace la norma
Al final la gestacioacuten por sustitucioacuten no es maacutes que la manifestacioacuten de un ego desmedido
por parte de los comitentes comitentes que deciden olvidar que estaacuten jugando con la
vulnerabilidad y dignidad de otras personas
40
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45
10 APEacuteNDICE JURISPRUDENCIAL
Tribunal Europeo de Derechos Humanos
-TEDH caso Mennesson c Francia nordm 6519211 y caso Labassee c Francia nordm
6594177 de 26 de junio de 2014 Disponible en
httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=5060345
-TEDH caso Paradiso y Campanelli c Italia nordm 2535812 de 27 de enero de 2015
Disponible en httpshudocechrcoeinteng20
-TEDH CEDH 132 de 10 de abril de 2018 Disponible en
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Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea
-STJUE de 18 de marzo de 2014 en el asunto C-16712 [ECLIEUC2014169]
Disponible en
httpscuriaeuropaeujurisdocumentdocumentjsfdocid=149387ampdoclang=ES
Tribunal Supremo
-STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 [ECLIESTS2014247] Disponible en
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-ATS 3352015 de 2 de febrero de 2015 [ECLIESTS2015335A] Disponible en
httpswwwpoderjudicialessearchANopenDocumentacbe691a198cb5c420150213
-STS 53752016 de 25 de octubre de 2016 [ECLIESTS20165375] Disponible en
httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
-STS 52832016 de 16 de noviembre de 2016 [ECLIESTS20165283] Disponible en
httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
Tribunal Superior de Justicia
-STSJ CL 28872010 de 5 de mayo de 2010 [ECLIESTSJCL20102887] Disponible
en httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
-STSJ AS 35142012 de 20 de septiembre de 2012 [ECLIESTSJAS20123514]
Disponible en
httpswwwpoderjudicialessearchANopenCDocument25652db5eef3ee8da9f1f86dc
e7fdf5b2b1f20251081ce2b
-STSJ M 133552012 de 18 de octubre de 2012 [ECLIESTSJM201213355]
Disponible en httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
-STSJ M 138892012 de 18 de octubre de 2012 [ECLIESTSJM201213889]
Disponible en httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
46
-STSJ CAT 121932012 de 23 de noviembre de 2012 [ECLIESTSJCAT201212193]
Disponible en httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
-STSJ PV 222014 de 13 de mayo de 2014 [ECLIESTSJPV201422] Disponible en
httpswwwpoderjudicialessearchANopenDocument875cab92c3bee51920140627
-STSJ M 83832014 de 7 de julio de 2014 [ECLIESTSJM20148383] Disponible en
httpswwwpoderjudicialessearchANopenDocumentb38d3020128ac9df20141002
-STSJ ICAN 22522014 de 7 de julio de 2014 [ECLIESTSJICAN20142252]
Disponible en httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
-STSJ AND 2502015 de 4 de febrero de 2015 [ECLIESTSJAND2015250]
Disponible en
httpswwwpoderjudicialessearchANopenDocumentf564c181db9f61df20150327
-STSJ CAT 16132015 de 9 de marzo de 2015 [ECLIESTSJCAT20151613]
Disponible en httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
-STSJ MU 7332015 de 30 de marzo de 2015 [ECLIESTSJMU2015733] Disponible
en httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
Audiencia Provincial
-SAP Valencia 8262011 de 23 de noviembre de 2011 [ECLIESAPV20115738]
Disponible en
httpswwwpoderjudicialessearchANopenDocumentedc03e532b97077320111209
-SAP Barcelona 742019 de 15 de enero de 2019 [ECLIESAPB201974] Disponible
en httpswwwpoderjudicialessearchopenDocument0a91390c9daa4cd020190124
47
11 APEacuteNDICE DE NORMAS LEGISLATIVAS Y RESOLUCIONES
-Constitucioacuten Espantildeola BOE nuacutem 311 de 29 de diciembre de 1978
-Decreto de 14 de noviembre de 1958 por el que se aprueba el Reglamento de la Ley del
Registro Civil BOE nuacutem 296 de 11 de diciembre de 1958
-Estatuto de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado De 15 de julio
de 1955 Recuperado de httpswwwhcchnetesinstrumentsconventionsfull-text
-Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 de la Direccioacuten General de los Registros y del
Notariado sobre reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por
sustitucioacuten Recuperado de httpwwwboeesboedias20101007pdfsBOE-A-2010-
15317pdf
-Instrumento de Ratificacioacuten de la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo adoptada
por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 BOE nuacutem
313 de 31 de diciembre de 1990
-Instrumento de Ratificacioacuten del Convenio para la proteccioacuten de los derechos humanos y
la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biologiacutea y la Medicina
(Convenio relativo a los derechos humanos y la biomedicina) hecho en Oviedo el 4 de
abril de 1997 BOE nuacutem 251 de 20 de octubre de 1999
-Instrumento de Ratificacioacuten del Convenio para la Proteccioacuten de los Derechos Humanos
y de las Libertades Fundamentales hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 y
enmendado por los Protocolos adicionales nuacutemeros 3 y 5 de 6 de mayo de 1963 y 20 de
enero de 1966 respectivamente BOE nuacutem 243 de 10 de octubre de 1979
-Instrumento De Ratificacioacuten del Convenio relativo a la expedicioacuten de un certificado de
vida (nuacutemero 27 de la CIEC) hecho en Pariacutes el 10 de septiembre de 1998 BOE nuacutem 194
de 12 de agosto de 2004
-Instrumento de ratificacioacuten del Convenio relativo a la proteccioacuten del nintildeo y a la
cooperacioacuten en materia de adopcioacuten internacional hecho en La Haya el 29 de mayo de
1993 BOE nuacutem 182 de 1 de agosto de 1995
-Ley 12000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil BOE nuacutem 7 de 8 de enero de 2000
-Ley 142006 de 26 de mayo sobre teacutecnicas de reproduccioacuten humana asistida BOE nuacutem
126 de 27 de mayo de 2006
-Ley 202011 de 21 de julio del Registro Civil BOE nuacutem 175 de 22 de julio de 2011
-Ley 412002 de 14 de noviembre baacutesica reguladora de la autonomiacutea del paciente y de
derechos y obligaciones en materia de informacioacuten y documentacioacuten cliacutenica BOE nuacutem
274 de 15 de noviembre de 2002
-Ley de 8 de junio de 1957 sobre el Registro Civil BOE nuacutem 151 de 10 de junio de 1957
-Ley Orgaacutenica 101995 de 23 de noviembre del Coacutedigo Penal BOE nuacutem 281 de 24 de
noviembre de 1995
-Ley Orgaacutenica 61985 de 1 de julio del Poder Judicial BOE nuacutem 157 de 2 de julio de
1985
48
-Ley Orgaacutenica 42000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en
Espantildea y su integracioacuten social BOE nuacutem 10 de 12 de enero de 2000
-Real Decreto 2952009 de 6 de marzo por el que se regulan las prestaciones econoacutemicas
del sistema de la Seguridad Social por maternidad paternidad riesgo durante el embarazo
y riesgo durante la lactancia natural BOE nuacutem 69 de 1 de abril de 2009
-Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Coacutedigo Civil BOE nuacutem
206 de 25 de julio de 1889
-Real Decreto Legislativo 22015 de 23 de octubre por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores BOE nuacutem 255 de 24 de octubre de
2015
-Real Decreto Legislativo 82015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley General de la Seguridad Social BOE nuacutem 261 de 31 de octubre de
2015
-Real Decreto-ley 62019 de 1 de marzo de medidas urgentes para garantiacutea de la igualdad
de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupacioacuten BOE
nuacutem 57 de 7 de marzo de 2019
-Resolucioacuten de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado de 18 febrero 2009
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civilresolucion-de-la-direccion-general-de-los-registros-y-del-notariado-de-18-febrero-
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- ABREVIATURAS
- 1 ANTECEDENTES DE HECHO
- 2 CUESTIONES
- 3 INTRODUCCIOacuteN
- 4 LA SITUACIOacuteN DE LA GESTACIOacuteN POR SUSTITUCIOacuteN EN ESPANtildeA
-
- 41 El concepto y las modalidades de la gestacioacuten por sustitucioacuten
- 42 La ilicitud del contrato
-
- 421 Las observaciones de la Ley 142006 sobre Teacutecnicas de Reproduccioacuten Humana Asistida
- 422 El objeto del contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten
- 423 La causa del contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten
-
- 43 El marco constitucional en esta materia
- 44 La ilicitud en el Convenio relativo a la proteccioacuten del nintildeo y a la cooperacioacuten en materia de adopcioacuten internacional
- 45 Las reflexiones sobre un posible incumplimiento contractual
- 46 El reconocimiento de la maternidad
- 47 Las sanciones penales
-
- 5 LA INSCRIPCIOacuteN REGISTRAL DEL MENOR
-
- 51 La defensa de la inscripcioacuten del menor por la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado de 2009 y 2010
- 52 La disidencia de los tribunales ante la inscripcioacuten registral del menor
- 53 El posible fraude de ley en la gestacioacuten por sustitucioacuten
-
- 531 Las contemplaciones de la doctrina
- 532 La consideracioacuten de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre el fraude de ley
- 533 La reflexioacuten del Tribunal Supremo
-
- 6 LA PRESTACIOacuteN DE MATERNIDAD EN LA GESTACIOacuteN POR SUSTITUCIOacuteN
-
- 61 El permiso por maternidad en la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea
- 62 La controversia en los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autoacutenomas
- 63 La unificacioacuten doctrinal del Tribunal Supremo espantildeol
- 64 Recapitulacioacuten
-
- 7 LAS CUESTIONES EacuteTICAS EN TORNO A LA GESTACIOacuteN POR SUSTITUCIOacuteN
- 8 CONCLUSIONES
- 9 BIBLIOGRAFIacuteA
- 10 APEacuteNDICE JURISPRUDENCIAL
- 11 APEacuteNDICE DE NORMAS LEGISLATIVAS Y RESOLUCIONES
-
1
IacuteNDICE
ABREVIATURAS 2
1 ANTECEDENTES DE HECHO 3
2 CUESTIONES 3
3 INTRODUCCIOacuteN 4
4 LA SITUACIOacuteN DE LA GESTACIOacuteN POR SUSTITUCIOacuteN EN ESPANtildeA 5
41 El concepto y las modalidades de la gestacioacuten por sustitucioacuten 5
42 La ilicitud del contrato 6
421 Las observaciones de la Ley 142006 sobre Teacutecnicas de Reproduccioacuten Humana
Asistida 6
422 El objeto del contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten 7
423 La causa del contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten 7
43 El marco constitucional en esta materia 8
44 La ilicitud en el Convenio relativo a la proteccioacuten del nintildeo y a la cooperacioacuten en
materia de adopcioacuten internacional 8
45 Las reflexiones sobre un posible incumplimiento contractual 9
46 El reconocimiento de la maternidad 10
47 Las sanciones penales 12
5 LA INSCRIPCIOacuteN REGISTRAL DEL MENOR 16
51 La defensa de la inscripcioacuten del menor por la Direccioacuten General de los Registros
y del Notariado de 2009 y 2010 17
52 La disidencia de los tribunales ante la inscripcioacuten registral del menor 21
53 El posible fraude de ley en la gestacioacuten por sustitucioacuten 26
531 Las contemplaciones de la doctrina 26
532 La consideracioacuten de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado
sobre el fraude de ley 27
533 La reflexioacuten del Tribunal Supremo 28
6 LA PRESTACIOacuteN DE MATERNIDAD EN LA GESTACIOacuteN POR SUSTITUCIOacuteN
30
61 El permiso por maternidad en la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia
de la Unioacuten Europea 31
62 La controversia en los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades
Autoacutenomas 31
63 La unificacioacuten doctrinal del Tribunal Supremo espantildeol 32
64 Recapitulacioacuten 33
7 LAS CUESTIONES EacuteTICAS EN TORNO A LA GESTACIOacuteN POR SUSTITUCIOacuteN
34
8 CONCLUSIONES 37
9 BIBLIOGRAFIacuteA 40
10 APEacuteNDICE JURISPRUDENCIAL 45
11 APEacuteNDICE DE NORMAS LEGISLATIVAS Y RESOLUCIONES 47
2
ABREVIATURAS
-AP Audiencia Provincial
-Art Artiacuteculo
-Arts Artiacuteculos
-CC Coacutedigo Civil
-CDN Convenio de Derechos del Nintildeo
-CE Constitucioacuten Espantildeola
-CEDH Convenio Europeo de Derechos Humanos
-Cfr Coacutenfer
-Coord Coordinador
-CP Coacutedigo Penal
-DGRN Direccioacuten General de los Registros y del Notariado
-Dir Director
-GS Gestacioacuten por Sustitucioacuten
-Ibid Ibidem (en el mismo lugar)
-IDGRN Instruccioacuten de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado
-INSS Instituto Nacional de la Seguridad Social
-JPI Juzgado de Primera Instancia
-LEC Ley de Enjuiciamiento Civil
-LGSS Ley General de la Seguridad Social
-LRC Ley del Registro Civil
-LTRHA Ley sobre Teacutecnicas de Reproduccioacuten Humana Asistida
-op cit Obra citada
-p Paacutegina
-pp Paacuteginas
-RRC Reglamento del Registro Civil
-SAP Sentencia de la Audiencia Provincial
-TEDH Tribunal Europeo de los Derechos Humanos
-TJUE Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea
-TS Tribunal Supremo
-Vid Veacutease
3
1 ANTECEDENTES DE HECHO
Dontildea Rociacuteo L M y dontildea Lola F R ambas de nacionalidad espantildeola y afiliadas al
reacutegimen general de la Seguridad Social llegan a un acuerdo de gestacioacuten subrogada por
el que dontildea Lola se presta a gestar un hijo para dontildea Rociacuteo En virtud de este acuerdo
Dordf Rociacuteo se compromete a aportar sus oacutevulos para que una vez fecundados con los
gametos de un donante anoacutenimo sean implantados en Dordf Lola que se compromete a
gestar el hijo bioloacutegico de Rociacuteo y a renunciar a la guardia y custodia del nintildeo y a todos
sus derechos sobre eacutel en favor de eacutesta
A tenor de este pacto en febrero de 2019 Rociacuteo sufraga los gastos del tratamiento de
reproduccioacuten asistida al que se somete Dordf Lola en Grecia paiacutes en el que la gestacioacuten
subrogada estaacute regulada y es legal Transcurrido el periodo de embarazo Dordf Lola da a luz
a un hijo y siguiendo los teacuterminos del acuerdo entre ambas lo entrega a Dordf Rociacuteo quien
lo inscribe como su propio hijo en el Registro Civil de la oficina Consular de Espantildea en
Grecia
Ambas mujeres y el nintildeo regresan a Espantildea cada una a su lugar de residencia Dordf Rociacuteo
y el nintildeo residen en A Coruntildea mientras que Dordf Lola vive en Murcia Ambas solicitan la
prestacioacuten de maternidad en calidad de madres bioloacutegicas aunque tan solo Dordf Rociacuteo se
va a dedicar al cuidado del nintildeo La prestacioacuten le es concedida a Dordf Lola y denegada a
Dordf Rociacuteo por entrar en contradiccioacuten con la solicitud previa de Dordf Lola mdashhay dos
madres bioloacutegicasmdash y no encontrarse en ninguna de las situaciones previstas en el art
177 de la Ley General de Seguridad Social
Dordf Rociacuteo presenta reclamacioacuten administrativa y al serle nuevamente denegada
interpone una demanda contra el INSS ante el Juzgado de lo Social n ordm 2 de A Coruntildea
reclamando que se le reconozca el derecho a la prestacioacuten por maternidad en calidad de
madre bioloacutegica y legal del nintildeo Interpone tambieacuten demanda contra Dordf Lola en el
Juzgado de Primera Instancia n ordm 1 de A Coruntildea por incumplimiento contractual al haber
solicitado la prestacioacuten por maternidad
2 CUESTIONES
1 iquestEs vaacutelido el contrato realizado entre ambas mujeres iquestTiene alguacuten reconocimiento en
el ordenamiento juriacutedico espantildeol iquestPodriacutean los hechos expuestos en este supuesto llegar
a ser considerados fraude de ley iquestExiste incumplimiento contractual por parte de D ordf
Lola tal y como sostiene D ordf Rociacuteo
2 iquestEs vaacutelida la inscripcioacuten registral del menor iquestA quieacuten ha de reconocer el ordenamiento
juriacutedico espantildeol como madre del menor
3 iquestQueacute consecuencias penales si las hubiere podriacutean llegar a derivarse de los hechos
descritos en el paacuterrafo segundo del supuesto
4 iquestTiene derecho D ordf Rociacuteo a la prestacioacuten de maternidad iquesty D ordf Lola
5 iquestExisten motivos que justifiquen una regulacioacuten positiva de la gestacioacuten subrogada en
Espantildea al estilo de otros paiacuteses de nuestro entorno como por ejemplo Portugal o Grecia
iquestCuaacuteles seriacutean las implicaciones eacuteticas de esta regulacioacuten iquestSeriacutea posible justificar la
gestacioacuten subrogada como un derecho humano reproductivo
4
3 INTRODUCCIOacuteN
El presente caso narra la situacioacuten de dos mujeres entre las que media un contrato
cuya finalidad es la entrega de un menor gestado por una de ellas Se trata de un contrato
de gestacioacuten por sustitucioacuten Esta figura no se ve libre de sendas criacuteticas sociales
doctrinales e incluso jurisprudenciales Las opiniones parecen no querer alinearse y el
debate se mantiene auacuten hoy diacutea Tambieacuten el supuesto de hecho plantea unas cuestiones
que yo decido responder sin seguir el orden marcado dado que considero maacutes adecuado
el cambio para lograr unas respuestas loacutegicas e hiladas y no caer en reiteraciones
El asunto aquiacute tratado nos da la oportunidad de profundizar en todos los aspectos
de este tipo de convenios Nos permite estudiar la posibilidad de la ilicitud del contrato
explorar la sancioacuten maacutes adecuada y atender a las posturas adoptadas por los tribunales
respecto de esta cuestioacuten tanto a nivel nacional como internacional
El caso tambieacuten narra el intereacutes de la madre comitente de percibir las prestaciones
de la Seguridad Social por su condicioacuten de progenitora aun habiendo alcanzado este
estatus a traveacutes de una tercera y nos introduce en el debate en el que se sumieron los
tribunales a la hora de decidir si efectivamente este tipo de maternidad merece de la
recepcioacuten de una prestacioacuten o si por el contrario esta se le debe reconocer solo a la
gestante en virtud del embarazo y parto por los que pasa
Se nos enlaza asiacute con el aspecto de determinacioacuten de la maternidad cuestionando
si debe obedecer tan solo a la biologiacutea y a lo que establezcan preceptos maacutes antiguos que
nosotros mismos o quizaacute habriacutea que atender a un cambio y contemplar otras alternativas
Por supuesto tambieacuten se le dota de especial trascendencia a la figura del menor
pues es el eje principal de la gestacioacuten por sustitucioacuten y objeto de indefensioacuten Se
ponderaraacute la proteccioacuten de su intereacutes superior a la hora de otorgarle una filiacioacuten contra
lo dispuesto por el ordenamiento juriacutedico espantildeol y se contemplaraacute la posibilidad de que
tal vez esta praacutectica no suponga maacutes que un desacierto y un problema para los infantes
Ademaacutes el menor no es el uacutenico sobre el que el caso nos permite incidir tambieacuten
la proteccioacuten y dignidad de la mujer cobra especial relevancia El apartado relativo a las
cuestiones eacuteticas seraacute el destinado a insistir en las problemaacuteticas asociadas a una posible
mercantilizacioacuten y denigracioacuten de estas mujeres gestantes
Y al respecto de esas cuestiones eacuteticas se plantea una poleacutemica interesante no solo
desde el enfoque de un jurista sino que se abarca un asunto de esencial preocupacioacuten e
intereacutes social A modo de ejemplo significativo me gustariacutea mencionar una aclamada
serie de la plataforma HBO ldquoEl cuento de la criadardquo y sin pretender desvelar mucho de
la trama quisiera explicar un eje central de ella la utilizacioacuten de mujeres feacutertiles como
gestantes para parejas incapaces de concebir mientras estas simulan ser los padres
bioloacutegicos de los infantes Con este ejemplo pretendo destacar la relevancia que sigue
teniendo el debate sobre la gestacioacuten por sustitucioacuten en la sociedad actual sobre todo en
la espantildeola doacutende todaviacutea no se le ha otorgado una regulacioacuten especiacutefica Gracias al eacutexito
de la serie maacutes poblacioacuten conoce del tema y se suma a la mediaacutetica disputa maacutes autores
se interesan por las personas involucradas en esta praacutectica y exponen sus propias
consideraciones engrosando asiacute los argumentos eacuteticos a su favor o en su contra
contenidos en el uacuteltimo apartado de este trabajo
5
4 LA SITUACIOacuteN DE LA GESTACIOacuteN POR SUSTITUCIOacuteN EN ESPANtildeA
41 El concepto y las modalidades de la gestacioacuten por sustitucioacuten
ldquoGestacioacuten subrogadardquo o ldquovientre de alquilerrdquo son algunos de los teacuterminos por los
que se reconoce esta praacutectica sin embargo a lo largo de este trabajo nos referiremos a la
misma como ldquogestacioacuten por sustitucioacutenrdquo (tambieacuten GS) pues es el teacutermino que maneja el
ordenamiento juriacutedico espantildeol Importante el sentildealar que se trata de una actividad con
gran repercusioacuten mediaacutetica y no libre de sendos debates tanto doctrinales como sociales
Respecto de su definicioacuten y como ya dejeacute entrever en el paacuterrafo anterior a lo largo
de la doctrina podremos encontrar diversidad de opiniones y consideraciones contando
con unas primeras tomas de contacto apreciadas en el Informe Warnock1 y el Informe
Palacios2
En la misma liacutenea disponemos de multitud de autores que se han manifestado al
respecto como es VELA SAacuteNCHEZ pues seguacuten eacutel el contrato de gestacioacuten por
sustitucioacuten es un supuesto especial de reproduccioacuten humana asistida mediante el cual una
mujer mediando o no contraprestacioacuten se compromete a la gestacioacuten de un bebeacute para
que otra u otras personas sean padres ya sea bioloacutegicos o no Se trata pues de una mujer
con un embrioacuten implantado hasta el nacimiento de este para beneficio de una tercera
persona3
Tambieacuten se pronuncia la Audiencia Provincial de Valencia en su Sentencia de 23
de noviembre de 2011 estableciendo que ldquola llamada gestacioacuten por sustitucioacuten consiste
en un contrato oneroso o gratuito a traveacutes del cual una mujer consiente en llevar a cabo
la gestacioacuten mediante teacutecnicas de reproduccioacuten asistida aportando o no tambieacuten su
oacutevulo con el compromiso de entregar el nacido a los comitentes que pueden ser una
persona o una pareja casada entre siacute o no que a su vez pueden aportar o no sus gametosrdquo4
Esta seraacute la definicioacuten que emplearemos pues refleja a la perfeccioacuten la evolucioacuten
cientiacutefica y social del teacutermino ya que no contempla un modelo uacutenico de contrato una
forma uacutenica del proceso o siquiera un tipo de pareja estaacutendar
En lo referente a los tipos que pueden darse en la gestacioacuten por sustitucioacuten primero
distinguiremos entre dos modalidades la gestacional y la tradicional
1 El Informe Warnock definioacute la gestacioacuten por sustitucioacuten como ldquola praacutectica mediante la cual una mujer
gesta o lleva en su vientre un nintildeo para otra mujer con la intencioacuten de entregaacuterselo despueacutes de que nazcardquo
ELEONORA CANO M Breve aproximacioacuten en torno a la problemaacutetica de la maternidad subrogada [En
liacutenea] [consulta 26 ndash abril ndash 2021] Disponible en httpwwwrevistapersonacomarcanohtm 2 El Informe Palacios definiacutea el acto como ldquouna forma de maternidad bioloacutegica por la cual una mujer acepta
llevar a cabo una gestacioacuten por acuerdo con una pareja heterosexual (matrimonio o pareja estable) irreversiblemente esteacuteril que se responsabilizaraacute de la maternidad y paternidad de la descendencia a todos
los efectosrdquo y se considera como el antecedente de la legislacioacuten actual sobre la reproduccioacuten asistida en
Espantildea asiacute como la base para la ley actual VEGA M VEGA J MARTIacuteNEZ BAZA P (1995)
Comentarios a la legislacioacuten espantildeola sobre Reproduccioacuten Asistida Cuadernos de Bioeacutetica [En liacutenea] p
57 [consulta 26 ndash abril ndash 2021] Disponible en httpaebioeticaorgrevistas199512157pdf 3 VELA SAacuteNCHEZ JA Gestacioacuten por encargo tratamiento judicial y soluciones praacutecticas [en liacutenea]
Reus S A 2015 [consulta 26 ndash abril ndash 2021] Disponible en httpselibro-
netaccedysudcesesereaderbibliotecaudc46599page=4 4 SAP Valencia 8262011 de 23 de noviembre de 2011 [ECLIESAPV20115738] Sentencia en la que
incidireacute a lo largo del trabajo
6
- Gestacioacuten por sustitucioacuten tradicional La mujer gestante tambieacuten es la madre
geneacutetica pues como no aporta su material geneacutetico En este caso la mujer
comitente no tiene viacutenculo geneacutetico alguno con el nasciturus
- Gestacioacuten por sustitucioacuten gestacional La mujer gestante en esta ocasioacuten no aporta
sus oacutevulos estos han de provenir de la comitente (este seriacutea el caso de nuestro
supuesto de hecho) o de una donante
Curiosamente el nuacutemero de personas implicadas en este tipo de gestacioacuten puede
llegar a dispararse alcanzando la cifra de hasta seis personas y seriacutean el donante
de esperma la donante de oacutevulo la gestante y las parejas de haberlas de gestante
y comitente5
Ademaacutes de las dos modalidades anteriores la gestacioacuten por sustitucioacuten puede
desglosarse en otras dos formas de llevarla a cabo6
- Gestacioacuten mediante precio o ldquosubrogacioacuten comercialrdquo pues en el contrato se pacta
un precio a cambio de la gestacioacuten y la entrega del menor
- Gestacioacuten altruista en la que no media contraprestacioacuten alguna maacutes allaacute de los
gastos que pueda necesitar efectuar la gestante
42 La ilicitud del contrato
421 Las observaciones de la Ley 142006 sobre Teacutecnicas de Reproduccioacuten Humana
Asistida
Como punto de partida en la cuestioacuten acudiremos a la Ley 142006 de 26 de mayo
sobre teacutecnicas de reproduccioacuten humana asistida (en adelante LTRHA)
El artiacuteculo 10 1 de la presente ley establece que ldquoseraacute nulo de pleno derecho el
contrato por el que se convenga la gestacioacuten con o sin precio a cargo de una mujer que
renuncia a la filiacioacuten materna a favor del contratante o de un tercerordquo asiacute la ley declara
nulo de pleno derecho este tipo de contratos al igual que su prohibicioacuten en Espantildea
Cabe destacar que aunque en nuestro paiacutes se trate de una praacutectica prohibida no
es asiacute en muchos otros Es maacutes la existencia de territorios con una legislacioacuten favorable
al respecto es lo que pone en jaque a los tribunales de nuestro territorio ya que algunos
ciudadanos espantildeoles optan por el turismo reproductivo internacional (como es el caso
de nuestro supuesto de hecho) y a la hora de la inscripcioacuten de los nintildeos fruto de este tipo
de contratos en el Registro Civil surge una controversia que ya se trataraacute en proacuteximos
apartados
5 LAMM E Gestacioacuten por sustitucioacuten [en liacutenea] Publicacions i Edicions de la Universitat de Barcelona
2014 [consulta 26 ndash abril ndash 2021] Disponible en
httpdipositubedudspacebitstream2445115984197884475377302028Creative20Commons2
9pdf 6 VILAR GONZAacuteLEZ S (2014) Situacioacuten actual de la gestacioacuten por sustitucioacuten Revista de Derecho
UNED [en liacutenea] 14 pp 901-902 [consulta 28 ndash abril ndash 2021] Disponible en
httprevistasunedesindexphpRDUNEDarticleview13293
7
422 El objeto del contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten
Para continuar con la cuestioacuten empezamos por definir esta parte del contrato y
para ello acudimos a DIacuteEZ-PICAZO que establece que el ldquoobjeto del contrato seraacuten los
intereses de las partes que el negocio estaacute llamado a reglamentarrdquo7 Sin embargo el objeto
de la GS no acaba de casar con lo establecido en el Coacutedigo Civil (en adelante CC) en sus
arts 1271 a 1273 por ello nos centraremos en el primero de estos
Respecto del art 1271 CC que dice asiacute ldquoPueden ser objeto de contrato todas las
cosas que no estaacuten fuera del comercio de los hombres aun las futurasrdquo se puede afirmar
que en el caso de un contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten lo iliacutecito del mismo es el
comercio de la cosa8 (en este caso la criatura gestada) pues se trata de un res extra
commercium9 e infringiendo asiacute lo establecido en el mencionado artiacuteculo Quisiera
recordar que en cuanto a lo que a nuestro caso concierne como res extra commercium
nos referimos a lo recogido en el art 21 del Convenio relativo a los derechos humanos y
la biomedicina10 esto es el cuerpo humano En nuestro supuesto de hecho consideramos
que ni el nintildeo puede ser objeto de comercio ni la gestacioacuten puede ser objeto de contrato
pues es una capacidad personaliacutesima Asiacute podemos afirmar que los servicios que integran
el objeto de estos contratos resultan apartados del comercio pues por su nulidad no
producen efectos juriacutedicos11
423 La causa del contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten
Citando de nuevo a DIacuteEZ-PICAZO ldquoobservamos que el ordenamiento juriacutedico
no es indiferente en relacioacuten con los intereses que persiguen las partes en el negocio pues
ellas no establecen una organizacioacuten de sus intereses soacutelo porque quieren hacerlo sino
que es preciso que al hacerlo den cauce a intereses que el ordenamiento juriacutedico considere
como legiacutetimos y que los resultados que buscan establecer lo sean tambieacuten desde el punto
de vista del ordenamiento juriacutedicordquo12 Esto supone que habraacute de tenerse en cuenta no solo
la forma del contrato en siacute misma si no tambieacuten lo que se pretenda alcanzar y conseguir
con el mismo ver si es de acuerdo a derecho o se situacutea lejos de lo marcado por las leyes
Esto se conecta tambieacuten con el artiacuteculo 1275 CC que contempla la licitud de la causa
siempre que no se oponga a moral o a derecho y la gestacioacuten por sustitucioacuten no puede
hacer gala de cumplir ninguno de los dos presupuestos
7 DIacuteEZ-PICAZO L Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial [en liacutenea] 5th ed Civitas 1996
[consulta 28 ndash abril ndash 2021] Disponible en httpsmasterpycfileswordpresscom201507fundamentos-
del-derecho-civil-patrimonialpdf 8 Ibid p208 9 Es el Tribunal Correccional de la Seine del 14 de marzo de 1844 el que se pronuncia por vez primera en
relacioacuten con el estatuto juriacutedico del cuerpo BORRILLO D (1994) Estatuto y representacioacuten del cuerpo
humano en el sistema juriacutedico REIS Revista Espantildeola de Investigaciones Socioloacutegicas [en liacutenea] 68 p
220 ISSN 0210-5233 [consulta 28 ndash abril ndash 2021] Disponible en
httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=768167 10 ldquoEl cuerpo humano y sus partes como tales no deberaacuten ser objeto de lucrordquo 11 SAacuteNCHEZ JORDAacuteN Mordf E (2020) La necesaria doble aproximacioacuten a la gestacioacuten subrogada InDret
Revista para el Anaacutelisis del Derecho [en liacutenea]4 pp 131-133 [consulta 28 ndash abril ndash 2021] Disponible
en httpswwwracocatindexphpInDretarticleview375593 12 DIacuteEZ-PICAZO L Fundamentos del Derecho Civilhellip (op cit)
8
De esta manera interpretamos que aun si la praacutectica de la gestacioacuten por
sustitucioacuten no fuera algo prohibido en Espantildea no se podriacutea obviar el hecho de que su
causa es iliacutecita y lo mismo pasa con su objeto
43 El marco constitucional en esta materia
En nuestra Constitucioacuten (CE) se recogen principios contenidos en sus artiacuteculos
que son aplicables a este caso Es maacutes la Sentencia de la Audiencia Provincial de
Valencia de 23 de noviembre de 2011 establece en su fundamento juriacutedico segundo que
ldquoel nintildeo no puede ser objeto de transaccioacuten asiacute la propia dignidad de la persona
principios reflejados ademaacutes de en el artiacuteculo 101 de la Constitucioacuten en su artiacuteculo 15
que reconoce el derecho a la integridad moral el artiacuteculo 392 de la misma norma
fundamental que proclama que los poderes puacuteblicos aseguran la proteccioacuten integral de
los hijos y de las madres cualquiera que sea su estado civilrdquo13
Tras esto podemos establecer que la gestacioacuten por sustitucioacuten es una praacutectica que
atenta contra la dignidad humana tanto de la madre como del nintildeo por la
mercantilizacioacuten a la que los somete reduciendo a ambos a un mero objeto de comercio
Incluso el Tribunal Supremo en su Sentencia del 6 de febrero de 2014 se manifiesta al
respecto estableciendo que ldquoen nuestro ordenamiento juriacutedico y en el de la mayoriacutea de los
paiacuteses con ordenamientos basados en similares principios y valores no se acepta que la
generalizacioacuten de la adopcioacuten incluso internacional y los avances en las teacutecnicas de
reproduccioacuten humana asistida vulneren la dignidad de la mujer gestante y del nintildeo
mercantilizando la gestacioacuten y la filiacioacuten ldquocosificandordquo a la mujer gestante y al nintildeo
permitiendo a determinados intermediarios realizar negocio con ellos posibilitando la
explotacioacuten del estado de necesidad en que se encuentran mujeres joacutevenes en situacioacuten
de pobreza y creando una especie de ldquociudadaniacutea censitariardquo en la que solo quienes
disponen de elevados recursos econoacutemicos pueden establecer relaciones paterno-filiales
vedadas a la mayoriacutea de la poblacioacutenrdquo14
Vemos pues que esta praacutectica abre la veda a un traacutefico de personas en este caso
los nintildeos y el vientre de la mujer y a emplear el cuerpo como objeto de comercio a pesar
de la consideracioacuten legal del mismo como res extra commercium se estaacute atentando contra
los derechos dignidad y moral de infantes y mujeres gestantes
Al respecto de esta cuestioacuten tenemos por ejemplo a VELA SAacuteNCHEZ que
comenta que este tipo de convenio aun pretendiendo traer un nintildeo al mundo seriacutea
considerado por muchos como indigno respecto de la gestante y respecto del nintildeo15
44 La ilicitud en el Convenio relativo a la proteccioacuten del nintildeo y a la cooperacioacuten en
materia de adopcioacuten internacional
13 SAP Valencia 8262011 de 23 de noviembre de 2011 [ECLIESAPV20115738] 14 STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 [ECLIESTS2014247] 15 VELA SAacuteNCHEZ AJ (2017) Crimen en el bar Revista Internacional de Doctrina y Jurisprudencia
[en liacutenea] 16 pp 2-3 ISSN 2255-1824 [consulta 02 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpojsualesojsindexphpRIDJarticleview1848
9
A nivel internacional este tema tambieacuten ha llegado al punto de considerarse un
problema de suficiente calado como para legislar al respecto por esto se han elaborado
instrumentos legales internacionales que regulan la adopcioacuten internacional Dichos
instrumentos pretenden asegurar que los Estados establezcan la adoptabilidad del nintildeo
asiacute como asegurar que la adopcioacuten obedezca del intereacutes superior del menor que el
consentimiento a la adopcioacuten sea libre tras el parto y no se haya obtenido mediante pago
o compensacioacuten16
Sobre todo esa uacuteltima parte contraviene la gestacioacuten por sustitucioacuten pues aunque
bien es cierto que existe la misma de manera gratuita y altruista son los menos casos sin
olvidar que el pacto se hace preparto siendo contrario a lo establecido en este instrumento
internacional ademaacutes del bien superior del menor y la consideracioacuten de si someterlo a un
traacutefico mercantil atenta contra el mismo y contra su dignidad como persona
45 Las reflexiones sobre un posible incumplimiento contractual
Volviendo con la LTRHA que dicta la nulidad de pleno derecho del contrato de
gestacioacuten por sustitucioacuten la doctrina considera que no ocurririacutea un incumplimiento del
contrato por la nulidad de este
Representando esta opinioacuten tenemos a VELA SAacuteNCHEZ autor que reitera que
por la ilicitud e ineficacia de este tipo de contratos de realizarse esta praacutectica por
ciudadanos espantildeoles en Espantildea la mujer gestante no tendriacutea obligacioacuten contractual
alguna de entregar al recieacuten nacido tras el parto ni de indemnizacioacuten si incumpliere lo
establecido aun habieacutendosele entregado determinadas cantidades por esa gestacioacuten
ademaacutes de que podriacutea reclamar al infante de haberlo entregado ya a los comitentes17
En el caso que nos ocupa entendemos que el contrato se formalizoacute en Espantildea
pues cuando se habla de pacto en ninguacuten momento se menciona otro paiacutes sin embargo
la gestacioacuten y el parto se llevan a cabo en Grecia paiacutes donde la GS estaacute regulada y
legalizada
De todas formas aun a pesar de que la gestacioacuten y parto se lleven a cabo en un
paiacutes extranjero esto no nos desliga de la legislacioacuten espantildeola por ello ELEONORA
LAMM en virtud de la nulidad de pleno derecho que se extrae del art 101 LTRHA
establece que ldquola mujer gestante no asume ninguna obligacioacuten de entregar al nacido tras
el parto ni de indemnizar al comitente en caso de incumplimiento aunque se le hayan
entregado determinadas cantidades por razoacuten de la gestacioacuten La norma adopta una
postura contraria a la gestacioacuten por sustitucioacuten y procura a traveacutes de la nulidad que estos
acuerdos no se celebrenrdquo18
A pesar de todo lo anterior de lo considerado por la doctrina y por la misma
legislacioacuten en el momento de ponerlo en praacutectica la cosa cambia en los tribunales Tratan
el convenio de la GS como un mero contrato sin contar con la nulidad de pleno derecho
al que se ve ligado e incluso se llega a considerar el incumplimiento
16 Cfr artiacuteculo 4 Instrumento de ratificacioacuten del Convenio relativo a la proteccioacuten del nintildeo y a la
cooperacioacuten en materia de adopcioacuten internacional hecho en La Haya el 29 de mayo de 1993 17 VELA SAacuteNCHEZ AJ Gestacioacuten por encargo tratamiento judicialhellip (op cit) 18 LAMM E Gestacioacuten por sustitucioacutenhellip (op cit)
10
Un ejemplo muy llamativo de esa situacioacuten viene de la mano de la Audiencia
Provincial de Barcelona en su Sentencia de 15 de enero de 2019 en dicha sentencia no se
habla en ninguacuten momento de nulidad y se le da un tratamiento a la gestacioacuten por
sustitucioacuten de contrato vaacutelido reconocen el incumplimiento por desoiacuter las condiciones
pactadas Asiacute podemos ver extractos de la sentencia tales como ldquocomo consecuencia del
incumplimiento de la demandadardquo ldquola madre subrogada decide retirarse del proceso tras
el primer embarazo fallido por la falta de pago por incumplimiento del contrato suscrito
entre los demandantes y la madre subrogadardquo incluso en su fundamento de derecho cuarto
reconocen un incumplimiento del contrato por parte de la demandada no siendo asiacute por
parte de los demandantes19 De esta forma observamos como los tribunales desoyen lo
mantenido por la doctrina e interpretan la GS como un contrato maacutes
Seguacuten lo que nos interesa para con nuestro caso interpretamos que a pesar de lo
acaecido en la sentencia anteriormente expuesta la demandada no incurre en
incumplimiento contractual pues el contrato de GS es nulo de pleno derecho en Espantildea
asiacute lo establece el art 10 1 LTRHA los arts 1271 y 1275 CC entre otros e incluso la
CE y esto aun a pesar de haberse llevado a cabo en un paiacutes favorable a este tipo de
gestacioacuten No podemos ignorar lo establecido por las leyes aunque el problema sea
interpretable pues la doctrina no sostiene una opinioacuten unitaria y la inscripcioacuten del menor
en el Registro Civil espantildeol da una serie de problemas relacionados que se trataraacuten maacutes
tarde Por lo tanto yo me centrareacute en la liacutenea doctrinal y legal que sostiene la ilegalidad
de la GS
46 El reconocimiento de la maternidad
Una vez maacutes habremos de iniciar con una remisioacuten a la Ley 142006 sobre
teacutecnicas de reproduccioacuten humana asistida Retomando el punto de la nulidad de pleno
derecho a causa del artiacuteculo 10 de esta ley observamos que tiene como uno de sus efectos
el que siempre se considere como madre bioloacutegica a ojos de la ley a aquella mujer que
haya parido por ende la madre bioloacutegica se equipara siempre a la madre gestante y asiacute
lo establece el punto segundo de dicho artiacuteculo 10 ldquola filiacioacuten de los hijos nacidos por
gestacioacuten de sustitucioacuten seraacute determinada por el partordquo Aun habieacutendose implantado el
oacutevulo de otra mujer en la gestante eso no determinaraacute la maternidad del infante solo
puede hacerse como ya vimos a traveacutes del alumbramiento y la identidad del nintildeoa Se
sigue el principio pauliano de mater semper certa est
Tambieacuten a nivel internacional se repite este precepto romano en el Convenio
relativo a la expedicioacuten de un certificado de vida de Pariacutes del 10 de septiembre de 199820
en su artiacuteculo tercero establece que ldquoLa autoridad competente expediraacute el certificado de
vida de conformidad con las disposiciones de su ley internardquo de lo que extraemos que
efectivamente la maternidad en el caso de Espantildea se certifica tras el parto e identidad del
recieacuten nacidoa
El problema viene a raiacutez de los avances meacutedicos y cientiacuteficos surgidos alrededor
de las teacutecnicas de reproduccioacuten asistida El poder implantar el material geneacutetico de otra
19 SAP Barcelona 742019 de 15 de enero de 2019 [ECLIESAPB201974] 20Cfr artiacuteculo 3 del Instrumento De Ratificacioacuten del Convenio relativo a la expedicioacuten de un certificado de
vida (nuacutemero 27 de la CIEC) hecho en Pariacutes el 10 de septiembre de 1998
11
persona (otros oacutevulos en este caso) en la madre gestante ha hecho temblar el precepto
romano de mater semper certa est dividiendo a la doctrina en el proceso
Por ejemplo para VELA SAacuteNCHEZ21 la maternidad otorgada a traveacutes del parto
no es un principio absoluto El autor destaca la declaracioacuten de la DGRN sobre la filiacioacuten
pues esta ha reiterado que la regulacioacuten de la filiacioacuten se basa en el principio de veracidad
bioloacutegica Asiacute entiende que no se deberiacutean inscribir en el Registro Civil las filiaciones en
las que no haya datos relevantes que confirmen que no es acorde a la realidad De esta
forma y a conclusioacuten del autor lo expresado por el art 102 no deberiacutea ser una materia
insuperable Eacutel entiende que habriacutea de hacerse una interpretacioacuten socioloacutegica y correctora
del precepto de forma que lo afirmado por la biologiacutea tendriacutea que primar sobre el artiacuteculo
Tambieacuten el Comiteacute de Bioeacutetica de Espantildea se plantea esta cuestioacuten recordando
que a lo largo de la historia siempre se habiacutea considerado como idoacuteneo el atribuir la
maternidad a la mujer que hubiere alumbrado a la criatura y de querer cambiar esta
perspectiva habriacutea de hacerse mediante la demostracioacuten de que separar los conceptos de
maternidad legal y bioloacutegica es sin duda la mejor opcioacuten de acuerdo con el intereacutes
superior del menor Recalca el Comiteacute que desear algo y asumir las responsabilidades de
ese deseo son cosas que no tienen que compartir necesariamente el mismo espacio
muchas veces el deseo no es garantiacutea de un futuro cumplimiento de las responsabilidades
Incluso explican el mantenimiento de ese deseo inicial no es garante de un buen cuidado
del infante o de que reciba una buena educacioacuten (son varios los casos de nintildeosas
adoptados y maltratados o descuidados por sus adoptantes) destacan que
ldquoHasta ahora las sociedades no han asignado los hijos a quienes maacutes los desearan
ni siquiera han presumido que la mujer que pare es la que maacutes lo desea y por eso
debe convertirse en su madre Han entendido sin maacutes que la gestante era la maacutes
idoacutenea para asumir la maternidad legal El viacutenculo bioloacutegico yo fisioloacutegico es
tenido como la base maacutes idoacutenea para que arraigue el deseo de ser madre y de
asumir las responsabilidades de tal condicioacutenrdquo22
A tenor de lo expuesto en nuestros antecedentes de hecho una vez maacutes mi postura
al respecto se inclina hacia la interpretacioacuten maacutes literal de la ley Si bien es cierto que
aunque la aparicioacuten de la posible disociacioacuten entre madre gestante y madre bioloacutegica
complica en sobremanera la cuestioacuten esto no cambia el contenido de las leyes El artiacuteculo
102 LTRHA es claro al respecto e incluso convenios internacionales apoyan su
fundamento Ademaacutes de los argumentos aportados por el Comiteacute de Bioeacutetica de Espantildea
el deseo de ser padre o madre en este caso no justifica ni asegura por siacute mismo que los
futuros cuidados del infante vayan a ser los mejores ni siquiera los correctos Si bien es
cierto que el material geneacutetico se entremezcla la tradicioacuten y costumbre social incluso la
legislacioacuten apoyan la idoneidad de asignarle la maternidad a la gestante aunque ha de
admitirse que este argumento se acerca maacutes a un fundamento basado en la conciencia y
constructo social que en la propia legalidad Asiacute pues y retornando a las leyes la
maternidad habriacutea de reconoceacutersele a Dordf Lola si hacemos una interpretacioacuten literal de lo
dispuesto en el ordenamiento juriacutedico espantildeol
21 VELA SAacuteNCHEZ AJ Gestacioacuten por encargo tratamientohellip (op cit) 22 Comiteacute de Bioeacutetica de Espantildea Informe sobre los aspectos eacuteticos y juriacutedicos de la maternidad subrogada
2017 pp 23-24 [consulta 03 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpassetscomitedebioeticaesfilesdocumentacionesinforme_comite_bioetica_aspectos_eticos_juridi
cos_maternidad_subrogada002pdf
12
47 Las sanciones penales
Resulta llamativo el hecho de que a pesar de que la gestacioacuten por sustitucioacuten estaacute
considerada como un contrato nulo de pleno derecho en nuestro ordenamiento juriacutedico
el mismo no preveacute sancioacuten alguna al menos no de manera especiacutefica Es maacutes la ley
142006 no contiene mencioacuten de ninguacuten tipo a esta praacutectica entre los artiacuteculos de la ley
que regulan las infracciones y sanciones de la norma Para CALVO CARAVACA y
CARRASCOSA GONZAacuteLEZ la LTRHA no es una ldquonorma de policiacuteardquo pues hay
excepciones a la misma y de igual forma acusan a otros autores de tratar el derecho
espantildeol como algo perfecto y con aplicacioacuten asegurada pase lo que pase Los dos autores
recalcan lo ligada que estaacute la ley 142006 al art 94 CC23 ademaacutes de la imposibilidad que
hay para aplicarla a los casos en los que la filiacioacuten se haya determinado en el extranjero
y se pretenda reconocer en Espantildea pues recuerdan que prima la cuestioacuten de validez
extraterritorial de decisiones24
Sin embargo tambieacuten nos queda el recurso de aquello establecido en el aacutembito
del derecho penal aacutembito en el que nos centraremos Pues bien asiacute como en otros paiacuteses
la GS se trata como una cuestioacuten prohibida de forma expliacutecita a nivel penal en Espantildea
no es algo con una resolucioacuten tan clara Si nos remitimos al Coacutedigo Penal (en adelante
CP) maacutes concretamente a su Tiacutetulo XII relativo a los delitos contra las relaciones
familiares en su Capiacutetulo II sobre la suposicioacuten de parto y de la alteracioacuten de la
paternidad estado o condicioacuten del menor se recogen tres artiacuteculos del 220 al 222 que
se pueden vincular con la problemaacutetica de la gestacioacuten por sustitucioacuten
Habremos de partir de la determinacioacuten del bien juriacutedico protegido por estos
artiacuteculos Por un lado debemos considerar la existencia de una contraprestacioacuten
econoacutemica exigida para la entrega del recieacuten nacido y por el otro lado la guarda
adopcioacuten o acogimiento del tipo De esta forma podemos entrever que lo protegido no es
otra cosa que la dignidad del infante al verse sometido al traacutefico mercantil y ser tratado
como un mero objeto cosa o mercanciacutea Otra cuestioacuten seriacutea dilucidar si la dignidad se ve
damnificada sea gratuito u oneroso el contrato y a opinioacuten de CARRASCO ANDRINO
la dignidad del infante se ve afectada medie o no una contraprestacioacuten econoacutemica
recalcando incluso que esa compensacioacuten econoacutemica en la entrega manifiesta una mayor
depreciacioacuten de la vida humana pues se la cuantifica con una cantidad monetaria
mercantilizaacutendola Tambieacuten a nivel internacional hay manifestaciones al respecto el
Convenio de Derechos del Nintildeo (en adelante CDN) establece que los Estados han de
tomar las medidas necesarias para evitar la venta o trata de nintildeos sea cual fuere el fin25
Con todo la autora considera que el bien juriacutedico protegido en estos tres artiacuteculos del
23 ldquoLa determinacioacuten y el caraacutecter de la filiacioacuten por naturaleza se regiraacuten por la ley de la residencia habitual
del hijo en el momento del establecimiento de la filiacioacuten A falta de residencia habitual del hijo o si esta
ley no permitiere el establecimiento de la filiacioacuten se aplicaraacute la ley nacional del hijo en ese momento Si esta ley no permitiere el establecimiento de la filiacioacuten o si el hijo careciere de residencia habitual y de
nacionalidad se aplicaraacute la ley sustantiva espantildeola En lo relativo al establecimiento de la filiacioacuten por
adopcioacuten se estaraacute a lo dispuesto en el apartado 5rdquo Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se
publica el Coacutedigo Civil BOE nuacutem 206 de 25 de julio de 1889 24CALVO CARAVACA L CARRASCOSA GONZAacuteLEZ J (2015) Gestacioacuten por sustitucioacuten y derecho
internacional privado Maacutes allaacute del Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Cuadernos de Derecho Transnacional [en liacutenea] 7(2) pp 58-59 ISSN 1989-4570 [consulta 03 ndash mayo
ndash 2021] Disponible en wwwuc3mescdt 25 Cfr del artiacuteculo 35 del Instrumento de Ratificacioacuten de la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo
adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989
13
Coacutedigo Penal tiene que ser la filiacioacuten legal en relacioacuten con las relaciones familiares del
menor26
Por otra parte se ha de analizar el sujeto activo en esta cuestioacuten Si atendemos a
lo establecido en los tres artiacuteculos anteriormente citados se trata de un delito que puede
ser cometido por los ascendientes naturales del nintildeoa los adoptivos o un tercero
Ademaacutes se destaca el hecho de que es un delito con participacioacuten necesaria de un segundo
sujeto pues ademaacutes de los ascendientes naturales se necesita siempre de una segunda
persona o personas a las que entregar el recieacuten nacido Se establecen asiacute como coautores
del mismo delito el que lo entrega y el que lo recibe27
En el art 221 se equipara al receptor con el intermediario poniendo esta segunda
figura sea cual fuere su funcioacuten o grado de intervencioacuten al nivel de la persona que
participa activamente en este delito Ademaacutes trata las figuras de los establecimientos
guarderiacuteas etc doacutende se recojan los infantes imponiendo pena de inhabilitacioacuten especial
y clausura temporal o definitiva de los locales Tambieacuten el art 222 contempla sancioacuten
para determinadas figuras estas son
ldquoEl educador facultativo autoridad o funcionario puacuteblico que en el ejercicio de
su profesioacuten o cargo realice las conductas descritas en los dos artiacuteculos anteriores
incurriraacute en la pena en ellos sentildealada y ademaacutes en la de inhabilitacioacuten especial
para empleo o cargo puacuteblico profesioacuten u oficio de dos a seis antildeos
A los efectos de este artiacuteculo el teacutermino facultativo comprende los meacutedicos
matronas personal de enfermeriacutea y cualquier otra persona que realice una
actividad sanitaria o socio-sanitariardquo
Se trata de un agravante del sujeto activo cuando el papel es desempentildeado por
figuras que forman parte de los organismos puacuteblicos y ostentan una posicioacuten con poder o
responsabilidad a tenor de su cargo
Tras el anaacutelisis del sujeto activo en la conducta delictiva pasamos a sus requisitos
Los elementos baacutesicos e imprescindibles se componen de la entrega de un menor la
elusioacuten de procedimientos especiacuteficos una finalidad determinada y que exista una
compensacioacuten econoacutemica en el proceso Para un anaacutelisis maacutes detallado de estos
requisitos contamos con las consideraciones de VILLA SIEIRO28 asiacute
-En la entrega no es necesario un robo anterior del infante tan solo se requiere
que las personas involucradas actuacuteen fuera de lo establecido en las leyes Que tengan una
conducta criminal
-Con la elusioacuten de los procedimientos especiacuteficos se requiere complementar el CP
con otras normas juriacutedicas como lo establecido en el Coacutedigo Civil en lo relativo a la
filiacioacuten o la Ley de Enjuiciamiento Civil entre otras
26 CARRASCO ANDRINO Mordf M (2010) Proteccioacuten penal de la filiacioacuten Revista Electroacutenica de Ciencia
Penal y Criminologiacutea [en liacutenea] 6 pp 19-20 ISSN 1695-0194 [consulta 14 ndash mayo ndash 2021] Disponible
en httpcriminetugresrecpc12recpc12-06pdf 27 Ibid p 21 28 VILLA SIEIRO SV Mujer sujeto u objeto de derechos reproductivos Derechos de los menores y
maternidad por sustitucioacuten [en liacutenea] Tirant lo Blanch 2019 Capiacutetulo XVII [consulta 14 ndash mayo ndash 2021]
Disponible en httpswww-tirantonline-
comaccedysudcestoldocumentoshow7627864index=5amplibrodoctrina=16169ampgeneral=derecho+pen
al+espaC3B1olampsearchtype=substring
14
-La finalidad determinada busca una relacioacuten anaacuteloga a la de la filiacioacuten y esto
solo se puede lograr mediante actos dolosos pues se requiere la voluntad de aquellos que
reciben al menor de establecer esta relacioacuten anaacuteloga y asumir los correspondientes
deberes
-La existencia de una compensacioacuten econoacutemica exige determinar queacute se entiende
como tal No todas las formas de gestacioacuten por sustitucioacuten implican que medie una
contraprestacioacuten asiacute lo vimos con la modalidad altruista sin embargo incluso en estos
modelos muchas veces existe un factor monetario de asumir los gastos de la madre
gestante El problema radica en delimitar si esos gastos pueden ser asociados como una
compensacioacuten econoacutemica por la gestacioacuten o no y esto obliga a estudiar cada caso de forma
uacutenica y detallada algo que resta eficiencia
Ya respecto del desarrollo del delito la opinioacuten mayoritaria radica en la
consideracioacuten de que se trata de un delito de mera actividad pues se realiza con la entrega
del menor a cambio de una compensacioacuten econoacutemica aunque no es necesario que el pago
se haya realizado efectivamente basta con que se hubiera pactado Esto supone que la
entrega debe realizarse motivada por una promesa de iacutendole econoacutemica aunque reitero
no tiene por queacute verse realizada29
En resumidas cuentas y empleando el anaacutelisis de HERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ
como base vemos que aunque los artiacuteculos del CP 220 a 222 tipifican la suposicioacuten de
un parto la modificacioacuten de la filiacioacuten o la entrega del recieacuten nacido mediando
compensacioacuten econoacutemica en lo que respecta a la gestacioacuten por sustitucioacuten esta solo
podriacutea encuadrarse en estos artiacuteculos si lo realizado por la gestante y comitentes pudiera
incluirse en el tipo previsto30
Asiacute tras el anaacutelisis de la norma si bien es cierto que los artiacuteculos del Coacutedigo Penal
podriacutean emplearse en casos de GS habriacutea que hacer un estudio detallado de cada uno para
ver si pueden ser incluidos ahiacute Nuestro ordenamiento juriacutedico no contempla una sancioacuten
especiacutefica para esta praacutectica lo que da a entender que puede llevarse a cabo muy a pesar
de la nulidad de pleno derecho que establece la ley 142006
Ahora bien a tenor de nuestro caso en ninguacuten momento se establece que se
hubiera pactado una compensacioacuten econoacutemica especiacutefica por la gestacioacuten de la criatura
tan solo se habla de ldquogastos del tratamiento de la reproduccioacuten asistidardquo asiacute que habriacutea
que desglosarlos y analizar en queacute consisten exactamente esos gastos cuaacutel es la suma
exacta de los mismos para ver si es posible encuadrarla dentro de los artiacuteculos Aunque
nada nos da pie a considerar que la contraprestacioacuten involucrada se pueda considerar
como comercial es maacutes nos induce a englobarla dentro de la modalidad altruista
Tambieacuten atendiendo a las consideraciones de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial
en concreto a su artiacuteculo 232 la jurisdiccioacuten espantildeola conoceraacute de los delitos realizados
en otro territorio siempre y cuando los criminales sean de origen espantildeol o extranjeros
con la nacionalidad espantildeola pero eso siacute se requiere que el hecho sea punible en el lugar
de ejecucioacuten En nuestro caso la gestacioacuten y nacimiento del nintildeo ocurre en Grecia y en
ninguacuten momento lo expuesto en los antecedentes de hecho nos hace pensar que no se
29CARRASCO ANDRINO Mordf M Proteccioacuten penal (op cit) pp 25-26 30HERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ A (2014) Determinacioacuten de la filiacioacuten de los nacidos en el extranjero
mediante gestacioacuten por sustitucioacuten iquestHacia una nueva regulacioacuten legal en Espantildea Cuadernos de Derecho
Transnacional [en liacutenea] 6(2) p 152 ISSN 1989-4570 [consulta 14 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpwwwuc3mescdt
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cumplen los requisitos estipulados por ese paiacutes31 La uacutenica informacioacuten que se nos facilita
es la referente al factor econoacutemico y es esa informacioacuten la que indica que se trata de una
gestacioacuten altruista acorde a la legislacioacuten griega Para con lo que atantildee al art 220 en
relacioacuten con la modificacioacuten de la filiacioacuten no seriacutea vaacutelida su aplicacioacuten por este principio
de territorialidad pues la GS altruista en Grecia tal y como ya se ha dicho es legal Por
tanto el contrato no resultariacutea punible en Grecia y con todo el CP no podriacutea sancionar el
convenio
Diferente resulta el poder aplicar el art 221 CP dado que el mismo recoge en su
segundo punto una previsioacuten para las entregas realizadas en el extranjero A pesar de esto
el artiacuteculo exige de la existencia de una compensacioacuten econoacutemica y ya se ha aclarado con
anterioridad que la contraprestacioacuten tiene la mera intencioacuten de sufragar los gastos de la
gestante a tenor del proceso Por ello pese a las analogiacuteas entre lo establecido en el
artiacuteculo y los contratos de gestacioacuten por sustitucioacuten en nuestro caso no se puede entender
que exista una compensacioacuten por la entrega del nintildeo sino que el dinero involucrado tiene
el objetivo de cubrir a la mujer gestante
31 Vid la Ley 30892002 y la Ley 33052005 griegas
16
5 LA INSCRIPCIOacuteN REGISTRAL DEL MENOR
Como ya se ha mencionado con anterioridad los contratos de gestacioacuten por
sustitucioacuten son considerados nulos de pleno derecho en Espantildea sin embargo y en palabras
de NUNtildeO GOacuteMEZ ldquoen el caso espantildeol nos encontramos ante un limbo juriacutedico en el
que la legislacioacuten el Ministerio Fiscal y la jurisprudencia del Tribunal Supremo
desautorizan la validez de los contratos pero la Direccioacuten General de los Registros y del
Notariado perteneciente al Ministerio de Justicia las diferentes empresas
comercializadoras y los comitentes desoyen las mismasrdquo32
Asiacute lo reitera tambieacuten el Comiteacute de Bioeacutetica de Espantildea pues ldquoel Derecho espantildeol
no ofrece una respuesta uniforme con respecto a la inscripcioacuten de la filiacioacuten de los hijos
habidos de este modo Existe una diversidad de posiciones entre la Direccioacuten General de
los Registros y del Notariado y el Tribunal Supremo que genera inseguridad juriacutedica para
las partes afectadas especialmente para los hijosrdquo33
En esto radica el principal problema de la GS en Espantildea que sea de facto ilegal
pero que de todas formas se siga recurriendo a esta viacutea internacional y no se deacute una
respuesta clara ni unificada a la hora de tratar con la praacutectica Ademaacutes del problema que
conlleva el intereacutes superior del menor fruto del contrato pues habremos de dilucidar queacute
es lo maacutes conveniente para el infante y procurar la proteccioacuten de sus derechos y de su
persona
En cuanto a lo establecido en el aacutembito de derecho internacional privado en lo
referente a las filiaciones determinadas en el extranjero recogidas en alguacuten otro Registro
si se pretende que se reconozcan tambieacuten en el Registro espantildeol se tendraacuten en cuenta los
artiacuteculos 23 de la Ley del Registro Civil (en adelante LRC) los artiacuteculos 81 86 y 88 del
Reglamento del Registro Civil (en adelante RRC) y el artiacuteculo 323 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) Para que esa filiacioacuten pueda ser reconocida en
nuestro paiacutes debe cumplir con lo siguiente el documento extranjero debe haber sido
aprobado por una autoridad extranjera y debe haber seguido los requisitos necesarios para
ser considerado como ldquodocumento puacuteblicordquo (art 323 LEC) el documento debe haber
sido supervisado por autoridad puacuteblica equivalente a la espantildeola el documento debe estar
acompantildeado por una legalizacioacuten (art 88 RRC) y una traduccioacuten (art 86 RRC) y el acto
contenido en el documento ha de ser un acto vaacutelido pues solo esos pueden acceder al
Registro civil espantildeol34
Ademaacutes dado que multitud de juristas clamaban por un cambio en la Ley de
Registro Civil como se comprueba con la oposicioacuten de Calvo Caravaca y Carrascosa
Gonzaacutelez el 21 de julio de 2011 se aproboacute la Ley 202011 del Registro Civil sin haber
llegado todaviacutea a entrar en vigor en la fecha del caso que nos ocupa Aunque esta nueva
ley no hace una referencia concreta a la inscripcioacuten de la filiacioacuten de los nacidos de
convenios de una gestacioacuten por sustitucioacuten en el extranjero sus disposiciones podriacutean
aplicarse para el momento en el que se diera una solicitud de acceso al Registro Civil
espantildeol de los documentos emitidos en el extranjero en los que se determine la filiacioacuten
de esos menores Respecto del art 95 de esta Ley se establece que los documentos
32 NUNtildeO GOacuteMEZ L Maternidades SA El negocio de los vientres de alquiler Madrid Catarata 2020
ISBN 978 84 9097 954 9 33 Comiteacute de Bioeacutetica de Espantildea Informe sobre los aspectoshellip (op cit) p 3 34 HERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ A Determinacioacuten de la filiacioacutenhellip (op cit) p 155
17
extranjeros han de presentarse al Registro Civil traducidos y legalizados asiacute como el art
96 dispone que las resoluciones judiciales extranjeras habraacuten de ser firmes y definitivas
Empero la ley mantiene una exigencia la necesidad de compatibilidad del
documento extranjero con el ordenamiento juriacutedico espantildeol Este requisito supone que la
ley no altera el fondo del asunto de la inscripcioacuten al respecto de la gestacioacuten por
sustitucioacuten35 ya que el exigir una coincidencia del orden puacuteblico espantildeol con la
inscripcioacuten de los documentos extranjeros causaraacute la denegacioacuten de la inscripcioacuten tal y
como considera el Tribunal Supremo36 y que en adelante trataremos
51 La defensa de la inscripcioacuten del menor por la Direccioacuten General de los Registros y
del Notariado de 2009 y 2010
Todo inicia a partir del alumbramiento de dos gemelos en California
considerando como padres de los mismos a un matrimonio de hombres espantildeoles y siendo
la madre bioloacutegica una mujer norteamericana la comitente del contrato El problema
surge a partir del momento en el que los hombres solicitan ante el Registro Civil Consular
de Los Aacutengeles la inscripcioacuten de nacimiento de los gemelos y adjuntan como
documentacioacuten los certificados de nacimiento de los menores entre otros A pesar de las
pretensiones de los varones el Encargado del Registro deniega su solicitud a tenor de lo
establecido en la legislacioacuten espantildeola ya que el contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten a
partir del cual se habiacutean engendrado los nintildeos es contrario a derecho aludiendo a la citada
Ley 142006 en concreto a su art 10 a modo de justificacioacuten
Sin embargo los hombres no aceptan la negativa y plantean un recurso frente a la
resolucioacuten del Encargado del Registro consular recurso que resultoacute estimado por la
DGRN acordando asiacute la inscripcioacuten del nacimiento de los menores y la doble filiacioacuten
paterna a partir de la Resolucioacuten de 18 de febrero de 2009
La Resolucioacuten del 2009 manifiesta que la cuestioacuten con este caso no es queacute derecho
resulta aplicable sino que se trata de una ldquovalidez extraterritorial de decisionesrdquo Se
comienza a tratar el asunto con el anaacutelisis de las posibles viacuteas de inscripcioacuten de un
nacimiento extranjero en concreto la declaracioacuten de nacimiento y la certificacioacuten del
Registro civil extranjero empleando para ello las anteriormente citadas reglas del derecho
internacional privado espantildeol La DGRN entendioacute que el control de legalidad debe pasar
por comprobar que el documento puacuteblico extranjero sea funcional al mismo nivel que un
documento puacuteblico espantildeol que se emplee para desempentildear la misma funcioacuten esto en
cuanto a los artiacuteculos 81 y 85 del RRC Asiacute el control de legalidad que busca el art 23
LRC se basa en que el Encargado del Registro civil espantildeol se limite a registrar una
filiacioacuten juriacutedica determinada legalmente conforme a una vigente legislacioacuten extranjera37
Por tanto se busca dar eficacia a una resolucioacuten extranjera cuyo origen radica en una
decisioacuten judicial previa que establece una relacioacuten de filiacioacuten excluyendo a la madre
35 El profesor De Verda y Beamonte coincide con la idea de que esta ldquonuevardquo ley no altera los teacuterminos de
la cuestioacuten debido a la necesidad de la compatibilidad con las normas espantildeolas DE VERDA Y
BEAMONTE JR (2016) Notas sobre la gestacioacuten por sustitucioacuten en el Derecho espantildeol Actualidad
juriacutedica iberoamericana [en liacutenea] 4 p 6 ISSN 2386-4567 [consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=5415107 36 SAacuteNCHEZ JORDAacuteN Mordf E (2020) La necesaria doble aproximacioacutenhellip (op cit) pp 141-142 37 VELA SAacuteNCHEZ AJ Gestacioacuten por encargo tratamientohellip (op cit)
18
gestante Para HEREDIA CERVANTES todas estas consideraciones derivan en una
consecuencia a su entender evidente
ldquoen la medida en que la inscripcioacuten registral basa su existencia en la resolucioacuten
judicial o por decirlo de otro modo en la medida en que la inscripcioacuten se limita a
plasmar una determinada realidad juriacutedica ndashen concreto una relacioacuten de filiacioacuten
establecida previamente ante una autoridad judicial extranjerandash el reconocimiento
de la decisioacuten judicial se convierte en un traacutemite previo e imprescindible para
lograr el acceso al registro espantildeol de tales relaciones de filiacioacuten O por
expresarlo de otro modo la existencia de una decisioacuten judicial y sobre todo su
contenido es el elemento esencial que nuestras autoridades registrales debiacutean
tener presente al decidir si permiten o no el acceso al registro de una relacioacuten de
filiacioacuten establecida en California Asiacute lo estipula el artiacuteculo 83 RRC un precepto
cuya finalidad es garantizar que siempre que el acto tenga su origen en la
resolucioacuten de una autoridad que interviene con caraacutecter constitutivo la inscripcioacuten
de dicho acto quede sometida al previo reconocimiento de la resolucioacuten judicial
de la que trae causardquo38
En lo referente a la norma de conflicto la Resolucioacuten de la DGRN del 2009
entiende que el art 81 RRC ldquoexcluye la utilizacioacuten de las normas espantildeolas de conflicto
de Leyes y en concreto la del art 94 del Coacutedigo Civil Por tanto tambieacuten excluye la
aplicacioacuten de la Ley sustantiva a la que tales normas de conflicto espantildeolas pudieran
conducir como la Ley 142006 de 26 mayo 2006 sobre teacutecnicas de reproduccioacuten humana
asistidardquo39 Al respecto de esto CALVO CARAVACA y CARRASCOSA GONZAacuteLEZ
subrayan que en cuanto a la regulacioacuten de las cuestiones de ldquoderecho aplicablerdquo las
normas de conflicto son aplicables de oficio pues son normas imperativas y asiacute lo indica
el artiacuteculo 126 CC Ademaacutes la DGRN se limita a clarificar que la norma de conflicto
sirve para determinar la Ley aplicable a las situaciones privadas internacionales no para
determinar si una decisioacuten extranjera tiene o no tiene efectos juriacutedicos en Espantildea40
Otro punto que toca la Resolucioacuten lo referente al orden puacuteblico internacional y
en concreto interesa aquello relativo al intereacutes superior del menor uno de sus argumentos
principales Lo relacionaron con el cumplimiento del artiacuteculo 3 CDN ya que impera a
que los menores queden al cuidado de personas que les aseguren proteccioacuten y cuidados
De nuevo los autores Calvo Caravaca y Carrascosa Gonzaacutelez aseguran que
ldquoEs claro que las personas que han manifestado con arreglo a lo previsto en el
Derecho de California su ldquoconsentimiento inicial a ser padresrdquo y han tomado
todas las precauciones atenciones y cuidados necesarios al efecto son personas
maacutes indicadas para ser considerados ldquopadresrdquo ante la Ley que la mujer que da a
luz a los nacidos que asumioacute su papel como mera parte en un contrato y que se
limitoacute a cumplir con las prestaciones asumidas en el mismo Este tratamiento legal
en relacioacuten con los ldquopadres por consentimientordquo sintoniza con el ldquointereacutes superior
38 HEREDIA CERVANTES I (2013) La Direccioacuten General de los Registros y del Notariado ante la
gestacioacuten por sustitucioacuten Anuario de Derecho Civil [en liacutenea] 66(2) pp 698-699 ISSN 0210-301X
[consulta 20 ndash mayo ndash 2021] Disponible en httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=4549917 39 Vid RDGRN 18 febrero 2009 Fundamento de Derecho II 40 CALVO CARAVACA L CARRASCOSA GONZAacuteLEZ J (2009) Gestacioacuten por sustitucioacuten y derecho
internacional privado Consideraciones en torno a la Resolucioacuten de la Direccioacuten General de los Registros
y del Notariado de 18 de febrero de 2009 Cuadernos de Derecho Transnacional [en liacutenea] 1(2) p 299
ISSN 1989-4570 [consulta 03 ndash mayo ndash 2021] Disponible en wwwuc3mescdt
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del menorrdquo son los mejores padres bioloacutegicos que estos concretos menores
pueden tenerrdquo41
De esa forma la Resolucioacuten asegura que el riesgo que se asume de no inscribir al
menor en el Registro Civil es el privarle de su derecho fundamental a poseer una identidad
uacutenica y tratando de eludir eso decide primar el derecho del infante
Tras estos primero pasos dados en materia de inscripcioacuten de un menor nacido en
el extranjero y tras la emisioacuten de la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de
Valencia del 2010 la DGRN decidioacute cambiar su postura y ciertas consideraciones
iniciales mediante la publicacioacuten de la Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 sobre reacutegimen
registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Se trata de una
Instruccioacuten que facilita la inscripcioacuten en Espantildea de filiaciones derivadas de convenios de
gestacioacuten por sustitucioacuten que hubieren sido establecidas por una autoridad extranjera
siempre que al menos uno de los solicitantes sea espantildeol Los objetivos de esta Instruccioacuten
eran tanto dotar de plena proteccioacuten juriacutedica el intereacutes superior del menor como la
proteccioacuten de las mujeres que se prestan a dicha teacutecnica de reproduccioacuten renunciando a
sus derechos como madres
Ademaacutes la postura de la DGRN conllevoacute sendas criacuteticas doctrinales dado que se
entendiacutea que mediante esa Instruccioacuten resultariacutean vulneradas normas superiores tales
como el art 23 LRC o los arts 81 y 85 RRC Esto asiacute pues la doctrina interpretaba que
los preceptos resultariacutean modificados sin que hubiera competencia para poder hacerlo ya
que se permitiacutea la inscripcioacuten de filiaciones dadas en el extranjero mediante certificacioacuten
registral42
A pesar de la multitud de criacuteticas y de la oposicioacuten que recibioacute esta Instruccioacuten
ha servido como precedente de posteriores resoluciones de la DGRN ha sentado bases y
ha dictado doctrina
Respecto de la proteccioacuten del intereacutes superior del menor definido por la propia
Instruccioacuten como ldquoobjetivo esencialrdquo de la misma supone tratar otros aspectos con la
misma importancia
ldquoLos instrumentos necesarios para que la filiacioacuten tengan acceso al Registro Civil
espantildeol cuando uno de los progenitores sea de nacionalidad espantildeola como viacutea
de reconocimiento a efectos registrales de su nacimiento en segundo lugar la
inscripcioacuten registral en ninguacuten caso puede permitir que con la misma se dote de
apariencia de legalidad supuestos de traacutefico internacional de menores y en tercer
lugar la exigencia de que no se haya vulnerado el derecho del menor a conocer su
origen bioloacutegico seguacuten se expresa en el artiacuteculo 7 nuacutemero 1 de la Convencioacuten
sobre los Derechos del Nintildeo de 20 de noviembre de 1989 artiacuteculo 12 de la Ley
542007 de 28 de diciembre de Adopcioacuten Internacional asiacute como en Sentencia
del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1999rdquo43
41 Ibid p 312 42 HEREDIA CERVANTES I (2015) La inscripcioacuten de relaciones de filiacioacuten constituidas en el extranjero
mediante gestacioacuten por sustitucioacuten seis antildeos desperdiciados Boletiacuten del Ministerio de Justicia [en liacutenea]
ISSN 1989-4767 [consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en httpwwwmjusticiaesbmj 43 Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Recuperado de
httpwwwboeesboedias20101007pdfsBOE-A-2010- 15317pdf
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De esta forma para VELA SAacuteNCHEZ la Instruccioacuten permite en aras del ldquointereacutes
superior del menorrdquo y sin procurar modificacioacuten legislativa (art 101 LTRHA) la
inscripcioacuten en nuestro Registro Civil de los menores nacidos mediante convenio de
gestacioacuten por sustitucioacuten siempre que sea en paiacuteses cuya normativa lo permita y teniendo
que ser por lo menos uno de los solicitantes de origen espantildeol y con la filiacioacuten juriacutedica
determinada por una resolucioacuten judicial firme extranjera44 No obstante en lo que a los
autores CALVO CARAVACA y CARRASCOSA GONZAacuteLEZ concierne esta
Instruccioacuten de la DGRN de 2010 fue completamente innecesaria pues la solucioacuten que
aportoacute al respecto la Resolucioacuten de la DGRN del 2009 resolviacutea a la perfeccioacuten estas
cuestiones45
Ya en lo que atantildee al segundo objetivo principal de la Instruccioacuten la proteccioacuten
de la mujer gestante habremos de acudir a las directrices que establecioacute en concreto a la
primera apartado tercero letra d) que dice asiacute ldquoQue no se ha producido una vulneracioacuten
del intereacutes superior del menor y de los derechos de la madre gestante En especial deberaacute
verificar que el consentimiento de esta uacuteltima se ha obtenido de forma libre y voluntaria
sin incurrir en error dolo o violencia y que tiene capacidad natural suficienterdquo Lo que se
pretende con esto es que la gestante goce de proteccioacuten y de libertad a la hora de tomar
sus decisiones que no se vulnere lo relativo al consentimiento informado Se le debe
garantizar plena informacioacuten del proceso riesgos consecuencias y una vez goce de toda
la informacioacuten y sin mediar ninguacuten tipo de coercioacuten ha de tomar una decisioacuten46
Ahora bien para asegurar la proteccioacuten de aquellos intereses la mentada
Instruccioacuten establece una serie de puntos considerados clave para CALVO CARAVACA
y CARRASCOSA GONZAacuteLEZ estos son la exigencia de una resolucioacuten judicial
extranjera sobre la filiacioacuten la exigencia de exequatur en Espantildea de la resolucioacuten judicial
extranjera la exigencia de reconocimiento incidental y su control y la decisioacuten del
Encargado en torno a la necesidad de exequatur por homologacioacuten judicial previa o de
reconocimiento incidental registral Ambos autores se muestran contrarios a estos
requisitos en concreto el de la exigencia de una resolucioacuten judicial extranjera que ha de
presentarse ante el Encargado de nuestro Registro pues mantienen que atentariacutea contra
la soberaniacutea de los demaacutes Estados extranjeros y tambieacuten el requerir una equivalencia
entre foros carece de sentido resulta inuacutetil47
Como broche a lo anterior cabriacutea hacer una extrapolacioacuten de lo establecido a
nuestro caso para ver si se hubiesen cumplido con los requisitos de la IDGRN que no
deja de ser lo aplicado hoy diacutea y por tanto si se hubiera aceptado la inscripcioacuten en base
a la misma48
44 VELA SAacuteNCHEZ AJ Gestacioacuten por encargohellip (op cit) p 113 45 CALVO CARAVACA L CARRASCOSA GONZAacuteLEZ J (2011) Notas criacuteticas en torno a la
Instruccioacuten de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado de 5 octubre 2010 sobre reacutegimen
registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Cuadernos de Derecho Transnacional [en liacutenea] 3 pp 248-255 ISSN 1989-4570 [consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpse-revistasuc3mesindexphpCDTarticleview1077 46 Se puede equiparar la situacioacuten a lo establecido por la Ley 412002 reguladora de la autonomiacutea del
paciente y de derechos y obligaciones en materia de informacioacuten y documentacioacuten cliacutenica en sus arts 4 5
y 8 47 CALVO CARAVACA L CARRASCOSA GONZAacuteLEZ J (2011) Notas criacuteticas en tornohellip (op cit)
p 261 48 GUILLIacuteN MARTIacuteNEZ M Acuerdo sobre un vientre de alquiler [en liacutenea] MARTIacuteNEZ-BUJAacuteN
PEacuteREZ C (tutor) Trabajo fin de grado Universidade da Coruntildea 2018 [consulta 21 ndash mayo ndash 2021]
Disponible en
21
De esta forma respecto del requisito que menciona Vela Saacutenchez de que al menos
uno de los solicitantes sea de origen espantildeol se ve cumplido Tanto la madre gestante
como la comitente y aportadora de oacutevulos son de origen espantildeol asiacute que por esa liacutenea se
cumple con lo requerido por la Instruccioacuten
En lo referente al requisito de la exigencia de una resolucioacuten judicial extranjera
sobre la filiacioacuten tambieacuten se realiza Ahora bien para asegurar este punto habremos de
acudir a la legislacioacuten griega para con la gestacioacuten por sustitucioacuten asiacute en dos de sus leyes
la Ley 30892002 y la Ley 33052005 se regula la cuestioacuten49 En dichas leyes se establece
la necesidad de una resolucioacuten judicial previa a la GS dictada por el tribunal de distrito
donde residen los comitentes y la gestante
Con lo anterior observamos que efectivamente nuestro supuesto de hecho cumple
con los requisitos establecidos por la IDGRN se ajusta a la legislacioacuten griega (la
gestacioacuten es altruista y es llevada a cabo por madre soltera que aporta sus oacutevulos) y asiacute
de acuerdo a este apartado la filiacioacuten del menor fruto de este convenido de gestacioacuten
por sustitucioacuten se inscribiriacutea en el Registro Civil espantildeol
52 La disidencia de los tribunales ante la inscripcioacuten registral del menor
La Resolucioacuten de la DGRN del 2009 fue recurrida por el Ministerio Fiscal y de
esta forma el Juzgado de Primera Instancia nordm 15 de Valencia dictoacute sentencia de 15 de
septiembre de 2010 En la sentencia aparece una revocacioacuten a la decisioacuten de la DGRN
fundamentada en la nulidad de la gestacioacuten por sustitucioacuten en nuestro ordenamiento
juriacutedico y por el principio de jerarquiacutea normativa50 pues se considera que el artiacuteculo 23
LRC tiene preferencia sobre los artiacuteculos 81 y 83 RRC
Ademaacutes para JIMEacuteNEZ MARTIacuteNEZ es llamativo que la sentencia referencie la
posibilidad de que los dos hombres puedan lograr un resultado igual si emplearen otros
mecanismos legales que contempla el ordenamiento juriacutedico espantildeol La autora considera
que la alusioacuten se refiere a la reclamacioacuten de paternidad que podriacutea presentar uno de los
varones por haber aportado su material geneacutetico apoyaacutendose en lo recogido en la Ley
142016 en su art 103 para luego presentar un procedimiento de adopcioacuten para
reconocer a su pareja como segundo progenitor Al respecto de la adopcioacuten Jimeacutenez
Martiacutenez considera que ldquono obstante yo creo que a pesar de que el resultado sea el mismo
las viacuteas para lograrlo no tienen comparacioacuten en la medida que mientras que en el contrato
de gestacioacuten por sustitucioacuten se estaacute pactando sobre la capacidad de procreacioacuten de una
mujer en el procedimiento de adopcioacuten el recieacuten nacido es hijo de la madre quieacuten en
uacuteltima instancia puede negarse a prestar el asentimiento con lo que no se produciriacutea tal
adopcioacutenrdquo51
httpsrucudcesdspacebitstreamhandle218323467GuillinMartinez_Melanie_TFG_2018pdfsequenc
e=2ampisAllowed=y 49 LAMM E Gestacioacuten porhellip (op cit) 50 Vid el artiacuteculo 93 de la Constitucioacuten Espantildeola seguacuten el cual ldquoLa Constitucioacuten garantiza el principio de
legalidad la jerarquiacutea normativa la publicidad de las normas la irretroactividad de las disposiciones
sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales la seguridad juriacutedica la responsabilidad
y la interdiccioacuten de la arbitrariedad de los poderes puacuteblicosrdquo 51 JIMEacuteNEZ MARTIacuteNEZ M J (2012) La inscripcioacuten de la filiacioacuten derivada de la gestacioacuten por
sustitucioacuten problemas actuales Anuario Facultad de Derecho de la Universidad de Alcalaacute [en liacutenea] 5
22
Una nueva sentencia concuerda con lo establecido por la dictada en el Juzgado de
Primera Instancia nordm 15 de Valencia anteriormente comentada acerca de dejar sin efecto
la Inscripcioacuten emanada de la DGRN respecto de los menores californianos y la gestacioacuten
por sustitucioacuten
Como los antecedentes del caso ya los conocemos pues han sido narrados con
anterioridad ponemos el foco directamente sobre los fundamentos de derecho de esta
nueva sentencia de 23 de noviembre de 2011 a partir de los cuales obtenemos la siguiente
serie de consideraciones
-Se vuelve a incidir en la jerarquiacutea normativa establecida por el art 93 CE pues
en virtud de la misma ni el art 81 RRC ni el art 85 RRC pueden contravenir lo establecido
por el art 23 LRC y a la propia sentencia me remito ldquoni el artiacuteculo 85 del Reglamento
del Registro Civil ni tampoco el artiacuteculo 81 de la misma norma aprobada por Decreto do
14 de noviembre de 1958 pueden ser invocados para contrariar los dispuesto con claridad
por el precepto legal transcrito en virtud del principio de jerarquiacutea normativa reconocido
en el artiacuteculo 9-3 de la Constitucioacutenrdquo52
-Se reitera la nulidad de pleno derecho de los contratos de gestacioacuten por
sustitucioacuten de lo que se deduce que no podraacuten aplicarse en ninguacuten caso las leyes
extranjeras o las decisiones o resoluciones judiciales que no sean liacutecitas en Espantildea53
-Respecto de la proteccioacuten del intereacutes superior del menor la sentencia niega que
esta alegacioacuten pueda dar cabida a una filiacioacuten que derive de un contrato considerado
nulo de pleno derecho por nuestro ordenamiento juriacutedico54 por tanto no puede servir
como la justificacioacuten de un quebrantamiento de las leyes Tambieacuten afirma la sentencia
que ldquotambieacuten podriacutea defenderse que la prohibicioacuten de la gestacioacuten por sustitucioacuten
persigue al menos en abstracto la defensa del intereacutes de los menores pues como se ha
dicho pretende impedir que la vida humana sea objeto del comerciordquo
En conclusioacuten la SAP Valencia de 2011 se decanta por rechazar la praacutectica de la
gestacioacuten por sustitucioacuten y en no hacer concesiones escudaacutendose en el intereacutes superior
del infante le rebate los argumentos a la DGRN y se muestra tajante en su postura
Ya en lo que atantildee al Tribunal Supremo (tambieacuten TS) en su Sentencia de 6 de
febrero de 2014 se desestima el recurso de casacioacuten interpuesto contra la SAP de Valencia
de 2011 por parte de los demandantes Ellos buscaban inscribir a los menores
californianos como sus propios hijos y en contraposicioacuten a eso mismo se pretendiacutea
cancelar la inscripcioacuten de los menores en el Registro Civil espantildeol Asiacute el hecho de
cancelar la filiacioacuten de los infantes se sostiene sobre una serie de fundamentos juriacutedicos
pp 374-375 ISSN 1888-3214 [consulta 20 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpsebuahuahesdspacehandle1001713801 52 SAP Valencia 8262011 de 23 de noviembre de 2011 [ECLI ES APV 2011 5738] 53 VELARDE DacuteAMIL Y (2012) Comentario a la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia nuacutem 9492011 826 23-11-2011 No inscripcioacuten en el Registro Civil de los menores nacidos mediante gestacioacuten
por sustitucioacuten Revista sobre la infancia y la adolescencia [en liacutenea] 3 pp 62-65 ISSN 2174- 7210
[consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=5074814 54 VELA SAacuteNCHEZ A J De nuevo sobre la regulacioacuten del convenio de gestacioacuten por sustitucioacuten o de
maternidad subrogada en Espantildea A propoacutesito de la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de
23 de noviembre de 2011 En Diario La Ley nuacutem 7815 Seccioacuten Doctrina [en liacutenea] 2012 marzo 9
[consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpsdiariolaleylaleynextescontentDocumentoRelacionadoaspxparams=H4sIAAAAAAAEAMtMS
bF1CTEAAkNzS2MzE7Wy1KLizPw827DM9NS8klS1xKTi_JzSktTQokzbkKLSVABhjSNYMQAAAA
==WKE
23
expuestos a lo largo de la sentencia que seraacuten analizados a continuacioacuten en relacioacuten a lo
maacutes interesante para con nuestro caso
Teniendo en cuenta que las regulaciones actuales no contemplan la filiacioacuten
bioloacutegica como fuente exclusiva el determinarla por procesos diferentes no supone una
vulneracioacuten automaacutetica del ordenamiento juriacutedico espantildeol Empero en nuestro
ordenamiento juriacutedico y en los similares se acepta por el Tribunal que los avances en las
teacutecnicas alternativas de reproduccioacuten vulneran la dignidad de la mujer gestante y del nintildeo
Se habla de la mercantilizacioacuten de la gestacioacuten y de la filiacioacuten se entiende que existe
una ldquocosificacioacutenrdquo de la mujer gestante y del nintildeo intriacutenseca a este proceso y es esta
mercantilizacioacuten55 la que permite que la necesidad econoacutemica de muchas mujeres sea
explotada en beneficio de una ciudadaniacutea con mayor poder adquisitivo establecieacutendose
unas filiaciones totalmente inalcanzables para el grueso de la poblacioacuten56
Al respeto al orden puacuteblico internacional espantildeol en el reconocimiento de
decisiones extranjeras y su desobediencia por parte de los convenios de GS el propio
Tribunal expone que no ha de tratarse de un conflicto de leyes sino que el problema atantildee
al reconocimiento de actos juriacutedicos extranjeros De este modo establece que ldquohay que
resolver si esa decisioacuten de autoridad puede ser reconocida y desplegar sus efectos en
concreto la determinacioacuten de la filiacioacuten a favor de los hoy recurrentes en el sistema
juriacutedico espantildeolrdquo57 El haber otorgado la filiacioacuten a los ciudadanos espantildeoles que han sido
parte de la GS resulta contrario al orden puacuteblico espantildeol por ldquoresultar incompatible con
normas que regulan aspectos esenciales de las relaciones familiares en concreto de la
filiacioacuten inspiradas en los valores constitucionales de dignidad de la persona respeto a
su integridad moral y proteccioacuten de la infanciardquo58 De esta forma la filiacioacuten se considera
contraria a la prevista en el art10 LTRHA y por tanto incompatible con el orden puacuteblico
lo que impide el reconocimiento de la decisioacuten registral extranjera59
En lo relativo al intereacutes superior del menor la sentencia lo cataloga como ldquoun
concepto juriacutedico indeterminadordquo60 Como uno de los argumentos de la pareja de hombres
fue el beneficio que supondriacutea para el menor el estar con ellos dado que ellos habiacutean sido
quienes promovieron su procreacioacuten y deseaban de su filiacioacuten El Tribunal rebatioacute ese
argumento exponiendo que ldquola aplicacioacuten del principio de la consideracioacuten primordial del
intereacutes superior del menor ha de hacerse para interpretar y aplicar la ley y colmar sus
lagunas pero no para contrariar lo expresamente previsto en la mismardquo61 y que ldquoel
establecimiento de una filiacioacuten que contradiga los criterios previstos en la ley para su
determinacioacuten supone tambieacuten un perjuicio para el menorrdquo62
Tambieacuten los recurrentes afirmaron que la identidad uacutenica del menor es un derecho
que ha sido vulnerado al no aceptarse la filiacioacuten establecida en California pero el
Tribunal una vez maacutes niega este planteamiento en base a que ldquoen el caso aquiacute enjuiciado
55 Lo que aquiacute resulta llamativo es que en la redaccioacuten no se ha tenido en cuenta la modalidad de gestacioacuten
altruista pues se habla en todo momento de mercantilizacioacuten y opciones econoacutemicas 56 JIMEacuteNEZ MUNtildeOZ J (2014) Denegacioacuten de la inscripcioacuten de la filiacioacuten determinada por la celebracioacuten
de un contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten Comentario a la STS 8352013 de 6 de febrero de 2014 (RJ
2014 736) Revista bolivariana de derecho [en liacutenea] 18 pp 412-418 ISSN 2070-8157 [consulta 21 ndash
mayo ndash 2021] Disponible en httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=4766477 57 Vid FD 32 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 [ECLIESTS2014247] 58 Vid FD 310 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 59 JIMEacuteNEZ MUNtildeOZ J (2014) Denegacioacuten de la inscripcioacutenhellip (op cit) p 414 60 Vid FD 53 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 61 Vid FD 56 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 62 Vid FD 58 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014
24
los menores no tienen vinculacioacuten efectiva con Estados Unidos puesto que los
recurrentes acudieron a California solo porque alliacute era posible concertar un contrato de
gestacioacuten por sustitucioacutenrdquo y de esta forma ldquono existe un riesgo real de vulneracioacuten de una
identidad uacutenicardquo63
El derecho al respeto de la vida privada y familiar reconocido en el art 8 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos (tambieacuten CEDH) tampoco es vulnerado con la
denegacioacuten de la inscripcioacuten pues reuacutene los dos requisitos que la justifican en base a lo
establecido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (tambieacuten TEDH) en la
sentencia de 28 de junio de 2007 caso Wagner y otro contra Luxemburgo asiacute estaacute
prevista en la ley ya que esta exige que en el reconocimiento de decisiones de autoridades
extranjeras se respete el orden puacuteblico internacional y es necesaria en una sociedad
democraacutetica puesto que protege el propio intereacutes del menor tal como es concebido por
el ordenamiento juriacutedico y otros bienes juriacutedicos de trascendencia constitucional como
el respeto a la dignidad e integridad moral de la mujer gestante evitar la explotacioacuten de
necesidad en que pueden encontrarse mujeres joacutevenes en situacioacuten de pobreza o impedir
la mercantilizacioacuten de la gestacioacuten y de la filiacioacuten64
Por uacuteltimo en relacioacuten con el argumento de la desproteccioacuten en la que los menores
se veriacutean sumidos dice JIMEacuteNEZ MUNtildeOZ que ldquola proteccioacuten de los menores no puede
lograrse aceptando acriacuteticamente las consecuencias del contrato de gestacioacuten por
sustitucioacuten tal como fueron aceptadas por las autoridades de California con base en la
legislacioacuten de dicho estado que admite el contrato oneroso de gestacioacuten por sustitucioacuten
y que la filiacioacuten quede determinada a favor de quienes realizan el encargo La proteccioacuten
ha de otorgarse a dichos menores partiendo de las previsiones de las leyes y convenios
aplicables en Espantildea y de la jurisprudencia que los interpreta y aplica tomando en
consideracioacuten su situacioacuten actual65rdquo
Ademaacutes y para concluir habraacute de tenerse en cuenta que al respecto de la
sentencia tenemos multitud de opiniones en contra y eso sin incluir los propios votos
particulares de la sentencia (que muestran gran ahiacutenco en contravenir lo acordado por
mayoriacutea) Estaacute el profesor HEREDIA CERVANTES para quien se ignora que el intereacutes
superior del menor es precisamente eso superior y que no puede ser interpretado ni
ponderado en el mismo plano que el resto de valores o derechos que concurran en el
supuesto el Tribunal antepone ldquola dignidad del menorrdquo al reconocimiento de su
filiacioacuten por parte de nuestras autoridades registrales y por tanto a su posible desamparo
o el segundo gran error de la STS estriba en su incorrecta construccioacuten de la claacuteusula de
orden puacuteblico internacional en este aacutembito Por lo pronto la sentencia olvida que el control
del orden puacuteblico tal y como el propio TS ya ha proclamado en otras ocasiones no se
realiza respecto de una determinada institucioacuten sino respecto de los efectos que supondriacutea
la inscripcioacuten del concreto documento extranjero en Espantildea66 El autor se muestra como
firme opositor de la sentencia
Tampoco se puede obviar el plano internacional ya que poco despueacutes de dictarse
la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014 el TEDH resolvioacute de unos
63 Vid FD 59 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 64 Vid FD 510 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 65 JIMEacuteNEZ MUNtildeOZ J (2014) Denegacioacuten de la inscripcioacutenhellip (op cit) p 417 66 HEREDIA CERVANTES I (2021) El Tribunal Supremo y la gestacioacuten por sustitucioacuten croacutenica de un
desencuentro El Notario del siglo XXI [en liacutenea] 96 (54) [consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpswwwelnotarioesindexphpeditorial3716-el-tribunal-supremo-y-la-gestacion-por-
sustitucioncronica-de-un-desencuentro
25
asuntos similares el 26 de junio de 2014 los asuntos Mennesson y Labassee contra
Francia En estos casos el TEDH declaroacute que Francia transgrediacutea el artiacuteculo 8 del CEDH67
cuando denegoacute la inscripcioacuten en el Registro Civil franceacutes de las actas de nacimiento
tramitadas en el extranjero y tambieacuten al impedir la instauracioacuten de una filiacioacuten entre los
menores y los padres de intencioacuten El TEDH entendioacute que el derecho a la vida privada
del menor podriacutea verse afectado por no tener una filiacioacuten concreta esto asiacute por prohibir
el viacutenculo de filiacioacuten entre los comitentes y los infantes68 Algo semejante ocurrioacute con
el caso Paradiso y Campanelli de 27 de enero de 2015 doacutende Italia privoacute de la custodia a
la pareja comitente declarando al bebeacute como adecuado para la adopcioacuten asiacute el TEDH
consideroacute que Italia habiacutea actuado contra el CEDH
De igual forma habraacute de mencionarse la Opinioacuten Consultiva del TEDH de 5 de
agosto de 2018 a partir de la cual se permite a las autoridades requerir opiniones no
vinculantes al TEDH sobre derechos y libertades del CEDH La Corte de Casacioacuten
francesa envioacute a finales de 2018 una consulta relacionada con el asunto Mennesson contra
Francia respecto del ldquoreconocimiento pleno de los nintildeos nacidos por gestacioacuten subrogada
por sustitucioacuten como hijos de la madre de intencioacutenrdquo El Tribunal en abril de 201869
declaroacute que en base al artiacuteculo 8 CEDH los Estados deben posibilitar el reconocer una
relacioacuten legal entre los menores y la comitente establecida en el certificado de nacimiento
Se entiende que el derecho al respeto de la intimidad del nintildeo exige a su vez que el derecho
interno prevea la posibilidad de que se reconozca la filiacioacuten entre el nintildeo y la madre de
intencioacuten designada en el certificado extranjero
Ademaacutes ha de tenerse en cuenta que la Conferencia de la Haya de Derecho
Internacional Privado empezoacute a preparar un convenio especiacutefico para buscar una
regulacioacuten internacional que se ocupase de los problemas sociales y juriacutedicos que surgen
a raiacutez de esta cuestioacuten70
Finalmente mencionar el Auto de 2 de febrero de 2015 del TS auto a partir del
cual se entendioacute que los supuestos que dieron origen a las Sentencias Mennesson y
Labassee eran esencialmente diferentes al asunto de la Sentencia de 6 de febrero de 2014
y de esta forma se desestimoacute el recurso de nulidad interpuesto tras la sentencia del TEDH
frente a la resolucioacuten Los motivos que hicieron considerar al TEDH la vulneracioacuten del
art 8 CEDH no podiacutean extrapolarse al caso resuelto por el TS en 2014 y asiacute lo entendioacute
este Tribunal71
67Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar de su domicilio y de su
correspondencia No podraacute haber injerencia de la autoridad puacuteblica en el ejercicio de este derecho sino
en tanto en cuanto esta injerencia esteacute prevista por la ley y constituya una medida que en una sociedad
democraacutetica sea necesaria para la seguridad nacional la seguridad puacuteblica el bienestar econoacutemico del
paiacutes la defensa del orden y la prevencioacuten de las infracciones penales la proteccioacuten de la salud o de la
moral o la proteccioacuten de los derechos y las libertades de los demaacutes 68 AacuteLVAREZ AacuteLVAREZ H (2019) Aspectos civiles maacutes relevantes de la gestacioacuten por subrogacioacuten La
inscripcioacuten en el Registro Civil Revista juriacutedica de Castilla y Leoacuten [en liacutenea] 49 p 98 ISSN 2254-3805
[consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpswwwjcyleswebjcylAdministracionPublicaesPlantilla100Detalle1131978346397_128489201
8990Redaccion 69 TEDH CEDH 132 (2018) de 10 de abril de 2018 70 FERNAacuteNDEZ ECHEGARAY L (2020) Gestacioacuten por sustitucioacuten espantildeoles atrapados en Ucrania
Revista de Derecho UNED [en liacutenea] 26 p 169 [consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httprevistasunedesindexphpRDUNEDarticleview29170 71 HEREDIA CERVANTES I La inscripcioacuten de relaciones de filiacioacutenhellip (op cit) p 379
26
53 El posible fraude de ley en la gestacioacuten por sustitucioacuten
La consideracioacuten de los hechos como fraude de ley entrantildea una problemaacutetica muy
discutida por la doctrina pues hay autores que se posicionan afirmando la existencia de
ese fraude en los contratos de gestacioacuten por sustitucioacuten y quien se posiciona negando su
presencia en los mismos Sin embargo la mayoriacutea de la doctrina considera que esta
situacioacuten afecta al orden puacuteblico y recae en fraude de ley pues es un concepto
indeterminado a nivel juriacutedico incluso llegando a mermar la misma seguridad juriacutedica72
Primero de todo habremos de remitirnos al Coacutedigo Civil en concreto a su artiacuteculo
124 ldquose consideraraacute como fraude de ley la utilizacioacuten de una norma de conflicto con el
fin de eludir una ley imperativa espantildeolardquo referido al fraude de ley y a su artiacuteculo 64
ldquolos actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado
prohibido por el ordenamiento juriacutedico o contrario a eacutel se consideraraacuten ejecutados en
fraude de ley y no impediraacuten la debida aplicacioacuten de la norma que se hubiere tratado de
eludirrdquo que define el fraude de ley de forma geneacuterica Con relacioacuten al caso de entrada
podriacuteamos encajar la situacioacuten en dichos artiacuteculos pues la GS se trata de un contrato que
elude una ley espantildeola en especiacutefico el art 101 LTRHA por ende aparentemente
infringe el mencionado art 124 CC y por extensioacuten el art 64 CC
A partir de este punto pasaremos a analizar las consideraciones de la doctrina de
la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado y del Tribunal Supremo asiacute como
de la aplicacioacuten o no de los artiacuteculos del Coacutedigo Civil al caso
531 Las contemplaciones de la doctrina
Entre los autores versados en este tema destacareacute la teoriacutea de CALVO
CARAVACA y CARRASCOSA GONZAacuteLEZ73 respecto de sus tesis sobre los efectos
legales de la filiacioacuten en Espantildea del menor nacido por gestacioacuten por sustitucioacuten Con
relacioacuten a nuestro supuesto de hecho e intereacutes para con el mismo cabe destacar en
concreto la tesis legeforista defendida por autores tales como Vela Saacutenchez (ya
mencionado a lo largo de este trabajo) entre otros Esta tesis dice asiacute respecto del fraude
de ley
ldquoLos valedores de esta tesis subrayan que normalmente en estos casos se produce
un ldquofraude de Ley generalrdquo (art 64 CC) Los espantildeoles se dice se trasladan al
extranjero con el uacutenico objetivo de sortear la aplicacioacuten del art 10 Ley 142006 y
de lograr asiacute una concreta filiacioacuten del menor a su favor Se trata pues de un
fraude de Ley que debe ser sancionado con la ineficacia en Espantildea de la filiacioacuten
atribuida al menor en el extranjero y con la aplicacioacuten del art 10 Ley 142006
norma legal que se tratoacute de eludir pues ldquo[l]os actos realizados al amparo del
texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento
juriacutedico o contrario a eacutel se consideraraacuten ejecutados en fraude de Ley y no
impediraacuten la debida aplicacioacuten de la norma que se hubiere tratado de eludirrdquo
(art 64 CC)rdquo
72 Comiteacute de Bioeacutetica de Espantildea Informe sobre los aspectoshellip (op cit) pp 88-89 73 CALVO CARAVACA L CARRASCOSA GONZAacuteLEZ J Gestacioacuten por sustitucioacutenhellip (op cit) pp
54-59
27
Sin embargo los autores de la tesis legeforista no estaacuten de acuerdo con ella por
dos motivos aunque nos interesa solamente uno de ellos consideran que al art10
LTRHA debe consideraacutersele un aacutembito de aplicacioacuten espacial universal A su criterio
dicho artiacuteculo se ha de aplicar a aquellos casos sin elementos extranjeros y de tenerlos
seraacuten los regulados en las leyes espantildeolas y el error recae precisamente en intentar
aplicar este precepto a nivel universal Sostienen que el artiacuteculo no estaacute dotado de
imperatividad a nivel internacional pues eso mismo atentariacutea contra la seguridad juriacutedica
532 La consideracioacuten de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre el
fraude de ley
Tambieacuten la DGRN en su Resolucioacuten de 19 de febrero de 2009 trata sobre el fraude
de ley consideraacutendolo solo en relacioacuten con los conflictos de leyes74 Si bien es cierto que
aunque hace mencioacuten al concepto no considera que exista en los supuestos de la gestacioacuten
por sustitucioacuten veacutease en la misma Resolucioacuten
ldquohellip no cabe afirmar que los interesados han llevado a cabo un fraude de Ley
fenoacutemeno al que aluden el artiacuteculo 124 del CC para los casos internacionales y
en general el artiacuteculo 64 del CC Los interesados no han utilizado una ldquonorma de
conflictordquo ni tampoco cualquier otra norma con el fin de eludir una ley imperativa
espantildeola No se ha alterado el punto de conexioacuten de la norma de conflicto
espantildeola mediante por ejemplo un cambio artificioso de la nacionalidad de los
nacidos para provocar la aplicacioacuten de la Ley de California mediante la creacioacuten
de una conexioacuten existente pero ficticia y vaciacutea de contenido con el Estado de
Californiardquo
Con esto pretende dejar claro que en ninguacuten momento se ha recurrido a una norma
de conflicto a fin de eludir la legislacioacuten espantildeola a la hora de llevar a cabo este tipo de
contratos ni tampoco han intentado fingir u ocultar la nacionalidad del menor por ende
lo establecido en el Coacutedigo Civil seriacutea ineficaz
Otro asunto seriacutea el supuesto de Forum Shopping fraudulento De nuevo la
DGRN considera que este tampoco se aprecia para con el supuesto de GS pues los sujetos
no viajan al exterior con la aspiracioacuten de litigar en un paiacutes extranjero La DGRN sostiene
esta consideracioacuten con tres argumentos75
- ldquoLa certificacioacuten registral californiana no es una sentencia judicial que causa
estado de cosa juzgada y que se intenta introducir en Espantildea para provocar un estado
inalterable de filiacioacuten oponible erga omnes76rdquo Lo recogido en el Registro Civil puede
ser modificado con posterioridad no hay status juriacutedico inalterable
-La inexistencia de este supuesto por llevarse a cabo la GS conforme a la
legislacioacuten californiana e inclusive el propio viaje al extranjero no se realiza con la simple
intencioacuten de litigar
74 QUINtildeONES ESCAacuteMEZ A (2009) Doble filiacioacuten paterna de gemelos nacidos en el extranjero mediante
maternidad subrogada InDret Revista para el Anaacutelisis del Derecho [en liacutenea] 3 pp 29-30 [consulta 03
ndash mayo ndash 2021] Disponible en httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=3018491 75 CALVO CARAVACA L CARRASCOSA GONZAacuteLEZ J Gestacioacuten por sustitucioacuten y derecho
internacional privadohellip (op cit) pp 315-319 76 Vid RDGRN 18 de febrero de 2009 FD V paacuterrafo sexto
28
-Incluso de existir el Forum Shopping fraudulento este nunca debe primar sobre
el intereacutes superior del menor de obtener una filiacioacuten
De todo esto extraemos que efectivamente la DGRN se posiciona contraria a
considerar fraude de ley o forum shopping fraudulento por no ver quebrantadas las
normas espantildeolas y por primar ante todo el intereacutes superior del menor CALVO
CARAVACA y CARRASCOSA GONZAacuteLEZ llegan incluso a comparar esta situacioacuten
con las mujeres que viajaban a otros paiacuteses para abortar o con los ciudadanos espantildeoles
que visitaban paiacuteses vecinos doacutende el consumo de cannabis estaacute legalizado para poder
probar el mismo Sin embargo a mi parecer las situaciones son diferentes es cierto que
se viaja y se ldquoinfringenrdquo en un paiacutes vecino normas espantildeolas pero eso no afecta a las
propias
Con el caso de la gestacioacuten por sustitucioacuten aunque cometes el acto en un paiacutes
doacutende este estaacute legalizado luego las consecuencias recaen sobre la normativa espantildeola y
asiacute lo apreciamos cuando llega la hora de la inscripcioacuten en el Registro civil espantildeol de un
menor fruto de un contrato considerado nulo de pleno derecho Aunque no se emplee una
norma de conflicto para eludir las leyes podriacutea decirse que es evidente que se viaja con
intencioacuten de evitar los impedimentos de nuestra legislacioacuten y lo mismo considera la
Audiencia Provincial de Valencia ldquohellipno puede decirse por ello que los demandados
hayan utilizado una norma de conflicto para eludir una ley imperativa espantildeola como
preveacute el artiacuteculo 124 del Coacutedigo Civil sino que simplemente hay indicios consistentes
para pensar que han huido de ellardquo77
533 La reflexioacuten del Tribunal Supremo
Para el caso del Tribunal Supremo destacamos el Auto de 2 de febrero de 2015
en el que se hace mencioacuten al fraude de ley en una comparacioacuten con lo establecido por los
tribunales franceses Asiacute en su fundamento de derecho sexto parte diez dispone que
ldquohellipEl Tribunal de Casacioacuten franceacutes afirma que ante la existencia de fraude no puede
invocarse el intereacutes superior del menor ni el derecho a la vida privada del mismo Nuestra
sentencia por el contrario afirma que debe tenerse en cuenta el intereacutes superior del
menor tal como es protegido por el ordenamiento juriacutedico espantildeol (art 10 de la Ley de
Teacutecnicas de Reproduccioacuten Humana Asistida) y evitando en todo caso su
desproteccioacutenrdquo78
Ademaacutes de la anterior hay maacutes sentencias en la misma liacutenea otro ejemplo la
Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014 en su fundamento de derecho
tercero apartado seacuteptimo
ldquohelliplos recurrentes nacionales y residentes en Espantildea se desplazaron a California
uacutenicamente para concertar el contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten y la
consiguiente gestacioacuten parto y entrega de los nintildeos porque tal actuacioacuten estaba
prohibida en Espantildea La vinculacioacuten de la situacioacuten juriacutedica debatida con el estado
extranjero cuya decisioacuten se solicita sea reconocida es completamente artificial
fruto de la ldquohuidardquo de los solicitantes del ordenamiento espantildeol que declara
radicalmente nulo el contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten no reconoce la filiacioacuten
77 Vid SAP Valencia 8262011 de 23 de noviembre de 2011 FD III 78 ATS 3352015 de 2 de febrero de 2015 [ECLIESTS2015335A]
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de los padres intencionales o comitentes respecto del nintildeo que nazca como
consecuencia de dicha gestacioacuten por sustitucioacuten (sin perjuicio de la reclamacioacuten
de paternidad que pueda efectuar el padre bioloacutegico)rdquo79
Aunque en el extracto elude hacer mencioacuten expresa al ldquofraude de leyrdquo de eacutel
podemos intuir la existencia de este pues se aprecia una clara intencioacuten por parte de los
comitentes de eludir la aplicacioacuten de la LTRHA para acogerse a una ley extranjera maacutes
acorde con sus aspiraciones y posibles futuros beneficios80
Como sumario de la anterior sentencia y del auto extraemos que el TS afirma la
existencia de fraude ya que reconoce el intento de eludir lo establecido en las leyes
espantildeolas y la consecuente nulidad del contrato No obstante y a pesar de lo anterior
concuerda con la DGRN en lo referente a la preponderancia del intereacutes superior del menor
sobre un supuesto de fraude de ley en los contratos de GS pues por encima de todo
nunca se ha de dejar desprotegido al infante
Al respecto del intereacutes superior del nintildeoa frente al fraude de ley AacuteLVAREZ DE
TOLEDO QUINTANA expone que ldquohellipno se puede obviar que en cualquier
razonamiento que ligue el fraude de ley a la imposibilidad de inscribir la filiacioacuten
fraudulentamente constituida ndashpero seguacuten un modelo vaacutelido en el lugar de constitucioacutenndash
se encuentra la semilla injusta de castigar al hijo por los pecados de los padres Y esa
posibilidad no soacutelo viene terminantemente excluida en el art 2 de la Convencioacuten de
Nueva York sobre los derechos del Nintildeo de 20 de noviembre de 1989 sino que tambieacuten
nos ha advertido contra ella el Tribunal Constitucional al resolver sobre la
inconstitucionalidad del art 133 del Coacutedigo Civil81rdquo
De nuevo se reitera el bien del menor como objetivo primordial en el eje de la
cuestioacuten
Ahora bien interpretando todo lo hasta aquiacute expuesto en relacioacuten con el fraude de
ley y extrapolaacutendolo a nuestro caso a mi entender existe un fraude por la nulidad de pleno
derecho del contrato y la clara intencioacuten de la comitente de eludir la prohibicioacuten recogida
en las normas espantildeolas De no ser asiacute hubiera intentado ser madre en Espantildea a traveacutes de
una adopcioacuten reglada no pactando con la futura madre gestante y realizando todo el
proceso en un paiacutes extranjero Grecia en este caso
Otra cuestioacuten para tratar seriacutea el intereacutes superior del menor respecto a su filiacioacuten Cierto
es que el infante no debe ser privado de su derecho a una identidad ni ha de sufrir las
consecuencias de los actos de sus padres pero esto no deja de dar pie a la reiteracioacuten de
la elusioacuten de la normativa
79 STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 (op cit) 80 GOacuteMEZ GOacuteMEZ M (2020) La gestacioacuten subrogada un anaacutelisis desde una perspectiva comparativa y
del sistema espantildeol de Derecho internacional privado Working Papers [en liacutenea] 1 pp 16-17 ID 59095
[consulta 04 ndash mayo ndash 2021] Disponible en httpseprintsucmesideprint59095 81 AacuteLVAREZ DE TOLEDO QUINTANA L (2014) El futuro de la maternidad subrogada en Espantildea Entre
el fraude de ley y el correctivo de orden puacuteblico internacional Cuadernos de Derecho Transnacional [en
liacutenea] 6(2) pp 35-36 ISSN 1989-4570 [consulta 04 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpwwwuc3mescdt
30
6 LA PRESTACIOacuteN DE MATERNIDAD EN LA GESTACIOacuteN POR SUSTITUCIOacuteN
Como ya hemos visto con anterioridad la praacutectica de la gestacioacuten por sustitucioacuten
se encuentra prohibida en nuestro ordenamiento juriacutedico en virtud de la tan mencionada
Ley 142006 Sin embargo estos convenios se siguen llevando a cabo en el extranjero y
entrantildean desafiacuteos legales tales como la inscripcioacuten en el Registro Civil espantildeol de los
menores fruto del contrato la cual se realiza en virtud de la IDGRN del 2010 y a dicha
inscripcioacuten se enlaza la solicitud de prestaciones por parte de los progenitores y
comitentes del contrato
Asiacute y respecto de la prestacioacuten por maternidad ocurre que en la normativa de la
Seguridad Social no se contempla una prestacioacuten para supuestos de gestacioacuten por
sustitucioacuten solo se recogen con relacioacuten al parto la adopcioacuten o el acogimiento antantildeo
prestaciones por maternidad y paternidad y ahora unificadas en prestaciones por
nacimiento y cuidado del menor82 El cambio de nomenclatura otorga un estatus de
especial proteccioacuten al menor en concreto a la proteccioacuten de sus intereses y viacutenculos
familiares maacutes allaacute de solo suponer un beneficio y proteccioacuten para los progenitores83
Tambieacuten en lo referente a la regulacioacuten de las prestaciones habremos de acudir al
art 184 de la Ley General de la Seguridad Social de 2015 (en adelante LGSS) que
establece un derecho que especifica a los beneficiarios de un subsidio que reuacutenan las
condiciones asiacute de ocasionarse un nacimiento mediante parto corresponderiacutea al otro
progenitor la prestacioacuten y en los casos de adopcioacuten y acogimiento se beneficiariacutea
cualquiera de ellos a eleccioacuten de los mismos
Puesto que la normativa vigente no hace ninguacuten tipo de mencioacuten a la paternidad
y maternidad derivada de los convenios de gestacioacuten por sustitucioacuten pero siacute recoge la
derivada de la adopcioacuten o acogimiento parte de la doctrina muestra su conformidad a
equiparar estos supuestos como puede ser HERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ aportando
argumentos a favor ldquola posicioacuten que ocupan los progenitores respecto del nacido
adoptado o acogido es la misma en el marco de las relaciones laborales y familiares en
las que estaacuten inmersos existe identidad de razoacuten desde el momento en que se trata de dar
proteccioacuten por maternidad a quien ostenta la condicioacuten de progenitor de un menor por
tiacutetulo juriacutedico distinto a la adopcioacuten o al acogimiento pero idoacuteneo por haberse inscrito en
el Registro Civil la filiacioacuten entre el menor y el que reclama la prestacioacutenrdquo84 Incluso el
RDL 62019 cambia el teacutermino ldquopaternidadrdquo por el de ldquocorresponsabilidad en el cuidado
del lactanterdquo protegiendo asiacute el cuidado corresponsable que se le proporciona al menor y
la igualdad de trato entre hombres y mujeres Extrapolando este cambio para con nuestro
caso podriacuteamos considerar el encajar aquiacute la situacioacuten derivada de la GS pues no se
limita al mero nacimiento o adopcioacuten
82 Vid art 177 del Real Decreto-ley 62019 de 1 de marzo de medidas urgentes para garantiacutea de la igualdad
de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupacioacuten 83 BENITO-BUTROacuteN OCHOA JC BENITO-BUTROacuteN GONZAacuteLEZ A Aspectos de Seguridad Social
en supuestos de gestacioacuten-maternidad subrogada En GUTIEacuteRREZ BARRENENGOA A (coord)
LLEDOacute YAGUumlE F FERRER VANRRELL MP BENIacuteTEZ ORTUacuteZAR I OCHOA MARIETA C
MONJE BALMASEDA O (dirs) Gestacioacuten subrogada Principales cuestiones civiles penales
registrales y meacutedicas Madrid Dykinson SL 2019 ISBN978-84-1324-289-7 84 HERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ A Determinacioacuten de la filiacioacutenhellip (op cit) p 165
31
61 El permiso por maternidad en la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de
la Unioacuten Europea
Este tema ha motivado el pronunciamiento de diferentes tribunales no solo a nivel
nacional sino en el rango internacional En esta ocasioacuten y respecto del Tribunal de
Justicia de la Unioacuten Europea (en adelante TJUE) nos centraremos en las sentencias
emitidas el 18 de marzo del 2014 y en concreto pondremos el foco en la Directiva
9285CEE con el asunto C-16712
En base a esta Directiva el TJUE manifiesta que el permiso de maternidad
pretende la proteccioacuten de la condicioacuten de la mujer durante y despueacutes del embarazo asiacute
como la proteccioacuten de las especiales relaciones entre la mujer y su hijo durante el periacuteodo
que sigue a la gestacioacuten y al parto evitando que la acumulacioacuten de cargas derivadas del
ejercicio simultaacuteneo de una actividad profesional perturbe esas relaciones85 Esta
Directiva lo que busca es la mejorar la salud y seguridad de las trabajadoras en cinta que
hayan alumbrado o en periacuteodo de lactancia Respecto de lo anterior podemos apreciar que
las madres no gestantes en los convenios de gestacioacuten por sustitucioacuten no se pueden
encajar en este grupo de mujeres pues no han pasado por todo el proceso de concebir al
infante del que pretenden la filiacioacuten
Eso siacute la Directiva no le quita la posibilidad a los Estados de disponer la
legislacioacuten que crean correspondiente al respecto de este asunto incluso si estos legislan
a favor de otorgar la prestacioacuten a los progenitores que hayan obtenido el tiacutetulo mediante
el contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten Aunque tambieacuten recuerda que ninguacuten Estado estaacute
obligado a conceder dichos permisos o prestaciones en estos supuestos a una trabajadora
madre subrogante esto asiacute en base al art 8 de la Directiva 9285CEE aun siendo esa
mujer la que amamante al nintildeo tras su nacimiento o quien lo amamanta efectivamente
62 La controversia en los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades
Autoacutenomas
La posibilidad de poder acceder a las prestaciones por maternidad en los casos de
menores nacidos a partir de un contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten provocoacute que el
Instituto Nacional de la Seguridad Social (en adelante INSS) concediera una respuesta
inicial negativa a los solicitantes ademaacutes de que cada tribunal resolviacutea seguacuten sus
consideraciones a falta de una unificacioacuten de la doctrina maacutes tarde concedida por el TS
Los tribunales que accediacutean a conceder la prestacioacuten86 lo haciacutean en base a los
objetivos baacutesicos del sistema de la Seguridad Social la proteccioacuten y bienestar del
individuo y en estos supuestos concretos la proteccioacuten del intereacutes superior del menor y
de sus relaciones paternofiliales Tambieacuten se aludioacute al art 14 CE en las salas de lo social
de los tribunales pues se consideraba que se incurriacutea en una discriminacioacuten de los nintildeos
85 Vid paacuterrafo 34 de la STJUE de 18 de marzo de 2014 en el asunto C-16712 86 Ejemplos al respecto son algunas sentencias tales como las de Asturias de 20 de septiembre de
2012 Madrid de 18 de octubre de 2012 Cataluntildea de 23 de noviembre de 2012 Madrid de 13 de marzo de
2013 Cataluntildea de 9 de marzo de 2015 Murcia de 30 de marzo de 2015
32
en virtud de su forma de nacimiento87 llegando algunas sentencias a equiparar la
adopcioacuten con la gestacioacuten por sustitucioacuten en vista del intereacutes superior del menor88
Sin embargo como se ha mencionado antes la opinioacuten de los tribunales no ha
sido uniforme por lo que algunas salas se inclinaban por negar la concesioacuten de la
prestacioacuten dado el ordenamiento juriacutedico espantildeol considera nulo de pleno derecho el
contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten Asiacute concordaban con la opinioacuten del INSS respecto
de negar el reconocimiento de la filiacioacuten a la madre no gestante ademaacutes de estimar los
argumentos del TJUE en la citada Directiva 9285CEE considerando inadecuado atribuir
una prestacioacuten por maternidad a una mujer que no ha pasado por embarazo o parto
alguno89 Para GORELLI HERNAacuteNDEZ90 esa jurisprudencia no ha de ser vista como un
argumento esencial a la hora de denegar la prestacioacuten pues en base a esta Directiva los
Estados miembros no estaacuten obligados a proteger la gestacioacuten por sustitucioacuten a los efectos
de la maternidad Aunque eso siacute el autor considera diferente que cada ordenamiento
nacional regule este derecho pero siempre fuera de las competencias comunitarias
63 La unificacioacuten doctrinal del Tribunal Supremo espantildeol
A la hora de estudiar la postura del Tribunal Supremo respecto del derecho a la
prestacioacuten por maternidad con relacioacuten a los casos de gestacioacuten por sustitucioacuten nos
centraremos en el fundamento juriacutedico del fallo de las dos sentencias que supusieron la
unificacioacuten de la doctrina en este asunto la STS 53752016 de 25 de octubre de 2016 y
la STS 52832016 de 16 de noviembre de 2016
Partiendo de la sentencia del 25 de octubre obtenemos que los argumentos
esgrimidos se basaron en el intereacutes superior del menor divulgado por la Convencioacuten
sobre los derechos del nintildeo en sus artiacuteculos 2 y 3 y en el artiacuteculo 392 CE que las
situaciones protegidas por esta prestacioacuten por maternidad no constituyen un numerus
clausus91 la proteccioacuten de un estado de necesidad y tambieacuten que la nulidad del contrato
no suprime la situacioacuten de necesidad manifestada a partir de nacimiento del menor fruto
de la gestacioacuten por sustitucioacuten92
Asiacute la Sala decidioacute otorgar la prestacioacuten por maternidad aun a pesar del convenio
de gestacioacuten por sustitucioacuten y de los votos particulares que abogaban por lo contrario
Por su parte en la sentencia del 16 de noviembre se entiende que el menor
constituye parte del nuacutecleo familiar con los padres comitentes y por tanto existen
viacutenculos familiares que han de protegerse Asiacute los argumentos empleados reiteran lo
establecido por la sentencia de 25 de octubre y se obtuvo que el hecho del reconocimiento
87 Vid FD III de la STSJ ICAN 22522014 de 7 de julio de 2014 88 Vid FD II de la STSJ CL 28872010 de 5 de mayo de 2010 89 Asiacute las SSTSJ del Paiacutes Vasco de 13 de mayo de 2014 Madrid de 7 de julio de 2014 Andaluciacutea de 4 de
febrero de 2015 90 GORELLI HERNAacuteNDEZ J (2017) La prestacioacuten por maternidad en los casos de gestacioacuten por
sustitucioacuten o maternidad subrogada (vientres de alquiler) Revista Aranzadi Doctrinal [en liacutenea] BIB
201710517 [consulta 25 ndash mayo ndash 2021] Disponible en httpsinsignis-aranzadidigital-
esaccedysudcesmafappsearchnavigatesrguid=i0ad82d9b00000179dd63be9b1365dfaeamprpp=50 91 Vid art 22 del Real Decreto 2952009 de 6 de marzo 92 TALEacuteNS VISCONTI EE (2018) La prestacioacuten de maternidad en los supuestos de gestacioacuten subrogada
Actualidad Juriacutedica Iberoamericana [en liacutenea] 9 pp 442-449 ISSN 2386-4567 [consulta 25 ndash mayo ndash
2021] Disponible en httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=6653335
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de la nulidad de pleno derecho del contrato no supone un impedimento para otorgar la
prestacioacuten de maternidad93 invocando el Tribunal el art 393 de la Constitucioacuten
Espantildeola que obliga a los padres a prestar asistencia a los hijos habidos ldquodentro o fuera
del matrimoniordquo asiacute como se da la consideracioacuten de la existencia de una discriminacioacuten
al menor por razoacuten de su filiacioacuten en virtud de los arts 14 y 392 CE de no otorgarse esa
prestacioacuten94
De esta forma el Tribunal Supremo falloacute una vez maacutes a favor de la trabajadora y
se le reconocioacute la prestacioacuten por maternidad a pesar de que el nacimiento del infante fuera
a traveacutes de un contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten y de los propios votos particulares en
la sentencia
64 Recapitulacioacuten
Tal y como hemos observado la concesioacuten de la prestacioacuten por maternidad en los
supuestos de gestacioacuten por sustitucioacuten ha sido un tema poleacutemico hasta la unificacioacuten de
la doctrina por el TS que reconoce la prestacioacuten para supuestos de gestacioacuten por
sustitucioacuten A pesar de la nulidad de los contratos y de concebirse como una praacutectica
prohibida la inscripcioacuten de los menores nacidos a partir de estos convenios seguiacutea y sigue
realizaacutendose gracias a la Instruccioacuten de la DGRN del 2010
Puesto que la inscripcioacuten se realiza el TS optoacute por primar el intereacutes superior del
menor dado el nacimiento no puede revocarse y la inscripcioacuten se sigue realizando
Buscaba y pretendiacutea la proteccioacuten de los derechos y de los viacutenculos familiares que estaacute
empezando a forjar el infante
Para con nuestro caso deducimos que la prestacioacuten ha de ser otorgada y a pesar
de mis consideraciones previas acerca de la ilicitud del contrato de gestacioacuten por
sustitucioacuten y la preponderancia del ordenamiento juriacutedico sobre los intereses de los
progenitores la prestacioacuten habraacute de ser concedida a la madre no gestante D ordf Rociacuteo Esto
asiacute porque como he afirmado en el paacuterrafo anterior las inscripciones de estos menores
se llevan a cabo y lo mismo ocurre con el infante de nuestro caso El nintildeo ha sido inscrito
y la comitente ocupa el puesto de madre a ojos del menor forjando efectivos viacutenculos
familiares
El objetivo de las prestaciones de la seguridad social es la proteccioacuten de los
beneficiarios y en este caso quien ha de ser protegido por encima de la madre es el
menor La prestacioacuten es la forma maacutes eficaz de preservar sus derechos pues una vez se
ha engendrado ya no hay marcha atraacutes y es con este permiso de maternidad que se le
asegura por parte del Estado tiempo con el progenitor encargado de cuidarle
93 Vid art 92 LET art 2203 LGSS y el art 365 LO 42000 94 PRESA GARCIacuteA-LOacutePEZ R (2017) Gestacioacuten por sustitucioacuten y prestaciones por maternidad (Anaacutelisis
de los nuevos criterios administrativos con ocasioacuten de las SSTS de 25 de octubre y de 16 de noviembre de
2016) Aranzadi digital [en liacutenea] BIB 201757 [consulta 25 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpsinsignis-aranzadidigital-
esaccedysudcesmafappsearchnavigatesrguid=i0ad6adc500000179e0863456d5656d2famprpp=50
34
7 LAS CUESTIONES EacuteTICAS EN TORNO A LA GESTACIOacuteN POR SUSTITUCIOacuteN
A lo largo de la redaccioacuten de este trabajo no se ha pasado por alto que la gestacioacuten
por sustitucioacuten es un tema plagado de controversias tanto asiacute que multitud de autores no
dudan en posicionarse algunos a favor como otros en contra
En este apartado abordo los argumentos que claman en contra de este tipo de
convenios las pretensiones de lograr una regulacioacuten positiva en Espantildea y los aspectos
eacuteticos que entrantildea Asiacute algunos de los argumentos esgrimidos en contra de la praacutectica
son
-Un consentimiento viciado Partiendo de la premisa de SANDEL95 se tratariacutea de
una primera objecioacuten a los contratos de gestacioacuten por sustitucioacuten pues las condiciones en
las que la mujer gestante toma la decisioacuten de aceptar el contrato son cuestionadas Para
dirimir si realmente esa mujer es libre a la hora de decidir habriacutea que estudiar cada caso
de forma pormenorizada ya que una promesa econoacutemica cuantiosa cuando tus medios
son escasos condiciona un desequilibrio de poder entre las partes condiciona una
informacioacuten sesgada condiciona Habriacutea de asegurarse un conocimiento pleno de las
condiciones circunstancias y primar la total libertad de la mujer a la hora de decidir al
respecto un consentimiento informado pleno Aunque a tenor de los mercados a los que
las mujeres se ven abocadas muchas veces esto no deja de ser una aspiracioacuten utoacutepica
-La situacioacuten de la mujer gestante Teniendo en cuenta que la modalidad
predominante de la gestacioacuten por sustitucioacuten es la comercial cabe destacar que el negocio
resulta muy lucrativo para los intermediarios y esto resulta en que se aprovecha el estado
de necesidad en el que estaacuten inmersas multitud de mujeres de pocos o nulos recursos
Justo aquiacute se reitera la importancia de un consentimiento pleno no viciado y lo
improbable de este Por lo general esta praacutectica se aprovecha de las condiciones maacutes
desfavorables de una parte de la poblacioacuten poniendo en relieve ademaacutes un desequilibrio
de poder otorgado por el estatus social la educacioacuten y la riqueza de los comitentes96 Este
desequilibrio y esas cuantiosas sumas de dinero involucradas en el proceso vuelven a la
maternidad y paternidad un bien accesible tan solo para una parte de la poblacioacuten la
privilegiada97 entrantildeando otra problemaacutetica maacutes pues pone en relieve la desigualdad de
clases y el peso de la casta
Volviendo con la mujer tambieacuten ella se ve reducida a un mero objeto
reproductivo se instrumentaliza su cuerpo empleaacutendolo como una simple incubadora y
se la publicita como un producto comercial denigraacutendola en el proceso98 Ademaacutes del
procedimiento de gestacioacuten parto y separacioacuten del infante pues todo ello puede acarrear
multitud de problemas de salud tanto a nivel fiacutesico por posibles complicaciones como a
nivel psicoloacutegico al tener que gestionar la separacioacuten con el recieacuten nacido y la magnitud
del procedimiento
95 SANDEL MJ Justicia iquestHacemos lo que debemos Penguin Random House 2011 ISBN 978-84-9989-
414-0 96 NUacuteNtildeEZ CALONGUE R Aspectos eacuteticos de la gestacioacuten subrogada En Gestacioacuten subrogada
Principales cuestioneshellip (opcit) 97 Tal y como se ha mencionado anteriormente en este trabajo con relacioacuten a la STS de 6 de febrero de
2014 98 ESTELLEacuteS PERALTA PM (2018) Gestacioacuten por sustitucioacuten desafiacuteos juriacutedicos y eacuteticos Actualidad
Juriacutedica Iberoamericana [en liacutenea] 9 pp 343-346 ISSN 2386-4567 [consulta 28 ndash mayo ndash 2021]
Disponible en httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=6653330
35
Tampoco a la mujer se le permite revocar su consentimiento no se le da la
posibilidad de rescindir el contrato tras el parto del menor ante la amenaza de una posible
reclamacioacuten econoacutemica que probablemente no pueda asumir Todo esto difiere del
derecho de la madre en relacioacuten con la decisioacuten de si se queda con el nintildeoa se pasa por
alto el plazo de reflexioacuten de seis semanas desde el parto que ofrece la adopcioacuten99
En resumidas cuentas la mujer se ve reducida a un objeto gestante presa del traacutefico
econoacutemico denigrada por el proceso y deshumanizada mientras se explota su capacidad
reproductiva Lo que se comercializa a traveacutes de un alquiler temporal es su cuerpo y
como ya se ha indicado en apartados anteriores el cuerpo humano es un res extra
commercium y eso como miacutenimo deberiacutea ponernos en alerta sobre la praacutectica Sin
olvidar que en palabras de Kant ldquola humanidad misma es la dignidad porque el hombre
no puede ser tratado por ninguacuten hombre como un simple medio sino siempre como un
fin y en ello precisamente estriba su dignidadrdquo
Cierto es que ademaacutes de las opiniones en contra tambieacuten existen
posicionamientos a favor de la gestacioacuten por sustitucioacuten sin embargo no seraacuten aquiacute
recogidos de manera expliacutecita y detallada por no encontrarlos aplicables al caso que nos
atantildee y por no resultar conformes a mis propias convicciones
No obstante este posicionamiento a favor de la praacutectica tambieacuten ha derivado en
que se ha puesto sobre la mesa la posibilidad de darle a la gestacioacuten por sustitucioacuten una
regulacioacuten positiva en nuestro ordenamiento a la imagen y semejanza de vecinos tales
como Portugal y Grecia Esta posibilidad se ha fundamentado entre otras cosas sobre el
intereacutes superior del menor en este proceso En cambio mi opinioacuten se posiciona del lado
contrario junto a las consideraciones de VALERO HEREDIA100 al respecto de este
asunto La autora sostiene que la gestacioacuten por sustitucioacuten incurre en un fraude de ley
excusaacutendose en el intereacutes superior del menor101 y de la misma forma lo contempla el TS
en su sentencia de 6 de febrero de 2014 previamente mencionada Si bien se arguye que
la inscripcioacuten del nacido fruto de esta teacutecnica se realiza en favor del mismo y pretendiendo
la proteccioacuten de sus intereses cierto es que no se puede emplear este argumento para
saltarse la ley como mejor convenga refugiaacutendose en una legislacioacuten extranjera Si bien
no reconocer la inscripcioacuten realizada en el extranjero puede suponer un perjuicio para el
menor de igual forma puede perjudicarle ser inscrito contraviniendo las leyes El Alto
Tribunal es claro con las opciones ofrece el reconocimiento por el progenitor bioloacutegico
y la adopcioacuten legal en caso de progenitor con el que no comparta un viacutenculo geneacutetico
Ademaacutes incidiendo en la figura del menor como objeto de este traacutefico mercantil
habraacute de tenerse en cuenta su evidente cosificacioacuten a tenor del proceso Esa objetivacioacuten
del infante tambieacuten genera otra consecuencia el traacutefico de menores Como la praacutectica de
nuestro supuesto de hecho se realiza a nivel internacional no se puede pasar por alto las
implicaciones que consigo conlleva una posibilidad de trata y explotacioacuten de mujeres y
este mencionado traacutefico102 El CDN ha tratado de regular a nivel internacional para evitar
la venta de nintildeos en la medida de sus posibilidades pero la gestacioacuten por sustitucioacuten
99 Vid art 17742 CC 100 VALERO HEREDIA A (2019) La maternidad subrogada Un asunto de derechos fundamentales
UNED Teoriacutea y Realidad Constitucional [en liacutenea] 43 pp 433-435 [consulta 28 ndash mayo ndash 2021]
Disponible en
httpswwwresearchgatenetpublication333399887_La_maternidad_subrogada_un_asunto_de_derechos
_fundamentales 101 Vid apartado 62 de este trabajo 102 ESTELLEacuteS PERALTA PM Gestacioacuten por sustitucioacutenhellip (opcit) p 348
36
parece envolver la praacutectica con una aparente legalidad e inocencia que a mi entender
dista mucho de ser real
Igualmente ocurre con el derecho del nintildeo a conocer sus oriacutegenes bioloacutegicos de
los que muchas veces se ven privados con esta praacutectica Incluso cabe la posibilidad de
una situacioacuten de desamparo a la que se podriacutea ver sometido el menor si los comitentes
deciden descartar a ese nintildeo tras su nacimiento ya sea por motivos fiacutesicos familiares
estatus laboral o derivados Multitud de noticias que han sacudido la prensa internacional
reflejan esta problemaacutetica y le dan voz a lo controvertido que resulta reducir a un ser
humano a un mero objeto de comercio pues cuando el contrato se pretende rescindir
iquestqueacute se debe hacer con el fruto de ese contrato
Todaviacutea queda un uacuteltimo argumento que reflejar y se trata de alegar que la
gestacioacuten por sustitucioacuten pasa como prolongacioacuten de un derecho humano reproductivo
No obstante la gestacioacuten por sustitucioacuten no es una teacutecnica de reproduccioacuten asistida sino
que depende de esta uacuteltima para poder ser llevada a cabo sin olvidar que tampoco implica
la utilizacioacuten del propio cuerpo puesto que necesita de una tercera persona que lleve a
cabo el proceso de gestacioacuten De considerar la gestacioacuten por sustitucioacuten como una teacutecnica
de reproduccioacuten asistida implicariacutea una reduccioacuten de la mujer a mero objeto gestante
necesario para la consecucioacuten de la misma arremetiendo de paso contra su dignidad como
persona En palabras de VALERO HEREDIA
ldquoEs indudable que la libertad de procreacioacuten forma parte del libre desarrollo
personal esto no debe confundirse con la existencia de un derecho a la
reproduccioacuten que incluya como instrumento para hacerlo efectivo la gestacioacuten por
sustitucioacuten en la medida en que eacutesta implica que la madre gestante se limite a
aceptar mediante el recurso a una relacioacuten contractual de caraacutecter mercantil las
condiciones de un contrato de gestacioacuten para otros que es distinto a decidir
ejercer en su aacutembito de libertad individual un derecho a procrear Dicho en otros
teacuterminos el derecho a la maternidad implica la libertad de procrear o de adoptar
El derecho a procrear protege a su vez la decisioacuten de concebir gestar y parir un
hijo pero no reconoce en su aacutembito de proteccioacuten el derecho a ldquoencargarlordquo por
parte de los padres intencionales ni gestarlo para tercerordquo103
De las palabras de la autora extraemos que no existe un derecho humano
reproductivo asociado a la gestacioacuten por sustitucioacuten tampoco hay un derecho como tal a
ser padres existe un deseo a lo mismo pero nunca pasando por una proteccioacuten legislativa
El deseo de una persona no deberiacutea imponerse sobre el cuerpo de otra ni emplearse como
argumento de regulacioacuten de una praacutectica que contraviene nuestro ordenamiento juriacutedico
y costumbres sociales
Con todo no creo adecuado concederle una regulacioacuten positiva a la gestacioacuten por
sustitucioacuten en Espantildea La demanda social no es maacutes que un mito104 conlleva una
degradacioacuten de la dignidad de mujeres e infantes un traacutefico y trata de ambos y una burla
para el ordenamiento juriacutedico actual pues se infringe con total impunidad y sin olvidar el
hecho de que nuestro ordenamiento ya contempla la forma legal de acceder a la paternidad
y maternidad de no poder hacerlo de forma biloacutegica la adopcioacuten
103 VALERO HEREDIA A La maternidad subrogadahellip (op cit) pp 424-426 104 TREJO PULIDO A El mito de la demanda social [en liacutenea][consulta 28 ndash mayo ndash 2021] Disponible
en httpstribunafeministaelpluralcom201907el-mito-de-la-demanda-social
37
8 CONCLUSIONES
Las conclusiones que aquiacute se recogen se articulan sobre la base de lo expuesto
anteriormente y de la interpretacioacuten que yo misma hago de todo esto asiacute
1 Respecto de la nulidad del contrato me baso en el art 101 de la ley 142006
para afirmar la ineficacia de este Tambieacuten de su objeto (art 1271 CC) y su causa (art
1275 CC) extraemos que auacuten sin la perspectiva legislativa respaldando la opinioacuten el
contrato seriacutea nulo de pleno derecho No hay duda en este aspecto
2 La nulidad de pleno derecho de la gestacioacuten por sustitucioacuten nos conecta con la
sancioacuten de esta que aun sin estar contemplada de forma expliacutecita en la LTRHA contamos
con los artiacuteculos 220 a 222 del CP en los que parece poder encuadrarse Bien es cierto
que en nuestro caso no se concreta que medie precio en el proceso maacutes allaacute del necesario
para cubrir los gastos de la mujer gestante y esto asiacute porque al realizarse en Grecia se
establece por ley que la gestacioacuten ha de ser necesariamente altruista
Empero aunque no medie una contraprestacioacuten econoacutemica concreta por la
gestacioacuten siacute hay un intercambio econoacutemico Se requeririacutea de un examen particular y
pormenorizado del caso para ver si se puede encuadrar dentro de los artiacuteculos del CP De
acordar que la contraprestacioacuten va maacutes allaacute de las sumas estipuladas en Grecia como
legales y propias de la GS altruista seriacutea sancionable por el art 221 CP pues se entiende
que se otorga una suma de dinero a cambio de la entrega del menor De no superar esas
cifras y centildeirse a las necesarias para cubrir los gastos de la gestante no podriacutea emplearse
el artiacuteculo 221 por no existir esa compensacioacuten econoacutemica Tampoco cabe aplicar el art
220 por el principio de territorialidad contenido en el art 232 de la Ley Orgaacutenica del
Poder Judicial
A mi modo de ver el supuesto de hecho en ninguacuten momento nos conduce a pensar
que la gestacioacuten por sustitucioacuten excede los liacutemites de la modalidad altruista y como no
conocemos nada maacutes allaacute de los datos que se nos facilitan habraacute que atender a los
mismos En base a eso este contrato no puede ser sancionado por los artiacuteculos del Coacutedigo
Penal De esta forma me inclino por considerar que Espantildea requiere de una regulacioacuten
especiacutefica de la GS que contenga una sancioacuten
3 Tambieacuten a partir de la ley 142006 enlazamos con la cuestioacuten del
incumplimiento contractual de la gestante que resulta imposible por la nulidad de pleno
derecho de la praacutectica No obstante los tribunales tratan la GS como si fueran simples
contratos obviando la nulidad y apreciando un posible incumplimiento de ignorarse lo
pactado por las partes (SAP Barcelona de 15 de enero de 2019) Sin embargo a tenor de
las consideraciones doctrinales sostenidas por autores como Vela Saacutenchez o Eleonora
Lamm y a la propia normativa espantildeola estimo que nada se le puede exigir a la mujer
gestante en base a un incumplimiento contractual esto asiacute porque el propio contrato no
tiene ninguacuten tipo de validez Asiacute pues de aceptarse la demanda por incumplimiento
contractual de cara a los tribunales no se adecuariacutea a la legislacioacuten vigente
4 El dirimir a quien le corresponde el estatus de madre del menor a tenor de este
tipo de contratos se resuelve una vez maacutes gracias a la LTRHA que dispone que la
filiacioacuten se establece por el parto (art 103) conectando asiacute con el precepto romano mater
semper certa est y la costumbre social expuesta por el Comiteacute de bioeacutetica espantildeol De
esta forma la filiacioacuten le corresponderiacutea a D ordf Lola en base a lo decretado legalmente
pese a que D ordf Rociacuteo hubiera aportado sus propios oacutevulos
38
5 La cuestioacuten de la inscripcioacuten del menor fruto del contrato de gestacioacuten por
sustitucioacuten en el Registro Civil espantildeol ya entrantildea una mayor problemaacutetica y disidencias
entre expertos Para lo que con nuestro caso interesa nos centildeiremos a la Instruccioacuten de la
DGRN del 2010 pues lo que estipula es aquello que se aplica hoy diacutea muy a pesar de la
Sentencia emitida por el Tribunal Supremo en 2014 negando la eficacia de la inscripcioacuten
en Espantildea Asiacute pues y en virtud de esta Instruccioacuten el menor de nuestro supuesto de
hecho resultariacutea eficazmente inscrito en Espantildea como hijo de D ordf Rociacuteo la madre
comitente Esto resultariacutea asiacute gracias a la resolucioacuten judicial extranjera de la que
dispondriacutean y por ser no una si no ambas partes de origen espantildeol Ademaacutes de que la
gestacioacuten y parto se realiza en Grecia y los requisitos exigidos por el paiacutes y que interpreto
se habraacuten cumplido con diligencia permiten de una inscripcioacuten maacutes raacutepida en Espantildea
pues aseguran los necesarios documentos judiciales
6 En lo referente a la existencia de un fraude de ley para con esta praacutectica habreacute
de considerar que efectivamente la gestacioacuten por sustitucioacuten implica un fraude de ley a
la normativa espantildeola Esto asiacute debido a que este tipo de contratos llevan inherente la
intencionalidad de eludir el marco normativo espantildeol para encontrar unas leyes que mejor
convengan para la consecucioacuten de sus intereses y asiacute lo aprecia tambieacuten la STS de 6 de
febrero de 2014 Nuestro ordenamiento juriacutedico contempla como nulos de pleno derecho
estos contratos pero aun asiacute se siguen realizando mediante la huida al extranjero y la
posterior inscripcioacuten del menor aprovechaacutendose del argumento de la necesidad de
proteger el intereacutes superior del infante A mi modo de ver no deja de ser una completa
estafa para con las leyes espantildeolas
7 La solicitud de la prestacioacuten por maternidad es el siguiente paso por dar tras la
inscripcioacuten del menor sin embargo en nuestro caso se solicita por la madre gestante y
por la comitente surgiendo la duda de a quien de ellas corresponde Tras la unificacioacuten
de doctrina del Tribunal Supremo parece que no hay mucho que considerar el Alto
Tribunal reconocioacute la proteccioacuten de la gestacioacuten por sustitucioacuten mediante el otorgamiento
de la prestacioacuten por maternidad a los comitentes En nuestro caso no es distinto la
prestacioacuten ha de serle reconocida a D ordf Rociacuteo pues a efectos de inscripcioacuten es la madre
del infante ademaacutes de ser quien tiene efectivos viacutenculos familiares con eacutel y quien va a
cuidarle Ahora bien resulta llamativo el hecho de que el Tribunal Supremo se posicione
en contra de la inscripcioacuten de los menores fruto de este tipo de contratos y no obstante
les reconozca este tipo de prestaciones a los comitentes Esta aparente contradiccioacuten
aunque no lo es como tal se basa en la intencioacuten de otorgarle proteccioacuten a los intereses
del menor pues una vez ha nacido y se le ha inscrito en el Registro Civil lo que queda
por hacer es cuidar de sus derechos y el Alto Tribunal considera hacerlo mediante estas
prestaciones
8 Respecto de las cuestiones eacuteticas que entrantildea la gestacioacuten por sustitucioacuten cabe
destacar la figura del menor y de la mujer Ambos son denigrados por esta praacutectica se les
objetiva y reduce a mera mercanciacutea la mujer pasa a ser poco maacutes que una simple
incubadora Tambieacuten se corre el riesgo de promover la trata de menores y empujar a
mujeres en situaciones de vulnerabilidad a aceptar estos contratos incluso pudiendo verse
envueltas en condiciones infrahumanas e ilegalidades varias
Muchos son los argumentos eacuteticos en contra de la gestacioacuten por sustitucioacuten y justo
por eso tratar de darle una regulacioacuten positiva en Espantildea a mi entender es
completamente desacertado
39
Las cuestiones del caso mencionan los derechos humanos reproductivos como
justificacioacuten de esta praacutectica pero dado que no existe un derecho como tal en relacioacuten
con la GS y que tampoco se puede afirmar la existencia de un derecho a ser padre o madre
queda descartado
Finalmente quisiera cerrar la cuestioacuten con mis propias consideraciones para con
este punto A mi entender la gestacioacuten por sustitucioacuten es la expresioacuten de un liberalismo
extremo liderado por el propio sistema capitalista en su maacuteximo apogeo Se debate sobre
el uso del cuerpo de la mujer como mero objeto gestante y sin embargo se condena la
compraventa de oacuterganos Se comercializa con nintildeos como si fueran simples mercanciacuteas
y se justifica en base a un deseo desmedido de paternidad y maternidad como si no fuera
simple vanidad Se emite un discurso liberal que se escuda en una supuesta libertad de
disposicioacuten del propio cuerpo dejando de lado las situaciones infrahumanas a las que se
condenan multitudes de mujeres por los deseos de unos terceros Habriacutea que poner el foco
en el grueso de la praacutectica en la gestacioacuten comercial pues la excepcioacuten no hace la norma
Al final la gestacioacuten por sustitucioacuten no es maacutes que la manifestacioacuten de un ego desmedido
por parte de los comitentes comitentes que deciden olvidar que estaacuten jugando con la
vulnerabilidad y dignidad de otras personas
40
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10 APEacuteNDICE JURISPRUDENCIAL
Tribunal Europeo de Derechos Humanos
-TEDH caso Mennesson c Francia nordm 6519211 y caso Labassee c Francia nordm
6594177 de 26 de junio de 2014 Disponible en
httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=5060345
-TEDH caso Paradiso y Campanelli c Italia nordm 2535812 de 27 de enero de 2015
Disponible en httpshudocechrcoeinteng20
-TEDH CEDH 132 de 10 de abril de 2018 Disponible en
httpshudocechrcoeinteng-press22fulltext22[22MENNESSON22]
Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea
-STJUE de 18 de marzo de 2014 en el asunto C-16712 [ECLIEUC2014169]
Disponible en
httpscuriaeuropaeujurisdocumentdocumentjsfdocid=149387ampdoclang=ES
Tribunal Supremo
-STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 [ECLIESTS2014247] Disponible en
httpswwwpoderjudicialessearchANopenDocumentbac2bad54153bf3720140214
-ATS 3352015 de 2 de febrero de 2015 [ECLIESTS2015335A] Disponible en
httpswwwpoderjudicialessearchANopenDocumentacbe691a198cb5c420150213
-STS 53752016 de 25 de octubre de 2016 [ECLIESTS20165375] Disponible en
httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
-STS 52832016 de 16 de noviembre de 2016 [ECLIESTS20165283] Disponible en
httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
Tribunal Superior de Justicia
-STSJ CL 28872010 de 5 de mayo de 2010 [ECLIESTSJCL20102887] Disponible
en httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
-STSJ AS 35142012 de 20 de septiembre de 2012 [ECLIESTSJAS20123514]
Disponible en
httpswwwpoderjudicialessearchANopenCDocument25652db5eef3ee8da9f1f86dc
e7fdf5b2b1f20251081ce2b
-STSJ M 133552012 de 18 de octubre de 2012 [ECLIESTSJM201213355]
Disponible en httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
-STSJ M 138892012 de 18 de octubre de 2012 [ECLIESTSJM201213889]
Disponible en httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
46
-STSJ CAT 121932012 de 23 de noviembre de 2012 [ECLIESTSJCAT201212193]
Disponible en httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
-STSJ PV 222014 de 13 de mayo de 2014 [ECLIESTSJPV201422] Disponible en
httpswwwpoderjudicialessearchANopenDocument875cab92c3bee51920140627
-STSJ M 83832014 de 7 de julio de 2014 [ECLIESTSJM20148383] Disponible en
httpswwwpoderjudicialessearchANopenDocumentb38d3020128ac9df20141002
-STSJ ICAN 22522014 de 7 de julio de 2014 [ECLIESTSJICAN20142252]
Disponible en httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
-STSJ AND 2502015 de 4 de febrero de 2015 [ECLIESTSJAND2015250]
Disponible en
httpswwwpoderjudicialessearchANopenDocumentf564c181db9f61df20150327
-STSJ CAT 16132015 de 9 de marzo de 2015 [ECLIESTSJCAT20151613]
Disponible en httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
-STSJ MU 7332015 de 30 de marzo de 2015 [ECLIESTSJMU2015733] Disponible
en httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
Audiencia Provincial
-SAP Valencia 8262011 de 23 de noviembre de 2011 [ECLIESAPV20115738]
Disponible en
httpswwwpoderjudicialessearchANopenDocumentedc03e532b97077320111209
-SAP Barcelona 742019 de 15 de enero de 2019 [ECLIESAPB201974] Disponible
en httpswwwpoderjudicialessearchopenDocument0a91390c9daa4cd020190124
47
11 APEacuteNDICE DE NORMAS LEGISLATIVAS Y RESOLUCIONES
-Constitucioacuten Espantildeola BOE nuacutem 311 de 29 de diciembre de 1978
-Decreto de 14 de noviembre de 1958 por el que se aprueba el Reglamento de la Ley del
Registro Civil BOE nuacutem 296 de 11 de diciembre de 1958
-Estatuto de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado De 15 de julio
de 1955 Recuperado de httpswwwhcchnetesinstrumentsconventionsfull-text
-Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 de la Direccioacuten General de los Registros y del
Notariado sobre reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por
sustitucioacuten Recuperado de httpwwwboeesboedias20101007pdfsBOE-A-2010-
15317pdf
-Instrumento de Ratificacioacuten de la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo adoptada
por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 BOE nuacutem
313 de 31 de diciembre de 1990
-Instrumento de Ratificacioacuten del Convenio para la proteccioacuten de los derechos humanos y
la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biologiacutea y la Medicina
(Convenio relativo a los derechos humanos y la biomedicina) hecho en Oviedo el 4 de
abril de 1997 BOE nuacutem 251 de 20 de octubre de 1999
-Instrumento de Ratificacioacuten del Convenio para la Proteccioacuten de los Derechos Humanos
y de las Libertades Fundamentales hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 y
enmendado por los Protocolos adicionales nuacutemeros 3 y 5 de 6 de mayo de 1963 y 20 de
enero de 1966 respectivamente BOE nuacutem 243 de 10 de octubre de 1979
-Instrumento De Ratificacioacuten del Convenio relativo a la expedicioacuten de un certificado de
vida (nuacutemero 27 de la CIEC) hecho en Pariacutes el 10 de septiembre de 1998 BOE nuacutem 194
de 12 de agosto de 2004
-Instrumento de ratificacioacuten del Convenio relativo a la proteccioacuten del nintildeo y a la
cooperacioacuten en materia de adopcioacuten internacional hecho en La Haya el 29 de mayo de
1993 BOE nuacutem 182 de 1 de agosto de 1995
-Ley 12000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil BOE nuacutem 7 de 8 de enero de 2000
-Ley 142006 de 26 de mayo sobre teacutecnicas de reproduccioacuten humana asistida BOE nuacutem
126 de 27 de mayo de 2006
-Ley 202011 de 21 de julio del Registro Civil BOE nuacutem 175 de 22 de julio de 2011
-Ley 412002 de 14 de noviembre baacutesica reguladora de la autonomiacutea del paciente y de
derechos y obligaciones en materia de informacioacuten y documentacioacuten cliacutenica BOE nuacutem
274 de 15 de noviembre de 2002
-Ley de 8 de junio de 1957 sobre el Registro Civil BOE nuacutem 151 de 10 de junio de 1957
-Ley Orgaacutenica 101995 de 23 de noviembre del Coacutedigo Penal BOE nuacutem 281 de 24 de
noviembre de 1995
-Ley Orgaacutenica 61985 de 1 de julio del Poder Judicial BOE nuacutem 157 de 2 de julio de
1985
48
-Ley Orgaacutenica 42000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en
Espantildea y su integracioacuten social BOE nuacutem 10 de 12 de enero de 2000
-Real Decreto 2952009 de 6 de marzo por el que se regulan las prestaciones econoacutemicas
del sistema de la Seguridad Social por maternidad paternidad riesgo durante el embarazo
y riesgo durante la lactancia natural BOE nuacutem 69 de 1 de abril de 2009
-Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Coacutedigo Civil BOE nuacutem
206 de 25 de julio de 1889
-Real Decreto Legislativo 22015 de 23 de octubre por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores BOE nuacutem 255 de 24 de octubre de
2015
-Real Decreto Legislativo 82015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley General de la Seguridad Social BOE nuacutem 261 de 31 de octubre de
2015
-Real Decreto-ley 62019 de 1 de marzo de medidas urgentes para garantiacutea de la igualdad
de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupacioacuten BOE
nuacutem 57 de 7 de marzo de 2019
-Resolucioacuten de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado de 18 febrero 2009
Recuperado de httpswwwlegaltodaycomhistoricojurisprudenciajurisprudencia-
civilresolucion-de-la-direccion-general-de-los-registros-y-del-notariado-de-18-febrero-
2009-2009-04-08
- ABREVIATURAS
- 1 ANTECEDENTES DE HECHO
- 2 CUESTIONES
- 3 INTRODUCCIOacuteN
- 4 LA SITUACIOacuteN DE LA GESTACIOacuteN POR SUSTITUCIOacuteN EN ESPANtildeA
-
- 41 El concepto y las modalidades de la gestacioacuten por sustitucioacuten
- 42 La ilicitud del contrato
-
- 421 Las observaciones de la Ley 142006 sobre Teacutecnicas de Reproduccioacuten Humana Asistida
- 422 El objeto del contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten
- 423 La causa del contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten
-
- 43 El marco constitucional en esta materia
- 44 La ilicitud en el Convenio relativo a la proteccioacuten del nintildeo y a la cooperacioacuten en materia de adopcioacuten internacional
- 45 Las reflexiones sobre un posible incumplimiento contractual
- 46 El reconocimiento de la maternidad
- 47 Las sanciones penales
-
- 5 LA INSCRIPCIOacuteN REGISTRAL DEL MENOR
-
- 51 La defensa de la inscripcioacuten del menor por la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado de 2009 y 2010
- 52 La disidencia de los tribunales ante la inscripcioacuten registral del menor
- 53 El posible fraude de ley en la gestacioacuten por sustitucioacuten
-
- 531 Las contemplaciones de la doctrina
- 532 La consideracioacuten de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre el fraude de ley
- 533 La reflexioacuten del Tribunal Supremo
-
- 6 LA PRESTACIOacuteN DE MATERNIDAD EN LA GESTACIOacuteN POR SUSTITUCIOacuteN
-
- 61 El permiso por maternidad en la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea
- 62 La controversia en los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autoacutenomas
- 63 La unificacioacuten doctrinal del Tribunal Supremo espantildeol
- 64 Recapitulacioacuten
-
- 7 LAS CUESTIONES EacuteTICAS EN TORNO A LA GESTACIOacuteN POR SUSTITUCIOacuteN
- 8 CONCLUSIONES
- 9 BIBLIOGRAFIacuteA
- 10 APEacuteNDICE JURISPRUDENCIAL
- 11 APEacuteNDICE DE NORMAS LEGISLATIVAS Y RESOLUCIONES
-
2
ABREVIATURAS
-AP Audiencia Provincial
-Art Artiacuteculo
-Arts Artiacuteculos
-CC Coacutedigo Civil
-CDN Convenio de Derechos del Nintildeo
-CE Constitucioacuten Espantildeola
-CEDH Convenio Europeo de Derechos Humanos
-Cfr Coacutenfer
-Coord Coordinador
-CP Coacutedigo Penal
-DGRN Direccioacuten General de los Registros y del Notariado
-Dir Director
-GS Gestacioacuten por Sustitucioacuten
-Ibid Ibidem (en el mismo lugar)
-IDGRN Instruccioacuten de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado
-INSS Instituto Nacional de la Seguridad Social
-JPI Juzgado de Primera Instancia
-LEC Ley de Enjuiciamiento Civil
-LGSS Ley General de la Seguridad Social
-LRC Ley del Registro Civil
-LTRHA Ley sobre Teacutecnicas de Reproduccioacuten Humana Asistida
-op cit Obra citada
-p Paacutegina
-pp Paacuteginas
-RRC Reglamento del Registro Civil
-SAP Sentencia de la Audiencia Provincial
-TEDH Tribunal Europeo de los Derechos Humanos
-TJUE Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea
-TS Tribunal Supremo
-Vid Veacutease
3
1 ANTECEDENTES DE HECHO
Dontildea Rociacuteo L M y dontildea Lola F R ambas de nacionalidad espantildeola y afiliadas al
reacutegimen general de la Seguridad Social llegan a un acuerdo de gestacioacuten subrogada por
el que dontildea Lola se presta a gestar un hijo para dontildea Rociacuteo En virtud de este acuerdo
Dordf Rociacuteo se compromete a aportar sus oacutevulos para que una vez fecundados con los
gametos de un donante anoacutenimo sean implantados en Dordf Lola que se compromete a
gestar el hijo bioloacutegico de Rociacuteo y a renunciar a la guardia y custodia del nintildeo y a todos
sus derechos sobre eacutel en favor de eacutesta
A tenor de este pacto en febrero de 2019 Rociacuteo sufraga los gastos del tratamiento de
reproduccioacuten asistida al que se somete Dordf Lola en Grecia paiacutes en el que la gestacioacuten
subrogada estaacute regulada y es legal Transcurrido el periodo de embarazo Dordf Lola da a luz
a un hijo y siguiendo los teacuterminos del acuerdo entre ambas lo entrega a Dordf Rociacuteo quien
lo inscribe como su propio hijo en el Registro Civil de la oficina Consular de Espantildea en
Grecia
Ambas mujeres y el nintildeo regresan a Espantildea cada una a su lugar de residencia Dordf Rociacuteo
y el nintildeo residen en A Coruntildea mientras que Dordf Lola vive en Murcia Ambas solicitan la
prestacioacuten de maternidad en calidad de madres bioloacutegicas aunque tan solo Dordf Rociacuteo se
va a dedicar al cuidado del nintildeo La prestacioacuten le es concedida a Dordf Lola y denegada a
Dordf Rociacuteo por entrar en contradiccioacuten con la solicitud previa de Dordf Lola mdashhay dos
madres bioloacutegicasmdash y no encontrarse en ninguna de las situaciones previstas en el art
177 de la Ley General de Seguridad Social
Dordf Rociacuteo presenta reclamacioacuten administrativa y al serle nuevamente denegada
interpone una demanda contra el INSS ante el Juzgado de lo Social n ordm 2 de A Coruntildea
reclamando que se le reconozca el derecho a la prestacioacuten por maternidad en calidad de
madre bioloacutegica y legal del nintildeo Interpone tambieacuten demanda contra Dordf Lola en el
Juzgado de Primera Instancia n ordm 1 de A Coruntildea por incumplimiento contractual al haber
solicitado la prestacioacuten por maternidad
2 CUESTIONES
1 iquestEs vaacutelido el contrato realizado entre ambas mujeres iquestTiene alguacuten reconocimiento en
el ordenamiento juriacutedico espantildeol iquestPodriacutean los hechos expuestos en este supuesto llegar
a ser considerados fraude de ley iquestExiste incumplimiento contractual por parte de D ordf
Lola tal y como sostiene D ordf Rociacuteo
2 iquestEs vaacutelida la inscripcioacuten registral del menor iquestA quieacuten ha de reconocer el ordenamiento
juriacutedico espantildeol como madre del menor
3 iquestQueacute consecuencias penales si las hubiere podriacutean llegar a derivarse de los hechos
descritos en el paacuterrafo segundo del supuesto
4 iquestTiene derecho D ordf Rociacuteo a la prestacioacuten de maternidad iquesty D ordf Lola
5 iquestExisten motivos que justifiquen una regulacioacuten positiva de la gestacioacuten subrogada en
Espantildea al estilo de otros paiacuteses de nuestro entorno como por ejemplo Portugal o Grecia
iquestCuaacuteles seriacutean las implicaciones eacuteticas de esta regulacioacuten iquestSeriacutea posible justificar la
gestacioacuten subrogada como un derecho humano reproductivo
4
3 INTRODUCCIOacuteN
El presente caso narra la situacioacuten de dos mujeres entre las que media un contrato
cuya finalidad es la entrega de un menor gestado por una de ellas Se trata de un contrato
de gestacioacuten por sustitucioacuten Esta figura no se ve libre de sendas criacuteticas sociales
doctrinales e incluso jurisprudenciales Las opiniones parecen no querer alinearse y el
debate se mantiene auacuten hoy diacutea Tambieacuten el supuesto de hecho plantea unas cuestiones
que yo decido responder sin seguir el orden marcado dado que considero maacutes adecuado
el cambio para lograr unas respuestas loacutegicas e hiladas y no caer en reiteraciones
El asunto aquiacute tratado nos da la oportunidad de profundizar en todos los aspectos
de este tipo de convenios Nos permite estudiar la posibilidad de la ilicitud del contrato
explorar la sancioacuten maacutes adecuada y atender a las posturas adoptadas por los tribunales
respecto de esta cuestioacuten tanto a nivel nacional como internacional
El caso tambieacuten narra el intereacutes de la madre comitente de percibir las prestaciones
de la Seguridad Social por su condicioacuten de progenitora aun habiendo alcanzado este
estatus a traveacutes de una tercera y nos introduce en el debate en el que se sumieron los
tribunales a la hora de decidir si efectivamente este tipo de maternidad merece de la
recepcioacuten de una prestacioacuten o si por el contrario esta se le debe reconocer solo a la
gestante en virtud del embarazo y parto por los que pasa
Se nos enlaza asiacute con el aspecto de determinacioacuten de la maternidad cuestionando
si debe obedecer tan solo a la biologiacutea y a lo que establezcan preceptos maacutes antiguos que
nosotros mismos o quizaacute habriacutea que atender a un cambio y contemplar otras alternativas
Por supuesto tambieacuten se le dota de especial trascendencia a la figura del menor
pues es el eje principal de la gestacioacuten por sustitucioacuten y objeto de indefensioacuten Se
ponderaraacute la proteccioacuten de su intereacutes superior a la hora de otorgarle una filiacioacuten contra
lo dispuesto por el ordenamiento juriacutedico espantildeol y se contemplaraacute la posibilidad de que
tal vez esta praacutectica no suponga maacutes que un desacierto y un problema para los infantes
Ademaacutes el menor no es el uacutenico sobre el que el caso nos permite incidir tambieacuten
la proteccioacuten y dignidad de la mujer cobra especial relevancia El apartado relativo a las
cuestiones eacuteticas seraacute el destinado a insistir en las problemaacuteticas asociadas a una posible
mercantilizacioacuten y denigracioacuten de estas mujeres gestantes
Y al respecto de esas cuestiones eacuteticas se plantea una poleacutemica interesante no solo
desde el enfoque de un jurista sino que se abarca un asunto de esencial preocupacioacuten e
intereacutes social A modo de ejemplo significativo me gustariacutea mencionar una aclamada
serie de la plataforma HBO ldquoEl cuento de la criadardquo y sin pretender desvelar mucho de
la trama quisiera explicar un eje central de ella la utilizacioacuten de mujeres feacutertiles como
gestantes para parejas incapaces de concebir mientras estas simulan ser los padres
bioloacutegicos de los infantes Con este ejemplo pretendo destacar la relevancia que sigue
teniendo el debate sobre la gestacioacuten por sustitucioacuten en la sociedad actual sobre todo en
la espantildeola doacutende todaviacutea no se le ha otorgado una regulacioacuten especiacutefica Gracias al eacutexito
de la serie maacutes poblacioacuten conoce del tema y se suma a la mediaacutetica disputa maacutes autores
se interesan por las personas involucradas en esta praacutectica y exponen sus propias
consideraciones engrosando asiacute los argumentos eacuteticos a su favor o en su contra
contenidos en el uacuteltimo apartado de este trabajo
5
4 LA SITUACIOacuteN DE LA GESTACIOacuteN POR SUSTITUCIOacuteN EN ESPANtildeA
41 El concepto y las modalidades de la gestacioacuten por sustitucioacuten
ldquoGestacioacuten subrogadardquo o ldquovientre de alquilerrdquo son algunos de los teacuterminos por los
que se reconoce esta praacutectica sin embargo a lo largo de este trabajo nos referiremos a la
misma como ldquogestacioacuten por sustitucioacutenrdquo (tambieacuten GS) pues es el teacutermino que maneja el
ordenamiento juriacutedico espantildeol Importante el sentildealar que se trata de una actividad con
gran repercusioacuten mediaacutetica y no libre de sendos debates tanto doctrinales como sociales
Respecto de su definicioacuten y como ya dejeacute entrever en el paacuterrafo anterior a lo largo
de la doctrina podremos encontrar diversidad de opiniones y consideraciones contando
con unas primeras tomas de contacto apreciadas en el Informe Warnock1 y el Informe
Palacios2
En la misma liacutenea disponemos de multitud de autores que se han manifestado al
respecto como es VELA SAacuteNCHEZ pues seguacuten eacutel el contrato de gestacioacuten por
sustitucioacuten es un supuesto especial de reproduccioacuten humana asistida mediante el cual una
mujer mediando o no contraprestacioacuten se compromete a la gestacioacuten de un bebeacute para
que otra u otras personas sean padres ya sea bioloacutegicos o no Se trata pues de una mujer
con un embrioacuten implantado hasta el nacimiento de este para beneficio de una tercera
persona3
Tambieacuten se pronuncia la Audiencia Provincial de Valencia en su Sentencia de 23
de noviembre de 2011 estableciendo que ldquola llamada gestacioacuten por sustitucioacuten consiste
en un contrato oneroso o gratuito a traveacutes del cual una mujer consiente en llevar a cabo
la gestacioacuten mediante teacutecnicas de reproduccioacuten asistida aportando o no tambieacuten su
oacutevulo con el compromiso de entregar el nacido a los comitentes que pueden ser una
persona o una pareja casada entre siacute o no que a su vez pueden aportar o no sus gametosrdquo4
Esta seraacute la definicioacuten que emplearemos pues refleja a la perfeccioacuten la evolucioacuten
cientiacutefica y social del teacutermino ya que no contempla un modelo uacutenico de contrato una
forma uacutenica del proceso o siquiera un tipo de pareja estaacutendar
En lo referente a los tipos que pueden darse en la gestacioacuten por sustitucioacuten primero
distinguiremos entre dos modalidades la gestacional y la tradicional
1 El Informe Warnock definioacute la gestacioacuten por sustitucioacuten como ldquola praacutectica mediante la cual una mujer
gesta o lleva en su vientre un nintildeo para otra mujer con la intencioacuten de entregaacuterselo despueacutes de que nazcardquo
ELEONORA CANO M Breve aproximacioacuten en torno a la problemaacutetica de la maternidad subrogada [En
liacutenea] [consulta 26 ndash abril ndash 2021] Disponible en httpwwwrevistapersonacomarcanohtm 2 El Informe Palacios definiacutea el acto como ldquouna forma de maternidad bioloacutegica por la cual una mujer acepta
llevar a cabo una gestacioacuten por acuerdo con una pareja heterosexual (matrimonio o pareja estable) irreversiblemente esteacuteril que se responsabilizaraacute de la maternidad y paternidad de la descendencia a todos
los efectosrdquo y se considera como el antecedente de la legislacioacuten actual sobre la reproduccioacuten asistida en
Espantildea asiacute como la base para la ley actual VEGA M VEGA J MARTIacuteNEZ BAZA P (1995)
Comentarios a la legislacioacuten espantildeola sobre Reproduccioacuten Asistida Cuadernos de Bioeacutetica [En liacutenea] p
57 [consulta 26 ndash abril ndash 2021] Disponible en httpaebioeticaorgrevistas199512157pdf 3 VELA SAacuteNCHEZ JA Gestacioacuten por encargo tratamiento judicial y soluciones praacutecticas [en liacutenea]
Reus S A 2015 [consulta 26 ndash abril ndash 2021] Disponible en httpselibro-
netaccedysudcesesereaderbibliotecaudc46599page=4 4 SAP Valencia 8262011 de 23 de noviembre de 2011 [ECLIESAPV20115738] Sentencia en la que
incidireacute a lo largo del trabajo
6
- Gestacioacuten por sustitucioacuten tradicional La mujer gestante tambieacuten es la madre
geneacutetica pues como no aporta su material geneacutetico En este caso la mujer
comitente no tiene viacutenculo geneacutetico alguno con el nasciturus
- Gestacioacuten por sustitucioacuten gestacional La mujer gestante en esta ocasioacuten no aporta
sus oacutevulos estos han de provenir de la comitente (este seriacutea el caso de nuestro
supuesto de hecho) o de una donante
Curiosamente el nuacutemero de personas implicadas en este tipo de gestacioacuten puede
llegar a dispararse alcanzando la cifra de hasta seis personas y seriacutean el donante
de esperma la donante de oacutevulo la gestante y las parejas de haberlas de gestante
y comitente5
Ademaacutes de las dos modalidades anteriores la gestacioacuten por sustitucioacuten puede
desglosarse en otras dos formas de llevarla a cabo6
- Gestacioacuten mediante precio o ldquosubrogacioacuten comercialrdquo pues en el contrato se pacta
un precio a cambio de la gestacioacuten y la entrega del menor
- Gestacioacuten altruista en la que no media contraprestacioacuten alguna maacutes allaacute de los
gastos que pueda necesitar efectuar la gestante
42 La ilicitud del contrato
421 Las observaciones de la Ley 142006 sobre Teacutecnicas de Reproduccioacuten Humana
Asistida
Como punto de partida en la cuestioacuten acudiremos a la Ley 142006 de 26 de mayo
sobre teacutecnicas de reproduccioacuten humana asistida (en adelante LTRHA)
El artiacuteculo 10 1 de la presente ley establece que ldquoseraacute nulo de pleno derecho el
contrato por el que se convenga la gestacioacuten con o sin precio a cargo de una mujer que
renuncia a la filiacioacuten materna a favor del contratante o de un tercerordquo asiacute la ley declara
nulo de pleno derecho este tipo de contratos al igual que su prohibicioacuten en Espantildea
Cabe destacar que aunque en nuestro paiacutes se trate de una praacutectica prohibida no
es asiacute en muchos otros Es maacutes la existencia de territorios con una legislacioacuten favorable
al respecto es lo que pone en jaque a los tribunales de nuestro territorio ya que algunos
ciudadanos espantildeoles optan por el turismo reproductivo internacional (como es el caso
de nuestro supuesto de hecho) y a la hora de la inscripcioacuten de los nintildeos fruto de este tipo
de contratos en el Registro Civil surge una controversia que ya se trataraacute en proacuteximos
apartados
5 LAMM E Gestacioacuten por sustitucioacuten [en liacutenea] Publicacions i Edicions de la Universitat de Barcelona
2014 [consulta 26 ndash abril ndash 2021] Disponible en
httpdipositubedudspacebitstream2445115984197884475377302028Creative20Commons2
9pdf 6 VILAR GONZAacuteLEZ S (2014) Situacioacuten actual de la gestacioacuten por sustitucioacuten Revista de Derecho
UNED [en liacutenea] 14 pp 901-902 [consulta 28 ndash abril ndash 2021] Disponible en
httprevistasunedesindexphpRDUNEDarticleview13293
7
422 El objeto del contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten
Para continuar con la cuestioacuten empezamos por definir esta parte del contrato y
para ello acudimos a DIacuteEZ-PICAZO que establece que el ldquoobjeto del contrato seraacuten los
intereses de las partes que el negocio estaacute llamado a reglamentarrdquo7 Sin embargo el objeto
de la GS no acaba de casar con lo establecido en el Coacutedigo Civil (en adelante CC) en sus
arts 1271 a 1273 por ello nos centraremos en el primero de estos
Respecto del art 1271 CC que dice asiacute ldquoPueden ser objeto de contrato todas las
cosas que no estaacuten fuera del comercio de los hombres aun las futurasrdquo se puede afirmar
que en el caso de un contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten lo iliacutecito del mismo es el
comercio de la cosa8 (en este caso la criatura gestada) pues se trata de un res extra
commercium9 e infringiendo asiacute lo establecido en el mencionado artiacuteculo Quisiera
recordar que en cuanto a lo que a nuestro caso concierne como res extra commercium
nos referimos a lo recogido en el art 21 del Convenio relativo a los derechos humanos y
la biomedicina10 esto es el cuerpo humano En nuestro supuesto de hecho consideramos
que ni el nintildeo puede ser objeto de comercio ni la gestacioacuten puede ser objeto de contrato
pues es una capacidad personaliacutesima Asiacute podemos afirmar que los servicios que integran
el objeto de estos contratos resultan apartados del comercio pues por su nulidad no
producen efectos juriacutedicos11
423 La causa del contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten
Citando de nuevo a DIacuteEZ-PICAZO ldquoobservamos que el ordenamiento juriacutedico
no es indiferente en relacioacuten con los intereses que persiguen las partes en el negocio pues
ellas no establecen una organizacioacuten de sus intereses soacutelo porque quieren hacerlo sino
que es preciso que al hacerlo den cauce a intereses que el ordenamiento juriacutedico considere
como legiacutetimos y que los resultados que buscan establecer lo sean tambieacuten desde el punto
de vista del ordenamiento juriacutedicordquo12 Esto supone que habraacute de tenerse en cuenta no solo
la forma del contrato en siacute misma si no tambieacuten lo que se pretenda alcanzar y conseguir
con el mismo ver si es de acuerdo a derecho o se situacutea lejos de lo marcado por las leyes
Esto se conecta tambieacuten con el artiacuteculo 1275 CC que contempla la licitud de la causa
siempre que no se oponga a moral o a derecho y la gestacioacuten por sustitucioacuten no puede
hacer gala de cumplir ninguno de los dos presupuestos
7 DIacuteEZ-PICAZO L Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial [en liacutenea] 5th ed Civitas 1996
[consulta 28 ndash abril ndash 2021] Disponible en httpsmasterpycfileswordpresscom201507fundamentos-
del-derecho-civil-patrimonialpdf 8 Ibid p208 9 Es el Tribunal Correccional de la Seine del 14 de marzo de 1844 el que se pronuncia por vez primera en
relacioacuten con el estatuto juriacutedico del cuerpo BORRILLO D (1994) Estatuto y representacioacuten del cuerpo
humano en el sistema juriacutedico REIS Revista Espantildeola de Investigaciones Socioloacutegicas [en liacutenea] 68 p
220 ISSN 0210-5233 [consulta 28 ndash abril ndash 2021] Disponible en
httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=768167 10 ldquoEl cuerpo humano y sus partes como tales no deberaacuten ser objeto de lucrordquo 11 SAacuteNCHEZ JORDAacuteN Mordf E (2020) La necesaria doble aproximacioacuten a la gestacioacuten subrogada InDret
Revista para el Anaacutelisis del Derecho [en liacutenea]4 pp 131-133 [consulta 28 ndash abril ndash 2021] Disponible
en httpswwwracocatindexphpInDretarticleview375593 12 DIacuteEZ-PICAZO L Fundamentos del Derecho Civilhellip (op cit)
8
De esta manera interpretamos que aun si la praacutectica de la gestacioacuten por
sustitucioacuten no fuera algo prohibido en Espantildea no se podriacutea obviar el hecho de que su
causa es iliacutecita y lo mismo pasa con su objeto
43 El marco constitucional en esta materia
En nuestra Constitucioacuten (CE) se recogen principios contenidos en sus artiacuteculos
que son aplicables a este caso Es maacutes la Sentencia de la Audiencia Provincial de
Valencia de 23 de noviembre de 2011 establece en su fundamento juriacutedico segundo que
ldquoel nintildeo no puede ser objeto de transaccioacuten asiacute la propia dignidad de la persona
principios reflejados ademaacutes de en el artiacuteculo 101 de la Constitucioacuten en su artiacuteculo 15
que reconoce el derecho a la integridad moral el artiacuteculo 392 de la misma norma
fundamental que proclama que los poderes puacuteblicos aseguran la proteccioacuten integral de
los hijos y de las madres cualquiera que sea su estado civilrdquo13
Tras esto podemos establecer que la gestacioacuten por sustitucioacuten es una praacutectica que
atenta contra la dignidad humana tanto de la madre como del nintildeo por la
mercantilizacioacuten a la que los somete reduciendo a ambos a un mero objeto de comercio
Incluso el Tribunal Supremo en su Sentencia del 6 de febrero de 2014 se manifiesta al
respecto estableciendo que ldquoen nuestro ordenamiento juriacutedico y en el de la mayoriacutea de los
paiacuteses con ordenamientos basados en similares principios y valores no se acepta que la
generalizacioacuten de la adopcioacuten incluso internacional y los avances en las teacutecnicas de
reproduccioacuten humana asistida vulneren la dignidad de la mujer gestante y del nintildeo
mercantilizando la gestacioacuten y la filiacioacuten ldquocosificandordquo a la mujer gestante y al nintildeo
permitiendo a determinados intermediarios realizar negocio con ellos posibilitando la
explotacioacuten del estado de necesidad en que se encuentran mujeres joacutevenes en situacioacuten
de pobreza y creando una especie de ldquociudadaniacutea censitariardquo en la que solo quienes
disponen de elevados recursos econoacutemicos pueden establecer relaciones paterno-filiales
vedadas a la mayoriacutea de la poblacioacutenrdquo14
Vemos pues que esta praacutectica abre la veda a un traacutefico de personas en este caso
los nintildeos y el vientre de la mujer y a emplear el cuerpo como objeto de comercio a pesar
de la consideracioacuten legal del mismo como res extra commercium se estaacute atentando contra
los derechos dignidad y moral de infantes y mujeres gestantes
Al respecto de esta cuestioacuten tenemos por ejemplo a VELA SAacuteNCHEZ que
comenta que este tipo de convenio aun pretendiendo traer un nintildeo al mundo seriacutea
considerado por muchos como indigno respecto de la gestante y respecto del nintildeo15
44 La ilicitud en el Convenio relativo a la proteccioacuten del nintildeo y a la cooperacioacuten en
materia de adopcioacuten internacional
13 SAP Valencia 8262011 de 23 de noviembre de 2011 [ECLIESAPV20115738] 14 STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 [ECLIESTS2014247] 15 VELA SAacuteNCHEZ AJ (2017) Crimen en el bar Revista Internacional de Doctrina y Jurisprudencia
[en liacutenea] 16 pp 2-3 ISSN 2255-1824 [consulta 02 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpojsualesojsindexphpRIDJarticleview1848
9
A nivel internacional este tema tambieacuten ha llegado al punto de considerarse un
problema de suficiente calado como para legislar al respecto por esto se han elaborado
instrumentos legales internacionales que regulan la adopcioacuten internacional Dichos
instrumentos pretenden asegurar que los Estados establezcan la adoptabilidad del nintildeo
asiacute como asegurar que la adopcioacuten obedezca del intereacutes superior del menor que el
consentimiento a la adopcioacuten sea libre tras el parto y no se haya obtenido mediante pago
o compensacioacuten16
Sobre todo esa uacuteltima parte contraviene la gestacioacuten por sustitucioacuten pues aunque
bien es cierto que existe la misma de manera gratuita y altruista son los menos casos sin
olvidar que el pacto se hace preparto siendo contrario a lo establecido en este instrumento
internacional ademaacutes del bien superior del menor y la consideracioacuten de si someterlo a un
traacutefico mercantil atenta contra el mismo y contra su dignidad como persona
45 Las reflexiones sobre un posible incumplimiento contractual
Volviendo con la LTRHA que dicta la nulidad de pleno derecho del contrato de
gestacioacuten por sustitucioacuten la doctrina considera que no ocurririacutea un incumplimiento del
contrato por la nulidad de este
Representando esta opinioacuten tenemos a VELA SAacuteNCHEZ autor que reitera que
por la ilicitud e ineficacia de este tipo de contratos de realizarse esta praacutectica por
ciudadanos espantildeoles en Espantildea la mujer gestante no tendriacutea obligacioacuten contractual
alguna de entregar al recieacuten nacido tras el parto ni de indemnizacioacuten si incumpliere lo
establecido aun habieacutendosele entregado determinadas cantidades por esa gestacioacuten
ademaacutes de que podriacutea reclamar al infante de haberlo entregado ya a los comitentes17
En el caso que nos ocupa entendemos que el contrato se formalizoacute en Espantildea
pues cuando se habla de pacto en ninguacuten momento se menciona otro paiacutes sin embargo
la gestacioacuten y el parto se llevan a cabo en Grecia paiacutes donde la GS estaacute regulada y
legalizada
De todas formas aun a pesar de que la gestacioacuten y parto se lleven a cabo en un
paiacutes extranjero esto no nos desliga de la legislacioacuten espantildeola por ello ELEONORA
LAMM en virtud de la nulidad de pleno derecho que se extrae del art 101 LTRHA
establece que ldquola mujer gestante no asume ninguna obligacioacuten de entregar al nacido tras
el parto ni de indemnizar al comitente en caso de incumplimiento aunque se le hayan
entregado determinadas cantidades por razoacuten de la gestacioacuten La norma adopta una
postura contraria a la gestacioacuten por sustitucioacuten y procura a traveacutes de la nulidad que estos
acuerdos no se celebrenrdquo18
A pesar de todo lo anterior de lo considerado por la doctrina y por la misma
legislacioacuten en el momento de ponerlo en praacutectica la cosa cambia en los tribunales Tratan
el convenio de la GS como un mero contrato sin contar con la nulidad de pleno derecho
al que se ve ligado e incluso se llega a considerar el incumplimiento
16 Cfr artiacuteculo 4 Instrumento de ratificacioacuten del Convenio relativo a la proteccioacuten del nintildeo y a la
cooperacioacuten en materia de adopcioacuten internacional hecho en La Haya el 29 de mayo de 1993 17 VELA SAacuteNCHEZ AJ Gestacioacuten por encargo tratamiento judicialhellip (op cit) 18 LAMM E Gestacioacuten por sustitucioacutenhellip (op cit)
10
Un ejemplo muy llamativo de esa situacioacuten viene de la mano de la Audiencia
Provincial de Barcelona en su Sentencia de 15 de enero de 2019 en dicha sentencia no se
habla en ninguacuten momento de nulidad y se le da un tratamiento a la gestacioacuten por
sustitucioacuten de contrato vaacutelido reconocen el incumplimiento por desoiacuter las condiciones
pactadas Asiacute podemos ver extractos de la sentencia tales como ldquocomo consecuencia del
incumplimiento de la demandadardquo ldquola madre subrogada decide retirarse del proceso tras
el primer embarazo fallido por la falta de pago por incumplimiento del contrato suscrito
entre los demandantes y la madre subrogadardquo incluso en su fundamento de derecho cuarto
reconocen un incumplimiento del contrato por parte de la demandada no siendo asiacute por
parte de los demandantes19 De esta forma observamos como los tribunales desoyen lo
mantenido por la doctrina e interpretan la GS como un contrato maacutes
Seguacuten lo que nos interesa para con nuestro caso interpretamos que a pesar de lo
acaecido en la sentencia anteriormente expuesta la demandada no incurre en
incumplimiento contractual pues el contrato de GS es nulo de pleno derecho en Espantildea
asiacute lo establece el art 10 1 LTRHA los arts 1271 y 1275 CC entre otros e incluso la
CE y esto aun a pesar de haberse llevado a cabo en un paiacutes favorable a este tipo de
gestacioacuten No podemos ignorar lo establecido por las leyes aunque el problema sea
interpretable pues la doctrina no sostiene una opinioacuten unitaria y la inscripcioacuten del menor
en el Registro Civil espantildeol da una serie de problemas relacionados que se trataraacuten maacutes
tarde Por lo tanto yo me centrareacute en la liacutenea doctrinal y legal que sostiene la ilegalidad
de la GS
46 El reconocimiento de la maternidad
Una vez maacutes habremos de iniciar con una remisioacuten a la Ley 142006 sobre
teacutecnicas de reproduccioacuten humana asistida Retomando el punto de la nulidad de pleno
derecho a causa del artiacuteculo 10 de esta ley observamos que tiene como uno de sus efectos
el que siempre se considere como madre bioloacutegica a ojos de la ley a aquella mujer que
haya parido por ende la madre bioloacutegica se equipara siempre a la madre gestante y asiacute
lo establece el punto segundo de dicho artiacuteculo 10 ldquola filiacioacuten de los hijos nacidos por
gestacioacuten de sustitucioacuten seraacute determinada por el partordquo Aun habieacutendose implantado el
oacutevulo de otra mujer en la gestante eso no determinaraacute la maternidad del infante solo
puede hacerse como ya vimos a traveacutes del alumbramiento y la identidad del nintildeoa Se
sigue el principio pauliano de mater semper certa est
Tambieacuten a nivel internacional se repite este precepto romano en el Convenio
relativo a la expedicioacuten de un certificado de vida de Pariacutes del 10 de septiembre de 199820
en su artiacuteculo tercero establece que ldquoLa autoridad competente expediraacute el certificado de
vida de conformidad con las disposiciones de su ley internardquo de lo que extraemos que
efectivamente la maternidad en el caso de Espantildea se certifica tras el parto e identidad del
recieacuten nacidoa
El problema viene a raiacutez de los avances meacutedicos y cientiacuteficos surgidos alrededor
de las teacutecnicas de reproduccioacuten asistida El poder implantar el material geneacutetico de otra
19 SAP Barcelona 742019 de 15 de enero de 2019 [ECLIESAPB201974] 20Cfr artiacuteculo 3 del Instrumento De Ratificacioacuten del Convenio relativo a la expedicioacuten de un certificado de
vida (nuacutemero 27 de la CIEC) hecho en Pariacutes el 10 de septiembre de 1998
11
persona (otros oacutevulos en este caso) en la madre gestante ha hecho temblar el precepto
romano de mater semper certa est dividiendo a la doctrina en el proceso
Por ejemplo para VELA SAacuteNCHEZ21 la maternidad otorgada a traveacutes del parto
no es un principio absoluto El autor destaca la declaracioacuten de la DGRN sobre la filiacioacuten
pues esta ha reiterado que la regulacioacuten de la filiacioacuten se basa en el principio de veracidad
bioloacutegica Asiacute entiende que no se deberiacutean inscribir en el Registro Civil las filiaciones en
las que no haya datos relevantes que confirmen que no es acorde a la realidad De esta
forma y a conclusioacuten del autor lo expresado por el art 102 no deberiacutea ser una materia
insuperable Eacutel entiende que habriacutea de hacerse una interpretacioacuten socioloacutegica y correctora
del precepto de forma que lo afirmado por la biologiacutea tendriacutea que primar sobre el artiacuteculo
Tambieacuten el Comiteacute de Bioeacutetica de Espantildea se plantea esta cuestioacuten recordando
que a lo largo de la historia siempre se habiacutea considerado como idoacuteneo el atribuir la
maternidad a la mujer que hubiere alumbrado a la criatura y de querer cambiar esta
perspectiva habriacutea de hacerse mediante la demostracioacuten de que separar los conceptos de
maternidad legal y bioloacutegica es sin duda la mejor opcioacuten de acuerdo con el intereacutes
superior del menor Recalca el Comiteacute que desear algo y asumir las responsabilidades de
ese deseo son cosas que no tienen que compartir necesariamente el mismo espacio
muchas veces el deseo no es garantiacutea de un futuro cumplimiento de las responsabilidades
Incluso explican el mantenimiento de ese deseo inicial no es garante de un buen cuidado
del infante o de que reciba una buena educacioacuten (son varios los casos de nintildeosas
adoptados y maltratados o descuidados por sus adoptantes) destacan que
ldquoHasta ahora las sociedades no han asignado los hijos a quienes maacutes los desearan
ni siquiera han presumido que la mujer que pare es la que maacutes lo desea y por eso
debe convertirse en su madre Han entendido sin maacutes que la gestante era la maacutes
idoacutenea para asumir la maternidad legal El viacutenculo bioloacutegico yo fisioloacutegico es
tenido como la base maacutes idoacutenea para que arraigue el deseo de ser madre y de
asumir las responsabilidades de tal condicioacutenrdquo22
A tenor de lo expuesto en nuestros antecedentes de hecho una vez maacutes mi postura
al respecto se inclina hacia la interpretacioacuten maacutes literal de la ley Si bien es cierto que
aunque la aparicioacuten de la posible disociacioacuten entre madre gestante y madre bioloacutegica
complica en sobremanera la cuestioacuten esto no cambia el contenido de las leyes El artiacuteculo
102 LTRHA es claro al respecto e incluso convenios internacionales apoyan su
fundamento Ademaacutes de los argumentos aportados por el Comiteacute de Bioeacutetica de Espantildea
el deseo de ser padre o madre en este caso no justifica ni asegura por siacute mismo que los
futuros cuidados del infante vayan a ser los mejores ni siquiera los correctos Si bien es
cierto que el material geneacutetico se entremezcla la tradicioacuten y costumbre social incluso la
legislacioacuten apoyan la idoneidad de asignarle la maternidad a la gestante aunque ha de
admitirse que este argumento se acerca maacutes a un fundamento basado en la conciencia y
constructo social que en la propia legalidad Asiacute pues y retornando a las leyes la
maternidad habriacutea de reconoceacutersele a Dordf Lola si hacemos una interpretacioacuten literal de lo
dispuesto en el ordenamiento juriacutedico espantildeol
21 VELA SAacuteNCHEZ AJ Gestacioacuten por encargo tratamientohellip (op cit) 22 Comiteacute de Bioeacutetica de Espantildea Informe sobre los aspectos eacuteticos y juriacutedicos de la maternidad subrogada
2017 pp 23-24 [consulta 03 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpassetscomitedebioeticaesfilesdocumentacionesinforme_comite_bioetica_aspectos_eticos_juridi
cos_maternidad_subrogada002pdf
12
47 Las sanciones penales
Resulta llamativo el hecho de que a pesar de que la gestacioacuten por sustitucioacuten estaacute
considerada como un contrato nulo de pleno derecho en nuestro ordenamiento juriacutedico
el mismo no preveacute sancioacuten alguna al menos no de manera especiacutefica Es maacutes la ley
142006 no contiene mencioacuten de ninguacuten tipo a esta praacutectica entre los artiacuteculos de la ley
que regulan las infracciones y sanciones de la norma Para CALVO CARAVACA y
CARRASCOSA GONZAacuteLEZ la LTRHA no es una ldquonorma de policiacuteardquo pues hay
excepciones a la misma y de igual forma acusan a otros autores de tratar el derecho
espantildeol como algo perfecto y con aplicacioacuten asegurada pase lo que pase Los dos autores
recalcan lo ligada que estaacute la ley 142006 al art 94 CC23 ademaacutes de la imposibilidad que
hay para aplicarla a los casos en los que la filiacioacuten se haya determinado en el extranjero
y se pretenda reconocer en Espantildea pues recuerdan que prima la cuestioacuten de validez
extraterritorial de decisiones24
Sin embargo tambieacuten nos queda el recurso de aquello establecido en el aacutembito
del derecho penal aacutembito en el que nos centraremos Pues bien asiacute como en otros paiacuteses
la GS se trata como una cuestioacuten prohibida de forma expliacutecita a nivel penal en Espantildea
no es algo con una resolucioacuten tan clara Si nos remitimos al Coacutedigo Penal (en adelante
CP) maacutes concretamente a su Tiacutetulo XII relativo a los delitos contra las relaciones
familiares en su Capiacutetulo II sobre la suposicioacuten de parto y de la alteracioacuten de la
paternidad estado o condicioacuten del menor se recogen tres artiacuteculos del 220 al 222 que
se pueden vincular con la problemaacutetica de la gestacioacuten por sustitucioacuten
Habremos de partir de la determinacioacuten del bien juriacutedico protegido por estos
artiacuteculos Por un lado debemos considerar la existencia de una contraprestacioacuten
econoacutemica exigida para la entrega del recieacuten nacido y por el otro lado la guarda
adopcioacuten o acogimiento del tipo De esta forma podemos entrever que lo protegido no es
otra cosa que la dignidad del infante al verse sometido al traacutefico mercantil y ser tratado
como un mero objeto cosa o mercanciacutea Otra cuestioacuten seriacutea dilucidar si la dignidad se ve
damnificada sea gratuito u oneroso el contrato y a opinioacuten de CARRASCO ANDRINO
la dignidad del infante se ve afectada medie o no una contraprestacioacuten econoacutemica
recalcando incluso que esa compensacioacuten econoacutemica en la entrega manifiesta una mayor
depreciacioacuten de la vida humana pues se la cuantifica con una cantidad monetaria
mercantilizaacutendola Tambieacuten a nivel internacional hay manifestaciones al respecto el
Convenio de Derechos del Nintildeo (en adelante CDN) establece que los Estados han de
tomar las medidas necesarias para evitar la venta o trata de nintildeos sea cual fuere el fin25
Con todo la autora considera que el bien juriacutedico protegido en estos tres artiacuteculos del
23 ldquoLa determinacioacuten y el caraacutecter de la filiacioacuten por naturaleza se regiraacuten por la ley de la residencia habitual
del hijo en el momento del establecimiento de la filiacioacuten A falta de residencia habitual del hijo o si esta
ley no permitiere el establecimiento de la filiacioacuten se aplicaraacute la ley nacional del hijo en ese momento Si esta ley no permitiere el establecimiento de la filiacioacuten o si el hijo careciere de residencia habitual y de
nacionalidad se aplicaraacute la ley sustantiva espantildeola En lo relativo al establecimiento de la filiacioacuten por
adopcioacuten se estaraacute a lo dispuesto en el apartado 5rdquo Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se
publica el Coacutedigo Civil BOE nuacutem 206 de 25 de julio de 1889 24CALVO CARAVACA L CARRASCOSA GONZAacuteLEZ J (2015) Gestacioacuten por sustitucioacuten y derecho
internacional privado Maacutes allaacute del Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Cuadernos de Derecho Transnacional [en liacutenea] 7(2) pp 58-59 ISSN 1989-4570 [consulta 03 ndash mayo
ndash 2021] Disponible en wwwuc3mescdt 25 Cfr del artiacuteculo 35 del Instrumento de Ratificacioacuten de la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo
adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989
13
Coacutedigo Penal tiene que ser la filiacioacuten legal en relacioacuten con las relaciones familiares del
menor26
Por otra parte se ha de analizar el sujeto activo en esta cuestioacuten Si atendemos a
lo establecido en los tres artiacuteculos anteriormente citados se trata de un delito que puede
ser cometido por los ascendientes naturales del nintildeoa los adoptivos o un tercero
Ademaacutes se destaca el hecho de que es un delito con participacioacuten necesaria de un segundo
sujeto pues ademaacutes de los ascendientes naturales se necesita siempre de una segunda
persona o personas a las que entregar el recieacuten nacido Se establecen asiacute como coautores
del mismo delito el que lo entrega y el que lo recibe27
En el art 221 se equipara al receptor con el intermediario poniendo esta segunda
figura sea cual fuere su funcioacuten o grado de intervencioacuten al nivel de la persona que
participa activamente en este delito Ademaacutes trata las figuras de los establecimientos
guarderiacuteas etc doacutende se recojan los infantes imponiendo pena de inhabilitacioacuten especial
y clausura temporal o definitiva de los locales Tambieacuten el art 222 contempla sancioacuten
para determinadas figuras estas son
ldquoEl educador facultativo autoridad o funcionario puacuteblico que en el ejercicio de
su profesioacuten o cargo realice las conductas descritas en los dos artiacuteculos anteriores
incurriraacute en la pena en ellos sentildealada y ademaacutes en la de inhabilitacioacuten especial
para empleo o cargo puacuteblico profesioacuten u oficio de dos a seis antildeos
A los efectos de este artiacuteculo el teacutermino facultativo comprende los meacutedicos
matronas personal de enfermeriacutea y cualquier otra persona que realice una
actividad sanitaria o socio-sanitariardquo
Se trata de un agravante del sujeto activo cuando el papel es desempentildeado por
figuras que forman parte de los organismos puacuteblicos y ostentan una posicioacuten con poder o
responsabilidad a tenor de su cargo
Tras el anaacutelisis del sujeto activo en la conducta delictiva pasamos a sus requisitos
Los elementos baacutesicos e imprescindibles se componen de la entrega de un menor la
elusioacuten de procedimientos especiacuteficos una finalidad determinada y que exista una
compensacioacuten econoacutemica en el proceso Para un anaacutelisis maacutes detallado de estos
requisitos contamos con las consideraciones de VILLA SIEIRO28 asiacute
-En la entrega no es necesario un robo anterior del infante tan solo se requiere
que las personas involucradas actuacuteen fuera de lo establecido en las leyes Que tengan una
conducta criminal
-Con la elusioacuten de los procedimientos especiacuteficos se requiere complementar el CP
con otras normas juriacutedicas como lo establecido en el Coacutedigo Civil en lo relativo a la
filiacioacuten o la Ley de Enjuiciamiento Civil entre otras
26 CARRASCO ANDRINO Mordf M (2010) Proteccioacuten penal de la filiacioacuten Revista Electroacutenica de Ciencia
Penal y Criminologiacutea [en liacutenea] 6 pp 19-20 ISSN 1695-0194 [consulta 14 ndash mayo ndash 2021] Disponible
en httpcriminetugresrecpc12recpc12-06pdf 27 Ibid p 21 28 VILLA SIEIRO SV Mujer sujeto u objeto de derechos reproductivos Derechos de los menores y
maternidad por sustitucioacuten [en liacutenea] Tirant lo Blanch 2019 Capiacutetulo XVII [consulta 14 ndash mayo ndash 2021]
Disponible en httpswww-tirantonline-
comaccedysudcestoldocumentoshow7627864index=5amplibrodoctrina=16169ampgeneral=derecho+pen
al+espaC3B1olampsearchtype=substring
14
-La finalidad determinada busca una relacioacuten anaacuteloga a la de la filiacioacuten y esto
solo se puede lograr mediante actos dolosos pues se requiere la voluntad de aquellos que
reciben al menor de establecer esta relacioacuten anaacuteloga y asumir los correspondientes
deberes
-La existencia de una compensacioacuten econoacutemica exige determinar queacute se entiende
como tal No todas las formas de gestacioacuten por sustitucioacuten implican que medie una
contraprestacioacuten asiacute lo vimos con la modalidad altruista sin embargo incluso en estos
modelos muchas veces existe un factor monetario de asumir los gastos de la madre
gestante El problema radica en delimitar si esos gastos pueden ser asociados como una
compensacioacuten econoacutemica por la gestacioacuten o no y esto obliga a estudiar cada caso de forma
uacutenica y detallada algo que resta eficiencia
Ya respecto del desarrollo del delito la opinioacuten mayoritaria radica en la
consideracioacuten de que se trata de un delito de mera actividad pues se realiza con la entrega
del menor a cambio de una compensacioacuten econoacutemica aunque no es necesario que el pago
se haya realizado efectivamente basta con que se hubiera pactado Esto supone que la
entrega debe realizarse motivada por una promesa de iacutendole econoacutemica aunque reitero
no tiene por queacute verse realizada29
En resumidas cuentas y empleando el anaacutelisis de HERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ
como base vemos que aunque los artiacuteculos del CP 220 a 222 tipifican la suposicioacuten de
un parto la modificacioacuten de la filiacioacuten o la entrega del recieacuten nacido mediando
compensacioacuten econoacutemica en lo que respecta a la gestacioacuten por sustitucioacuten esta solo
podriacutea encuadrarse en estos artiacuteculos si lo realizado por la gestante y comitentes pudiera
incluirse en el tipo previsto30
Asiacute tras el anaacutelisis de la norma si bien es cierto que los artiacuteculos del Coacutedigo Penal
podriacutean emplearse en casos de GS habriacutea que hacer un estudio detallado de cada uno para
ver si pueden ser incluidos ahiacute Nuestro ordenamiento juriacutedico no contempla una sancioacuten
especiacutefica para esta praacutectica lo que da a entender que puede llevarse a cabo muy a pesar
de la nulidad de pleno derecho que establece la ley 142006
Ahora bien a tenor de nuestro caso en ninguacuten momento se establece que se
hubiera pactado una compensacioacuten econoacutemica especiacutefica por la gestacioacuten de la criatura
tan solo se habla de ldquogastos del tratamiento de la reproduccioacuten asistidardquo asiacute que habriacutea
que desglosarlos y analizar en queacute consisten exactamente esos gastos cuaacutel es la suma
exacta de los mismos para ver si es posible encuadrarla dentro de los artiacuteculos Aunque
nada nos da pie a considerar que la contraprestacioacuten involucrada se pueda considerar
como comercial es maacutes nos induce a englobarla dentro de la modalidad altruista
Tambieacuten atendiendo a las consideraciones de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial
en concreto a su artiacuteculo 232 la jurisdiccioacuten espantildeola conoceraacute de los delitos realizados
en otro territorio siempre y cuando los criminales sean de origen espantildeol o extranjeros
con la nacionalidad espantildeola pero eso siacute se requiere que el hecho sea punible en el lugar
de ejecucioacuten En nuestro caso la gestacioacuten y nacimiento del nintildeo ocurre en Grecia y en
ninguacuten momento lo expuesto en los antecedentes de hecho nos hace pensar que no se
29CARRASCO ANDRINO Mordf M Proteccioacuten penal (op cit) pp 25-26 30HERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ A (2014) Determinacioacuten de la filiacioacuten de los nacidos en el extranjero
mediante gestacioacuten por sustitucioacuten iquestHacia una nueva regulacioacuten legal en Espantildea Cuadernos de Derecho
Transnacional [en liacutenea] 6(2) p 152 ISSN 1989-4570 [consulta 14 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpwwwuc3mescdt
15
cumplen los requisitos estipulados por ese paiacutes31 La uacutenica informacioacuten que se nos facilita
es la referente al factor econoacutemico y es esa informacioacuten la que indica que se trata de una
gestacioacuten altruista acorde a la legislacioacuten griega Para con lo que atantildee al art 220 en
relacioacuten con la modificacioacuten de la filiacioacuten no seriacutea vaacutelida su aplicacioacuten por este principio
de territorialidad pues la GS altruista en Grecia tal y como ya se ha dicho es legal Por
tanto el contrato no resultariacutea punible en Grecia y con todo el CP no podriacutea sancionar el
convenio
Diferente resulta el poder aplicar el art 221 CP dado que el mismo recoge en su
segundo punto una previsioacuten para las entregas realizadas en el extranjero A pesar de esto
el artiacuteculo exige de la existencia de una compensacioacuten econoacutemica y ya se ha aclarado con
anterioridad que la contraprestacioacuten tiene la mera intencioacuten de sufragar los gastos de la
gestante a tenor del proceso Por ello pese a las analogiacuteas entre lo establecido en el
artiacuteculo y los contratos de gestacioacuten por sustitucioacuten en nuestro caso no se puede entender
que exista una compensacioacuten por la entrega del nintildeo sino que el dinero involucrado tiene
el objetivo de cubrir a la mujer gestante
31 Vid la Ley 30892002 y la Ley 33052005 griegas
16
5 LA INSCRIPCIOacuteN REGISTRAL DEL MENOR
Como ya se ha mencionado con anterioridad los contratos de gestacioacuten por
sustitucioacuten son considerados nulos de pleno derecho en Espantildea sin embargo y en palabras
de NUNtildeO GOacuteMEZ ldquoen el caso espantildeol nos encontramos ante un limbo juriacutedico en el
que la legislacioacuten el Ministerio Fiscal y la jurisprudencia del Tribunal Supremo
desautorizan la validez de los contratos pero la Direccioacuten General de los Registros y del
Notariado perteneciente al Ministerio de Justicia las diferentes empresas
comercializadoras y los comitentes desoyen las mismasrdquo32
Asiacute lo reitera tambieacuten el Comiteacute de Bioeacutetica de Espantildea pues ldquoel Derecho espantildeol
no ofrece una respuesta uniforme con respecto a la inscripcioacuten de la filiacioacuten de los hijos
habidos de este modo Existe una diversidad de posiciones entre la Direccioacuten General de
los Registros y del Notariado y el Tribunal Supremo que genera inseguridad juriacutedica para
las partes afectadas especialmente para los hijosrdquo33
En esto radica el principal problema de la GS en Espantildea que sea de facto ilegal
pero que de todas formas se siga recurriendo a esta viacutea internacional y no se deacute una
respuesta clara ni unificada a la hora de tratar con la praacutectica Ademaacutes del problema que
conlleva el intereacutes superior del menor fruto del contrato pues habremos de dilucidar queacute
es lo maacutes conveniente para el infante y procurar la proteccioacuten de sus derechos y de su
persona
En cuanto a lo establecido en el aacutembito de derecho internacional privado en lo
referente a las filiaciones determinadas en el extranjero recogidas en alguacuten otro Registro
si se pretende que se reconozcan tambieacuten en el Registro espantildeol se tendraacuten en cuenta los
artiacuteculos 23 de la Ley del Registro Civil (en adelante LRC) los artiacuteculos 81 86 y 88 del
Reglamento del Registro Civil (en adelante RRC) y el artiacuteculo 323 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) Para que esa filiacioacuten pueda ser reconocida en
nuestro paiacutes debe cumplir con lo siguiente el documento extranjero debe haber sido
aprobado por una autoridad extranjera y debe haber seguido los requisitos necesarios para
ser considerado como ldquodocumento puacuteblicordquo (art 323 LEC) el documento debe haber
sido supervisado por autoridad puacuteblica equivalente a la espantildeola el documento debe estar
acompantildeado por una legalizacioacuten (art 88 RRC) y una traduccioacuten (art 86 RRC) y el acto
contenido en el documento ha de ser un acto vaacutelido pues solo esos pueden acceder al
Registro civil espantildeol34
Ademaacutes dado que multitud de juristas clamaban por un cambio en la Ley de
Registro Civil como se comprueba con la oposicioacuten de Calvo Caravaca y Carrascosa
Gonzaacutelez el 21 de julio de 2011 se aproboacute la Ley 202011 del Registro Civil sin haber
llegado todaviacutea a entrar en vigor en la fecha del caso que nos ocupa Aunque esta nueva
ley no hace una referencia concreta a la inscripcioacuten de la filiacioacuten de los nacidos de
convenios de una gestacioacuten por sustitucioacuten en el extranjero sus disposiciones podriacutean
aplicarse para el momento en el que se diera una solicitud de acceso al Registro Civil
espantildeol de los documentos emitidos en el extranjero en los que se determine la filiacioacuten
de esos menores Respecto del art 95 de esta Ley se establece que los documentos
32 NUNtildeO GOacuteMEZ L Maternidades SA El negocio de los vientres de alquiler Madrid Catarata 2020
ISBN 978 84 9097 954 9 33 Comiteacute de Bioeacutetica de Espantildea Informe sobre los aspectoshellip (op cit) p 3 34 HERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ A Determinacioacuten de la filiacioacutenhellip (op cit) p 155
17
extranjeros han de presentarse al Registro Civil traducidos y legalizados asiacute como el art
96 dispone que las resoluciones judiciales extranjeras habraacuten de ser firmes y definitivas
Empero la ley mantiene una exigencia la necesidad de compatibilidad del
documento extranjero con el ordenamiento juriacutedico espantildeol Este requisito supone que la
ley no altera el fondo del asunto de la inscripcioacuten al respecto de la gestacioacuten por
sustitucioacuten35 ya que el exigir una coincidencia del orden puacuteblico espantildeol con la
inscripcioacuten de los documentos extranjeros causaraacute la denegacioacuten de la inscripcioacuten tal y
como considera el Tribunal Supremo36 y que en adelante trataremos
51 La defensa de la inscripcioacuten del menor por la Direccioacuten General de los Registros y
del Notariado de 2009 y 2010
Todo inicia a partir del alumbramiento de dos gemelos en California
considerando como padres de los mismos a un matrimonio de hombres espantildeoles y siendo
la madre bioloacutegica una mujer norteamericana la comitente del contrato El problema
surge a partir del momento en el que los hombres solicitan ante el Registro Civil Consular
de Los Aacutengeles la inscripcioacuten de nacimiento de los gemelos y adjuntan como
documentacioacuten los certificados de nacimiento de los menores entre otros A pesar de las
pretensiones de los varones el Encargado del Registro deniega su solicitud a tenor de lo
establecido en la legislacioacuten espantildeola ya que el contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten a
partir del cual se habiacutean engendrado los nintildeos es contrario a derecho aludiendo a la citada
Ley 142006 en concreto a su art 10 a modo de justificacioacuten
Sin embargo los hombres no aceptan la negativa y plantean un recurso frente a la
resolucioacuten del Encargado del Registro consular recurso que resultoacute estimado por la
DGRN acordando asiacute la inscripcioacuten del nacimiento de los menores y la doble filiacioacuten
paterna a partir de la Resolucioacuten de 18 de febrero de 2009
La Resolucioacuten del 2009 manifiesta que la cuestioacuten con este caso no es queacute derecho
resulta aplicable sino que se trata de una ldquovalidez extraterritorial de decisionesrdquo Se
comienza a tratar el asunto con el anaacutelisis de las posibles viacuteas de inscripcioacuten de un
nacimiento extranjero en concreto la declaracioacuten de nacimiento y la certificacioacuten del
Registro civil extranjero empleando para ello las anteriormente citadas reglas del derecho
internacional privado espantildeol La DGRN entendioacute que el control de legalidad debe pasar
por comprobar que el documento puacuteblico extranjero sea funcional al mismo nivel que un
documento puacuteblico espantildeol que se emplee para desempentildear la misma funcioacuten esto en
cuanto a los artiacuteculos 81 y 85 del RRC Asiacute el control de legalidad que busca el art 23
LRC se basa en que el Encargado del Registro civil espantildeol se limite a registrar una
filiacioacuten juriacutedica determinada legalmente conforme a una vigente legislacioacuten extranjera37
Por tanto se busca dar eficacia a una resolucioacuten extranjera cuyo origen radica en una
decisioacuten judicial previa que establece una relacioacuten de filiacioacuten excluyendo a la madre
35 El profesor De Verda y Beamonte coincide con la idea de que esta ldquonuevardquo ley no altera los teacuterminos de
la cuestioacuten debido a la necesidad de la compatibilidad con las normas espantildeolas DE VERDA Y
BEAMONTE JR (2016) Notas sobre la gestacioacuten por sustitucioacuten en el Derecho espantildeol Actualidad
juriacutedica iberoamericana [en liacutenea] 4 p 6 ISSN 2386-4567 [consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=5415107 36 SAacuteNCHEZ JORDAacuteN Mordf E (2020) La necesaria doble aproximacioacutenhellip (op cit) pp 141-142 37 VELA SAacuteNCHEZ AJ Gestacioacuten por encargo tratamientohellip (op cit)
18
gestante Para HEREDIA CERVANTES todas estas consideraciones derivan en una
consecuencia a su entender evidente
ldquoen la medida en que la inscripcioacuten registral basa su existencia en la resolucioacuten
judicial o por decirlo de otro modo en la medida en que la inscripcioacuten se limita a
plasmar una determinada realidad juriacutedica ndashen concreto una relacioacuten de filiacioacuten
establecida previamente ante una autoridad judicial extranjerandash el reconocimiento
de la decisioacuten judicial se convierte en un traacutemite previo e imprescindible para
lograr el acceso al registro espantildeol de tales relaciones de filiacioacuten O por
expresarlo de otro modo la existencia de una decisioacuten judicial y sobre todo su
contenido es el elemento esencial que nuestras autoridades registrales debiacutean
tener presente al decidir si permiten o no el acceso al registro de una relacioacuten de
filiacioacuten establecida en California Asiacute lo estipula el artiacuteculo 83 RRC un precepto
cuya finalidad es garantizar que siempre que el acto tenga su origen en la
resolucioacuten de una autoridad que interviene con caraacutecter constitutivo la inscripcioacuten
de dicho acto quede sometida al previo reconocimiento de la resolucioacuten judicial
de la que trae causardquo38
En lo referente a la norma de conflicto la Resolucioacuten de la DGRN del 2009
entiende que el art 81 RRC ldquoexcluye la utilizacioacuten de las normas espantildeolas de conflicto
de Leyes y en concreto la del art 94 del Coacutedigo Civil Por tanto tambieacuten excluye la
aplicacioacuten de la Ley sustantiva a la que tales normas de conflicto espantildeolas pudieran
conducir como la Ley 142006 de 26 mayo 2006 sobre teacutecnicas de reproduccioacuten humana
asistidardquo39 Al respecto de esto CALVO CARAVACA y CARRASCOSA GONZAacuteLEZ
subrayan que en cuanto a la regulacioacuten de las cuestiones de ldquoderecho aplicablerdquo las
normas de conflicto son aplicables de oficio pues son normas imperativas y asiacute lo indica
el artiacuteculo 126 CC Ademaacutes la DGRN se limita a clarificar que la norma de conflicto
sirve para determinar la Ley aplicable a las situaciones privadas internacionales no para
determinar si una decisioacuten extranjera tiene o no tiene efectos juriacutedicos en Espantildea40
Otro punto que toca la Resolucioacuten lo referente al orden puacuteblico internacional y
en concreto interesa aquello relativo al intereacutes superior del menor uno de sus argumentos
principales Lo relacionaron con el cumplimiento del artiacuteculo 3 CDN ya que impera a
que los menores queden al cuidado de personas que les aseguren proteccioacuten y cuidados
De nuevo los autores Calvo Caravaca y Carrascosa Gonzaacutelez aseguran que
ldquoEs claro que las personas que han manifestado con arreglo a lo previsto en el
Derecho de California su ldquoconsentimiento inicial a ser padresrdquo y han tomado
todas las precauciones atenciones y cuidados necesarios al efecto son personas
maacutes indicadas para ser considerados ldquopadresrdquo ante la Ley que la mujer que da a
luz a los nacidos que asumioacute su papel como mera parte en un contrato y que se
limitoacute a cumplir con las prestaciones asumidas en el mismo Este tratamiento legal
en relacioacuten con los ldquopadres por consentimientordquo sintoniza con el ldquointereacutes superior
38 HEREDIA CERVANTES I (2013) La Direccioacuten General de los Registros y del Notariado ante la
gestacioacuten por sustitucioacuten Anuario de Derecho Civil [en liacutenea] 66(2) pp 698-699 ISSN 0210-301X
[consulta 20 ndash mayo ndash 2021] Disponible en httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=4549917 39 Vid RDGRN 18 febrero 2009 Fundamento de Derecho II 40 CALVO CARAVACA L CARRASCOSA GONZAacuteLEZ J (2009) Gestacioacuten por sustitucioacuten y derecho
internacional privado Consideraciones en torno a la Resolucioacuten de la Direccioacuten General de los Registros
y del Notariado de 18 de febrero de 2009 Cuadernos de Derecho Transnacional [en liacutenea] 1(2) p 299
ISSN 1989-4570 [consulta 03 ndash mayo ndash 2021] Disponible en wwwuc3mescdt
19
del menorrdquo son los mejores padres bioloacutegicos que estos concretos menores
pueden tenerrdquo41
De esa forma la Resolucioacuten asegura que el riesgo que se asume de no inscribir al
menor en el Registro Civil es el privarle de su derecho fundamental a poseer una identidad
uacutenica y tratando de eludir eso decide primar el derecho del infante
Tras estos primero pasos dados en materia de inscripcioacuten de un menor nacido en
el extranjero y tras la emisioacuten de la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de
Valencia del 2010 la DGRN decidioacute cambiar su postura y ciertas consideraciones
iniciales mediante la publicacioacuten de la Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 sobre reacutegimen
registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Se trata de una
Instruccioacuten que facilita la inscripcioacuten en Espantildea de filiaciones derivadas de convenios de
gestacioacuten por sustitucioacuten que hubieren sido establecidas por una autoridad extranjera
siempre que al menos uno de los solicitantes sea espantildeol Los objetivos de esta Instruccioacuten
eran tanto dotar de plena proteccioacuten juriacutedica el intereacutes superior del menor como la
proteccioacuten de las mujeres que se prestan a dicha teacutecnica de reproduccioacuten renunciando a
sus derechos como madres
Ademaacutes la postura de la DGRN conllevoacute sendas criacuteticas doctrinales dado que se
entendiacutea que mediante esa Instruccioacuten resultariacutean vulneradas normas superiores tales
como el art 23 LRC o los arts 81 y 85 RRC Esto asiacute pues la doctrina interpretaba que
los preceptos resultariacutean modificados sin que hubiera competencia para poder hacerlo ya
que se permitiacutea la inscripcioacuten de filiaciones dadas en el extranjero mediante certificacioacuten
registral42
A pesar de la multitud de criacuteticas y de la oposicioacuten que recibioacute esta Instruccioacuten
ha servido como precedente de posteriores resoluciones de la DGRN ha sentado bases y
ha dictado doctrina
Respecto de la proteccioacuten del intereacutes superior del menor definido por la propia
Instruccioacuten como ldquoobjetivo esencialrdquo de la misma supone tratar otros aspectos con la
misma importancia
ldquoLos instrumentos necesarios para que la filiacioacuten tengan acceso al Registro Civil
espantildeol cuando uno de los progenitores sea de nacionalidad espantildeola como viacutea
de reconocimiento a efectos registrales de su nacimiento en segundo lugar la
inscripcioacuten registral en ninguacuten caso puede permitir que con la misma se dote de
apariencia de legalidad supuestos de traacutefico internacional de menores y en tercer
lugar la exigencia de que no se haya vulnerado el derecho del menor a conocer su
origen bioloacutegico seguacuten se expresa en el artiacuteculo 7 nuacutemero 1 de la Convencioacuten
sobre los Derechos del Nintildeo de 20 de noviembre de 1989 artiacuteculo 12 de la Ley
542007 de 28 de diciembre de Adopcioacuten Internacional asiacute como en Sentencia
del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1999rdquo43
41 Ibid p 312 42 HEREDIA CERVANTES I (2015) La inscripcioacuten de relaciones de filiacioacuten constituidas en el extranjero
mediante gestacioacuten por sustitucioacuten seis antildeos desperdiciados Boletiacuten del Ministerio de Justicia [en liacutenea]
ISSN 1989-4767 [consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en httpwwwmjusticiaesbmj 43 Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Recuperado de
httpwwwboeesboedias20101007pdfsBOE-A-2010- 15317pdf
20
De esta forma para VELA SAacuteNCHEZ la Instruccioacuten permite en aras del ldquointereacutes
superior del menorrdquo y sin procurar modificacioacuten legislativa (art 101 LTRHA) la
inscripcioacuten en nuestro Registro Civil de los menores nacidos mediante convenio de
gestacioacuten por sustitucioacuten siempre que sea en paiacuteses cuya normativa lo permita y teniendo
que ser por lo menos uno de los solicitantes de origen espantildeol y con la filiacioacuten juriacutedica
determinada por una resolucioacuten judicial firme extranjera44 No obstante en lo que a los
autores CALVO CARAVACA y CARRASCOSA GONZAacuteLEZ concierne esta
Instruccioacuten de la DGRN de 2010 fue completamente innecesaria pues la solucioacuten que
aportoacute al respecto la Resolucioacuten de la DGRN del 2009 resolviacutea a la perfeccioacuten estas
cuestiones45
Ya en lo que atantildee al segundo objetivo principal de la Instruccioacuten la proteccioacuten
de la mujer gestante habremos de acudir a las directrices que establecioacute en concreto a la
primera apartado tercero letra d) que dice asiacute ldquoQue no se ha producido una vulneracioacuten
del intereacutes superior del menor y de los derechos de la madre gestante En especial deberaacute
verificar que el consentimiento de esta uacuteltima se ha obtenido de forma libre y voluntaria
sin incurrir en error dolo o violencia y que tiene capacidad natural suficienterdquo Lo que se
pretende con esto es que la gestante goce de proteccioacuten y de libertad a la hora de tomar
sus decisiones que no se vulnere lo relativo al consentimiento informado Se le debe
garantizar plena informacioacuten del proceso riesgos consecuencias y una vez goce de toda
la informacioacuten y sin mediar ninguacuten tipo de coercioacuten ha de tomar una decisioacuten46
Ahora bien para asegurar la proteccioacuten de aquellos intereses la mentada
Instruccioacuten establece una serie de puntos considerados clave para CALVO CARAVACA
y CARRASCOSA GONZAacuteLEZ estos son la exigencia de una resolucioacuten judicial
extranjera sobre la filiacioacuten la exigencia de exequatur en Espantildea de la resolucioacuten judicial
extranjera la exigencia de reconocimiento incidental y su control y la decisioacuten del
Encargado en torno a la necesidad de exequatur por homologacioacuten judicial previa o de
reconocimiento incidental registral Ambos autores se muestran contrarios a estos
requisitos en concreto el de la exigencia de una resolucioacuten judicial extranjera que ha de
presentarse ante el Encargado de nuestro Registro pues mantienen que atentariacutea contra
la soberaniacutea de los demaacutes Estados extranjeros y tambieacuten el requerir una equivalencia
entre foros carece de sentido resulta inuacutetil47
Como broche a lo anterior cabriacutea hacer una extrapolacioacuten de lo establecido a
nuestro caso para ver si se hubiesen cumplido con los requisitos de la IDGRN que no
deja de ser lo aplicado hoy diacutea y por tanto si se hubiera aceptado la inscripcioacuten en base
a la misma48
44 VELA SAacuteNCHEZ AJ Gestacioacuten por encargohellip (op cit) p 113 45 CALVO CARAVACA L CARRASCOSA GONZAacuteLEZ J (2011) Notas criacuteticas en torno a la
Instruccioacuten de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado de 5 octubre 2010 sobre reacutegimen
registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Cuadernos de Derecho Transnacional [en liacutenea] 3 pp 248-255 ISSN 1989-4570 [consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpse-revistasuc3mesindexphpCDTarticleview1077 46 Se puede equiparar la situacioacuten a lo establecido por la Ley 412002 reguladora de la autonomiacutea del
paciente y de derechos y obligaciones en materia de informacioacuten y documentacioacuten cliacutenica en sus arts 4 5
y 8 47 CALVO CARAVACA L CARRASCOSA GONZAacuteLEZ J (2011) Notas criacuteticas en tornohellip (op cit)
p 261 48 GUILLIacuteN MARTIacuteNEZ M Acuerdo sobre un vientre de alquiler [en liacutenea] MARTIacuteNEZ-BUJAacuteN
PEacuteREZ C (tutor) Trabajo fin de grado Universidade da Coruntildea 2018 [consulta 21 ndash mayo ndash 2021]
Disponible en
21
De esta forma respecto del requisito que menciona Vela Saacutenchez de que al menos
uno de los solicitantes sea de origen espantildeol se ve cumplido Tanto la madre gestante
como la comitente y aportadora de oacutevulos son de origen espantildeol asiacute que por esa liacutenea se
cumple con lo requerido por la Instruccioacuten
En lo referente al requisito de la exigencia de una resolucioacuten judicial extranjera
sobre la filiacioacuten tambieacuten se realiza Ahora bien para asegurar este punto habremos de
acudir a la legislacioacuten griega para con la gestacioacuten por sustitucioacuten asiacute en dos de sus leyes
la Ley 30892002 y la Ley 33052005 se regula la cuestioacuten49 En dichas leyes se establece
la necesidad de una resolucioacuten judicial previa a la GS dictada por el tribunal de distrito
donde residen los comitentes y la gestante
Con lo anterior observamos que efectivamente nuestro supuesto de hecho cumple
con los requisitos establecidos por la IDGRN se ajusta a la legislacioacuten griega (la
gestacioacuten es altruista y es llevada a cabo por madre soltera que aporta sus oacutevulos) y asiacute
de acuerdo a este apartado la filiacioacuten del menor fruto de este convenido de gestacioacuten
por sustitucioacuten se inscribiriacutea en el Registro Civil espantildeol
52 La disidencia de los tribunales ante la inscripcioacuten registral del menor
La Resolucioacuten de la DGRN del 2009 fue recurrida por el Ministerio Fiscal y de
esta forma el Juzgado de Primera Instancia nordm 15 de Valencia dictoacute sentencia de 15 de
septiembre de 2010 En la sentencia aparece una revocacioacuten a la decisioacuten de la DGRN
fundamentada en la nulidad de la gestacioacuten por sustitucioacuten en nuestro ordenamiento
juriacutedico y por el principio de jerarquiacutea normativa50 pues se considera que el artiacuteculo 23
LRC tiene preferencia sobre los artiacuteculos 81 y 83 RRC
Ademaacutes para JIMEacuteNEZ MARTIacuteNEZ es llamativo que la sentencia referencie la
posibilidad de que los dos hombres puedan lograr un resultado igual si emplearen otros
mecanismos legales que contempla el ordenamiento juriacutedico espantildeol La autora considera
que la alusioacuten se refiere a la reclamacioacuten de paternidad que podriacutea presentar uno de los
varones por haber aportado su material geneacutetico apoyaacutendose en lo recogido en la Ley
142016 en su art 103 para luego presentar un procedimiento de adopcioacuten para
reconocer a su pareja como segundo progenitor Al respecto de la adopcioacuten Jimeacutenez
Martiacutenez considera que ldquono obstante yo creo que a pesar de que el resultado sea el mismo
las viacuteas para lograrlo no tienen comparacioacuten en la medida que mientras que en el contrato
de gestacioacuten por sustitucioacuten se estaacute pactando sobre la capacidad de procreacioacuten de una
mujer en el procedimiento de adopcioacuten el recieacuten nacido es hijo de la madre quieacuten en
uacuteltima instancia puede negarse a prestar el asentimiento con lo que no se produciriacutea tal
adopcioacutenrdquo51
httpsrucudcesdspacebitstreamhandle218323467GuillinMartinez_Melanie_TFG_2018pdfsequenc
e=2ampisAllowed=y 49 LAMM E Gestacioacuten porhellip (op cit) 50 Vid el artiacuteculo 93 de la Constitucioacuten Espantildeola seguacuten el cual ldquoLa Constitucioacuten garantiza el principio de
legalidad la jerarquiacutea normativa la publicidad de las normas la irretroactividad de las disposiciones
sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales la seguridad juriacutedica la responsabilidad
y la interdiccioacuten de la arbitrariedad de los poderes puacuteblicosrdquo 51 JIMEacuteNEZ MARTIacuteNEZ M J (2012) La inscripcioacuten de la filiacioacuten derivada de la gestacioacuten por
sustitucioacuten problemas actuales Anuario Facultad de Derecho de la Universidad de Alcalaacute [en liacutenea] 5
22
Una nueva sentencia concuerda con lo establecido por la dictada en el Juzgado de
Primera Instancia nordm 15 de Valencia anteriormente comentada acerca de dejar sin efecto
la Inscripcioacuten emanada de la DGRN respecto de los menores californianos y la gestacioacuten
por sustitucioacuten
Como los antecedentes del caso ya los conocemos pues han sido narrados con
anterioridad ponemos el foco directamente sobre los fundamentos de derecho de esta
nueva sentencia de 23 de noviembre de 2011 a partir de los cuales obtenemos la siguiente
serie de consideraciones
-Se vuelve a incidir en la jerarquiacutea normativa establecida por el art 93 CE pues
en virtud de la misma ni el art 81 RRC ni el art 85 RRC pueden contravenir lo establecido
por el art 23 LRC y a la propia sentencia me remito ldquoni el artiacuteculo 85 del Reglamento
del Registro Civil ni tampoco el artiacuteculo 81 de la misma norma aprobada por Decreto do
14 de noviembre de 1958 pueden ser invocados para contrariar los dispuesto con claridad
por el precepto legal transcrito en virtud del principio de jerarquiacutea normativa reconocido
en el artiacuteculo 9-3 de la Constitucioacutenrdquo52
-Se reitera la nulidad de pleno derecho de los contratos de gestacioacuten por
sustitucioacuten de lo que se deduce que no podraacuten aplicarse en ninguacuten caso las leyes
extranjeras o las decisiones o resoluciones judiciales que no sean liacutecitas en Espantildea53
-Respecto de la proteccioacuten del intereacutes superior del menor la sentencia niega que
esta alegacioacuten pueda dar cabida a una filiacioacuten que derive de un contrato considerado
nulo de pleno derecho por nuestro ordenamiento juriacutedico54 por tanto no puede servir
como la justificacioacuten de un quebrantamiento de las leyes Tambieacuten afirma la sentencia
que ldquotambieacuten podriacutea defenderse que la prohibicioacuten de la gestacioacuten por sustitucioacuten
persigue al menos en abstracto la defensa del intereacutes de los menores pues como se ha
dicho pretende impedir que la vida humana sea objeto del comerciordquo
En conclusioacuten la SAP Valencia de 2011 se decanta por rechazar la praacutectica de la
gestacioacuten por sustitucioacuten y en no hacer concesiones escudaacutendose en el intereacutes superior
del infante le rebate los argumentos a la DGRN y se muestra tajante en su postura
Ya en lo que atantildee al Tribunal Supremo (tambieacuten TS) en su Sentencia de 6 de
febrero de 2014 se desestima el recurso de casacioacuten interpuesto contra la SAP de Valencia
de 2011 por parte de los demandantes Ellos buscaban inscribir a los menores
californianos como sus propios hijos y en contraposicioacuten a eso mismo se pretendiacutea
cancelar la inscripcioacuten de los menores en el Registro Civil espantildeol Asiacute el hecho de
cancelar la filiacioacuten de los infantes se sostiene sobre una serie de fundamentos juriacutedicos
pp 374-375 ISSN 1888-3214 [consulta 20 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpsebuahuahesdspacehandle1001713801 52 SAP Valencia 8262011 de 23 de noviembre de 2011 [ECLI ES APV 2011 5738] 53 VELARDE DacuteAMIL Y (2012) Comentario a la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia nuacutem 9492011 826 23-11-2011 No inscripcioacuten en el Registro Civil de los menores nacidos mediante gestacioacuten
por sustitucioacuten Revista sobre la infancia y la adolescencia [en liacutenea] 3 pp 62-65 ISSN 2174- 7210
[consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=5074814 54 VELA SAacuteNCHEZ A J De nuevo sobre la regulacioacuten del convenio de gestacioacuten por sustitucioacuten o de
maternidad subrogada en Espantildea A propoacutesito de la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de
23 de noviembre de 2011 En Diario La Ley nuacutem 7815 Seccioacuten Doctrina [en liacutenea] 2012 marzo 9
[consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpsdiariolaleylaleynextescontentDocumentoRelacionadoaspxparams=H4sIAAAAAAAEAMtMS
bF1CTEAAkNzS2MzE7Wy1KLizPw827DM9NS8klS1xKTi_JzSktTQokzbkKLSVABhjSNYMQAAAA
==WKE
23
expuestos a lo largo de la sentencia que seraacuten analizados a continuacioacuten en relacioacuten a lo
maacutes interesante para con nuestro caso
Teniendo en cuenta que las regulaciones actuales no contemplan la filiacioacuten
bioloacutegica como fuente exclusiva el determinarla por procesos diferentes no supone una
vulneracioacuten automaacutetica del ordenamiento juriacutedico espantildeol Empero en nuestro
ordenamiento juriacutedico y en los similares se acepta por el Tribunal que los avances en las
teacutecnicas alternativas de reproduccioacuten vulneran la dignidad de la mujer gestante y del nintildeo
Se habla de la mercantilizacioacuten de la gestacioacuten y de la filiacioacuten se entiende que existe
una ldquocosificacioacutenrdquo de la mujer gestante y del nintildeo intriacutenseca a este proceso y es esta
mercantilizacioacuten55 la que permite que la necesidad econoacutemica de muchas mujeres sea
explotada en beneficio de una ciudadaniacutea con mayor poder adquisitivo establecieacutendose
unas filiaciones totalmente inalcanzables para el grueso de la poblacioacuten56
Al respeto al orden puacuteblico internacional espantildeol en el reconocimiento de
decisiones extranjeras y su desobediencia por parte de los convenios de GS el propio
Tribunal expone que no ha de tratarse de un conflicto de leyes sino que el problema atantildee
al reconocimiento de actos juriacutedicos extranjeros De este modo establece que ldquohay que
resolver si esa decisioacuten de autoridad puede ser reconocida y desplegar sus efectos en
concreto la determinacioacuten de la filiacioacuten a favor de los hoy recurrentes en el sistema
juriacutedico espantildeolrdquo57 El haber otorgado la filiacioacuten a los ciudadanos espantildeoles que han sido
parte de la GS resulta contrario al orden puacuteblico espantildeol por ldquoresultar incompatible con
normas que regulan aspectos esenciales de las relaciones familiares en concreto de la
filiacioacuten inspiradas en los valores constitucionales de dignidad de la persona respeto a
su integridad moral y proteccioacuten de la infanciardquo58 De esta forma la filiacioacuten se considera
contraria a la prevista en el art10 LTRHA y por tanto incompatible con el orden puacuteblico
lo que impide el reconocimiento de la decisioacuten registral extranjera59
En lo relativo al intereacutes superior del menor la sentencia lo cataloga como ldquoun
concepto juriacutedico indeterminadordquo60 Como uno de los argumentos de la pareja de hombres
fue el beneficio que supondriacutea para el menor el estar con ellos dado que ellos habiacutean sido
quienes promovieron su procreacioacuten y deseaban de su filiacioacuten El Tribunal rebatioacute ese
argumento exponiendo que ldquola aplicacioacuten del principio de la consideracioacuten primordial del
intereacutes superior del menor ha de hacerse para interpretar y aplicar la ley y colmar sus
lagunas pero no para contrariar lo expresamente previsto en la mismardquo61 y que ldquoel
establecimiento de una filiacioacuten que contradiga los criterios previstos en la ley para su
determinacioacuten supone tambieacuten un perjuicio para el menorrdquo62
Tambieacuten los recurrentes afirmaron que la identidad uacutenica del menor es un derecho
que ha sido vulnerado al no aceptarse la filiacioacuten establecida en California pero el
Tribunal una vez maacutes niega este planteamiento en base a que ldquoen el caso aquiacute enjuiciado
55 Lo que aquiacute resulta llamativo es que en la redaccioacuten no se ha tenido en cuenta la modalidad de gestacioacuten
altruista pues se habla en todo momento de mercantilizacioacuten y opciones econoacutemicas 56 JIMEacuteNEZ MUNtildeOZ J (2014) Denegacioacuten de la inscripcioacuten de la filiacioacuten determinada por la celebracioacuten
de un contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten Comentario a la STS 8352013 de 6 de febrero de 2014 (RJ
2014 736) Revista bolivariana de derecho [en liacutenea] 18 pp 412-418 ISSN 2070-8157 [consulta 21 ndash
mayo ndash 2021] Disponible en httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=4766477 57 Vid FD 32 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 [ECLIESTS2014247] 58 Vid FD 310 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 59 JIMEacuteNEZ MUNtildeOZ J (2014) Denegacioacuten de la inscripcioacutenhellip (op cit) p 414 60 Vid FD 53 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 61 Vid FD 56 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 62 Vid FD 58 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014
24
los menores no tienen vinculacioacuten efectiva con Estados Unidos puesto que los
recurrentes acudieron a California solo porque alliacute era posible concertar un contrato de
gestacioacuten por sustitucioacutenrdquo y de esta forma ldquono existe un riesgo real de vulneracioacuten de una
identidad uacutenicardquo63
El derecho al respeto de la vida privada y familiar reconocido en el art 8 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos (tambieacuten CEDH) tampoco es vulnerado con la
denegacioacuten de la inscripcioacuten pues reuacutene los dos requisitos que la justifican en base a lo
establecido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (tambieacuten TEDH) en la
sentencia de 28 de junio de 2007 caso Wagner y otro contra Luxemburgo asiacute estaacute
prevista en la ley ya que esta exige que en el reconocimiento de decisiones de autoridades
extranjeras se respete el orden puacuteblico internacional y es necesaria en una sociedad
democraacutetica puesto que protege el propio intereacutes del menor tal como es concebido por
el ordenamiento juriacutedico y otros bienes juriacutedicos de trascendencia constitucional como
el respeto a la dignidad e integridad moral de la mujer gestante evitar la explotacioacuten de
necesidad en que pueden encontrarse mujeres joacutevenes en situacioacuten de pobreza o impedir
la mercantilizacioacuten de la gestacioacuten y de la filiacioacuten64
Por uacuteltimo en relacioacuten con el argumento de la desproteccioacuten en la que los menores
se veriacutean sumidos dice JIMEacuteNEZ MUNtildeOZ que ldquola proteccioacuten de los menores no puede
lograrse aceptando acriacuteticamente las consecuencias del contrato de gestacioacuten por
sustitucioacuten tal como fueron aceptadas por las autoridades de California con base en la
legislacioacuten de dicho estado que admite el contrato oneroso de gestacioacuten por sustitucioacuten
y que la filiacioacuten quede determinada a favor de quienes realizan el encargo La proteccioacuten
ha de otorgarse a dichos menores partiendo de las previsiones de las leyes y convenios
aplicables en Espantildea y de la jurisprudencia que los interpreta y aplica tomando en
consideracioacuten su situacioacuten actual65rdquo
Ademaacutes y para concluir habraacute de tenerse en cuenta que al respecto de la
sentencia tenemos multitud de opiniones en contra y eso sin incluir los propios votos
particulares de la sentencia (que muestran gran ahiacutenco en contravenir lo acordado por
mayoriacutea) Estaacute el profesor HEREDIA CERVANTES para quien se ignora que el intereacutes
superior del menor es precisamente eso superior y que no puede ser interpretado ni
ponderado en el mismo plano que el resto de valores o derechos que concurran en el
supuesto el Tribunal antepone ldquola dignidad del menorrdquo al reconocimiento de su
filiacioacuten por parte de nuestras autoridades registrales y por tanto a su posible desamparo
o el segundo gran error de la STS estriba en su incorrecta construccioacuten de la claacuteusula de
orden puacuteblico internacional en este aacutembito Por lo pronto la sentencia olvida que el control
del orden puacuteblico tal y como el propio TS ya ha proclamado en otras ocasiones no se
realiza respecto de una determinada institucioacuten sino respecto de los efectos que supondriacutea
la inscripcioacuten del concreto documento extranjero en Espantildea66 El autor se muestra como
firme opositor de la sentencia
Tampoco se puede obviar el plano internacional ya que poco despueacutes de dictarse
la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014 el TEDH resolvioacute de unos
63 Vid FD 59 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 64 Vid FD 510 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 65 JIMEacuteNEZ MUNtildeOZ J (2014) Denegacioacuten de la inscripcioacutenhellip (op cit) p 417 66 HEREDIA CERVANTES I (2021) El Tribunal Supremo y la gestacioacuten por sustitucioacuten croacutenica de un
desencuentro El Notario del siglo XXI [en liacutenea] 96 (54) [consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpswwwelnotarioesindexphpeditorial3716-el-tribunal-supremo-y-la-gestacion-por-
sustitucioncronica-de-un-desencuentro
25
asuntos similares el 26 de junio de 2014 los asuntos Mennesson y Labassee contra
Francia En estos casos el TEDH declaroacute que Francia transgrediacutea el artiacuteculo 8 del CEDH67
cuando denegoacute la inscripcioacuten en el Registro Civil franceacutes de las actas de nacimiento
tramitadas en el extranjero y tambieacuten al impedir la instauracioacuten de una filiacioacuten entre los
menores y los padres de intencioacuten El TEDH entendioacute que el derecho a la vida privada
del menor podriacutea verse afectado por no tener una filiacioacuten concreta esto asiacute por prohibir
el viacutenculo de filiacioacuten entre los comitentes y los infantes68 Algo semejante ocurrioacute con
el caso Paradiso y Campanelli de 27 de enero de 2015 doacutende Italia privoacute de la custodia a
la pareja comitente declarando al bebeacute como adecuado para la adopcioacuten asiacute el TEDH
consideroacute que Italia habiacutea actuado contra el CEDH
De igual forma habraacute de mencionarse la Opinioacuten Consultiva del TEDH de 5 de
agosto de 2018 a partir de la cual se permite a las autoridades requerir opiniones no
vinculantes al TEDH sobre derechos y libertades del CEDH La Corte de Casacioacuten
francesa envioacute a finales de 2018 una consulta relacionada con el asunto Mennesson contra
Francia respecto del ldquoreconocimiento pleno de los nintildeos nacidos por gestacioacuten subrogada
por sustitucioacuten como hijos de la madre de intencioacutenrdquo El Tribunal en abril de 201869
declaroacute que en base al artiacuteculo 8 CEDH los Estados deben posibilitar el reconocer una
relacioacuten legal entre los menores y la comitente establecida en el certificado de nacimiento
Se entiende que el derecho al respeto de la intimidad del nintildeo exige a su vez que el derecho
interno prevea la posibilidad de que se reconozca la filiacioacuten entre el nintildeo y la madre de
intencioacuten designada en el certificado extranjero
Ademaacutes ha de tenerse en cuenta que la Conferencia de la Haya de Derecho
Internacional Privado empezoacute a preparar un convenio especiacutefico para buscar una
regulacioacuten internacional que se ocupase de los problemas sociales y juriacutedicos que surgen
a raiacutez de esta cuestioacuten70
Finalmente mencionar el Auto de 2 de febrero de 2015 del TS auto a partir del
cual se entendioacute que los supuestos que dieron origen a las Sentencias Mennesson y
Labassee eran esencialmente diferentes al asunto de la Sentencia de 6 de febrero de 2014
y de esta forma se desestimoacute el recurso de nulidad interpuesto tras la sentencia del TEDH
frente a la resolucioacuten Los motivos que hicieron considerar al TEDH la vulneracioacuten del
art 8 CEDH no podiacutean extrapolarse al caso resuelto por el TS en 2014 y asiacute lo entendioacute
este Tribunal71
67Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar de su domicilio y de su
correspondencia No podraacute haber injerencia de la autoridad puacuteblica en el ejercicio de este derecho sino
en tanto en cuanto esta injerencia esteacute prevista por la ley y constituya una medida que en una sociedad
democraacutetica sea necesaria para la seguridad nacional la seguridad puacuteblica el bienestar econoacutemico del
paiacutes la defensa del orden y la prevencioacuten de las infracciones penales la proteccioacuten de la salud o de la
moral o la proteccioacuten de los derechos y las libertades de los demaacutes 68 AacuteLVAREZ AacuteLVAREZ H (2019) Aspectos civiles maacutes relevantes de la gestacioacuten por subrogacioacuten La
inscripcioacuten en el Registro Civil Revista juriacutedica de Castilla y Leoacuten [en liacutenea] 49 p 98 ISSN 2254-3805
[consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpswwwjcyleswebjcylAdministracionPublicaesPlantilla100Detalle1131978346397_128489201
8990Redaccion 69 TEDH CEDH 132 (2018) de 10 de abril de 2018 70 FERNAacuteNDEZ ECHEGARAY L (2020) Gestacioacuten por sustitucioacuten espantildeoles atrapados en Ucrania
Revista de Derecho UNED [en liacutenea] 26 p 169 [consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httprevistasunedesindexphpRDUNEDarticleview29170 71 HEREDIA CERVANTES I La inscripcioacuten de relaciones de filiacioacutenhellip (op cit) p 379
26
53 El posible fraude de ley en la gestacioacuten por sustitucioacuten
La consideracioacuten de los hechos como fraude de ley entrantildea una problemaacutetica muy
discutida por la doctrina pues hay autores que se posicionan afirmando la existencia de
ese fraude en los contratos de gestacioacuten por sustitucioacuten y quien se posiciona negando su
presencia en los mismos Sin embargo la mayoriacutea de la doctrina considera que esta
situacioacuten afecta al orden puacuteblico y recae en fraude de ley pues es un concepto
indeterminado a nivel juriacutedico incluso llegando a mermar la misma seguridad juriacutedica72
Primero de todo habremos de remitirnos al Coacutedigo Civil en concreto a su artiacuteculo
124 ldquose consideraraacute como fraude de ley la utilizacioacuten de una norma de conflicto con el
fin de eludir una ley imperativa espantildeolardquo referido al fraude de ley y a su artiacuteculo 64
ldquolos actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado
prohibido por el ordenamiento juriacutedico o contrario a eacutel se consideraraacuten ejecutados en
fraude de ley y no impediraacuten la debida aplicacioacuten de la norma que se hubiere tratado de
eludirrdquo que define el fraude de ley de forma geneacuterica Con relacioacuten al caso de entrada
podriacuteamos encajar la situacioacuten en dichos artiacuteculos pues la GS se trata de un contrato que
elude una ley espantildeola en especiacutefico el art 101 LTRHA por ende aparentemente
infringe el mencionado art 124 CC y por extensioacuten el art 64 CC
A partir de este punto pasaremos a analizar las consideraciones de la doctrina de
la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado y del Tribunal Supremo asiacute como
de la aplicacioacuten o no de los artiacuteculos del Coacutedigo Civil al caso
531 Las contemplaciones de la doctrina
Entre los autores versados en este tema destacareacute la teoriacutea de CALVO
CARAVACA y CARRASCOSA GONZAacuteLEZ73 respecto de sus tesis sobre los efectos
legales de la filiacioacuten en Espantildea del menor nacido por gestacioacuten por sustitucioacuten Con
relacioacuten a nuestro supuesto de hecho e intereacutes para con el mismo cabe destacar en
concreto la tesis legeforista defendida por autores tales como Vela Saacutenchez (ya
mencionado a lo largo de este trabajo) entre otros Esta tesis dice asiacute respecto del fraude
de ley
ldquoLos valedores de esta tesis subrayan que normalmente en estos casos se produce
un ldquofraude de Ley generalrdquo (art 64 CC) Los espantildeoles se dice se trasladan al
extranjero con el uacutenico objetivo de sortear la aplicacioacuten del art 10 Ley 142006 y
de lograr asiacute una concreta filiacioacuten del menor a su favor Se trata pues de un
fraude de Ley que debe ser sancionado con la ineficacia en Espantildea de la filiacioacuten
atribuida al menor en el extranjero y con la aplicacioacuten del art 10 Ley 142006
norma legal que se tratoacute de eludir pues ldquo[l]os actos realizados al amparo del
texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento
juriacutedico o contrario a eacutel se consideraraacuten ejecutados en fraude de Ley y no
impediraacuten la debida aplicacioacuten de la norma que se hubiere tratado de eludirrdquo
(art 64 CC)rdquo
72 Comiteacute de Bioeacutetica de Espantildea Informe sobre los aspectoshellip (op cit) pp 88-89 73 CALVO CARAVACA L CARRASCOSA GONZAacuteLEZ J Gestacioacuten por sustitucioacutenhellip (op cit) pp
54-59
27
Sin embargo los autores de la tesis legeforista no estaacuten de acuerdo con ella por
dos motivos aunque nos interesa solamente uno de ellos consideran que al art10
LTRHA debe consideraacutersele un aacutembito de aplicacioacuten espacial universal A su criterio
dicho artiacuteculo se ha de aplicar a aquellos casos sin elementos extranjeros y de tenerlos
seraacuten los regulados en las leyes espantildeolas y el error recae precisamente en intentar
aplicar este precepto a nivel universal Sostienen que el artiacuteculo no estaacute dotado de
imperatividad a nivel internacional pues eso mismo atentariacutea contra la seguridad juriacutedica
532 La consideracioacuten de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre el
fraude de ley
Tambieacuten la DGRN en su Resolucioacuten de 19 de febrero de 2009 trata sobre el fraude
de ley consideraacutendolo solo en relacioacuten con los conflictos de leyes74 Si bien es cierto que
aunque hace mencioacuten al concepto no considera que exista en los supuestos de la gestacioacuten
por sustitucioacuten veacutease en la misma Resolucioacuten
ldquohellip no cabe afirmar que los interesados han llevado a cabo un fraude de Ley
fenoacutemeno al que aluden el artiacuteculo 124 del CC para los casos internacionales y
en general el artiacuteculo 64 del CC Los interesados no han utilizado una ldquonorma de
conflictordquo ni tampoco cualquier otra norma con el fin de eludir una ley imperativa
espantildeola No se ha alterado el punto de conexioacuten de la norma de conflicto
espantildeola mediante por ejemplo un cambio artificioso de la nacionalidad de los
nacidos para provocar la aplicacioacuten de la Ley de California mediante la creacioacuten
de una conexioacuten existente pero ficticia y vaciacutea de contenido con el Estado de
Californiardquo
Con esto pretende dejar claro que en ninguacuten momento se ha recurrido a una norma
de conflicto a fin de eludir la legislacioacuten espantildeola a la hora de llevar a cabo este tipo de
contratos ni tampoco han intentado fingir u ocultar la nacionalidad del menor por ende
lo establecido en el Coacutedigo Civil seriacutea ineficaz
Otro asunto seriacutea el supuesto de Forum Shopping fraudulento De nuevo la
DGRN considera que este tampoco se aprecia para con el supuesto de GS pues los sujetos
no viajan al exterior con la aspiracioacuten de litigar en un paiacutes extranjero La DGRN sostiene
esta consideracioacuten con tres argumentos75
- ldquoLa certificacioacuten registral californiana no es una sentencia judicial que causa
estado de cosa juzgada y que se intenta introducir en Espantildea para provocar un estado
inalterable de filiacioacuten oponible erga omnes76rdquo Lo recogido en el Registro Civil puede
ser modificado con posterioridad no hay status juriacutedico inalterable
-La inexistencia de este supuesto por llevarse a cabo la GS conforme a la
legislacioacuten californiana e inclusive el propio viaje al extranjero no se realiza con la simple
intencioacuten de litigar
74 QUINtildeONES ESCAacuteMEZ A (2009) Doble filiacioacuten paterna de gemelos nacidos en el extranjero mediante
maternidad subrogada InDret Revista para el Anaacutelisis del Derecho [en liacutenea] 3 pp 29-30 [consulta 03
ndash mayo ndash 2021] Disponible en httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=3018491 75 CALVO CARAVACA L CARRASCOSA GONZAacuteLEZ J Gestacioacuten por sustitucioacuten y derecho
internacional privadohellip (op cit) pp 315-319 76 Vid RDGRN 18 de febrero de 2009 FD V paacuterrafo sexto
28
-Incluso de existir el Forum Shopping fraudulento este nunca debe primar sobre
el intereacutes superior del menor de obtener una filiacioacuten
De todo esto extraemos que efectivamente la DGRN se posiciona contraria a
considerar fraude de ley o forum shopping fraudulento por no ver quebrantadas las
normas espantildeolas y por primar ante todo el intereacutes superior del menor CALVO
CARAVACA y CARRASCOSA GONZAacuteLEZ llegan incluso a comparar esta situacioacuten
con las mujeres que viajaban a otros paiacuteses para abortar o con los ciudadanos espantildeoles
que visitaban paiacuteses vecinos doacutende el consumo de cannabis estaacute legalizado para poder
probar el mismo Sin embargo a mi parecer las situaciones son diferentes es cierto que
se viaja y se ldquoinfringenrdquo en un paiacutes vecino normas espantildeolas pero eso no afecta a las
propias
Con el caso de la gestacioacuten por sustitucioacuten aunque cometes el acto en un paiacutes
doacutende este estaacute legalizado luego las consecuencias recaen sobre la normativa espantildeola y
asiacute lo apreciamos cuando llega la hora de la inscripcioacuten en el Registro civil espantildeol de un
menor fruto de un contrato considerado nulo de pleno derecho Aunque no se emplee una
norma de conflicto para eludir las leyes podriacutea decirse que es evidente que se viaja con
intencioacuten de evitar los impedimentos de nuestra legislacioacuten y lo mismo considera la
Audiencia Provincial de Valencia ldquohellipno puede decirse por ello que los demandados
hayan utilizado una norma de conflicto para eludir una ley imperativa espantildeola como
preveacute el artiacuteculo 124 del Coacutedigo Civil sino que simplemente hay indicios consistentes
para pensar que han huido de ellardquo77
533 La reflexioacuten del Tribunal Supremo
Para el caso del Tribunal Supremo destacamos el Auto de 2 de febrero de 2015
en el que se hace mencioacuten al fraude de ley en una comparacioacuten con lo establecido por los
tribunales franceses Asiacute en su fundamento de derecho sexto parte diez dispone que
ldquohellipEl Tribunal de Casacioacuten franceacutes afirma que ante la existencia de fraude no puede
invocarse el intereacutes superior del menor ni el derecho a la vida privada del mismo Nuestra
sentencia por el contrario afirma que debe tenerse en cuenta el intereacutes superior del
menor tal como es protegido por el ordenamiento juriacutedico espantildeol (art 10 de la Ley de
Teacutecnicas de Reproduccioacuten Humana Asistida) y evitando en todo caso su
desproteccioacutenrdquo78
Ademaacutes de la anterior hay maacutes sentencias en la misma liacutenea otro ejemplo la
Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014 en su fundamento de derecho
tercero apartado seacuteptimo
ldquohelliplos recurrentes nacionales y residentes en Espantildea se desplazaron a California
uacutenicamente para concertar el contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten y la
consiguiente gestacioacuten parto y entrega de los nintildeos porque tal actuacioacuten estaba
prohibida en Espantildea La vinculacioacuten de la situacioacuten juriacutedica debatida con el estado
extranjero cuya decisioacuten se solicita sea reconocida es completamente artificial
fruto de la ldquohuidardquo de los solicitantes del ordenamiento espantildeol que declara
radicalmente nulo el contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten no reconoce la filiacioacuten
77 Vid SAP Valencia 8262011 de 23 de noviembre de 2011 FD III 78 ATS 3352015 de 2 de febrero de 2015 [ECLIESTS2015335A]
29
de los padres intencionales o comitentes respecto del nintildeo que nazca como
consecuencia de dicha gestacioacuten por sustitucioacuten (sin perjuicio de la reclamacioacuten
de paternidad que pueda efectuar el padre bioloacutegico)rdquo79
Aunque en el extracto elude hacer mencioacuten expresa al ldquofraude de leyrdquo de eacutel
podemos intuir la existencia de este pues se aprecia una clara intencioacuten por parte de los
comitentes de eludir la aplicacioacuten de la LTRHA para acogerse a una ley extranjera maacutes
acorde con sus aspiraciones y posibles futuros beneficios80
Como sumario de la anterior sentencia y del auto extraemos que el TS afirma la
existencia de fraude ya que reconoce el intento de eludir lo establecido en las leyes
espantildeolas y la consecuente nulidad del contrato No obstante y a pesar de lo anterior
concuerda con la DGRN en lo referente a la preponderancia del intereacutes superior del menor
sobre un supuesto de fraude de ley en los contratos de GS pues por encima de todo
nunca se ha de dejar desprotegido al infante
Al respecto del intereacutes superior del nintildeoa frente al fraude de ley AacuteLVAREZ DE
TOLEDO QUINTANA expone que ldquohellipno se puede obviar que en cualquier
razonamiento que ligue el fraude de ley a la imposibilidad de inscribir la filiacioacuten
fraudulentamente constituida ndashpero seguacuten un modelo vaacutelido en el lugar de constitucioacutenndash
se encuentra la semilla injusta de castigar al hijo por los pecados de los padres Y esa
posibilidad no soacutelo viene terminantemente excluida en el art 2 de la Convencioacuten de
Nueva York sobre los derechos del Nintildeo de 20 de noviembre de 1989 sino que tambieacuten
nos ha advertido contra ella el Tribunal Constitucional al resolver sobre la
inconstitucionalidad del art 133 del Coacutedigo Civil81rdquo
De nuevo se reitera el bien del menor como objetivo primordial en el eje de la
cuestioacuten
Ahora bien interpretando todo lo hasta aquiacute expuesto en relacioacuten con el fraude de
ley y extrapolaacutendolo a nuestro caso a mi entender existe un fraude por la nulidad de pleno
derecho del contrato y la clara intencioacuten de la comitente de eludir la prohibicioacuten recogida
en las normas espantildeolas De no ser asiacute hubiera intentado ser madre en Espantildea a traveacutes de
una adopcioacuten reglada no pactando con la futura madre gestante y realizando todo el
proceso en un paiacutes extranjero Grecia en este caso
Otra cuestioacuten para tratar seriacutea el intereacutes superior del menor respecto a su filiacioacuten Cierto
es que el infante no debe ser privado de su derecho a una identidad ni ha de sufrir las
consecuencias de los actos de sus padres pero esto no deja de dar pie a la reiteracioacuten de
la elusioacuten de la normativa
79 STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 (op cit) 80 GOacuteMEZ GOacuteMEZ M (2020) La gestacioacuten subrogada un anaacutelisis desde una perspectiva comparativa y
del sistema espantildeol de Derecho internacional privado Working Papers [en liacutenea] 1 pp 16-17 ID 59095
[consulta 04 ndash mayo ndash 2021] Disponible en httpseprintsucmesideprint59095 81 AacuteLVAREZ DE TOLEDO QUINTANA L (2014) El futuro de la maternidad subrogada en Espantildea Entre
el fraude de ley y el correctivo de orden puacuteblico internacional Cuadernos de Derecho Transnacional [en
liacutenea] 6(2) pp 35-36 ISSN 1989-4570 [consulta 04 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpwwwuc3mescdt
30
6 LA PRESTACIOacuteN DE MATERNIDAD EN LA GESTACIOacuteN POR SUSTITUCIOacuteN
Como ya hemos visto con anterioridad la praacutectica de la gestacioacuten por sustitucioacuten
se encuentra prohibida en nuestro ordenamiento juriacutedico en virtud de la tan mencionada
Ley 142006 Sin embargo estos convenios se siguen llevando a cabo en el extranjero y
entrantildean desafiacuteos legales tales como la inscripcioacuten en el Registro Civil espantildeol de los
menores fruto del contrato la cual se realiza en virtud de la IDGRN del 2010 y a dicha
inscripcioacuten se enlaza la solicitud de prestaciones por parte de los progenitores y
comitentes del contrato
Asiacute y respecto de la prestacioacuten por maternidad ocurre que en la normativa de la
Seguridad Social no se contempla una prestacioacuten para supuestos de gestacioacuten por
sustitucioacuten solo se recogen con relacioacuten al parto la adopcioacuten o el acogimiento antantildeo
prestaciones por maternidad y paternidad y ahora unificadas en prestaciones por
nacimiento y cuidado del menor82 El cambio de nomenclatura otorga un estatus de
especial proteccioacuten al menor en concreto a la proteccioacuten de sus intereses y viacutenculos
familiares maacutes allaacute de solo suponer un beneficio y proteccioacuten para los progenitores83
Tambieacuten en lo referente a la regulacioacuten de las prestaciones habremos de acudir al
art 184 de la Ley General de la Seguridad Social de 2015 (en adelante LGSS) que
establece un derecho que especifica a los beneficiarios de un subsidio que reuacutenan las
condiciones asiacute de ocasionarse un nacimiento mediante parto corresponderiacutea al otro
progenitor la prestacioacuten y en los casos de adopcioacuten y acogimiento se beneficiariacutea
cualquiera de ellos a eleccioacuten de los mismos
Puesto que la normativa vigente no hace ninguacuten tipo de mencioacuten a la paternidad
y maternidad derivada de los convenios de gestacioacuten por sustitucioacuten pero siacute recoge la
derivada de la adopcioacuten o acogimiento parte de la doctrina muestra su conformidad a
equiparar estos supuestos como puede ser HERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ aportando
argumentos a favor ldquola posicioacuten que ocupan los progenitores respecto del nacido
adoptado o acogido es la misma en el marco de las relaciones laborales y familiares en
las que estaacuten inmersos existe identidad de razoacuten desde el momento en que se trata de dar
proteccioacuten por maternidad a quien ostenta la condicioacuten de progenitor de un menor por
tiacutetulo juriacutedico distinto a la adopcioacuten o al acogimiento pero idoacuteneo por haberse inscrito en
el Registro Civil la filiacioacuten entre el menor y el que reclama la prestacioacutenrdquo84 Incluso el
RDL 62019 cambia el teacutermino ldquopaternidadrdquo por el de ldquocorresponsabilidad en el cuidado
del lactanterdquo protegiendo asiacute el cuidado corresponsable que se le proporciona al menor y
la igualdad de trato entre hombres y mujeres Extrapolando este cambio para con nuestro
caso podriacuteamos considerar el encajar aquiacute la situacioacuten derivada de la GS pues no se
limita al mero nacimiento o adopcioacuten
82 Vid art 177 del Real Decreto-ley 62019 de 1 de marzo de medidas urgentes para garantiacutea de la igualdad
de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupacioacuten 83 BENITO-BUTROacuteN OCHOA JC BENITO-BUTROacuteN GONZAacuteLEZ A Aspectos de Seguridad Social
en supuestos de gestacioacuten-maternidad subrogada En GUTIEacuteRREZ BARRENENGOA A (coord)
LLEDOacute YAGUumlE F FERRER VANRRELL MP BENIacuteTEZ ORTUacuteZAR I OCHOA MARIETA C
MONJE BALMASEDA O (dirs) Gestacioacuten subrogada Principales cuestiones civiles penales
registrales y meacutedicas Madrid Dykinson SL 2019 ISBN978-84-1324-289-7 84 HERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ A Determinacioacuten de la filiacioacutenhellip (op cit) p 165
31
61 El permiso por maternidad en la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de
la Unioacuten Europea
Este tema ha motivado el pronunciamiento de diferentes tribunales no solo a nivel
nacional sino en el rango internacional En esta ocasioacuten y respecto del Tribunal de
Justicia de la Unioacuten Europea (en adelante TJUE) nos centraremos en las sentencias
emitidas el 18 de marzo del 2014 y en concreto pondremos el foco en la Directiva
9285CEE con el asunto C-16712
En base a esta Directiva el TJUE manifiesta que el permiso de maternidad
pretende la proteccioacuten de la condicioacuten de la mujer durante y despueacutes del embarazo asiacute
como la proteccioacuten de las especiales relaciones entre la mujer y su hijo durante el periacuteodo
que sigue a la gestacioacuten y al parto evitando que la acumulacioacuten de cargas derivadas del
ejercicio simultaacuteneo de una actividad profesional perturbe esas relaciones85 Esta
Directiva lo que busca es la mejorar la salud y seguridad de las trabajadoras en cinta que
hayan alumbrado o en periacuteodo de lactancia Respecto de lo anterior podemos apreciar que
las madres no gestantes en los convenios de gestacioacuten por sustitucioacuten no se pueden
encajar en este grupo de mujeres pues no han pasado por todo el proceso de concebir al
infante del que pretenden la filiacioacuten
Eso siacute la Directiva no le quita la posibilidad a los Estados de disponer la
legislacioacuten que crean correspondiente al respecto de este asunto incluso si estos legislan
a favor de otorgar la prestacioacuten a los progenitores que hayan obtenido el tiacutetulo mediante
el contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten Aunque tambieacuten recuerda que ninguacuten Estado estaacute
obligado a conceder dichos permisos o prestaciones en estos supuestos a una trabajadora
madre subrogante esto asiacute en base al art 8 de la Directiva 9285CEE aun siendo esa
mujer la que amamante al nintildeo tras su nacimiento o quien lo amamanta efectivamente
62 La controversia en los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades
Autoacutenomas
La posibilidad de poder acceder a las prestaciones por maternidad en los casos de
menores nacidos a partir de un contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten provocoacute que el
Instituto Nacional de la Seguridad Social (en adelante INSS) concediera una respuesta
inicial negativa a los solicitantes ademaacutes de que cada tribunal resolviacutea seguacuten sus
consideraciones a falta de una unificacioacuten de la doctrina maacutes tarde concedida por el TS
Los tribunales que accediacutean a conceder la prestacioacuten86 lo haciacutean en base a los
objetivos baacutesicos del sistema de la Seguridad Social la proteccioacuten y bienestar del
individuo y en estos supuestos concretos la proteccioacuten del intereacutes superior del menor y
de sus relaciones paternofiliales Tambieacuten se aludioacute al art 14 CE en las salas de lo social
de los tribunales pues se consideraba que se incurriacutea en una discriminacioacuten de los nintildeos
85 Vid paacuterrafo 34 de la STJUE de 18 de marzo de 2014 en el asunto C-16712 86 Ejemplos al respecto son algunas sentencias tales como las de Asturias de 20 de septiembre de
2012 Madrid de 18 de octubre de 2012 Cataluntildea de 23 de noviembre de 2012 Madrid de 13 de marzo de
2013 Cataluntildea de 9 de marzo de 2015 Murcia de 30 de marzo de 2015
32
en virtud de su forma de nacimiento87 llegando algunas sentencias a equiparar la
adopcioacuten con la gestacioacuten por sustitucioacuten en vista del intereacutes superior del menor88
Sin embargo como se ha mencionado antes la opinioacuten de los tribunales no ha
sido uniforme por lo que algunas salas se inclinaban por negar la concesioacuten de la
prestacioacuten dado el ordenamiento juriacutedico espantildeol considera nulo de pleno derecho el
contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten Asiacute concordaban con la opinioacuten del INSS respecto
de negar el reconocimiento de la filiacioacuten a la madre no gestante ademaacutes de estimar los
argumentos del TJUE en la citada Directiva 9285CEE considerando inadecuado atribuir
una prestacioacuten por maternidad a una mujer que no ha pasado por embarazo o parto
alguno89 Para GORELLI HERNAacuteNDEZ90 esa jurisprudencia no ha de ser vista como un
argumento esencial a la hora de denegar la prestacioacuten pues en base a esta Directiva los
Estados miembros no estaacuten obligados a proteger la gestacioacuten por sustitucioacuten a los efectos
de la maternidad Aunque eso siacute el autor considera diferente que cada ordenamiento
nacional regule este derecho pero siempre fuera de las competencias comunitarias
63 La unificacioacuten doctrinal del Tribunal Supremo espantildeol
A la hora de estudiar la postura del Tribunal Supremo respecto del derecho a la
prestacioacuten por maternidad con relacioacuten a los casos de gestacioacuten por sustitucioacuten nos
centraremos en el fundamento juriacutedico del fallo de las dos sentencias que supusieron la
unificacioacuten de la doctrina en este asunto la STS 53752016 de 25 de octubre de 2016 y
la STS 52832016 de 16 de noviembre de 2016
Partiendo de la sentencia del 25 de octubre obtenemos que los argumentos
esgrimidos se basaron en el intereacutes superior del menor divulgado por la Convencioacuten
sobre los derechos del nintildeo en sus artiacuteculos 2 y 3 y en el artiacuteculo 392 CE que las
situaciones protegidas por esta prestacioacuten por maternidad no constituyen un numerus
clausus91 la proteccioacuten de un estado de necesidad y tambieacuten que la nulidad del contrato
no suprime la situacioacuten de necesidad manifestada a partir de nacimiento del menor fruto
de la gestacioacuten por sustitucioacuten92
Asiacute la Sala decidioacute otorgar la prestacioacuten por maternidad aun a pesar del convenio
de gestacioacuten por sustitucioacuten y de los votos particulares que abogaban por lo contrario
Por su parte en la sentencia del 16 de noviembre se entiende que el menor
constituye parte del nuacutecleo familiar con los padres comitentes y por tanto existen
viacutenculos familiares que han de protegerse Asiacute los argumentos empleados reiteran lo
establecido por la sentencia de 25 de octubre y se obtuvo que el hecho del reconocimiento
87 Vid FD III de la STSJ ICAN 22522014 de 7 de julio de 2014 88 Vid FD II de la STSJ CL 28872010 de 5 de mayo de 2010 89 Asiacute las SSTSJ del Paiacutes Vasco de 13 de mayo de 2014 Madrid de 7 de julio de 2014 Andaluciacutea de 4 de
febrero de 2015 90 GORELLI HERNAacuteNDEZ J (2017) La prestacioacuten por maternidad en los casos de gestacioacuten por
sustitucioacuten o maternidad subrogada (vientres de alquiler) Revista Aranzadi Doctrinal [en liacutenea] BIB
201710517 [consulta 25 ndash mayo ndash 2021] Disponible en httpsinsignis-aranzadidigital-
esaccedysudcesmafappsearchnavigatesrguid=i0ad82d9b00000179dd63be9b1365dfaeamprpp=50 91 Vid art 22 del Real Decreto 2952009 de 6 de marzo 92 TALEacuteNS VISCONTI EE (2018) La prestacioacuten de maternidad en los supuestos de gestacioacuten subrogada
Actualidad Juriacutedica Iberoamericana [en liacutenea] 9 pp 442-449 ISSN 2386-4567 [consulta 25 ndash mayo ndash
2021] Disponible en httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=6653335
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de la nulidad de pleno derecho del contrato no supone un impedimento para otorgar la
prestacioacuten de maternidad93 invocando el Tribunal el art 393 de la Constitucioacuten
Espantildeola que obliga a los padres a prestar asistencia a los hijos habidos ldquodentro o fuera
del matrimoniordquo asiacute como se da la consideracioacuten de la existencia de una discriminacioacuten
al menor por razoacuten de su filiacioacuten en virtud de los arts 14 y 392 CE de no otorgarse esa
prestacioacuten94
De esta forma el Tribunal Supremo falloacute una vez maacutes a favor de la trabajadora y
se le reconocioacute la prestacioacuten por maternidad a pesar de que el nacimiento del infante fuera
a traveacutes de un contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten y de los propios votos particulares en
la sentencia
64 Recapitulacioacuten
Tal y como hemos observado la concesioacuten de la prestacioacuten por maternidad en los
supuestos de gestacioacuten por sustitucioacuten ha sido un tema poleacutemico hasta la unificacioacuten de
la doctrina por el TS que reconoce la prestacioacuten para supuestos de gestacioacuten por
sustitucioacuten A pesar de la nulidad de los contratos y de concebirse como una praacutectica
prohibida la inscripcioacuten de los menores nacidos a partir de estos convenios seguiacutea y sigue
realizaacutendose gracias a la Instruccioacuten de la DGRN del 2010
Puesto que la inscripcioacuten se realiza el TS optoacute por primar el intereacutes superior del
menor dado el nacimiento no puede revocarse y la inscripcioacuten se sigue realizando
Buscaba y pretendiacutea la proteccioacuten de los derechos y de los viacutenculos familiares que estaacute
empezando a forjar el infante
Para con nuestro caso deducimos que la prestacioacuten ha de ser otorgada y a pesar
de mis consideraciones previas acerca de la ilicitud del contrato de gestacioacuten por
sustitucioacuten y la preponderancia del ordenamiento juriacutedico sobre los intereses de los
progenitores la prestacioacuten habraacute de ser concedida a la madre no gestante D ordf Rociacuteo Esto
asiacute porque como he afirmado en el paacuterrafo anterior las inscripciones de estos menores
se llevan a cabo y lo mismo ocurre con el infante de nuestro caso El nintildeo ha sido inscrito
y la comitente ocupa el puesto de madre a ojos del menor forjando efectivos viacutenculos
familiares
El objetivo de las prestaciones de la seguridad social es la proteccioacuten de los
beneficiarios y en este caso quien ha de ser protegido por encima de la madre es el
menor La prestacioacuten es la forma maacutes eficaz de preservar sus derechos pues una vez se
ha engendrado ya no hay marcha atraacutes y es con este permiso de maternidad que se le
asegura por parte del Estado tiempo con el progenitor encargado de cuidarle
93 Vid art 92 LET art 2203 LGSS y el art 365 LO 42000 94 PRESA GARCIacuteA-LOacutePEZ R (2017) Gestacioacuten por sustitucioacuten y prestaciones por maternidad (Anaacutelisis
de los nuevos criterios administrativos con ocasioacuten de las SSTS de 25 de octubre y de 16 de noviembre de
2016) Aranzadi digital [en liacutenea] BIB 201757 [consulta 25 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpsinsignis-aranzadidigital-
esaccedysudcesmafappsearchnavigatesrguid=i0ad6adc500000179e0863456d5656d2famprpp=50
34
7 LAS CUESTIONES EacuteTICAS EN TORNO A LA GESTACIOacuteN POR SUSTITUCIOacuteN
A lo largo de la redaccioacuten de este trabajo no se ha pasado por alto que la gestacioacuten
por sustitucioacuten es un tema plagado de controversias tanto asiacute que multitud de autores no
dudan en posicionarse algunos a favor como otros en contra
En este apartado abordo los argumentos que claman en contra de este tipo de
convenios las pretensiones de lograr una regulacioacuten positiva en Espantildea y los aspectos
eacuteticos que entrantildea Asiacute algunos de los argumentos esgrimidos en contra de la praacutectica
son
-Un consentimiento viciado Partiendo de la premisa de SANDEL95 se tratariacutea de
una primera objecioacuten a los contratos de gestacioacuten por sustitucioacuten pues las condiciones en
las que la mujer gestante toma la decisioacuten de aceptar el contrato son cuestionadas Para
dirimir si realmente esa mujer es libre a la hora de decidir habriacutea que estudiar cada caso
de forma pormenorizada ya que una promesa econoacutemica cuantiosa cuando tus medios
son escasos condiciona un desequilibrio de poder entre las partes condiciona una
informacioacuten sesgada condiciona Habriacutea de asegurarse un conocimiento pleno de las
condiciones circunstancias y primar la total libertad de la mujer a la hora de decidir al
respecto un consentimiento informado pleno Aunque a tenor de los mercados a los que
las mujeres se ven abocadas muchas veces esto no deja de ser una aspiracioacuten utoacutepica
-La situacioacuten de la mujer gestante Teniendo en cuenta que la modalidad
predominante de la gestacioacuten por sustitucioacuten es la comercial cabe destacar que el negocio
resulta muy lucrativo para los intermediarios y esto resulta en que se aprovecha el estado
de necesidad en el que estaacuten inmersas multitud de mujeres de pocos o nulos recursos
Justo aquiacute se reitera la importancia de un consentimiento pleno no viciado y lo
improbable de este Por lo general esta praacutectica se aprovecha de las condiciones maacutes
desfavorables de una parte de la poblacioacuten poniendo en relieve ademaacutes un desequilibrio
de poder otorgado por el estatus social la educacioacuten y la riqueza de los comitentes96 Este
desequilibrio y esas cuantiosas sumas de dinero involucradas en el proceso vuelven a la
maternidad y paternidad un bien accesible tan solo para una parte de la poblacioacuten la
privilegiada97 entrantildeando otra problemaacutetica maacutes pues pone en relieve la desigualdad de
clases y el peso de la casta
Volviendo con la mujer tambieacuten ella se ve reducida a un mero objeto
reproductivo se instrumentaliza su cuerpo empleaacutendolo como una simple incubadora y
se la publicita como un producto comercial denigraacutendola en el proceso98 Ademaacutes del
procedimiento de gestacioacuten parto y separacioacuten del infante pues todo ello puede acarrear
multitud de problemas de salud tanto a nivel fiacutesico por posibles complicaciones como a
nivel psicoloacutegico al tener que gestionar la separacioacuten con el recieacuten nacido y la magnitud
del procedimiento
95 SANDEL MJ Justicia iquestHacemos lo que debemos Penguin Random House 2011 ISBN 978-84-9989-
414-0 96 NUacuteNtildeEZ CALONGUE R Aspectos eacuteticos de la gestacioacuten subrogada En Gestacioacuten subrogada
Principales cuestioneshellip (opcit) 97 Tal y como se ha mencionado anteriormente en este trabajo con relacioacuten a la STS de 6 de febrero de
2014 98 ESTELLEacuteS PERALTA PM (2018) Gestacioacuten por sustitucioacuten desafiacuteos juriacutedicos y eacuteticos Actualidad
Juriacutedica Iberoamericana [en liacutenea] 9 pp 343-346 ISSN 2386-4567 [consulta 28 ndash mayo ndash 2021]
Disponible en httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=6653330
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Tampoco a la mujer se le permite revocar su consentimiento no se le da la
posibilidad de rescindir el contrato tras el parto del menor ante la amenaza de una posible
reclamacioacuten econoacutemica que probablemente no pueda asumir Todo esto difiere del
derecho de la madre en relacioacuten con la decisioacuten de si se queda con el nintildeoa se pasa por
alto el plazo de reflexioacuten de seis semanas desde el parto que ofrece la adopcioacuten99
En resumidas cuentas la mujer se ve reducida a un objeto gestante presa del traacutefico
econoacutemico denigrada por el proceso y deshumanizada mientras se explota su capacidad
reproductiva Lo que se comercializa a traveacutes de un alquiler temporal es su cuerpo y
como ya se ha indicado en apartados anteriores el cuerpo humano es un res extra
commercium y eso como miacutenimo deberiacutea ponernos en alerta sobre la praacutectica Sin
olvidar que en palabras de Kant ldquola humanidad misma es la dignidad porque el hombre
no puede ser tratado por ninguacuten hombre como un simple medio sino siempre como un
fin y en ello precisamente estriba su dignidadrdquo
Cierto es que ademaacutes de las opiniones en contra tambieacuten existen
posicionamientos a favor de la gestacioacuten por sustitucioacuten sin embargo no seraacuten aquiacute
recogidos de manera expliacutecita y detallada por no encontrarlos aplicables al caso que nos
atantildee y por no resultar conformes a mis propias convicciones
No obstante este posicionamiento a favor de la praacutectica tambieacuten ha derivado en
que se ha puesto sobre la mesa la posibilidad de darle a la gestacioacuten por sustitucioacuten una
regulacioacuten positiva en nuestro ordenamiento a la imagen y semejanza de vecinos tales
como Portugal y Grecia Esta posibilidad se ha fundamentado entre otras cosas sobre el
intereacutes superior del menor en este proceso En cambio mi opinioacuten se posiciona del lado
contrario junto a las consideraciones de VALERO HEREDIA100 al respecto de este
asunto La autora sostiene que la gestacioacuten por sustitucioacuten incurre en un fraude de ley
excusaacutendose en el intereacutes superior del menor101 y de la misma forma lo contempla el TS
en su sentencia de 6 de febrero de 2014 previamente mencionada Si bien se arguye que
la inscripcioacuten del nacido fruto de esta teacutecnica se realiza en favor del mismo y pretendiendo
la proteccioacuten de sus intereses cierto es que no se puede emplear este argumento para
saltarse la ley como mejor convenga refugiaacutendose en una legislacioacuten extranjera Si bien
no reconocer la inscripcioacuten realizada en el extranjero puede suponer un perjuicio para el
menor de igual forma puede perjudicarle ser inscrito contraviniendo las leyes El Alto
Tribunal es claro con las opciones ofrece el reconocimiento por el progenitor bioloacutegico
y la adopcioacuten legal en caso de progenitor con el que no comparta un viacutenculo geneacutetico
Ademaacutes incidiendo en la figura del menor como objeto de este traacutefico mercantil
habraacute de tenerse en cuenta su evidente cosificacioacuten a tenor del proceso Esa objetivacioacuten
del infante tambieacuten genera otra consecuencia el traacutefico de menores Como la praacutectica de
nuestro supuesto de hecho se realiza a nivel internacional no se puede pasar por alto las
implicaciones que consigo conlleva una posibilidad de trata y explotacioacuten de mujeres y
este mencionado traacutefico102 El CDN ha tratado de regular a nivel internacional para evitar
la venta de nintildeos en la medida de sus posibilidades pero la gestacioacuten por sustitucioacuten
99 Vid art 17742 CC 100 VALERO HEREDIA A (2019) La maternidad subrogada Un asunto de derechos fundamentales
UNED Teoriacutea y Realidad Constitucional [en liacutenea] 43 pp 433-435 [consulta 28 ndash mayo ndash 2021]
Disponible en
httpswwwresearchgatenetpublication333399887_La_maternidad_subrogada_un_asunto_de_derechos
_fundamentales 101 Vid apartado 62 de este trabajo 102 ESTELLEacuteS PERALTA PM Gestacioacuten por sustitucioacutenhellip (opcit) p 348
36
parece envolver la praacutectica con una aparente legalidad e inocencia que a mi entender
dista mucho de ser real
Igualmente ocurre con el derecho del nintildeo a conocer sus oriacutegenes bioloacutegicos de
los que muchas veces se ven privados con esta praacutectica Incluso cabe la posibilidad de
una situacioacuten de desamparo a la que se podriacutea ver sometido el menor si los comitentes
deciden descartar a ese nintildeo tras su nacimiento ya sea por motivos fiacutesicos familiares
estatus laboral o derivados Multitud de noticias que han sacudido la prensa internacional
reflejan esta problemaacutetica y le dan voz a lo controvertido que resulta reducir a un ser
humano a un mero objeto de comercio pues cuando el contrato se pretende rescindir
iquestqueacute se debe hacer con el fruto de ese contrato
Todaviacutea queda un uacuteltimo argumento que reflejar y se trata de alegar que la
gestacioacuten por sustitucioacuten pasa como prolongacioacuten de un derecho humano reproductivo
No obstante la gestacioacuten por sustitucioacuten no es una teacutecnica de reproduccioacuten asistida sino
que depende de esta uacuteltima para poder ser llevada a cabo sin olvidar que tampoco implica
la utilizacioacuten del propio cuerpo puesto que necesita de una tercera persona que lleve a
cabo el proceso de gestacioacuten De considerar la gestacioacuten por sustitucioacuten como una teacutecnica
de reproduccioacuten asistida implicariacutea una reduccioacuten de la mujer a mero objeto gestante
necesario para la consecucioacuten de la misma arremetiendo de paso contra su dignidad como
persona En palabras de VALERO HEREDIA
ldquoEs indudable que la libertad de procreacioacuten forma parte del libre desarrollo
personal esto no debe confundirse con la existencia de un derecho a la
reproduccioacuten que incluya como instrumento para hacerlo efectivo la gestacioacuten por
sustitucioacuten en la medida en que eacutesta implica que la madre gestante se limite a
aceptar mediante el recurso a una relacioacuten contractual de caraacutecter mercantil las
condiciones de un contrato de gestacioacuten para otros que es distinto a decidir
ejercer en su aacutembito de libertad individual un derecho a procrear Dicho en otros
teacuterminos el derecho a la maternidad implica la libertad de procrear o de adoptar
El derecho a procrear protege a su vez la decisioacuten de concebir gestar y parir un
hijo pero no reconoce en su aacutembito de proteccioacuten el derecho a ldquoencargarlordquo por
parte de los padres intencionales ni gestarlo para tercerordquo103
De las palabras de la autora extraemos que no existe un derecho humano
reproductivo asociado a la gestacioacuten por sustitucioacuten tampoco hay un derecho como tal a
ser padres existe un deseo a lo mismo pero nunca pasando por una proteccioacuten legislativa
El deseo de una persona no deberiacutea imponerse sobre el cuerpo de otra ni emplearse como
argumento de regulacioacuten de una praacutectica que contraviene nuestro ordenamiento juriacutedico
y costumbres sociales
Con todo no creo adecuado concederle una regulacioacuten positiva a la gestacioacuten por
sustitucioacuten en Espantildea La demanda social no es maacutes que un mito104 conlleva una
degradacioacuten de la dignidad de mujeres e infantes un traacutefico y trata de ambos y una burla
para el ordenamiento juriacutedico actual pues se infringe con total impunidad y sin olvidar el
hecho de que nuestro ordenamiento ya contempla la forma legal de acceder a la paternidad
y maternidad de no poder hacerlo de forma biloacutegica la adopcioacuten
103 VALERO HEREDIA A La maternidad subrogadahellip (op cit) pp 424-426 104 TREJO PULIDO A El mito de la demanda social [en liacutenea][consulta 28 ndash mayo ndash 2021] Disponible
en httpstribunafeministaelpluralcom201907el-mito-de-la-demanda-social
37
8 CONCLUSIONES
Las conclusiones que aquiacute se recogen se articulan sobre la base de lo expuesto
anteriormente y de la interpretacioacuten que yo misma hago de todo esto asiacute
1 Respecto de la nulidad del contrato me baso en el art 101 de la ley 142006
para afirmar la ineficacia de este Tambieacuten de su objeto (art 1271 CC) y su causa (art
1275 CC) extraemos que auacuten sin la perspectiva legislativa respaldando la opinioacuten el
contrato seriacutea nulo de pleno derecho No hay duda en este aspecto
2 La nulidad de pleno derecho de la gestacioacuten por sustitucioacuten nos conecta con la
sancioacuten de esta que aun sin estar contemplada de forma expliacutecita en la LTRHA contamos
con los artiacuteculos 220 a 222 del CP en los que parece poder encuadrarse Bien es cierto
que en nuestro caso no se concreta que medie precio en el proceso maacutes allaacute del necesario
para cubrir los gastos de la mujer gestante y esto asiacute porque al realizarse en Grecia se
establece por ley que la gestacioacuten ha de ser necesariamente altruista
Empero aunque no medie una contraprestacioacuten econoacutemica concreta por la
gestacioacuten siacute hay un intercambio econoacutemico Se requeririacutea de un examen particular y
pormenorizado del caso para ver si se puede encuadrar dentro de los artiacuteculos del CP De
acordar que la contraprestacioacuten va maacutes allaacute de las sumas estipuladas en Grecia como
legales y propias de la GS altruista seriacutea sancionable por el art 221 CP pues se entiende
que se otorga una suma de dinero a cambio de la entrega del menor De no superar esas
cifras y centildeirse a las necesarias para cubrir los gastos de la gestante no podriacutea emplearse
el artiacuteculo 221 por no existir esa compensacioacuten econoacutemica Tampoco cabe aplicar el art
220 por el principio de territorialidad contenido en el art 232 de la Ley Orgaacutenica del
Poder Judicial
A mi modo de ver el supuesto de hecho en ninguacuten momento nos conduce a pensar
que la gestacioacuten por sustitucioacuten excede los liacutemites de la modalidad altruista y como no
conocemos nada maacutes allaacute de los datos que se nos facilitan habraacute que atender a los
mismos En base a eso este contrato no puede ser sancionado por los artiacuteculos del Coacutedigo
Penal De esta forma me inclino por considerar que Espantildea requiere de una regulacioacuten
especiacutefica de la GS que contenga una sancioacuten
3 Tambieacuten a partir de la ley 142006 enlazamos con la cuestioacuten del
incumplimiento contractual de la gestante que resulta imposible por la nulidad de pleno
derecho de la praacutectica No obstante los tribunales tratan la GS como si fueran simples
contratos obviando la nulidad y apreciando un posible incumplimiento de ignorarse lo
pactado por las partes (SAP Barcelona de 15 de enero de 2019) Sin embargo a tenor de
las consideraciones doctrinales sostenidas por autores como Vela Saacutenchez o Eleonora
Lamm y a la propia normativa espantildeola estimo que nada se le puede exigir a la mujer
gestante en base a un incumplimiento contractual esto asiacute porque el propio contrato no
tiene ninguacuten tipo de validez Asiacute pues de aceptarse la demanda por incumplimiento
contractual de cara a los tribunales no se adecuariacutea a la legislacioacuten vigente
4 El dirimir a quien le corresponde el estatus de madre del menor a tenor de este
tipo de contratos se resuelve una vez maacutes gracias a la LTRHA que dispone que la
filiacioacuten se establece por el parto (art 103) conectando asiacute con el precepto romano mater
semper certa est y la costumbre social expuesta por el Comiteacute de bioeacutetica espantildeol De
esta forma la filiacioacuten le corresponderiacutea a D ordf Lola en base a lo decretado legalmente
pese a que D ordf Rociacuteo hubiera aportado sus propios oacutevulos
38
5 La cuestioacuten de la inscripcioacuten del menor fruto del contrato de gestacioacuten por
sustitucioacuten en el Registro Civil espantildeol ya entrantildea una mayor problemaacutetica y disidencias
entre expertos Para lo que con nuestro caso interesa nos centildeiremos a la Instruccioacuten de la
DGRN del 2010 pues lo que estipula es aquello que se aplica hoy diacutea muy a pesar de la
Sentencia emitida por el Tribunal Supremo en 2014 negando la eficacia de la inscripcioacuten
en Espantildea Asiacute pues y en virtud de esta Instruccioacuten el menor de nuestro supuesto de
hecho resultariacutea eficazmente inscrito en Espantildea como hijo de D ordf Rociacuteo la madre
comitente Esto resultariacutea asiacute gracias a la resolucioacuten judicial extranjera de la que
dispondriacutean y por ser no una si no ambas partes de origen espantildeol Ademaacutes de que la
gestacioacuten y parto se realiza en Grecia y los requisitos exigidos por el paiacutes y que interpreto
se habraacuten cumplido con diligencia permiten de una inscripcioacuten maacutes raacutepida en Espantildea
pues aseguran los necesarios documentos judiciales
6 En lo referente a la existencia de un fraude de ley para con esta praacutectica habreacute
de considerar que efectivamente la gestacioacuten por sustitucioacuten implica un fraude de ley a
la normativa espantildeola Esto asiacute debido a que este tipo de contratos llevan inherente la
intencionalidad de eludir el marco normativo espantildeol para encontrar unas leyes que mejor
convengan para la consecucioacuten de sus intereses y asiacute lo aprecia tambieacuten la STS de 6 de
febrero de 2014 Nuestro ordenamiento juriacutedico contempla como nulos de pleno derecho
estos contratos pero aun asiacute se siguen realizando mediante la huida al extranjero y la
posterior inscripcioacuten del menor aprovechaacutendose del argumento de la necesidad de
proteger el intereacutes superior del infante A mi modo de ver no deja de ser una completa
estafa para con las leyes espantildeolas
7 La solicitud de la prestacioacuten por maternidad es el siguiente paso por dar tras la
inscripcioacuten del menor sin embargo en nuestro caso se solicita por la madre gestante y
por la comitente surgiendo la duda de a quien de ellas corresponde Tras la unificacioacuten
de doctrina del Tribunal Supremo parece que no hay mucho que considerar el Alto
Tribunal reconocioacute la proteccioacuten de la gestacioacuten por sustitucioacuten mediante el otorgamiento
de la prestacioacuten por maternidad a los comitentes En nuestro caso no es distinto la
prestacioacuten ha de serle reconocida a D ordf Rociacuteo pues a efectos de inscripcioacuten es la madre
del infante ademaacutes de ser quien tiene efectivos viacutenculos familiares con eacutel y quien va a
cuidarle Ahora bien resulta llamativo el hecho de que el Tribunal Supremo se posicione
en contra de la inscripcioacuten de los menores fruto de este tipo de contratos y no obstante
les reconozca este tipo de prestaciones a los comitentes Esta aparente contradiccioacuten
aunque no lo es como tal se basa en la intencioacuten de otorgarle proteccioacuten a los intereses
del menor pues una vez ha nacido y se le ha inscrito en el Registro Civil lo que queda
por hacer es cuidar de sus derechos y el Alto Tribunal considera hacerlo mediante estas
prestaciones
8 Respecto de las cuestiones eacuteticas que entrantildea la gestacioacuten por sustitucioacuten cabe
destacar la figura del menor y de la mujer Ambos son denigrados por esta praacutectica se les
objetiva y reduce a mera mercanciacutea la mujer pasa a ser poco maacutes que una simple
incubadora Tambieacuten se corre el riesgo de promover la trata de menores y empujar a
mujeres en situaciones de vulnerabilidad a aceptar estos contratos incluso pudiendo verse
envueltas en condiciones infrahumanas e ilegalidades varias
Muchos son los argumentos eacuteticos en contra de la gestacioacuten por sustitucioacuten y justo
por eso tratar de darle una regulacioacuten positiva en Espantildea a mi entender es
completamente desacertado
39
Las cuestiones del caso mencionan los derechos humanos reproductivos como
justificacioacuten de esta praacutectica pero dado que no existe un derecho como tal en relacioacuten
con la GS y que tampoco se puede afirmar la existencia de un derecho a ser padre o madre
queda descartado
Finalmente quisiera cerrar la cuestioacuten con mis propias consideraciones para con
este punto A mi entender la gestacioacuten por sustitucioacuten es la expresioacuten de un liberalismo
extremo liderado por el propio sistema capitalista en su maacuteximo apogeo Se debate sobre
el uso del cuerpo de la mujer como mero objeto gestante y sin embargo se condena la
compraventa de oacuterganos Se comercializa con nintildeos como si fueran simples mercanciacuteas
y se justifica en base a un deseo desmedido de paternidad y maternidad como si no fuera
simple vanidad Se emite un discurso liberal que se escuda en una supuesta libertad de
disposicioacuten del propio cuerpo dejando de lado las situaciones infrahumanas a las que se
condenan multitudes de mujeres por los deseos de unos terceros Habriacutea que poner el foco
en el grueso de la praacutectica en la gestacioacuten comercial pues la excepcioacuten no hace la norma
Al final la gestacioacuten por sustitucioacuten no es maacutes que la manifestacioacuten de un ego desmedido
por parte de los comitentes comitentes que deciden olvidar que estaacuten jugando con la
vulnerabilidad y dignidad de otras personas
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10 APEacuteNDICE JURISPRUDENCIAL
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11 APEacuteNDICE DE NORMAS LEGISLATIVAS Y RESOLUCIONES
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-Decreto de 14 de noviembre de 1958 por el que se aprueba el Reglamento de la Ley del
Registro Civil BOE nuacutem 296 de 11 de diciembre de 1958
-Estatuto de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado De 15 de julio
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Notariado sobre reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por
sustitucioacuten Recuperado de httpwwwboeesboedias20101007pdfsBOE-A-2010-
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-Instrumento de Ratificacioacuten de la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo adoptada
por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 BOE nuacutem
313 de 31 de diciembre de 1990
-Instrumento de Ratificacioacuten del Convenio para la proteccioacuten de los derechos humanos y
la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biologiacutea y la Medicina
(Convenio relativo a los derechos humanos y la biomedicina) hecho en Oviedo el 4 de
abril de 1997 BOE nuacutem 251 de 20 de octubre de 1999
-Instrumento de Ratificacioacuten del Convenio para la Proteccioacuten de los Derechos Humanos
y de las Libertades Fundamentales hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 y
enmendado por los Protocolos adicionales nuacutemeros 3 y 5 de 6 de mayo de 1963 y 20 de
enero de 1966 respectivamente BOE nuacutem 243 de 10 de octubre de 1979
-Instrumento De Ratificacioacuten del Convenio relativo a la expedicioacuten de un certificado de
vida (nuacutemero 27 de la CIEC) hecho en Pariacutes el 10 de septiembre de 1998 BOE nuacutem 194
de 12 de agosto de 2004
-Instrumento de ratificacioacuten del Convenio relativo a la proteccioacuten del nintildeo y a la
cooperacioacuten en materia de adopcioacuten internacional hecho en La Haya el 29 de mayo de
1993 BOE nuacutem 182 de 1 de agosto de 1995
-Ley 12000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil BOE nuacutem 7 de 8 de enero de 2000
-Ley 142006 de 26 de mayo sobre teacutecnicas de reproduccioacuten humana asistida BOE nuacutem
126 de 27 de mayo de 2006
-Ley 202011 de 21 de julio del Registro Civil BOE nuacutem 175 de 22 de julio de 2011
-Ley 412002 de 14 de noviembre baacutesica reguladora de la autonomiacutea del paciente y de
derechos y obligaciones en materia de informacioacuten y documentacioacuten cliacutenica BOE nuacutem
274 de 15 de noviembre de 2002
-Ley de 8 de junio de 1957 sobre el Registro Civil BOE nuacutem 151 de 10 de junio de 1957
-Ley Orgaacutenica 101995 de 23 de noviembre del Coacutedigo Penal BOE nuacutem 281 de 24 de
noviembre de 1995
-Ley Orgaacutenica 61985 de 1 de julio del Poder Judicial BOE nuacutem 157 de 2 de julio de
1985
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-Ley Orgaacutenica 42000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en
Espantildea y su integracioacuten social BOE nuacutem 10 de 12 de enero de 2000
-Real Decreto 2952009 de 6 de marzo por el que se regulan las prestaciones econoacutemicas
del sistema de la Seguridad Social por maternidad paternidad riesgo durante el embarazo
y riesgo durante la lactancia natural BOE nuacutem 69 de 1 de abril de 2009
-Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Coacutedigo Civil BOE nuacutem
206 de 25 de julio de 1889
-Real Decreto Legislativo 22015 de 23 de octubre por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores BOE nuacutem 255 de 24 de octubre de
2015
-Real Decreto Legislativo 82015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley General de la Seguridad Social BOE nuacutem 261 de 31 de octubre de
2015
-Real Decreto-ley 62019 de 1 de marzo de medidas urgentes para garantiacutea de la igualdad
de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupacioacuten BOE
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- ABREVIATURAS
- 1 ANTECEDENTES DE HECHO
- 2 CUESTIONES
- 3 INTRODUCCIOacuteN
- 4 LA SITUACIOacuteN DE LA GESTACIOacuteN POR SUSTITUCIOacuteN EN ESPANtildeA
-
- 41 El concepto y las modalidades de la gestacioacuten por sustitucioacuten
- 42 La ilicitud del contrato
-
- 421 Las observaciones de la Ley 142006 sobre Teacutecnicas de Reproduccioacuten Humana Asistida
- 422 El objeto del contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten
- 423 La causa del contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten
-
- 43 El marco constitucional en esta materia
- 44 La ilicitud en el Convenio relativo a la proteccioacuten del nintildeo y a la cooperacioacuten en materia de adopcioacuten internacional
- 45 Las reflexiones sobre un posible incumplimiento contractual
- 46 El reconocimiento de la maternidad
- 47 Las sanciones penales
-
- 5 LA INSCRIPCIOacuteN REGISTRAL DEL MENOR
-
- 51 La defensa de la inscripcioacuten del menor por la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado de 2009 y 2010
- 52 La disidencia de los tribunales ante la inscripcioacuten registral del menor
- 53 El posible fraude de ley en la gestacioacuten por sustitucioacuten
-
- 531 Las contemplaciones de la doctrina
- 532 La consideracioacuten de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre el fraude de ley
- 533 La reflexioacuten del Tribunal Supremo
-
- 6 LA PRESTACIOacuteN DE MATERNIDAD EN LA GESTACIOacuteN POR SUSTITUCIOacuteN
-
- 61 El permiso por maternidad en la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea
- 62 La controversia en los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autoacutenomas
- 63 La unificacioacuten doctrinal del Tribunal Supremo espantildeol
- 64 Recapitulacioacuten
-
- 7 LAS CUESTIONES EacuteTICAS EN TORNO A LA GESTACIOacuteN POR SUSTITUCIOacuteN
- 8 CONCLUSIONES
- 9 BIBLIOGRAFIacuteA
- 10 APEacuteNDICE JURISPRUDENCIAL
- 11 APEacuteNDICE DE NORMAS LEGISLATIVAS Y RESOLUCIONES
-
3
1 ANTECEDENTES DE HECHO
Dontildea Rociacuteo L M y dontildea Lola F R ambas de nacionalidad espantildeola y afiliadas al
reacutegimen general de la Seguridad Social llegan a un acuerdo de gestacioacuten subrogada por
el que dontildea Lola se presta a gestar un hijo para dontildea Rociacuteo En virtud de este acuerdo
Dordf Rociacuteo se compromete a aportar sus oacutevulos para que una vez fecundados con los
gametos de un donante anoacutenimo sean implantados en Dordf Lola que se compromete a
gestar el hijo bioloacutegico de Rociacuteo y a renunciar a la guardia y custodia del nintildeo y a todos
sus derechos sobre eacutel en favor de eacutesta
A tenor de este pacto en febrero de 2019 Rociacuteo sufraga los gastos del tratamiento de
reproduccioacuten asistida al que se somete Dordf Lola en Grecia paiacutes en el que la gestacioacuten
subrogada estaacute regulada y es legal Transcurrido el periodo de embarazo Dordf Lola da a luz
a un hijo y siguiendo los teacuterminos del acuerdo entre ambas lo entrega a Dordf Rociacuteo quien
lo inscribe como su propio hijo en el Registro Civil de la oficina Consular de Espantildea en
Grecia
Ambas mujeres y el nintildeo regresan a Espantildea cada una a su lugar de residencia Dordf Rociacuteo
y el nintildeo residen en A Coruntildea mientras que Dordf Lola vive en Murcia Ambas solicitan la
prestacioacuten de maternidad en calidad de madres bioloacutegicas aunque tan solo Dordf Rociacuteo se
va a dedicar al cuidado del nintildeo La prestacioacuten le es concedida a Dordf Lola y denegada a
Dordf Rociacuteo por entrar en contradiccioacuten con la solicitud previa de Dordf Lola mdashhay dos
madres bioloacutegicasmdash y no encontrarse en ninguna de las situaciones previstas en el art
177 de la Ley General de Seguridad Social
Dordf Rociacuteo presenta reclamacioacuten administrativa y al serle nuevamente denegada
interpone una demanda contra el INSS ante el Juzgado de lo Social n ordm 2 de A Coruntildea
reclamando que se le reconozca el derecho a la prestacioacuten por maternidad en calidad de
madre bioloacutegica y legal del nintildeo Interpone tambieacuten demanda contra Dordf Lola en el
Juzgado de Primera Instancia n ordm 1 de A Coruntildea por incumplimiento contractual al haber
solicitado la prestacioacuten por maternidad
2 CUESTIONES
1 iquestEs vaacutelido el contrato realizado entre ambas mujeres iquestTiene alguacuten reconocimiento en
el ordenamiento juriacutedico espantildeol iquestPodriacutean los hechos expuestos en este supuesto llegar
a ser considerados fraude de ley iquestExiste incumplimiento contractual por parte de D ordf
Lola tal y como sostiene D ordf Rociacuteo
2 iquestEs vaacutelida la inscripcioacuten registral del menor iquestA quieacuten ha de reconocer el ordenamiento
juriacutedico espantildeol como madre del menor
3 iquestQueacute consecuencias penales si las hubiere podriacutean llegar a derivarse de los hechos
descritos en el paacuterrafo segundo del supuesto
4 iquestTiene derecho D ordf Rociacuteo a la prestacioacuten de maternidad iquesty D ordf Lola
5 iquestExisten motivos que justifiquen una regulacioacuten positiva de la gestacioacuten subrogada en
Espantildea al estilo de otros paiacuteses de nuestro entorno como por ejemplo Portugal o Grecia
iquestCuaacuteles seriacutean las implicaciones eacuteticas de esta regulacioacuten iquestSeriacutea posible justificar la
gestacioacuten subrogada como un derecho humano reproductivo
4
3 INTRODUCCIOacuteN
El presente caso narra la situacioacuten de dos mujeres entre las que media un contrato
cuya finalidad es la entrega de un menor gestado por una de ellas Se trata de un contrato
de gestacioacuten por sustitucioacuten Esta figura no se ve libre de sendas criacuteticas sociales
doctrinales e incluso jurisprudenciales Las opiniones parecen no querer alinearse y el
debate se mantiene auacuten hoy diacutea Tambieacuten el supuesto de hecho plantea unas cuestiones
que yo decido responder sin seguir el orden marcado dado que considero maacutes adecuado
el cambio para lograr unas respuestas loacutegicas e hiladas y no caer en reiteraciones
El asunto aquiacute tratado nos da la oportunidad de profundizar en todos los aspectos
de este tipo de convenios Nos permite estudiar la posibilidad de la ilicitud del contrato
explorar la sancioacuten maacutes adecuada y atender a las posturas adoptadas por los tribunales
respecto de esta cuestioacuten tanto a nivel nacional como internacional
El caso tambieacuten narra el intereacutes de la madre comitente de percibir las prestaciones
de la Seguridad Social por su condicioacuten de progenitora aun habiendo alcanzado este
estatus a traveacutes de una tercera y nos introduce en el debate en el que se sumieron los
tribunales a la hora de decidir si efectivamente este tipo de maternidad merece de la
recepcioacuten de una prestacioacuten o si por el contrario esta se le debe reconocer solo a la
gestante en virtud del embarazo y parto por los que pasa
Se nos enlaza asiacute con el aspecto de determinacioacuten de la maternidad cuestionando
si debe obedecer tan solo a la biologiacutea y a lo que establezcan preceptos maacutes antiguos que
nosotros mismos o quizaacute habriacutea que atender a un cambio y contemplar otras alternativas
Por supuesto tambieacuten se le dota de especial trascendencia a la figura del menor
pues es el eje principal de la gestacioacuten por sustitucioacuten y objeto de indefensioacuten Se
ponderaraacute la proteccioacuten de su intereacutes superior a la hora de otorgarle una filiacioacuten contra
lo dispuesto por el ordenamiento juriacutedico espantildeol y se contemplaraacute la posibilidad de que
tal vez esta praacutectica no suponga maacutes que un desacierto y un problema para los infantes
Ademaacutes el menor no es el uacutenico sobre el que el caso nos permite incidir tambieacuten
la proteccioacuten y dignidad de la mujer cobra especial relevancia El apartado relativo a las
cuestiones eacuteticas seraacute el destinado a insistir en las problemaacuteticas asociadas a una posible
mercantilizacioacuten y denigracioacuten de estas mujeres gestantes
Y al respecto de esas cuestiones eacuteticas se plantea una poleacutemica interesante no solo
desde el enfoque de un jurista sino que se abarca un asunto de esencial preocupacioacuten e
intereacutes social A modo de ejemplo significativo me gustariacutea mencionar una aclamada
serie de la plataforma HBO ldquoEl cuento de la criadardquo y sin pretender desvelar mucho de
la trama quisiera explicar un eje central de ella la utilizacioacuten de mujeres feacutertiles como
gestantes para parejas incapaces de concebir mientras estas simulan ser los padres
bioloacutegicos de los infantes Con este ejemplo pretendo destacar la relevancia que sigue
teniendo el debate sobre la gestacioacuten por sustitucioacuten en la sociedad actual sobre todo en
la espantildeola doacutende todaviacutea no se le ha otorgado una regulacioacuten especiacutefica Gracias al eacutexito
de la serie maacutes poblacioacuten conoce del tema y se suma a la mediaacutetica disputa maacutes autores
se interesan por las personas involucradas en esta praacutectica y exponen sus propias
consideraciones engrosando asiacute los argumentos eacuteticos a su favor o en su contra
contenidos en el uacuteltimo apartado de este trabajo
5
4 LA SITUACIOacuteN DE LA GESTACIOacuteN POR SUSTITUCIOacuteN EN ESPANtildeA
41 El concepto y las modalidades de la gestacioacuten por sustitucioacuten
ldquoGestacioacuten subrogadardquo o ldquovientre de alquilerrdquo son algunos de los teacuterminos por los
que se reconoce esta praacutectica sin embargo a lo largo de este trabajo nos referiremos a la
misma como ldquogestacioacuten por sustitucioacutenrdquo (tambieacuten GS) pues es el teacutermino que maneja el
ordenamiento juriacutedico espantildeol Importante el sentildealar que se trata de una actividad con
gran repercusioacuten mediaacutetica y no libre de sendos debates tanto doctrinales como sociales
Respecto de su definicioacuten y como ya dejeacute entrever en el paacuterrafo anterior a lo largo
de la doctrina podremos encontrar diversidad de opiniones y consideraciones contando
con unas primeras tomas de contacto apreciadas en el Informe Warnock1 y el Informe
Palacios2
En la misma liacutenea disponemos de multitud de autores que se han manifestado al
respecto como es VELA SAacuteNCHEZ pues seguacuten eacutel el contrato de gestacioacuten por
sustitucioacuten es un supuesto especial de reproduccioacuten humana asistida mediante el cual una
mujer mediando o no contraprestacioacuten se compromete a la gestacioacuten de un bebeacute para
que otra u otras personas sean padres ya sea bioloacutegicos o no Se trata pues de una mujer
con un embrioacuten implantado hasta el nacimiento de este para beneficio de una tercera
persona3
Tambieacuten se pronuncia la Audiencia Provincial de Valencia en su Sentencia de 23
de noviembre de 2011 estableciendo que ldquola llamada gestacioacuten por sustitucioacuten consiste
en un contrato oneroso o gratuito a traveacutes del cual una mujer consiente en llevar a cabo
la gestacioacuten mediante teacutecnicas de reproduccioacuten asistida aportando o no tambieacuten su
oacutevulo con el compromiso de entregar el nacido a los comitentes que pueden ser una
persona o una pareja casada entre siacute o no que a su vez pueden aportar o no sus gametosrdquo4
Esta seraacute la definicioacuten que emplearemos pues refleja a la perfeccioacuten la evolucioacuten
cientiacutefica y social del teacutermino ya que no contempla un modelo uacutenico de contrato una
forma uacutenica del proceso o siquiera un tipo de pareja estaacutendar
En lo referente a los tipos que pueden darse en la gestacioacuten por sustitucioacuten primero
distinguiremos entre dos modalidades la gestacional y la tradicional
1 El Informe Warnock definioacute la gestacioacuten por sustitucioacuten como ldquola praacutectica mediante la cual una mujer
gesta o lleva en su vientre un nintildeo para otra mujer con la intencioacuten de entregaacuterselo despueacutes de que nazcardquo
ELEONORA CANO M Breve aproximacioacuten en torno a la problemaacutetica de la maternidad subrogada [En
liacutenea] [consulta 26 ndash abril ndash 2021] Disponible en httpwwwrevistapersonacomarcanohtm 2 El Informe Palacios definiacutea el acto como ldquouna forma de maternidad bioloacutegica por la cual una mujer acepta
llevar a cabo una gestacioacuten por acuerdo con una pareja heterosexual (matrimonio o pareja estable) irreversiblemente esteacuteril que se responsabilizaraacute de la maternidad y paternidad de la descendencia a todos
los efectosrdquo y se considera como el antecedente de la legislacioacuten actual sobre la reproduccioacuten asistida en
Espantildea asiacute como la base para la ley actual VEGA M VEGA J MARTIacuteNEZ BAZA P (1995)
Comentarios a la legislacioacuten espantildeola sobre Reproduccioacuten Asistida Cuadernos de Bioeacutetica [En liacutenea] p
57 [consulta 26 ndash abril ndash 2021] Disponible en httpaebioeticaorgrevistas199512157pdf 3 VELA SAacuteNCHEZ JA Gestacioacuten por encargo tratamiento judicial y soluciones praacutecticas [en liacutenea]
Reus S A 2015 [consulta 26 ndash abril ndash 2021] Disponible en httpselibro-
netaccedysudcesesereaderbibliotecaudc46599page=4 4 SAP Valencia 8262011 de 23 de noviembre de 2011 [ECLIESAPV20115738] Sentencia en la que
incidireacute a lo largo del trabajo
6
- Gestacioacuten por sustitucioacuten tradicional La mujer gestante tambieacuten es la madre
geneacutetica pues como no aporta su material geneacutetico En este caso la mujer
comitente no tiene viacutenculo geneacutetico alguno con el nasciturus
- Gestacioacuten por sustitucioacuten gestacional La mujer gestante en esta ocasioacuten no aporta
sus oacutevulos estos han de provenir de la comitente (este seriacutea el caso de nuestro
supuesto de hecho) o de una donante
Curiosamente el nuacutemero de personas implicadas en este tipo de gestacioacuten puede
llegar a dispararse alcanzando la cifra de hasta seis personas y seriacutean el donante
de esperma la donante de oacutevulo la gestante y las parejas de haberlas de gestante
y comitente5
Ademaacutes de las dos modalidades anteriores la gestacioacuten por sustitucioacuten puede
desglosarse en otras dos formas de llevarla a cabo6
- Gestacioacuten mediante precio o ldquosubrogacioacuten comercialrdquo pues en el contrato se pacta
un precio a cambio de la gestacioacuten y la entrega del menor
- Gestacioacuten altruista en la que no media contraprestacioacuten alguna maacutes allaacute de los
gastos que pueda necesitar efectuar la gestante
42 La ilicitud del contrato
421 Las observaciones de la Ley 142006 sobre Teacutecnicas de Reproduccioacuten Humana
Asistida
Como punto de partida en la cuestioacuten acudiremos a la Ley 142006 de 26 de mayo
sobre teacutecnicas de reproduccioacuten humana asistida (en adelante LTRHA)
El artiacuteculo 10 1 de la presente ley establece que ldquoseraacute nulo de pleno derecho el
contrato por el que se convenga la gestacioacuten con o sin precio a cargo de una mujer que
renuncia a la filiacioacuten materna a favor del contratante o de un tercerordquo asiacute la ley declara
nulo de pleno derecho este tipo de contratos al igual que su prohibicioacuten en Espantildea
Cabe destacar que aunque en nuestro paiacutes se trate de una praacutectica prohibida no
es asiacute en muchos otros Es maacutes la existencia de territorios con una legislacioacuten favorable
al respecto es lo que pone en jaque a los tribunales de nuestro territorio ya que algunos
ciudadanos espantildeoles optan por el turismo reproductivo internacional (como es el caso
de nuestro supuesto de hecho) y a la hora de la inscripcioacuten de los nintildeos fruto de este tipo
de contratos en el Registro Civil surge una controversia que ya se trataraacute en proacuteximos
apartados
5 LAMM E Gestacioacuten por sustitucioacuten [en liacutenea] Publicacions i Edicions de la Universitat de Barcelona
2014 [consulta 26 ndash abril ndash 2021] Disponible en
httpdipositubedudspacebitstream2445115984197884475377302028Creative20Commons2
9pdf 6 VILAR GONZAacuteLEZ S (2014) Situacioacuten actual de la gestacioacuten por sustitucioacuten Revista de Derecho
UNED [en liacutenea] 14 pp 901-902 [consulta 28 ndash abril ndash 2021] Disponible en
httprevistasunedesindexphpRDUNEDarticleview13293
7
422 El objeto del contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten
Para continuar con la cuestioacuten empezamos por definir esta parte del contrato y
para ello acudimos a DIacuteEZ-PICAZO que establece que el ldquoobjeto del contrato seraacuten los
intereses de las partes que el negocio estaacute llamado a reglamentarrdquo7 Sin embargo el objeto
de la GS no acaba de casar con lo establecido en el Coacutedigo Civil (en adelante CC) en sus
arts 1271 a 1273 por ello nos centraremos en el primero de estos
Respecto del art 1271 CC que dice asiacute ldquoPueden ser objeto de contrato todas las
cosas que no estaacuten fuera del comercio de los hombres aun las futurasrdquo se puede afirmar
que en el caso de un contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten lo iliacutecito del mismo es el
comercio de la cosa8 (en este caso la criatura gestada) pues se trata de un res extra
commercium9 e infringiendo asiacute lo establecido en el mencionado artiacuteculo Quisiera
recordar que en cuanto a lo que a nuestro caso concierne como res extra commercium
nos referimos a lo recogido en el art 21 del Convenio relativo a los derechos humanos y
la biomedicina10 esto es el cuerpo humano En nuestro supuesto de hecho consideramos
que ni el nintildeo puede ser objeto de comercio ni la gestacioacuten puede ser objeto de contrato
pues es una capacidad personaliacutesima Asiacute podemos afirmar que los servicios que integran
el objeto de estos contratos resultan apartados del comercio pues por su nulidad no
producen efectos juriacutedicos11
423 La causa del contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten
Citando de nuevo a DIacuteEZ-PICAZO ldquoobservamos que el ordenamiento juriacutedico
no es indiferente en relacioacuten con los intereses que persiguen las partes en el negocio pues
ellas no establecen una organizacioacuten de sus intereses soacutelo porque quieren hacerlo sino
que es preciso que al hacerlo den cauce a intereses que el ordenamiento juriacutedico considere
como legiacutetimos y que los resultados que buscan establecer lo sean tambieacuten desde el punto
de vista del ordenamiento juriacutedicordquo12 Esto supone que habraacute de tenerse en cuenta no solo
la forma del contrato en siacute misma si no tambieacuten lo que se pretenda alcanzar y conseguir
con el mismo ver si es de acuerdo a derecho o se situacutea lejos de lo marcado por las leyes
Esto se conecta tambieacuten con el artiacuteculo 1275 CC que contempla la licitud de la causa
siempre que no se oponga a moral o a derecho y la gestacioacuten por sustitucioacuten no puede
hacer gala de cumplir ninguno de los dos presupuestos
7 DIacuteEZ-PICAZO L Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial [en liacutenea] 5th ed Civitas 1996
[consulta 28 ndash abril ndash 2021] Disponible en httpsmasterpycfileswordpresscom201507fundamentos-
del-derecho-civil-patrimonialpdf 8 Ibid p208 9 Es el Tribunal Correccional de la Seine del 14 de marzo de 1844 el que se pronuncia por vez primera en
relacioacuten con el estatuto juriacutedico del cuerpo BORRILLO D (1994) Estatuto y representacioacuten del cuerpo
humano en el sistema juriacutedico REIS Revista Espantildeola de Investigaciones Socioloacutegicas [en liacutenea] 68 p
220 ISSN 0210-5233 [consulta 28 ndash abril ndash 2021] Disponible en
httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=768167 10 ldquoEl cuerpo humano y sus partes como tales no deberaacuten ser objeto de lucrordquo 11 SAacuteNCHEZ JORDAacuteN Mordf E (2020) La necesaria doble aproximacioacuten a la gestacioacuten subrogada InDret
Revista para el Anaacutelisis del Derecho [en liacutenea]4 pp 131-133 [consulta 28 ndash abril ndash 2021] Disponible
en httpswwwracocatindexphpInDretarticleview375593 12 DIacuteEZ-PICAZO L Fundamentos del Derecho Civilhellip (op cit)
8
De esta manera interpretamos que aun si la praacutectica de la gestacioacuten por
sustitucioacuten no fuera algo prohibido en Espantildea no se podriacutea obviar el hecho de que su
causa es iliacutecita y lo mismo pasa con su objeto
43 El marco constitucional en esta materia
En nuestra Constitucioacuten (CE) se recogen principios contenidos en sus artiacuteculos
que son aplicables a este caso Es maacutes la Sentencia de la Audiencia Provincial de
Valencia de 23 de noviembre de 2011 establece en su fundamento juriacutedico segundo que
ldquoel nintildeo no puede ser objeto de transaccioacuten asiacute la propia dignidad de la persona
principios reflejados ademaacutes de en el artiacuteculo 101 de la Constitucioacuten en su artiacuteculo 15
que reconoce el derecho a la integridad moral el artiacuteculo 392 de la misma norma
fundamental que proclama que los poderes puacuteblicos aseguran la proteccioacuten integral de
los hijos y de las madres cualquiera que sea su estado civilrdquo13
Tras esto podemos establecer que la gestacioacuten por sustitucioacuten es una praacutectica que
atenta contra la dignidad humana tanto de la madre como del nintildeo por la
mercantilizacioacuten a la que los somete reduciendo a ambos a un mero objeto de comercio
Incluso el Tribunal Supremo en su Sentencia del 6 de febrero de 2014 se manifiesta al
respecto estableciendo que ldquoen nuestro ordenamiento juriacutedico y en el de la mayoriacutea de los
paiacuteses con ordenamientos basados en similares principios y valores no se acepta que la
generalizacioacuten de la adopcioacuten incluso internacional y los avances en las teacutecnicas de
reproduccioacuten humana asistida vulneren la dignidad de la mujer gestante y del nintildeo
mercantilizando la gestacioacuten y la filiacioacuten ldquocosificandordquo a la mujer gestante y al nintildeo
permitiendo a determinados intermediarios realizar negocio con ellos posibilitando la
explotacioacuten del estado de necesidad en que se encuentran mujeres joacutevenes en situacioacuten
de pobreza y creando una especie de ldquociudadaniacutea censitariardquo en la que solo quienes
disponen de elevados recursos econoacutemicos pueden establecer relaciones paterno-filiales
vedadas a la mayoriacutea de la poblacioacutenrdquo14
Vemos pues que esta praacutectica abre la veda a un traacutefico de personas en este caso
los nintildeos y el vientre de la mujer y a emplear el cuerpo como objeto de comercio a pesar
de la consideracioacuten legal del mismo como res extra commercium se estaacute atentando contra
los derechos dignidad y moral de infantes y mujeres gestantes
Al respecto de esta cuestioacuten tenemos por ejemplo a VELA SAacuteNCHEZ que
comenta que este tipo de convenio aun pretendiendo traer un nintildeo al mundo seriacutea
considerado por muchos como indigno respecto de la gestante y respecto del nintildeo15
44 La ilicitud en el Convenio relativo a la proteccioacuten del nintildeo y a la cooperacioacuten en
materia de adopcioacuten internacional
13 SAP Valencia 8262011 de 23 de noviembre de 2011 [ECLIESAPV20115738] 14 STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 [ECLIESTS2014247] 15 VELA SAacuteNCHEZ AJ (2017) Crimen en el bar Revista Internacional de Doctrina y Jurisprudencia
[en liacutenea] 16 pp 2-3 ISSN 2255-1824 [consulta 02 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpojsualesojsindexphpRIDJarticleview1848
9
A nivel internacional este tema tambieacuten ha llegado al punto de considerarse un
problema de suficiente calado como para legislar al respecto por esto se han elaborado
instrumentos legales internacionales que regulan la adopcioacuten internacional Dichos
instrumentos pretenden asegurar que los Estados establezcan la adoptabilidad del nintildeo
asiacute como asegurar que la adopcioacuten obedezca del intereacutes superior del menor que el
consentimiento a la adopcioacuten sea libre tras el parto y no se haya obtenido mediante pago
o compensacioacuten16
Sobre todo esa uacuteltima parte contraviene la gestacioacuten por sustitucioacuten pues aunque
bien es cierto que existe la misma de manera gratuita y altruista son los menos casos sin
olvidar que el pacto se hace preparto siendo contrario a lo establecido en este instrumento
internacional ademaacutes del bien superior del menor y la consideracioacuten de si someterlo a un
traacutefico mercantil atenta contra el mismo y contra su dignidad como persona
45 Las reflexiones sobre un posible incumplimiento contractual
Volviendo con la LTRHA que dicta la nulidad de pleno derecho del contrato de
gestacioacuten por sustitucioacuten la doctrina considera que no ocurririacutea un incumplimiento del
contrato por la nulidad de este
Representando esta opinioacuten tenemos a VELA SAacuteNCHEZ autor que reitera que
por la ilicitud e ineficacia de este tipo de contratos de realizarse esta praacutectica por
ciudadanos espantildeoles en Espantildea la mujer gestante no tendriacutea obligacioacuten contractual
alguna de entregar al recieacuten nacido tras el parto ni de indemnizacioacuten si incumpliere lo
establecido aun habieacutendosele entregado determinadas cantidades por esa gestacioacuten
ademaacutes de que podriacutea reclamar al infante de haberlo entregado ya a los comitentes17
En el caso que nos ocupa entendemos que el contrato se formalizoacute en Espantildea
pues cuando se habla de pacto en ninguacuten momento se menciona otro paiacutes sin embargo
la gestacioacuten y el parto se llevan a cabo en Grecia paiacutes donde la GS estaacute regulada y
legalizada
De todas formas aun a pesar de que la gestacioacuten y parto se lleven a cabo en un
paiacutes extranjero esto no nos desliga de la legislacioacuten espantildeola por ello ELEONORA
LAMM en virtud de la nulidad de pleno derecho que se extrae del art 101 LTRHA
establece que ldquola mujer gestante no asume ninguna obligacioacuten de entregar al nacido tras
el parto ni de indemnizar al comitente en caso de incumplimiento aunque se le hayan
entregado determinadas cantidades por razoacuten de la gestacioacuten La norma adopta una
postura contraria a la gestacioacuten por sustitucioacuten y procura a traveacutes de la nulidad que estos
acuerdos no se celebrenrdquo18
A pesar de todo lo anterior de lo considerado por la doctrina y por la misma
legislacioacuten en el momento de ponerlo en praacutectica la cosa cambia en los tribunales Tratan
el convenio de la GS como un mero contrato sin contar con la nulidad de pleno derecho
al que se ve ligado e incluso se llega a considerar el incumplimiento
16 Cfr artiacuteculo 4 Instrumento de ratificacioacuten del Convenio relativo a la proteccioacuten del nintildeo y a la
cooperacioacuten en materia de adopcioacuten internacional hecho en La Haya el 29 de mayo de 1993 17 VELA SAacuteNCHEZ AJ Gestacioacuten por encargo tratamiento judicialhellip (op cit) 18 LAMM E Gestacioacuten por sustitucioacutenhellip (op cit)
10
Un ejemplo muy llamativo de esa situacioacuten viene de la mano de la Audiencia
Provincial de Barcelona en su Sentencia de 15 de enero de 2019 en dicha sentencia no se
habla en ninguacuten momento de nulidad y se le da un tratamiento a la gestacioacuten por
sustitucioacuten de contrato vaacutelido reconocen el incumplimiento por desoiacuter las condiciones
pactadas Asiacute podemos ver extractos de la sentencia tales como ldquocomo consecuencia del
incumplimiento de la demandadardquo ldquola madre subrogada decide retirarse del proceso tras
el primer embarazo fallido por la falta de pago por incumplimiento del contrato suscrito
entre los demandantes y la madre subrogadardquo incluso en su fundamento de derecho cuarto
reconocen un incumplimiento del contrato por parte de la demandada no siendo asiacute por
parte de los demandantes19 De esta forma observamos como los tribunales desoyen lo
mantenido por la doctrina e interpretan la GS como un contrato maacutes
Seguacuten lo que nos interesa para con nuestro caso interpretamos que a pesar de lo
acaecido en la sentencia anteriormente expuesta la demandada no incurre en
incumplimiento contractual pues el contrato de GS es nulo de pleno derecho en Espantildea
asiacute lo establece el art 10 1 LTRHA los arts 1271 y 1275 CC entre otros e incluso la
CE y esto aun a pesar de haberse llevado a cabo en un paiacutes favorable a este tipo de
gestacioacuten No podemos ignorar lo establecido por las leyes aunque el problema sea
interpretable pues la doctrina no sostiene una opinioacuten unitaria y la inscripcioacuten del menor
en el Registro Civil espantildeol da una serie de problemas relacionados que se trataraacuten maacutes
tarde Por lo tanto yo me centrareacute en la liacutenea doctrinal y legal que sostiene la ilegalidad
de la GS
46 El reconocimiento de la maternidad
Una vez maacutes habremos de iniciar con una remisioacuten a la Ley 142006 sobre
teacutecnicas de reproduccioacuten humana asistida Retomando el punto de la nulidad de pleno
derecho a causa del artiacuteculo 10 de esta ley observamos que tiene como uno de sus efectos
el que siempre se considere como madre bioloacutegica a ojos de la ley a aquella mujer que
haya parido por ende la madre bioloacutegica se equipara siempre a la madre gestante y asiacute
lo establece el punto segundo de dicho artiacuteculo 10 ldquola filiacioacuten de los hijos nacidos por
gestacioacuten de sustitucioacuten seraacute determinada por el partordquo Aun habieacutendose implantado el
oacutevulo de otra mujer en la gestante eso no determinaraacute la maternidad del infante solo
puede hacerse como ya vimos a traveacutes del alumbramiento y la identidad del nintildeoa Se
sigue el principio pauliano de mater semper certa est
Tambieacuten a nivel internacional se repite este precepto romano en el Convenio
relativo a la expedicioacuten de un certificado de vida de Pariacutes del 10 de septiembre de 199820
en su artiacuteculo tercero establece que ldquoLa autoridad competente expediraacute el certificado de
vida de conformidad con las disposiciones de su ley internardquo de lo que extraemos que
efectivamente la maternidad en el caso de Espantildea se certifica tras el parto e identidad del
recieacuten nacidoa
El problema viene a raiacutez de los avances meacutedicos y cientiacuteficos surgidos alrededor
de las teacutecnicas de reproduccioacuten asistida El poder implantar el material geneacutetico de otra
19 SAP Barcelona 742019 de 15 de enero de 2019 [ECLIESAPB201974] 20Cfr artiacuteculo 3 del Instrumento De Ratificacioacuten del Convenio relativo a la expedicioacuten de un certificado de
vida (nuacutemero 27 de la CIEC) hecho en Pariacutes el 10 de septiembre de 1998
11
persona (otros oacutevulos en este caso) en la madre gestante ha hecho temblar el precepto
romano de mater semper certa est dividiendo a la doctrina en el proceso
Por ejemplo para VELA SAacuteNCHEZ21 la maternidad otorgada a traveacutes del parto
no es un principio absoluto El autor destaca la declaracioacuten de la DGRN sobre la filiacioacuten
pues esta ha reiterado que la regulacioacuten de la filiacioacuten se basa en el principio de veracidad
bioloacutegica Asiacute entiende que no se deberiacutean inscribir en el Registro Civil las filiaciones en
las que no haya datos relevantes que confirmen que no es acorde a la realidad De esta
forma y a conclusioacuten del autor lo expresado por el art 102 no deberiacutea ser una materia
insuperable Eacutel entiende que habriacutea de hacerse una interpretacioacuten socioloacutegica y correctora
del precepto de forma que lo afirmado por la biologiacutea tendriacutea que primar sobre el artiacuteculo
Tambieacuten el Comiteacute de Bioeacutetica de Espantildea se plantea esta cuestioacuten recordando
que a lo largo de la historia siempre se habiacutea considerado como idoacuteneo el atribuir la
maternidad a la mujer que hubiere alumbrado a la criatura y de querer cambiar esta
perspectiva habriacutea de hacerse mediante la demostracioacuten de que separar los conceptos de
maternidad legal y bioloacutegica es sin duda la mejor opcioacuten de acuerdo con el intereacutes
superior del menor Recalca el Comiteacute que desear algo y asumir las responsabilidades de
ese deseo son cosas que no tienen que compartir necesariamente el mismo espacio
muchas veces el deseo no es garantiacutea de un futuro cumplimiento de las responsabilidades
Incluso explican el mantenimiento de ese deseo inicial no es garante de un buen cuidado
del infante o de que reciba una buena educacioacuten (son varios los casos de nintildeosas
adoptados y maltratados o descuidados por sus adoptantes) destacan que
ldquoHasta ahora las sociedades no han asignado los hijos a quienes maacutes los desearan
ni siquiera han presumido que la mujer que pare es la que maacutes lo desea y por eso
debe convertirse en su madre Han entendido sin maacutes que la gestante era la maacutes
idoacutenea para asumir la maternidad legal El viacutenculo bioloacutegico yo fisioloacutegico es
tenido como la base maacutes idoacutenea para que arraigue el deseo de ser madre y de
asumir las responsabilidades de tal condicioacutenrdquo22
A tenor de lo expuesto en nuestros antecedentes de hecho una vez maacutes mi postura
al respecto se inclina hacia la interpretacioacuten maacutes literal de la ley Si bien es cierto que
aunque la aparicioacuten de la posible disociacioacuten entre madre gestante y madre bioloacutegica
complica en sobremanera la cuestioacuten esto no cambia el contenido de las leyes El artiacuteculo
102 LTRHA es claro al respecto e incluso convenios internacionales apoyan su
fundamento Ademaacutes de los argumentos aportados por el Comiteacute de Bioeacutetica de Espantildea
el deseo de ser padre o madre en este caso no justifica ni asegura por siacute mismo que los
futuros cuidados del infante vayan a ser los mejores ni siquiera los correctos Si bien es
cierto que el material geneacutetico se entremezcla la tradicioacuten y costumbre social incluso la
legislacioacuten apoyan la idoneidad de asignarle la maternidad a la gestante aunque ha de
admitirse que este argumento se acerca maacutes a un fundamento basado en la conciencia y
constructo social que en la propia legalidad Asiacute pues y retornando a las leyes la
maternidad habriacutea de reconoceacutersele a Dordf Lola si hacemos una interpretacioacuten literal de lo
dispuesto en el ordenamiento juriacutedico espantildeol
21 VELA SAacuteNCHEZ AJ Gestacioacuten por encargo tratamientohellip (op cit) 22 Comiteacute de Bioeacutetica de Espantildea Informe sobre los aspectos eacuteticos y juriacutedicos de la maternidad subrogada
2017 pp 23-24 [consulta 03 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpassetscomitedebioeticaesfilesdocumentacionesinforme_comite_bioetica_aspectos_eticos_juridi
cos_maternidad_subrogada002pdf
12
47 Las sanciones penales
Resulta llamativo el hecho de que a pesar de que la gestacioacuten por sustitucioacuten estaacute
considerada como un contrato nulo de pleno derecho en nuestro ordenamiento juriacutedico
el mismo no preveacute sancioacuten alguna al menos no de manera especiacutefica Es maacutes la ley
142006 no contiene mencioacuten de ninguacuten tipo a esta praacutectica entre los artiacuteculos de la ley
que regulan las infracciones y sanciones de la norma Para CALVO CARAVACA y
CARRASCOSA GONZAacuteLEZ la LTRHA no es una ldquonorma de policiacuteardquo pues hay
excepciones a la misma y de igual forma acusan a otros autores de tratar el derecho
espantildeol como algo perfecto y con aplicacioacuten asegurada pase lo que pase Los dos autores
recalcan lo ligada que estaacute la ley 142006 al art 94 CC23 ademaacutes de la imposibilidad que
hay para aplicarla a los casos en los que la filiacioacuten se haya determinado en el extranjero
y se pretenda reconocer en Espantildea pues recuerdan que prima la cuestioacuten de validez
extraterritorial de decisiones24
Sin embargo tambieacuten nos queda el recurso de aquello establecido en el aacutembito
del derecho penal aacutembito en el que nos centraremos Pues bien asiacute como en otros paiacuteses
la GS se trata como una cuestioacuten prohibida de forma expliacutecita a nivel penal en Espantildea
no es algo con una resolucioacuten tan clara Si nos remitimos al Coacutedigo Penal (en adelante
CP) maacutes concretamente a su Tiacutetulo XII relativo a los delitos contra las relaciones
familiares en su Capiacutetulo II sobre la suposicioacuten de parto y de la alteracioacuten de la
paternidad estado o condicioacuten del menor se recogen tres artiacuteculos del 220 al 222 que
se pueden vincular con la problemaacutetica de la gestacioacuten por sustitucioacuten
Habremos de partir de la determinacioacuten del bien juriacutedico protegido por estos
artiacuteculos Por un lado debemos considerar la existencia de una contraprestacioacuten
econoacutemica exigida para la entrega del recieacuten nacido y por el otro lado la guarda
adopcioacuten o acogimiento del tipo De esta forma podemos entrever que lo protegido no es
otra cosa que la dignidad del infante al verse sometido al traacutefico mercantil y ser tratado
como un mero objeto cosa o mercanciacutea Otra cuestioacuten seriacutea dilucidar si la dignidad se ve
damnificada sea gratuito u oneroso el contrato y a opinioacuten de CARRASCO ANDRINO
la dignidad del infante se ve afectada medie o no una contraprestacioacuten econoacutemica
recalcando incluso que esa compensacioacuten econoacutemica en la entrega manifiesta una mayor
depreciacioacuten de la vida humana pues se la cuantifica con una cantidad monetaria
mercantilizaacutendola Tambieacuten a nivel internacional hay manifestaciones al respecto el
Convenio de Derechos del Nintildeo (en adelante CDN) establece que los Estados han de
tomar las medidas necesarias para evitar la venta o trata de nintildeos sea cual fuere el fin25
Con todo la autora considera que el bien juriacutedico protegido en estos tres artiacuteculos del
23 ldquoLa determinacioacuten y el caraacutecter de la filiacioacuten por naturaleza se regiraacuten por la ley de la residencia habitual
del hijo en el momento del establecimiento de la filiacioacuten A falta de residencia habitual del hijo o si esta
ley no permitiere el establecimiento de la filiacioacuten se aplicaraacute la ley nacional del hijo en ese momento Si esta ley no permitiere el establecimiento de la filiacioacuten o si el hijo careciere de residencia habitual y de
nacionalidad se aplicaraacute la ley sustantiva espantildeola En lo relativo al establecimiento de la filiacioacuten por
adopcioacuten se estaraacute a lo dispuesto en el apartado 5rdquo Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se
publica el Coacutedigo Civil BOE nuacutem 206 de 25 de julio de 1889 24CALVO CARAVACA L CARRASCOSA GONZAacuteLEZ J (2015) Gestacioacuten por sustitucioacuten y derecho
internacional privado Maacutes allaacute del Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Cuadernos de Derecho Transnacional [en liacutenea] 7(2) pp 58-59 ISSN 1989-4570 [consulta 03 ndash mayo
ndash 2021] Disponible en wwwuc3mescdt 25 Cfr del artiacuteculo 35 del Instrumento de Ratificacioacuten de la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo
adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989
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Coacutedigo Penal tiene que ser la filiacioacuten legal en relacioacuten con las relaciones familiares del
menor26
Por otra parte se ha de analizar el sujeto activo en esta cuestioacuten Si atendemos a
lo establecido en los tres artiacuteculos anteriormente citados se trata de un delito que puede
ser cometido por los ascendientes naturales del nintildeoa los adoptivos o un tercero
Ademaacutes se destaca el hecho de que es un delito con participacioacuten necesaria de un segundo
sujeto pues ademaacutes de los ascendientes naturales se necesita siempre de una segunda
persona o personas a las que entregar el recieacuten nacido Se establecen asiacute como coautores
del mismo delito el que lo entrega y el que lo recibe27
En el art 221 se equipara al receptor con el intermediario poniendo esta segunda
figura sea cual fuere su funcioacuten o grado de intervencioacuten al nivel de la persona que
participa activamente en este delito Ademaacutes trata las figuras de los establecimientos
guarderiacuteas etc doacutende se recojan los infantes imponiendo pena de inhabilitacioacuten especial
y clausura temporal o definitiva de los locales Tambieacuten el art 222 contempla sancioacuten
para determinadas figuras estas son
ldquoEl educador facultativo autoridad o funcionario puacuteblico que en el ejercicio de
su profesioacuten o cargo realice las conductas descritas en los dos artiacuteculos anteriores
incurriraacute en la pena en ellos sentildealada y ademaacutes en la de inhabilitacioacuten especial
para empleo o cargo puacuteblico profesioacuten u oficio de dos a seis antildeos
A los efectos de este artiacuteculo el teacutermino facultativo comprende los meacutedicos
matronas personal de enfermeriacutea y cualquier otra persona que realice una
actividad sanitaria o socio-sanitariardquo
Se trata de un agravante del sujeto activo cuando el papel es desempentildeado por
figuras que forman parte de los organismos puacuteblicos y ostentan una posicioacuten con poder o
responsabilidad a tenor de su cargo
Tras el anaacutelisis del sujeto activo en la conducta delictiva pasamos a sus requisitos
Los elementos baacutesicos e imprescindibles se componen de la entrega de un menor la
elusioacuten de procedimientos especiacuteficos una finalidad determinada y que exista una
compensacioacuten econoacutemica en el proceso Para un anaacutelisis maacutes detallado de estos
requisitos contamos con las consideraciones de VILLA SIEIRO28 asiacute
-En la entrega no es necesario un robo anterior del infante tan solo se requiere
que las personas involucradas actuacuteen fuera de lo establecido en las leyes Que tengan una
conducta criminal
-Con la elusioacuten de los procedimientos especiacuteficos se requiere complementar el CP
con otras normas juriacutedicas como lo establecido en el Coacutedigo Civil en lo relativo a la
filiacioacuten o la Ley de Enjuiciamiento Civil entre otras
26 CARRASCO ANDRINO Mordf M (2010) Proteccioacuten penal de la filiacioacuten Revista Electroacutenica de Ciencia
Penal y Criminologiacutea [en liacutenea] 6 pp 19-20 ISSN 1695-0194 [consulta 14 ndash mayo ndash 2021] Disponible
en httpcriminetugresrecpc12recpc12-06pdf 27 Ibid p 21 28 VILLA SIEIRO SV Mujer sujeto u objeto de derechos reproductivos Derechos de los menores y
maternidad por sustitucioacuten [en liacutenea] Tirant lo Blanch 2019 Capiacutetulo XVII [consulta 14 ndash mayo ndash 2021]
Disponible en httpswww-tirantonline-
comaccedysudcestoldocumentoshow7627864index=5amplibrodoctrina=16169ampgeneral=derecho+pen
al+espaC3B1olampsearchtype=substring
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-La finalidad determinada busca una relacioacuten anaacuteloga a la de la filiacioacuten y esto
solo se puede lograr mediante actos dolosos pues se requiere la voluntad de aquellos que
reciben al menor de establecer esta relacioacuten anaacuteloga y asumir los correspondientes
deberes
-La existencia de una compensacioacuten econoacutemica exige determinar queacute se entiende
como tal No todas las formas de gestacioacuten por sustitucioacuten implican que medie una
contraprestacioacuten asiacute lo vimos con la modalidad altruista sin embargo incluso en estos
modelos muchas veces existe un factor monetario de asumir los gastos de la madre
gestante El problema radica en delimitar si esos gastos pueden ser asociados como una
compensacioacuten econoacutemica por la gestacioacuten o no y esto obliga a estudiar cada caso de forma
uacutenica y detallada algo que resta eficiencia
Ya respecto del desarrollo del delito la opinioacuten mayoritaria radica en la
consideracioacuten de que se trata de un delito de mera actividad pues se realiza con la entrega
del menor a cambio de una compensacioacuten econoacutemica aunque no es necesario que el pago
se haya realizado efectivamente basta con que se hubiera pactado Esto supone que la
entrega debe realizarse motivada por una promesa de iacutendole econoacutemica aunque reitero
no tiene por queacute verse realizada29
En resumidas cuentas y empleando el anaacutelisis de HERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ
como base vemos que aunque los artiacuteculos del CP 220 a 222 tipifican la suposicioacuten de
un parto la modificacioacuten de la filiacioacuten o la entrega del recieacuten nacido mediando
compensacioacuten econoacutemica en lo que respecta a la gestacioacuten por sustitucioacuten esta solo
podriacutea encuadrarse en estos artiacuteculos si lo realizado por la gestante y comitentes pudiera
incluirse en el tipo previsto30
Asiacute tras el anaacutelisis de la norma si bien es cierto que los artiacuteculos del Coacutedigo Penal
podriacutean emplearse en casos de GS habriacutea que hacer un estudio detallado de cada uno para
ver si pueden ser incluidos ahiacute Nuestro ordenamiento juriacutedico no contempla una sancioacuten
especiacutefica para esta praacutectica lo que da a entender que puede llevarse a cabo muy a pesar
de la nulidad de pleno derecho que establece la ley 142006
Ahora bien a tenor de nuestro caso en ninguacuten momento se establece que se
hubiera pactado una compensacioacuten econoacutemica especiacutefica por la gestacioacuten de la criatura
tan solo se habla de ldquogastos del tratamiento de la reproduccioacuten asistidardquo asiacute que habriacutea
que desglosarlos y analizar en queacute consisten exactamente esos gastos cuaacutel es la suma
exacta de los mismos para ver si es posible encuadrarla dentro de los artiacuteculos Aunque
nada nos da pie a considerar que la contraprestacioacuten involucrada se pueda considerar
como comercial es maacutes nos induce a englobarla dentro de la modalidad altruista
Tambieacuten atendiendo a las consideraciones de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial
en concreto a su artiacuteculo 232 la jurisdiccioacuten espantildeola conoceraacute de los delitos realizados
en otro territorio siempre y cuando los criminales sean de origen espantildeol o extranjeros
con la nacionalidad espantildeola pero eso siacute se requiere que el hecho sea punible en el lugar
de ejecucioacuten En nuestro caso la gestacioacuten y nacimiento del nintildeo ocurre en Grecia y en
ninguacuten momento lo expuesto en los antecedentes de hecho nos hace pensar que no se
29CARRASCO ANDRINO Mordf M Proteccioacuten penal (op cit) pp 25-26 30HERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ A (2014) Determinacioacuten de la filiacioacuten de los nacidos en el extranjero
mediante gestacioacuten por sustitucioacuten iquestHacia una nueva regulacioacuten legal en Espantildea Cuadernos de Derecho
Transnacional [en liacutenea] 6(2) p 152 ISSN 1989-4570 [consulta 14 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpwwwuc3mescdt
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cumplen los requisitos estipulados por ese paiacutes31 La uacutenica informacioacuten que se nos facilita
es la referente al factor econoacutemico y es esa informacioacuten la que indica que se trata de una
gestacioacuten altruista acorde a la legislacioacuten griega Para con lo que atantildee al art 220 en
relacioacuten con la modificacioacuten de la filiacioacuten no seriacutea vaacutelida su aplicacioacuten por este principio
de territorialidad pues la GS altruista en Grecia tal y como ya se ha dicho es legal Por
tanto el contrato no resultariacutea punible en Grecia y con todo el CP no podriacutea sancionar el
convenio
Diferente resulta el poder aplicar el art 221 CP dado que el mismo recoge en su
segundo punto una previsioacuten para las entregas realizadas en el extranjero A pesar de esto
el artiacuteculo exige de la existencia de una compensacioacuten econoacutemica y ya se ha aclarado con
anterioridad que la contraprestacioacuten tiene la mera intencioacuten de sufragar los gastos de la
gestante a tenor del proceso Por ello pese a las analogiacuteas entre lo establecido en el
artiacuteculo y los contratos de gestacioacuten por sustitucioacuten en nuestro caso no se puede entender
que exista una compensacioacuten por la entrega del nintildeo sino que el dinero involucrado tiene
el objetivo de cubrir a la mujer gestante
31 Vid la Ley 30892002 y la Ley 33052005 griegas
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5 LA INSCRIPCIOacuteN REGISTRAL DEL MENOR
Como ya se ha mencionado con anterioridad los contratos de gestacioacuten por
sustitucioacuten son considerados nulos de pleno derecho en Espantildea sin embargo y en palabras
de NUNtildeO GOacuteMEZ ldquoen el caso espantildeol nos encontramos ante un limbo juriacutedico en el
que la legislacioacuten el Ministerio Fiscal y la jurisprudencia del Tribunal Supremo
desautorizan la validez de los contratos pero la Direccioacuten General de los Registros y del
Notariado perteneciente al Ministerio de Justicia las diferentes empresas
comercializadoras y los comitentes desoyen las mismasrdquo32
Asiacute lo reitera tambieacuten el Comiteacute de Bioeacutetica de Espantildea pues ldquoel Derecho espantildeol
no ofrece una respuesta uniforme con respecto a la inscripcioacuten de la filiacioacuten de los hijos
habidos de este modo Existe una diversidad de posiciones entre la Direccioacuten General de
los Registros y del Notariado y el Tribunal Supremo que genera inseguridad juriacutedica para
las partes afectadas especialmente para los hijosrdquo33
En esto radica el principal problema de la GS en Espantildea que sea de facto ilegal
pero que de todas formas se siga recurriendo a esta viacutea internacional y no se deacute una
respuesta clara ni unificada a la hora de tratar con la praacutectica Ademaacutes del problema que
conlleva el intereacutes superior del menor fruto del contrato pues habremos de dilucidar queacute
es lo maacutes conveniente para el infante y procurar la proteccioacuten de sus derechos y de su
persona
En cuanto a lo establecido en el aacutembito de derecho internacional privado en lo
referente a las filiaciones determinadas en el extranjero recogidas en alguacuten otro Registro
si se pretende que se reconozcan tambieacuten en el Registro espantildeol se tendraacuten en cuenta los
artiacuteculos 23 de la Ley del Registro Civil (en adelante LRC) los artiacuteculos 81 86 y 88 del
Reglamento del Registro Civil (en adelante RRC) y el artiacuteculo 323 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) Para que esa filiacioacuten pueda ser reconocida en
nuestro paiacutes debe cumplir con lo siguiente el documento extranjero debe haber sido
aprobado por una autoridad extranjera y debe haber seguido los requisitos necesarios para
ser considerado como ldquodocumento puacuteblicordquo (art 323 LEC) el documento debe haber
sido supervisado por autoridad puacuteblica equivalente a la espantildeola el documento debe estar
acompantildeado por una legalizacioacuten (art 88 RRC) y una traduccioacuten (art 86 RRC) y el acto
contenido en el documento ha de ser un acto vaacutelido pues solo esos pueden acceder al
Registro civil espantildeol34
Ademaacutes dado que multitud de juristas clamaban por un cambio en la Ley de
Registro Civil como se comprueba con la oposicioacuten de Calvo Caravaca y Carrascosa
Gonzaacutelez el 21 de julio de 2011 se aproboacute la Ley 202011 del Registro Civil sin haber
llegado todaviacutea a entrar en vigor en la fecha del caso que nos ocupa Aunque esta nueva
ley no hace una referencia concreta a la inscripcioacuten de la filiacioacuten de los nacidos de
convenios de una gestacioacuten por sustitucioacuten en el extranjero sus disposiciones podriacutean
aplicarse para el momento en el que se diera una solicitud de acceso al Registro Civil
espantildeol de los documentos emitidos en el extranjero en los que se determine la filiacioacuten
de esos menores Respecto del art 95 de esta Ley se establece que los documentos
32 NUNtildeO GOacuteMEZ L Maternidades SA El negocio de los vientres de alquiler Madrid Catarata 2020
ISBN 978 84 9097 954 9 33 Comiteacute de Bioeacutetica de Espantildea Informe sobre los aspectoshellip (op cit) p 3 34 HERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ A Determinacioacuten de la filiacioacutenhellip (op cit) p 155
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extranjeros han de presentarse al Registro Civil traducidos y legalizados asiacute como el art
96 dispone que las resoluciones judiciales extranjeras habraacuten de ser firmes y definitivas
Empero la ley mantiene una exigencia la necesidad de compatibilidad del
documento extranjero con el ordenamiento juriacutedico espantildeol Este requisito supone que la
ley no altera el fondo del asunto de la inscripcioacuten al respecto de la gestacioacuten por
sustitucioacuten35 ya que el exigir una coincidencia del orden puacuteblico espantildeol con la
inscripcioacuten de los documentos extranjeros causaraacute la denegacioacuten de la inscripcioacuten tal y
como considera el Tribunal Supremo36 y que en adelante trataremos
51 La defensa de la inscripcioacuten del menor por la Direccioacuten General de los Registros y
del Notariado de 2009 y 2010
Todo inicia a partir del alumbramiento de dos gemelos en California
considerando como padres de los mismos a un matrimonio de hombres espantildeoles y siendo
la madre bioloacutegica una mujer norteamericana la comitente del contrato El problema
surge a partir del momento en el que los hombres solicitan ante el Registro Civil Consular
de Los Aacutengeles la inscripcioacuten de nacimiento de los gemelos y adjuntan como
documentacioacuten los certificados de nacimiento de los menores entre otros A pesar de las
pretensiones de los varones el Encargado del Registro deniega su solicitud a tenor de lo
establecido en la legislacioacuten espantildeola ya que el contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten a
partir del cual se habiacutean engendrado los nintildeos es contrario a derecho aludiendo a la citada
Ley 142006 en concreto a su art 10 a modo de justificacioacuten
Sin embargo los hombres no aceptan la negativa y plantean un recurso frente a la
resolucioacuten del Encargado del Registro consular recurso que resultoacute estimado por la
DGRN acordando asiacute la inscripcioacuten del nacimiento de los menores y la doble filiacioacuten
paterna a partir de la Resolucioacuten de 18 de febrero de 2009
La Resolucioacuten del 2009 manifiesta que la cuestioacuten con este caso no es queacute derecho
resulta aplicable sino que se trata de una ldquovalidez extraterritorial de decisionesrdquo Se
comienza a tratar el asunto con el anaacutelisis de las posibles viacuteas de inscripcioacuten de un
nacimiento extranjero en concreto la declaracioacuten de nacimiento y la certificacioacuten del
Registro civil extranjero empleando para ello las anteriormente citadas reglas del derecho
internacional privado espantildeol La DGRN entendioacute que el control de legalidad debe pasar
por comprobar que el documento puacuteblico extranjero sea funcional al mismo nivel que un
documento puacuteblico espantildeol que se emplee para desempentildear la misma funcioacuten esto en
cuanto a los artiacuteculos 81 y 85 del RRC Asiacute el control de legalidad que busca el art 23
LRC se basa en que el Encargado del Registro civil espantildeol se limite a registrar una
filiacioacuten juriacutedica determinada legalmente conforme a una vigente legislacioacuten extranjera37
Por tanto se busca dar eficacia a una resolucioacuten extranjera cuyo origen radica en una
decisioacuten judicial previa que establece una relacioacuten de filiacioacuten excluyendo a la madre
35 El profesor De Verda y Beamonte coincide con la idea de que esta ldquonuevardquo ley no altera los teacuterminos de
la cuestioacuten debido a la necesidad de la compatibilidad con las normas espantildeolas DE VERDA Y
BEAMONTE JR (2016) Notas sobre la gestacioacuten por sustitucioacuten en el Derecho espantildeol Actualidad
juriacutedica iberoamericana [en liacutenea] 4 p 6 ISSN 2386-4567 [consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=5415107 36 SAacuteNCHEZ JORDAacuteN Mordf E (2020) La necesaria doble aproximacioacutenhellip (op cit) pp 141-142 37 VELA SAacuteNCHEZ AJ Gestacioacuten por encargo tratamientohellip (op cit)
18
gestante Para HEREDIA CERVANTES todas estas consideraciones derivan en una
consecuencia a su entender evidente
ldquoen la medida en que la inscripcioacuten registral basa su existencia en la resolucioacuten
judicial o por decirlo de otro modo en la medida en que la inscripcioacuten se limita a
plasmar una determinada realidad juriacutedica ndashen concreto una relacioacuten de filiacioacuten
establecida previamente ante una autoridad judicial extranjerandash el reconocimiento
de la decisioacuten judicial se convierte en un traacutemite previo e imprescindible para
lograr el acceso al registro espantildeol de tales relaciones de filiacioacuten O por
expresarlo de otro modo la existencia de una decisioacuten judicial y sobre todo su
contenido es el elemento esencial que nuestras autoridades registrales debiacutean
tener presente al decidir si permiten o no el acceso al registro de una relacioacuten de
filiacioacuten establecida en California Asiacute lo estipula el artiacuteculo 83 RRC un precepto
cuya finalidad es garantizar que siempre que el acto tenga su origen en la
resolucioacuten de una autoridad que interviene con caraacutecter constitutivo la inscripcioacuten
de dicho acto quede sometida al previo reconocimiento de la resolucioacuten judicial
de la que trae causardquo38
En lo referente a la norma de conflicto la Resolucioacuten de la DGRN del 2009
entiende que el art 81 RRC ldquoexcluye la utilizacioacuten de las normas espantildeolas de conflicto
de Leyes y en concreto la del art 94 del Coacutedigo Civil Por tanto tambieacuten excluye la
aplicacioacuten de la Ley sustantiva a la que tales normas de conflicto espantildeolas pudieran
conducir como la Ley 142006 de 26 mayo 2006 sobre teacutecnicas de reproduccioacuten humana
asistidardquo39 Al respecto de esto CALVO CARAVACA y CARRASCOSA GONZAacuteLEZ
subrayan que en cuanto a la regulacioacuten de las cuestiones de ldquoderecho aplicablerdquo las
normas de conflicto son aplicables de oficio pues son normas imperativas y asiacute lo indica
el artiacuteculo 126 CC Ademaacutes la DGRN se limita a clarificar que la norma de conflicto
sirve para determinar la Ley aplicable a las situaciones privadas internacionales no para
determinar si una decisioacuten extranjera tiene o no tiene efectos juriacutedicos en Espantildea40
Otro punto que toca la Resolucioacuten lo referente al orden puacuteblico internacional y
en concreto interesa aquello relativo al intereacutes superior del menor uno de sus argumentos
principales Lo relacionaron con el cumplimiento del artiacuteculo 3 CDN ya que impera a
que los menores queden al cuidado de personas que les aseguren proteccioacuten y cuidados
De nuevo los autores Calvo Caravaca y Carrascosa Gonzaacutelez aseguran que
ldquoEs claro que las personas que han manifestado con arreglo a lo previsto en el
Derecho de California su ldquoconsentimiento inicial a ser padresrdquo y han tomado
todas las precauciones atenciones y cuidados necesarios al efecto son personas
maacutes indicadas para ser considerados ldquopadresrdquo ante la Ley que la mujer que da a
luz a los nacidos que asumioacute su papel como mera parte en un contrato y que se
limitoacute a cumplir con las prestaciones asumidas en el mismo Este tratamiento legal
en relacioacuten con los ldquopadres por consentimientordquo sintoniza con el ldquointereacutes superior
38 HEREDIA CERVANTES I (2013) La Direccioacuten General de los Registros y del Notariado ante la
gestacioacuten por sustitucioacuten Anuario de Derecho Civil [en liacutenea] 66(2) pp 698-699 ISSN 0210-301X
[consulta 20 ndash mayo ndash 2021] Disponible en httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=4549917 39 Vid RDGRN 18 febrero 2009 Fundamento de Derecho II 40 CALVO CARAVACA L CARRASCOSA GONZAacuteLEZ J (2009) Gestacioacuten por sustitucioacuten y derecho
internacional privado Consideraciones en torno a la Resolucioacuten de la Direccioacuten General de los Registros
y del Notariado de 18 de febrero de 2009 Cuadernos de Derecho Transnacional [en liacutenea] 1(2) p 299
ISSN 1989-4570 [consulta 03 ndash mayo ndash 2021] Disponible en wwwuc3mescdt
19
del menorrdquo son los mejores padres bioloacutegicos que estos concretos menores
pueden tenerrdquo41
De esa forma la Resolucioacuten asegura que el riesgo que se asume de no inscribir al
menor en el Registro Civil es el privarle de su derecho fundamental a poseer una identidad
uacutenica y tratando de eludir eso decide primar el derecho del infante
Tras estos primero pasos dados en materia de inscripcioacuten de un menor nacido en
el extranjero y tras la emisioacuten de la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de
Valencia del 2010 la DGRN decidioacute cambiar su postura y ciertas consideraciones
iniciales mediante la publicacioacuten de la Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 sobre reacutegimen
registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Se trata de una
Instruccioacuten que facilita la inscripcioacuten en Espantildea de filiaciones derivadas de convenios de
gestacioacuten por sustitucioacuten que hubieren sido establecidas por una autoridad extranjera
siempre que al menos uno de los solicitantes sea espantildeol Los objetivos de esta Instruccioacuten
eran tanto dotar de plena proteccioacuten juriacutedica el intereacutes superior del menor como la
proteccioacuten de las mujeres que se prestan a dicha teacutecnica de reproduccioacuten renunciando a
sus derechos como madres
Ademaacutes la postura de la DGRN conllevoacute sendas criacuteticas doctrinales dado que se
entendiacutea que mediante esa Instruccioacuten resultariacutean vulneradas normas superiores tales
como el art 23 LRC o los arts 81 y 85 RRC Esto asiacute pues la doctrina interpretaba que
los preceptos resultariacutean modificados sin que hubiera competencia para poder hacerlo ya
que se permitiacutea la inscripcioacuten de filiaciones dadas en el extranjero mediante certificacioacuten
registral42
A pesar de la multitud de criacuteticas y de la oposicioacuten que recibioacute esta Instruccioacuten
ha servido como precedente de posteriores resoluciones de la DGRN ha sentado bases y
ha dictado doctrina
Respecto de la proteccioacuten del intereacutes superior del menor definido por la propia
Instruccioacuten como ldquoobjetivo esencialrdquo de la misma supone tratar otros aspectos con la
misma importancia
ldquoLos instrumentos necesarios para que la filiacioacuten tengan acceso al Registro Civil
espantildeol cuando uno de los progenitores sea de nacionalidad espantildeola como viacutea
de reconocimiento a efectos registrales de su nacimiento en segundo lugar la
inscripcioacuten registral en ninguacuten caso puede permitir que con la misma se dote de
apariencia de legalidad supuestos de traacutefico internacional de menores y en tercer
lugar la exigencia de que no se haya vulnerado el derecho del menor a conocer su
origen bioloacutegico seguacuten se expresa en el artiacuteculo 7 nuacutemero 1 de la Convencioacuten
sobre los Derechos del Nintildeo de 20 de noviembre de 1989 artiacuteculo 12 de la Ley
542007 de 28 de diciembre de Adopcioacuten Internacional asiacute como en Sentencia
del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1999rdquo43
41 Ibid p 312 42 HEREDIA CERVANTES I (2015) La inscripcioacuten de relaciones de filiacioacuten constituidas en el extranjero
mediante gestacioacuten por sustitucioacuten seis antildeos desperdiciados Boletiacuten del Ministerio de Justicia [en liacutenea]
ISSN 1989-4767 [consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en httpwwwmjusticiaesbmj 43 Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Recuperado de
httpwwwboeesboedias20101007pdfsBOE-A-2010- 15317pdf
20
De esta forma para VELA SAacuteNCHEZ la Instruccioacuten permite en aras del ldquointereacutes
superior del menorrdquo y sin procurar modificacioacuten legislativa (art 101 LTRHA) la
inscripcioacuten en nuestro Registro Civil de los menores nacidos mediante convenio de
gestacioacuten por sustitucioacuten siempre que sea en paiacuteses cuya normativa lo permita y teniendo
que ser por lo menos uno de los solicitantes de origen espantildeol y con la filiacioacuten juriacutedica
determinada por una resolucioacuten judicial firme extranjera44 No obstante en lo que a los
autores CALVO CARAVACA y CARRASCOSA GONZAacuteLEZ concierne esta
Instruccioacuten de la DGRN de 2010 fue completamente innecesaria pues la solucioacuten que
aportoacute al respecto la Resolucioacuten de la DGRN del 2009 resolviacutea a la perfeccioacuten estas
cuestiones45
Ya en lo que atantildee al segundo objetivo principal de la Instruccioacuten la proteccioacuten
de la mujer gestante habremos de acudir a las directrices que establecioacute en concreto a la
primera apartado tercero letra d) que dice asiacute ldquoQue no se ha producido una vulneracioacuten
del intereacutes superior del menor y de los derechos de la madre gestante En especial deberaacute
verificar que el consentimiento de esta uacuteltima se ha obtenido de forma libre y voluntaria
sin incurrir en error dolo o violencia y que tiene capacidad natural suficienterdquo Lo que se
pretende con esto es que la gestante goce de proteccioacuten y de libertad a la hora de tomar
sus decisiones que no se vulnere lo relativo al consentimiento informado Se le debe
garantizar plena informacioacuten del proceso riesgos consecuencias y una vez goce de toda
la informacioacuten y sin mediar ninguacuten tipo de coercioacuten ha de tomar una decisioacuten46
Ahora bien para asegurar la proteccioacuten de aquellos intereses la mentada
Instruccioacuten establece una serie de puntos considerados clave para CALVO CARAVACA
y CARRASCOSA GONZAacuteLEZ estos son la exigencia de una resolucioacuten judicial
extranjera sobre la filiacioacuten la exigencia de exequatur en Espantildea de la resolucioacuten judicial
extranjera la exigencia de reconocimiento incidental y su control y la decisioacuten del
Encargado en torno a la necesidad de exequatur por homologacioacuten judicial previa o de
reconocimiento incidental registral Ambos autores se muestran contrarios a estos
requisitos en concreto el de la exigencia de una resolucioacuten judicial extranjera que ha de
presentarse ante el Encargado de nuestro Registro pues mantienen que atentariacutea contra
la soberaniacutea de los demaacutes Estados extranjeros y tambieacuten el requerir una equivalencia
entre foros carece de sentido resulta inuacutetil47
Como broche a lo anterior cabriacutea hacer una extrapolacioacuten de lo establecido a
nuestro caso para ver si se hubiesen cumplido con los requisitos de la IDGRN que no
deja de ser lo aplicado hoy diacutea y por tanto si se hubiera aceptado la inscripcioacuten en base
a la misma48
44 VELA SAacuteNCHEZ AJ Gestacioacuten por encargohellip (op cit) p 113 45 CALVO CARAVACA L CARRASCOSA GONZAacuteLEZ J (2011) Notas criacuteticas en torno a la
Instruccioacuten de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado de 5 octubre 2010 sobre reacutegimen
registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Cuadernos de Derecho Transnacional [en liacutenea] 3 pp 248-255 ISSN 1989-4570 [consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpse-revistasuc3mesindexphpCDTarticleview1077 46 Se puede equiparar la situacioacuten a lo establecido por la Ley 412002 reguladora de la autonomiacutea del
paciente y de derechos y obligaciones en materia de informacioacuten y documentacioacuten cliacutenica en sus arts 4 5
y 8 47 CALVO CARAVACA L CARRASCOSA GONZAacuteLEZ J (2011) Notas criacuteticas en tornohellip (op cit)
p 261 48 GUILLIacuteN MARTIacuteNEZ M Acuerdo sobre un vientre de alquiler [en liacutenea] MARTIacuteNEZ-BUJAacuteN
PEacuteREZ C (tutor) Trabajo fin de grado Universidade da Coruntildea 2018 [consulta 21 ndash mayo ndash 2021]
Disponible en
21
De esta forma respecto del requisito que menciona Vela Saacutenchez de que al menos
uno de los solicitantes sea de origen espantildeol se ve cumplido Tanto la madre gestante
como la comitente y aportadora de oacutevulos son de origen espantildeol asiacute que por esa liacutenea se
cumple con lo requerido por la Instruccioacuten
En lo referente al requisito de la exigencia de una resolucioacuten judicial extranjera
sobre la filiacioacuten tambieacuten se realiza Ahora bien para asegurar este punto habremos de
acudir a la legislacioacuten griega para con la gestacioacuten por sustitucioacuten asiacute en dos de sus leyes
la Ley 30892002 y la Ley 33052005 se regula la cuestioacuten49 En dichas leyes se establece
la necesidad de una resolucioacuten judicial previa a la GS dictada por el tribunal de distrito
donde residen los comitentes y la gestante
Con lo anterior observamos que efectivamente nuestro supuesto de hecho cumple
con los requisitos establecidos por la IDGRN se ajusta a la legislacioacuten griega (la
gestacioacuten es altruista y es llevada a cabo por madre soltera que aporta sus oacutevulos) y asiacute
de acuerdo a este apartado la filiacioacuten del menor fruto de este convenido de gestacioacuten
por sustitucioacuten se inscribiriacutea en el Registro Civil espantildeol
52 La disidencia de los tribunales ante la inscripcioacuten registral del menor
La Resolucioacuten de la DGRN del 2009 fue recurrida por el Ministerio Fiscal y de
esta forma el Juzgado de Primera Instancia nordm 15 de Valencia dictoacute sentencia de 15 de
septiembre de 2010 En la sentencia aparece una revocacioacuten a la decisioacuten de la DGRN
fundamentada en la nulidad de la gestacioacuten por sustitucioacuten en nuestro ordenamiento
juriacutedico y por el principio de jerarquiacutea normativa50 pues se considera que el artiacuteculo 23
LRC tiene preferencia sobre los artiacuteculos 81 y 83 RRC
Ademaacutes para JIMEacuteNEZ MARTIacuteNEZ es llamativo que la sentencia referencie la
posibilidad de que los dos hombres puedan lograr un resultado igual si emplearen otros
mecanismos legales que contempla el ordenamiento juriacutedico espantildeol La autora considera
que la alusioacuten se refiere a la reclamacioacuten de paternidad que podriacutea presentar uno de los
varones por haber aportado su material geneacutetico apoyaacutendose en lo recogido en la Ley
142016 en su art 103 para luego presentar un procedimiento de adopcioacuten para
reconocer a su pareja como segundo progenitor Al respecto de la adopcioacuten Jimeacutenez
Martiacutenez considera que ldquono obstante yo creo que a pesar de que el resultado sea el mismo
las viacuteas para lograrlo no tienen comparacioacuten en la medida que mientras que en el contrato
de gestacioacuten por sustitucioacuten se estaacute pactando sobre la capacidad de procreacioacuten de una
mujer en el procedimiento de adopcioacuten el recieacuten nacido es hijo de la madre quieacuten en
uacuteltima instancia puede negarse a prestar el asentimiento con lo que no se produciriacutea tal
adopcioacutenrdquo51
httpsrucudcesdspacebitstreamhandle218323467GuillinMartinez_Melanie_TFG_2018pdfsequenc
e=2ampisAllowed=y 49 LAMM E Gestacioacuten porhellip (op cit) 50 Vid el artiacuteculo 93 de la Constitucioacuten Espantildeola seguacuten el cual ldquoLa Constitucioacuten garantiza el principio de
legalidad la jerarquiacutea normativa la publicidad de las normas la irretroactividad de las disposiciones
sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales la seguridad juriacutedica la responsabilidad
y la interdiccioacuten de la arbitrariedad de los poderes puacuteblicosrdquo 51 JIMEacuteNEZ MARTIacuteNEZ M J (2012) La inscripcioacuten de la filiacioacuten derivada de la gestacioacuten por
sustitucioacuten problemas actuales Anuario Facultad de Derecho de la Universidad de Alcalaacute [en liacutenea] 5
22
Una nueva sentencia concuerda con lo establecido por la dictada en el Juzgado de
Primera Instancia nordm 15 de Valencia anteriormente comentada acerca de dejar sin efecto
la Inscripcioacuten emanada de la DGRN respecto de los menores californianos y la gestacioacuten
por sustitucioacuten
Como los antecedentes del caso ya los conocemos pues han sido narrados con
anterioridad ponemos el foco directamente sobre los fundamentos de derecho de esta
nueva sentencia de 23 de noviembre de 2011 a partir de los cuales obtenemos la siguiente
serie de consideraciones
-Se vuelve a incidir en la jerarquiacutea normativa establecida por el art 93 CE pues
en virtud de la misma ni el art 81 RRC ni el art 85 RRC pueden contravenir lo establecido
por el art 23 LRC y a la propia sentencia me remito ldquoni el artiacuteculo 85 del Reglamento
del Registro Civil ni tampoco el artiacuteculo 81 de la misma norma aprobada por Decreto do
14 de noviembre de 1958 pueden ser invocados para contrariar los dispuesto con claridad
por el precepto legal transcrito en virtud del principio de jerarquiacutea normativa reconocido
en el artiacuteculo 9-3 de la Constitucioacutenrdquo52
-Se reitera la nulidad de pleno derecho de los contratos de gestacioacuten por
sustitucioacuten de lo que se deduce que no podraacuten aplicarse en ninguacuten caso las leyes
extranjeras o las decisiones o resoluciones judiciales que no sean liacutecitas en Espantildea53
-Respecto de la proteccioacuten del intereacutes superior del menor la sentencia niega que
esta alegacioacuten pueda dar cabida a una filiacioacuten que derive de un contrato considerado
nulo de pleno derecho por nuestro ordenamiento juriacutedico54 por tanto no puede servir
como la justificacioacuten de un quebrantamiento de las leyes Tambieacuten afirma la sentencia
que ldquotambieacuten podriacutea defenderse que la prohibicioacuten de la gestacioacuten por sustitucioacuten
persigue al menos en abstracto la defensa del intereacutes de los menores pues como se ha
dicho pretende impedir que la vida humana sea objeto del comerciordquo
En conclusioacuten la SAP Valencia de 2011 se decanta por rechazar la praacutectica de la
gestacioacuten por sustitucioacuten y en no hacer concesiones escudaacutendose en el intereacutes superior
del infante le rebate los argumentos a la DGRN y se muestra tajante en su postura
Ya en lo que atantildee al Tribunal Supremo (tambieacuten TS) en su Sentencia de 6 de
febrero de 2014 se desestima el recurso de casacioacuten interpuesto contra la SAP de Valencia
de 2011 por parte de los demandantes Ellos buscaban inscribir a los menores
californianos como sus propios hijos y en contraposicioacuten a eso mismo se pretendiacutea
cancelar la inscripcioacuten de los menores en el Registro Civil espantildeol Asiacute el hecho de
cancelar la filiacioacuten de los infantes se sostiene sobre una serie de fundamentos juriacutedicos
pp 374-375 ISSN 1888-3214 [consulta 20 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpsebuahuahesdspacehandle1001713801 52 SAP Valencia 8262011 de 23 de noviembre de 2011 [ECLI ES APV 2011 5738] 53 VELARDE DacuteAMIL Y (2012) Comentario a la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia nuacutem 9492011 826 23-11-2011 No inscripcioacuten en el Registro Civil de los menores nacidos mediante gestacioacuten
por sustitucioacuten Revista sobre la infancia y la adolescencia [en liacutenea] 3 pp 62-65 ISSN 2174- 7210
[consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=5074814 54 VELA SAacuteNCHEZ A J De nuevo sobre la regulacioacuten del convenio de gestacioacuten por sustitucioacuten o de
maternidad subrogada en Espantildea A propoacutesito de la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de
23 de noviembre de 2011 En Diario La Ley nuacutem 7815 Seccioacuten Doctrina [en liacutenea] 2012 marzo 9
[consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpsdiariolaleylaleynextescontentDocumentoRelacionadoaspxparams=H4sIAAAAAAAEAMtMS
bF1CTEAAkNzS2MzE7Wy1KLizPw827DM9NS8klS1xKTi_JzSktTQokzbkKLSVABhjSNYMQAAAA
==WKE
23
expuestos a lo largo de la sentencia que seraacuten analizados a continuacioacuten en relacioacuten a lo
maacutes interesante para con nuestro caso
Teniendo en cuenta que las regulaciones actuales no contemplan la filiacioacuten
bioloacutegica como fuente exclusiva el determinarla por procesos diferentes no supone una
vulneracioacuten automaacutetica del ordenamiento juriacutedico espantildeol Empero en nuestro
ordenamiento juriacutedico y en los similares se acepta por el Tribunal que los avances en las
teacutecnicas alternativas de reproduccioacuten vulneran la dignidad de la mujer gestante y del nintildeo
Se habla de la mercantilizacioacuten de la gestacioacuten y de la filiacioacuten se entiende que existe
una ldquocosificacioacutenrdquo de la mujer gestante y del nintildeo intriacutenseca a este proceso y es esta
mercantilizacioacuten55 la que permite que la necesidad econoacutemica de muchas mujeres sea
explotada en beneficio de una ciudadaniacutea con mayor poder adquisitivo establecieacutendose
unas filiaciones totalmente inalcanzables para el grueso de la poblacioacuten56
Al respeto al orden puacuteblico internacional espantildeol en el reconocimiento de
decisiones extranjeras y su desobediencia por parte de los convenios de GS el propio
Tribunal expone que no ha de tratarse de un conflicto de leyes sino que el problema atantildee
al reconocimiento de actos juriacutedicos extranjeros De este modo establece que ldquohay que
resolver si esa decisioacuten de autoridad puede ser reconocida y desplegar sus efectos en
concreto la determinacioacuten de la filiacioacuten a favor de los hoy recurrentes en el sistema
juriacutedico espantildeolrdquo57 El haber otorgado la filiacioacuten a los ciudadanos espantildeoles que han sido
parte de la GS resulta contrario al orden puacuteblico espantildeol por ldquoresultar incompatible con
normas que regulan aspectos esenciales de las relaciones familiares en concreto de la
filiacioacuten inspiradas en los valores constitucionales de dignidad de la persona respeto a
su integridad moral y proteccioacuten de la infanciardquo58 De esta forma la filiacioacuten se considera
contraria a la prevista en el art10 LTRHA y por tanto incompatible con el orden puacuteblico
lo que impide el reconocimiento de la decisioacuten registral extranjera59
En lo relativo al intereacutes superior del menor la sentencia lo cataloga como ldquoun
concepto juriacutedico indeterminadordquo60 Como uno de los argumentos de la pareja de hombres
fue el beneficio que supondriacutea para el menor el estar con ellos dado que ellos habiacutean sido
quienes promovieron su procreacioacuten y deseaban de su filiacioacuten El Tribunal rebatioacute ese
argumento exponiendo que ldquola aplicacioacuten del principio de la consideracioacuten primordial del
intereacutes superior del menor ha de hacerse para interpretar y aplicar la ley y colmar sus
lagunas pero no para contrariar lo expresamente previsto en la mismardquo61 y que ldquoel
establecimiento de una filiacioacuten que contradiga los criterios previstos en la ley para su
determinacioacuten supone tambieacuten un perjuicio para el menorrdquo62
Tambieacuten los recurrentes afirmaron que la identidad uacutenica del menor es un derecho
que ha sido vulnerado al no aceptarse la filiacioacuten establecida en California pero el
Tribunal una vez maacutes niega este planteamiento en base a que ldquoen el caso aquiacute enjuiciado
55 Lo que aquiacute resulta llamativo es que en la redaccioacuten no se ha tenido en cuenta la modalidad de gestacioacuten
altruista pues se habla en todo momento de mercantilizacioacuten y opciones econoacutemicas 56 JIMEacuteNEZ MUNtildeOZ J (2014) Denegacioacuten de la inscripcioacuten de la filiacioacuten determinada por la celebracioacuten
de un contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten Comentario a la STS 8352013 de 6 de febrero de 2014 (RJ
2014 736) Revista bolivariana de derecho [en liacutenea] 18 pp 412-418 ISSN 2070-8157 [consulta 21 ndash
mayo ndash 2021] Disponible en httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=4766477 57 Vid FD 32 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 [ECLIESTS2014247] 58 Vid FD 310 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 59 JIMEacuteNEZ MUNtildeOZ J (2014) Denegacioacuten de la inscripcioacutenhellip (op cit) p 414 60 Vid FD 53 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 61 Vid FD 56 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 62 Vid FD 58 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014
24
los menores no tienen vinculacioacuten efectiva con Estados Unidos puesto que los
recurrentes acudieron a California solo porque alliacute era posible concertar un contrato de
gestacioacuten por sustitucioacutenrdquo y de esta forma ldquono existe un riesgo real de vulneracioacuten de una
identidad uacutenicardquo63
El derecho al respeto de la vida privada y familiar reconocido en el art 8 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos (tambieacuten CEDH) tampoco es vulnerado con la
denegacioacuten de la inscripcioacuten pues reuacutene los dos requisitos que la justifican en base a lo
establecido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (tambieacuten TEDH) en la
sentencia de 28 de junio de 2007 caso Wagner y otro contra Luxemburgo asiacute estaacute
prevista en la ley ya que esta exige que en el reconocimiento de decisiones de autoridades
extranjeras se respete el orden puacuteblico internacional y es necesaria en una sociedad
democraacutetica puesto que protege el propio intereacutes del menor tal como es concebido por
el ordenamiento juriacutedico y otros bienes juriacutedicos de trascendencia constitucional como
el respeto a la dignidad e integridad moral de la mujer gestante evitar la explotacioacuten de
necesidad en que pueden encontrarse mujeres joacutevenes en situacioacuten de pobreza o impedir
la mercantilizacioacuten de la gestacioacuten y de la filiacioacuten64
Por uacuteltimo en relacioacuten con el argumento de la desproteccioacuten en la que los menores
se veriacutean sumidos dice JIMEacuteNEZ MUNtildeOZ que ldquola proteccioacuten de los menores no puede
lograrse aceptando acriacuteticamente las consecuencias del contrato de gestacioacuten por
sustitucioacuten tal como fueron aceptadas por las autoridades de California con base en la
legislacioacuten de dicho estado que admite el contrato oneroso de gestacioacuten por sustitucioacuten
y que la filiacioacuten quede determinada a favor de quienes realizan el encargo La proteccioacuten
ha de otorgarse a dichos menores partiendo de las previsiones de las leyes y convenios
aplicables en Espantildea y de la jurisprudencia que los interpreta y aplica tomando en
consideracioacuten su situacioacuten actual65rdquo
Ademaacutes y para concluir habraacute de tenerse en cuenta que al respecto de la
sentencia tenemos multitud de opiniones en contra y eso sin incluir los propios votos
particulares de la sentencia (que muestran gran ahiacutenco en contravenir lo acordado por
mayoriacutea) Estaacute el profesor HEREDIA CERVANTES para quien se ignora que el intereacutes
superior del menor es precisamente eso superior y que no puede ser interpretado ni
ponderado en el mismo plano que el resto de valores o derechos que concurran en el
supuesto el Tribunal antepone ldquola dignidad del menorrdquo al reconocimiento de su
filiacioacuten por parte de nuestras autoridades registrales y por tanto a su posible desamparo
o el segundo gran error de la STS estriba en su incorrecta construccioacuten de la claacuteusula de
orden puacuteblico internacional en este aacutembito Por lo pronto la sentencia olvida que el control
del orden puacuteblico tal y como el propio TS ya ha proclamado en otras ocasiones no se
realiza respecto de una determinada institucioacuten sino respecto de los efectos que supondriacutea
la inscripcioacuten del concreto documento extranjero en Espantildea66 El autor se muestra como
firme opositor de la sentencia
Tampoco se puede obviar el plano internacional ya que poco despueacutes de dictarse
la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014 el TEDH resolvioacute de unos
63 Vid FD 59 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 64 Vid FD 510 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 65 JIMEacuteNEZ MUNtildeOZ J (2014) Denegacioacuten de la inscripcioacutenhellip (op cit) p 417 66 HEREDIA CERVANTES I (2021) El Tribunal Supremo y la gestacioacuten por sustitucioacuten croacutenica de un
desencuentro El Notario del siglo XXI [en liacutenea] 96 (54) [consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpswwwelnotarioesindexphpeditorial3716-el-tribunal-supremo-y-la-gestacion-por-
sustitucioncronica-de-un-desencuentro
25
asuntos similares el 26 de junio de 2014 los asuntos Mennesson y Labassee contra
Francia En estos casos el TEDH declaroacute que Francia transgrediacutea el artiacuteculo 8 del CEDH67
cuando denegoacute la inscripcioacuten en el Registro Civil franceacutes de las actas de nacimiento
tramitadas en el extranjero y tambieacuten al impedir la instauracioacuten de una filiacioacuten entre los
menores y los padres de intencioacuten El TEDH entendioacute que el derecho a la vida privada
del menor podriacutea verse afectado por no tener una filiacioacuten concreta esto asiacute por prohibir
el viacutenculo de filiacioacuten entre los comitentes y los infantes68 Algo semejante ocurrioacute con
el caso Paradiso y Campanelli de 27 de enero de 2015 doacutende Italia privoacute de la custodia a
la pareja comitente declarando al bebeacute como adecuado para la adopcioacuten asiacute el TEDH
consideroacute que Italia habiacutea actuado contra el CEDH
De igual forma habraacute de mencionarse la Opinioacuten Consultiva del TEDH de 5 de
agosto de 2018 a partir de la cual se permite a las autoridades requerir opiniones no
vinculantes al TEDH sobre derechos y libertades del CEDH La Corte de Casacioacuten
francesa envioacute a finales de 2018 una consulta relacionada con el asunto Mennesson contra
Francia respecto del ldquoreconocimiento pleno de los nintildeos nacidos por gestacioacuten subrogada
por sustitucioacuten como hijos de la madre de intencioacutenrdquo El Tribunal en abril de 201869
declaroacute que en base al artiacuteculo 8 CEDH los Estados deben posibilitar el reconocer una
relacioacuten legal entre los menores y la comitente establecida en el certificado de nacimiento
Se entiende que el derecho al respeto de la intimidad del nintildeo exige a su vez que el derecho
interno prevea la posibilidad de que se reconozca la filiacioacuten entre el nintildeo y la madre de
intencioacuten designada en el certificado extranjero
Ademaacutes ha de tenerse en cuenta que la Conferencia de la Haya de Derecho
Internacional Privado empezoacute a preparar un convenio especiacutefico para buscar una
regulacioacuten internacional que se ocupase de los problemas sociales y juriacutedicos que surgen
a raiacutez de esta cuestioacuten70
Finalmente mencionar el Auto de 2 de febrero de 2015 del TS auto a partir del
cual se entendioacute que los supuestos que dieron origen a las Sentencias Mennesson y
Labassee eran esencialmente diferentes al asunto de la Sentencia de 6 de febrero de 2014
y de esta forma se desestimoacute el recurso de nulidad interpuesto tras la sentencia del TEDH
frente a la resolucioacuten Los motivos que hicieron considerar al TEDH la vulneracioacuten del
art 8 CEDH no podiacutean extrapolarse al caso resuelto por el TS en 2014 y asiacute lo entendioacute
este Tribunal71
67Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar de su domicilio y de su
correspondencia No podraacute haber injerencia de la autoridad puacuteblica en el ejercicio de este derecho sino
en tanto en cuanto esta injerencia esteacute prevista por la ley y constituya una medida que en una sociedad
democraacutetica sea necesaria para la seguridad nacional la seguridad puacuteblica el bienestar econoacutemico del
paiacutes la defensa del orden y la prevencioacuten de las infracciones penales la proteccioacuten de la salud o de la
moral o la proteccioacuten de los derechos y las libertades de los demaacutes 68 AacuteLVAREZ AacuteLVAREZ H (2019) Aspectos civiles maacutes relevantes de la gestacioacuten por subrogacioacuten La
inscripcioacuten en el Registro Civil Revista juriacutedica de Castilla y Leoacuten [en liacutenea] 49 p 98 ISSN 2254-3805
[consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpswwwjcyleswebjcylAdministracionPublicaesPlantilla100Detalle1131978346397_128489201
8990Redaccion 69 TEDH CEDH 132 (2018) de 10 de abril de 2018 70 FERNAacuteNDEZ ECHEGARAY L (2020) Gestacioacuten por sustitucioacuten espantildeoles atrapados en Ucrania
Revista de Derecho UNED [en liacutenea] 26 p 169 [consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httprevistasunedesindexphpRDUNEDarticleview29170 71 HEREDIA CERVANTES I La inscripcioacuten de relaciones de filiacioacutenhellip (op cit) p 379
26
53 El posible fraude de ley en la gestacioacuten por sustitucioacuten
La consideracioacuten de los hechos como fraude de ley entrantildea una problemaacutetica muy
discutida por la doctrina pues hay autores que se posicionan afirmando la existencia de
ese fraude en los contratos de gestacioacuten por sustitucioacuten y quien se posiciona negando su
presencia en los mismos Sin embargo la mayoriacutea de la doctrina considera que esta
situacioacuten afecta al orden puacuteblico y recae en fraude de ley pues es un concepto
indeterminado a nivel juriacutedico incluso llegando a mermar la misma seguridad juriacutedica72
Primero de todo habremos de remitirnos al Coacutedigo Civil en concreto a su artiacuteculo
124 ldquose consideraraacute como fraude de ley la utilizacioacuten de una norma de conflicto con el
fin de eludir una ley imperativa espantildeolardquo referido al fraude de ley y a su artiacuteculo 64
ldquolos actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado
prohibido por el ordenamiento juriacutedico o contrario a eacutel se consideraraacuten ejecutados en
fraude de ley y no impediraacuten la debida aplicacioacuten de la norma que se hubiere tratado de
eludirrdquo que define el fraude de ley de forma geneacuterica Con relacioacuten al caso de entrada
podriacuteamos encajar la situacioacuten en dichos artiacuteculos pues la GS se trata de un contrato que
elude una ley espantildeola en especiacutefico el art 101 LTRHA por ende aparentemente
infringe el mencionado art 124 CC y por extensioacuten el art 64 CC
A partir de este punto pasaremos a analizar las consideraciones de la doctrina de
la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado y del Tribunal Supremo asiacute como
de la aplicacioacuten o no de los artiacuteculos del Coacutedigo Civil al caso
531 Las contemplaciones de la doctrina
Entre los autores versados en este tema destacareacute la teoriacutea de CALVO
CARAVACA y CARRASCOSA GONZAacuteLEZ73 respecto de sus tesis sobre los efectos
legales de la filiacioacuten en Espantildea del menor nacido por gestacioacuten por sustitucioacuten Con
relacioacuten a nuestro supuesto de hecho e intereacutes para con el mismo cabe destacar en
concreto la tesis legeforista defendida por autores tales como Vela Saacutenchez (ya
mencionado a lo largo de este trabajo) entre otros Esta tesis dice asiacute respecto del fraude
de ley
ldquoLos valedores de esta tesis subrayan que normalmente en estos casos se produce
un ldquofraude de Ley generalrdquo (art 64 CC) Los espantildeoles se dice se trasladan al
extranjero con el uacutenico objetivo de sortear la aplicacioacuten del art 10 Ley 142006 y
de lograr asiacute una concreta filiacioacuten del menor a su favor Se trata pues de un
fraude de Ley que debe ser sancionado con la ineficacia en Espantildea de la filiacioacuten
atribuida al menor en el extranjero y con la aplicacioacuten del art 10 Ley 142006
norma legal que se tratoacute de eludir pues ldquo[l]os actos realizados al amparo del
texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento
juriacutedico o contrario a eacutel se consideraraacuten ejecutados en fraude de Ley y no
impediraacuten la debida aplicacioacuten de la norma que se hubiere tratado de eludirrdquo
(art 64 CC)rdquo
72 Comiteacute de Bioeacutetica de Espantildea Informe sobre los aspectoshellip (op cit) pp 88-89 73 CALVO CARAVACA L CARRASCOSA GONZAacuteLEZ J Gestacioacuten por sustitucioacutenhellip (op cit) pp
54-59
27
Sin embargo los autores de la tesis legeforista no estaacuten de acuerdo con ella por
dos motivos aunque nos interesa solamente uno de ellos consideran que al art10
LTRHA debe consideraacutersele un aacutembito de aplicacioacuten espacial universal A su criterio
dicho artiacuteculo se ha de aplicar a aquellos casos sin elementos extranjeros y de tenerlos
seraacuten los regulados en las leyes espantildeolas y el error recae precisamente en intentar
aplicar este precepto a nivel universal Sostienen que el artiacuteculo no estaacute dotado de
imperatividad a nivel internacional pues eso mismo atentariacutea contra la seguridad juriacutedica
532 La consideracioacuten de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre el
fraude de ley
Tambieacuten la DGRN en su Resolucioacuten de 19 de febrero de 2009 trata sobre el fraude
de ley consideraacutendolo solo en relacioacuten con los conflictos de leyes74 Si bien es cierto que
aunque hace mencioacuten al concepto no considera que exista en los supuestos de la gestacioacuten
por sustitucioacuten veacutease en la misma Resolucioacuten
ldquohellip no cabe afirmar que los interesados han llevado a cabo un fraude de Ley
fenoacutemeno al que aluden el artiacuteculo 124 del CC para los casos internacionales y
en general el artiacuteculo 64 del CC Los interesados no han utilizado una ldquonorma de
conflictordquo ni tampoco cualquier otra norma con el fin de eludir una ley imperativa
espantildeola No se ha alterado el punto de conexioacuten de la norma de conflicto
espantildeola mediante por ejemplo un cambio artificioso de la nacionalidad de los
nacidos para provocar la aplicacioacuten de la Ley de California mediante la creacioacuten
de una conexioacuten existente pero ficticia y vaciacutea de contenido con el Estado de
Californiardquo
Con esto pretende dejar claro que en ninguacuten momento se ha recurrido a una norma
de conflicto a fin de eludir la legislacioacuten espantildeola a la hora de llevar a cabo este tipo de
contratos ni tampoco han intentado fingir u ocultar la nacionalidad del menor por ende
lo establecido en el Coacutedigo Civil seriacutea ineficaz
Otro asunto seriacutea el supuesto de Forum Shopping fraudulento De nuevo la
DGRN considera que este tampoco se aprecia para con el supuesto de GS pues los sujetos
no viajan al exterior con la aspiracioacuten de litigar en un paiacutes extranjero La DGRN sostiene
esta consideracioacuten con tres argumentos75
- ldquoLa certificacioacuten registral californiana no es una sentencia judicial que causa
estado de cosa juzgada y que se intenta introducir en Espantildea para provocar un estado
inalterable de filiacioacuten oponible erga omnes76rdquo Lo recogido en el Registro Civil puede
ser modificado con posterioridad no hay status juriacutedico inalterable
-La inexistencia de este supuesto por llevarse a cabo la GS conforme a la
legislacioacuten californiana e inclusive el propio viaje al extranjero no se realiza con la simple
intencioacuten de litigar
74 QUINtildeONES ESCAacuteMEZ A (2009) Doble filiacioacuten paterna de gemelos nacidos en el extranjero mediante
maternidad subrogada InDret Revista para el Anaacutelisis del Derecho [en liacutenea] 3 pp 29-30 [consulta 03
ndash mayo ndash 2021] Disponible en httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=3018491 75 CALVO CARAVACA L CARRASCOSA GONZAacuteLEZ J Gestacioacuten por sustitucioacuten y derecho
internacional privadohellip (op cit) pp 315-319 76 Vid RDGRN 18 de febrero de 2009 FD V paacuterrafo sexto
28
-Incluso de existir el Forum Shopping fraudulento este nunca debe primar sobre
el intereacutes superior del menor de obtener una filiacioacuten
De todo esto extraemos que efectivamente la DGRN se posiciona contraria a
considerar fraude de ley o forum shopping fraudulento por no ver quebrantadas las
normas espantildeolas y por primar ante todo el intereacutes superior del menor CALVO
CARAVACA y CARRASCOSA GONZAacuteLEZ llegan incluso a comparar esta situacioacuten
con las mujeres que viajaban a otros paiacuteses para abortar o con los ciudadanos espantildeoles
que visitaban paiacuteses vecinos doacutende el consumo de cannabis estaacute legalizado para poder
probar el mismo Sin embargo a mi parecer las situaciones son diferentes es cierto que
se viaja y se ldquoinfringenrdquo en un paiacutes vecino normas espantildeolas pero eso no afecta a las
propias
Con el caso de la gestacioacuten por sustitucioacuten aunque cometes el acto en un paiacutes
doacutende este estaacute legalizado luego las consecuencias recaen sobre la normativa espantildeola y
asiacute lo apreciamos cuando llega la hora de la inscripcioacuten en el Registro civil espantildeol de un
menor fruto de un contrato considerado nulo de pleno derecho Aunque no se emplee una
norma de conflicto para eludir las leyes podriacutea decirse que es evidente que se viaja con
intencioacuten de evitar los impedimentos de nuestra legislacioacuten y lo mismo considera la
Audiencia Provincial de Valencia ldquohellipno puede decirse por ello que los demandados
hayan utilizado una norma de conflicto para eludir una ley imperativa espantildeola como
preveacute el artiacuteculo 124 del Coacutedigo Civil sino que simplemente hay indicios consistentes
para pensar que han huido de ellardquo77
533 La reflexioacuten del Tribunal Supremo
Para el caso del Tribunal Supremo destacamos el Auto de 2 de febrero de 2015
en el que se hace mencioacuten al fraude de ley en una comparacioacuten con lo establecido por los
tribunales franceses Asiacute en su fundamento de derecho sexto parte diez dispone que
ldquohellipEl Tribunal de Casacioacuten franceacutes afirma que ante la existencia de fraude no puede
invocarse el intereacutes superior del menor ni el derecho a la vida privada del mismo Nuestra
sentencia por el contrario afirma que debe tenerse en cuenta el intereacutes superior del
menor tal como es protegido por el ordenamiento juriacutedico espantildeol (art 10 de la Ley de
Teacutecnicas de Reproduccioacuten Humana Asistida) y evitando en todo caso su
desproteccioacutenrdquo78
Ademaacutes de la anterior hay maacutes sentencias en la misma liacutenea otro ejemplo la
Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014 en su fundamento de derecho
tercero apartado seacuteptimo
ldquohelliplos recurrentes nacionales y residentes en Espantildea se desplazaron a California
uacutenicamente para concertar el contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten y la
consiguiente gestacioacuten parto y entrega de los nintildeos porque tal actuacioacuten estaba
prohibida en Espantildea La vinculacioacuten de la situacioacuten juriacutedica debatida con el estado
extranjero cuya decisioacuten se solicita sea reconocida es completamente artificial
fruto de la ldquohuidardquo de los solicitantes del ordenamiento espantildeol que declara
radicalmente nulo el contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten no reconoce la filiacioacuten
77 Vid SAP Valencia 8262011 de 23 de noviembre de 2011 FD III 78 ATS 3352015 de 2 de febrero de 2015 [ECLIESTS2015335A]
29
de los padres intencionales o comitentes respecto del nintildeo que nazca como
consecuencia de dicha gestacioacuten por sustitucioacuten (sin perjuicio de la reclamacioacuten
de paternidad que pueda efectuar el padre bioloacutegico)rdquo79
Aunque en el extracto elude hacer mencioacuten expresa al ldquofraude de leyrdquo de eacutel
podemos intuir la existencia de este pues se aprecia una clara intencioacuten por parte de los
comitentes de eludir la aplicacioacuten de la LTRHA para acogerse a una ley extranjera maacutes
acorde con sus aspiraciones y posibles futuros beneficios80
Como sumario de la anterior sentencia y del auto extraemos que el TS afirma la
existencia de fraude ya que reconoce el intento de eludir lo establecido en las leyes
espantildeolas y la consecuente nulidad del contrato No obstante y a pesar de lo anterior
concuerda con la DGRN en lo referente a la preponderancia del intereacutes superior del menor
sobre un supuesto de fraude de ley en los contratos de GS pues por encima de todo
nunca se ha de dejar desprotegido al infante
Al respecto del intereacutes superior del nintildeoa frente al fraude de ley AacuteLVAREZ DE
TOLEDO QUINTANA expone que ldquohellipno se puede obviar que en cualquier
razonamiento que ligue el fraude de ley a la imposibilidad de inscribir la filiacioacuten
fraudulentamente constituida ndashpero seguacuten un modelo vaacutelido en el lugar de constitucioacutenndash
se encuentra la semilla injusta de castigar al hijo por los pecados de los padres Y esa
posibilidad no soacutelo viene terminantemente excluida en el art 2 de la Convencioacuten de
Nueva York sobre los derechos del Nintildeo de 20 de noviembre de 1989 sino que tambieacuten
nos ha advertido contra ella el Tribunal Constitucional al resolver sobre la
inconstitucionalidad del art 133 del Coacutedigo Civil81rdquo
De nuevo se reitera el bien del menor como objetivo primordial en el eje de la
cuestioacuten
Ahora bien interpretando todo lo hasta aquiacute expuesto en relacioacuten con el fraude de
ley y extrapolaacutendolo a nuestro caso a mi entender existe un fraude por la nulidad de pleno
derecho del contrato y la clara intencioacuten de la comitente de eludir la prohibicioacuten recogida
en las normas espantildeolas De no ser asiacute hubiera intentado ser madre en Espantildea a traveacutes de
una adopcioacuten reglada no pactando con la futura madre gestante y realizando todo el
proceso en un paiacutes extranjero Grecia en este caso
Otra cuestioacuten para tratar seriacutea el intereacutes superior del menor respecto a su filiacioacuten Cierto
es que el infante no debe ser privado de su derecho a una identidad ni ha de sufrir las
consecuencias de los actos de sus padres pero esto no deja de dar pie a la reiteracioacuten de
la elusioacuten de la normativa
79 STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 (op cit) 80 GOacuteMEZ GOacuteMEZ M (2020) La gestacioacuten subrogada un anaacutelisis desde una perspectiva comparativa y
del sistema espantildeol de Derecho internacional privado Working Papers [en liacutenea] 1 pp 16-17 ID 59095
[consulta 04 ndash mayo ndash 2021] Disponible en httpseprintsucmesideprint59095 81 AacuteLVAREZ DE TOLEDO QUINTANA L (2014) El futuro de la maternidad subrogada en Espantildea Entre
el fraude de ley y el correctivo de orden puacuteblico internacional Cuadernos de Derecho Transnacional [en
liacutenea] 6(2) pp 35-36 ISSN 1989-4570 [consulta 04 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpwwwuc3mescdt
30
6 LA PRESTACIOacuteN DE MATERNIDAD EN LA GESTACIOacuteN POR SUSTITUCIOacuteN
Como ya hemos visto con anterioridad la praacutectica de la gestacioacuten por sustitucioacuten
se encuentra prohibida en nuestro ordenamiento juriacutedico en virtud de la tan mencionada
Ley 142006 Sin embargo estos convenios se siguen llevando a cabo en el extranjero y
entrantildean desafiacuteos legales tales como la inscripcioacuten en el Registro Civil espantildeol de los
menores fruto del contrato la cual se realiza en virtud de la IDGRN del 2010 y a dicha
inscripcioacuten se enlaza la solicitud de prestaciones por parte de los progenitores y
comitentes del contrato
Asiacute y respecto de la prestacioacuten por maternidad ocurre que en la normativa de la
Seguridad Social no se contempla una prestacioacuten para supuestos de gestacioacuten por
sustitucioacuten solo se recogen con relacioacuten al parto la adopcioacuten o el acogimiento antantildeo
prestaciones por maternidad y paternidad y ahora unificadas en prestaciones por
nacimiento y cuidado del menor82 El cambio de nomenclatura otorga un estatus de
especial proteccioacuten al menor en concreto a la proteccioacuten de sus intereses y viacutenculos
familiares maacutes allaacute de solo suponer un beneficio y proteccioacuten para los progenitores83
Tambieacuten en lo referente a la regulacioacuten de las prestaciones habremos de acudir al
art 184 de la Ley General de la Seguridad Social de 2015 (en adelante LGSS) que
establece un derecho que especifica a los beneficiarios de un subsidio que reuacutenan las
condiciones asiacute de ocasionarse un nacimiento mediante parto corresponderiacutea al otro
progenitor la prestacioacuten y en los casos de adopcioacuten y acogimiento se beneficiariacutea
cualquiera de ellos a eleccioacuten de los mismos
Puesto que la normativa vigente no hace ninguacuten tipo de mencioacuten a la paternidad
y maternidad derivada de los convenios de gestacioacuten por sustitucioacuten pero siacute recoge la
derivada de la adopcioacuten o acogimiento parte de la doctrina muestra su conformidad a
equiparar estos supuestos como puede ser HERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ aportando
argumentos a favor ldquola posicioacuten que ocupan los progenitores respecto del nacido
adoptado o acogido es la misma en el marco de las relaciones laborales y familiares en
las que estaacuten inmersos existe identidad de razoacuten desde el momento en que se trata de dar
proteccioacuten por maternidad a quien ostenta la condicioacuten de progenitor de un menor por
tiacutetulo juriacutedico distinto a la adopcioacuten o al acogimiento pero idoacuteneo por haberse inscrito en
el Registro Civil la filiacioacuten entre el menor y el que reclama la prestacioacutenrdquo84 Incluso el
RDL 62019 cambia el teacutermino ldquopaternidadrdquo por el de ldquocorresponsabilidad en el cuidado
del lactanterdquo protegiendo asiacute el cuidado corresponsable que se le proporciona al menor y
la igualdad de trato entre hombres y mujeres Extrapolando este cambio para con nuestro
caso podriacuteamos considerar el encajar aquiacute la situacioacuten derivada de la GS pues no se
limita al mero nacimiento o adopcioacuten
82 Vid art 177 del Real Decreto-ley 62019 de 1 de marzo de medidas urgentes para garantiacutea de la igualdad
de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupacioacuten 83 BENITO-BUTROacuteN OCHOA JC BENITO-BUTROacuteN GONZAacuteLEZ A Aspectos de Seguridad Social
en supuestos de gestacioacuten-maternidad subrogada En GUTIEacuteRREZ BARRENENGOA A (coord)
LLEDOacute YAGUumlE F FERRER VANRRELL MP BENIacuteTEZ ORTUacuteZAR I OCHOA MARIETA C
MONJE BALMASEDA O (dirs) Gestacioacuten subrogada Principales cuestiones civiles penales
registrales y meacutedicas Madrid Dykinson SL 2019 ISBN978-84-1324-289-7 84 HERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ A Determinacioacuten de la filiacioacutenhellip (op cit) p 165
31
61 El permiso por maternidad en la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de
la Unioacuten Europea
Este tema ha motivado el pronunciamiento de diferentes tribunales no solo a nivel
nacional sino en el rango internacional En esta ocasioacuten y respecto del Tribunal de
Justicia de la Unioacuten Europea (en adelante TJUE) nos centraremos en las sentencias
emitidas el 18 de marzo del 2014 y en concreto pondremos el foco en la Directiva
9285CEE con el asunto C-16712
En base a esta Directiva el TJUE manifiesta que el permiso de maternidad
pretende la proteccioacuten de la condicioacuten de la mujer durante y despueacutes del embarazo asiacute
como la proteccioacuten de las especiales relaciones entre la mujer y su hijo durante el periacuteodo
que sigue a la gestacioacuten y al parto evitando que la acumulacioacuten de cargas derivadas del
ejercicio simultaacuteneo de una actividad profesional perturbe esas relaciones85 Esta
Directiva lo que busca es la mejorar la salud y seguridad de las trabajadoras en cinta que
hayan alumbrado o en periacuteodo de lactancia Respecto de lo anterior podemos apreciar que
las madres no gestantes en los convenios de gestacioacuten por sustitucioacuten no se pueden
encajar en este grupo de mujeres pues no han pasado por todo el proceso de concebir al
infante del que pretenden la filiacioacuten
Eso siacute la Directiva no le quita la posibilidad a los Estados de disponer la
legislacioacuten que crean correspondiente al respecto de este asunto incluso si estos legislan
a favor de otorgar la prestacioacuten a los progenitores que hayan obtenido el tiacutetulo mediante
el contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten Aunque tambieacuten recuerda que ninguacuten Estado estaacute
obligado a conceder dichos permisos o prestaciones en estos supuestos a una trabajadora
madre subrogante esto asiacute en base al art 8 de la Directiva 9285CEE aun siendo esa
mujer la que amamante al nintildeo tras su nacimiento o quien lo amamanta efectivamente
62 La controversia en los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades
Autoacutenomas
La posibilidad de poder acceder a las prestaciones por maternidad en los casos de
menores nacidos a partir de un contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten provocoacute que el
Instituto Nacional de la Seguridad Social (en adelante INSS) concediera una respuesta
inicial negativa a los solicitantes ademaacutes de que cada tribunal resolviacutea seguacuten sus
consideraciones a falta de una unificacioacuten de la doctrina maacutes tarde concedida por el TS
Los tribunales que accediacutean a conceder la prestacioacuten86 lo haciacutean en base a los
objetivos baacutesicos del sistema de la Seguridad Social la proteccioacuten y bienestar del
individuo y en estos supuestos concretos la proteccioacuten del intereacutes superior del menor y
de sus relaciones paternofiliales Tambieacuten se aludioacute al art 14 CE en las salas de lo social
de los tribunales pues se consideraba que se incurriacutea en una discriminacioacuten de los nintildeos
85 Vid paacuterrafo 34 de la STJUE de 18 de marzo de 2014 en el asunto C-16712 86 Ejemplos al respecto son algunas sentencias tales como las de Asturias de 20 de septiembre de
2012 Madrid de 18 de octubre de 2012 Cataluntildea de 23 de noviembre de 2012 Madrid de 13 de marzo de
2013 Cataluntildea de 9 de marzo de 2015 Murcia de 30 de marzo de 2015
32
en virtud de su forma de nacimiento87 llegando algunas sentencias a equiparar la
adopcioacuten con la gestacioacuten por sustitucioacuten en vista del intereacutes superior del menor88
Sin embargo como se ha mencionado antes la opinioacuten de los tribunales no ha
sido uniforme por lo que algunas salas se inclinaban por negar la concesioacuten de la
prestacioacuten dado el ordenamiento juriacutedico espantildeol considera nulo de pleno derecho el
contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten Asiacute concordaban con la opinioacuten del INSS respecto
de negar el reconocimiento de la filiacioacuten a la madre no gestante ademaacutes de estimar los
argumentos del TJUE en la citada Directiva 9285CEE considerando inadecuado atribuir
una prestacioacuten por maternidad a una mujer que no ha pasado por embarazo o parto
alguno89 Para GORELLI HERNAacuteNDEZ90 esa jurisprudencia no ha de ser vista como un
argumento esencial a la hora de denegar la prestacioacuten pues en base a esta Directiva los
Estados miembros no estaacuten obligados a proteger la gestacioacuten por sustitucioacuten a los efectos
de la maternidad Aunque eso siacute el autor considera diferente que cada ordenamiento
nacional regule este derecho pero siempre fuera de las competencias comunitarias
63 La unificacioacuten doctrinal del Tribunal Supremo espantildeol
A la hora de estudiar la postura del Tribunal Supremo respecto del derecho a la
prestacioacuten por maternidad con relacioacuten a los casos de gestacioacuten por sustitucioacuten nos
centraremos en el fundamento juriacutedico del fallo de las dos sentencias que supusieron la
unificacioacuten de la doctrina en este asunto la STS 53752016 de 25 de octubre de 2016 y
la STS 52832016 de 16 de noviembre de 2016
Partiendo de la sentencia del 25 de octubre obtenemos que los argumentos
esgrimidos se basaron en el intereacutes superior del menor divulgado por la Convencioacuten
sobre los derechos del nintildeo en sus artiacuteculos 2 y 3 y en el artiacuteculo 392 CE que las
situaciones protegidas por esta prestacioacuten por maternidad no constituyen un numerus
clausus91 la proteccioacuten de un estado de necesidad y tambieacuten que la nulidad del contrato
no suprime la situacioacuten de necesidad manifestada a partir de nacimiento del menor fruto
de la gestacioacuten por sustitucioacuten92
Asiacute la Sala decidioacute otorgar la prestacioacuten por maternidad aun a pesar del convenio
de gestacioacuten por sustitucioacuten y de los votos particulares que abogaban por lo contrario
Por su parte en la sentencia del 16 de noviembre se entiende que el menor
constituye parte del nuacutecleo familiar con los padres comitentes y por tanto existen
viacutenculos familiares que han de protegerse Asiacute los argumentos empleados reiteran lo
establecido por la sentencia de 25 de octubre y se obtuvo que el hecho del reconocimiento
87 Vid FD III de la STSJ ICAN 22522014 de 7 de julio de 2014 88 Vid FD II de la STSJ CL 28872010 de 5 de mayo de 2010 89 Asiacute las SSTSJ del Paiacutes Vasco de 13 de mayo de 2014 Madrid de 7 de julio de 2014 Andaluciacutea de 4 de
febrero de 2015 90 GORELLI HERNAacuteNDEZ J (2017) La prestacioacuten por maternidad en los casos de gestacioacuten por
sustitucioacuten o maternidad subrogada (vientres de alquiler) Revista Aranzadi Doctrinal [en liacutenea] BIB
201710517 [consulta 25 ndash mayo ndash 2021] Disponible en httpsinsignis-aranzadidigital-
esaccedysudcesmafappsearchnavigatesrguid=i0ad82d9b00000179dd63be9b1365dfaeamprpp=50 91 Vid art 22 del Real Decreto 2952009 de 6 de marzo 92 TALEacuteNS VISCONTI EE (2018) La prestacioacuten de maternidad en los supuestos de gestacioacuten subrogada
Actualidad Juriacutedica Iberoamericana [en liacutenea] 9 pp 442-449 ISSN 2386-4567 [consulta 25 ndash mayo ndash
2021] Disponible en httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=6653335
33
de la nulidad de pleno derecho del contrato no supone un impedimento para otorgar la
prestacioacuten de maternidad93 invocando el Tribunal el art 393 de la Constitucioacuten
Espantildeola que obliga a los padres a prestar asistencia a los hijos habidos ldquodentro o fuera
del matrimoniordquo asiacute como se da la consideracioacuten de la existencia de una discriminacioacuten
al menor por razoacuten de su filiacioacuten en virtud de los arts 14 y 392 CE de no otorgarse esa
prestacioacuten94
De esta forma el Tribunal Supremo falloacute una vez maacutes a favor de la trabajadora y
se le reconocioacute la prestacioacuten por maternidad a pesar de que el nacimiento del infante fuera
a traveacutes de un contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten y de los propios votos particulares en
la sentencia
64 Recapitulacioacuten
Tal y como hemos observado la concesioacuten de la prestacioacuten por maternidad en los
supuestos de gestacioacuten por sustitucioacuten ha sido un tema poleacutemico hasta la unificacioacuten de
la doctrina por el TS que reconoce la prestacioacuten para supuestos de gestacioacuten por
sustitucioacuten A pesar de la nulidad de los contratos y de concebirse como una praacutectica
prohibida la inscripcioacuten de los menores nacidos a partir de estos convenios seguiacutea y sigue
realizaacutendose gracias a la Instruccioacuten de la DGRN del 2010
Puesto que la inscripcioacuten se realiza el TS optoacute por primar el intereacutes superior del
menor dado el nacimiento no puede revocarse y la inscripcioacuten se sigue realizando
Buscaba y pretendiacutea la proteccioacuten de los derechos y de los viacutenculos familiares que estaacute
empezando a forjar el infante
Para con nuestro caso deducimos que la prestacioacuten ha de ser otorgada y a pesar
de mis consideraciones previas acerca de la ilicitud del contrato de gestacioacuten por
sustitucioacuten y la preponderancia del ordenamiento juriacutedico sobre los intereses de los
progenitores la prestacioacuten habraacute de ser concedida a la madre no gestante D ordf Rociacuteo Esto
asiacute porque como he afirmado en el paacuterrafo anterior las inscripciones de estos menores
se llevan a cabo y lo mismo ocurre con el infante de nuestro caso El nintildeo ha sido inscrito
y la comitente ocupa el puesto de madre a ojos del menor forjando efectivos viacutenculos
familiares
El objetivo de las prestaciones de la seguridad social es la proteccioacuten de los
beneficiarios y en este caso quien ha de ser protegido por encima de la madre es el
menor La prestacioacuten es la forma maacutes eficaz de preservar sus derechos pues una vez se
ha engendrado ya no hay marcha atraacutes y es con este permiso de maternidad que se le
asegura por parte del Estado tiempo con el progenitor encargado de cuidarle
93 Vid art 92 LET art 2203 LGSS y el art 365 LO 42000 94 PRESA GARCIacuteA-LOacutePEZ R (2017) Gestacioacuten por sustitucioacuten y prestaciones por maternidad (Anaacutelisis
de los nuevos criterios administrativos con ocasioacuten de las SSTS de 25 de octubre y de 16 de noviembre de
2016) Aranzadi digital [en liacutenea] BIB 201757 [consulta 25 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpsinsignis-aranzadidigital-
esaccedysudcesmafappsearchnavigatesrguid=i0ad6adc500000179e0863456d5656d2famprpp=50
34
7 LAS CUESTIONES EacuteTICAS EN TORNO A LA GESTACIOacuteN POR SUSTITUCIOacuteN
A lo largo de la redaccioacuten de este trabajo no se ha pasado por alto que la gestacioacuten
por sustitucioacuten es un tema plagado de controversias tanto asiacute que multitud de autores no
dudan en posicionarse algunos a favor como otros en contra
En este apartado abordo los argumentos que claman en contra de este tipo de
convenios las pretensiones de lograr una regulacioacuten positiva en Espantildea y los aspectos
eacuteticos que entrantildea Asiacute algunos de los argumentos esgrimidos en contra de la praacutectica
son
-Un consentimiento viciado Partiendo de la premisa de SANDEL95 se tratariacutea de
una primera objecioacuten a los contratos de gestacioacuten por sustitucioacuten pues las condiciones en
las que la mujer gestante toma la decisioacuten de aceptar el contrato son cuestionadas Para
dirimir si realmente esa mujer es libre a la hora de decidir habriacutea que estudiar cada caso
de forma pormenorizada ya que una promesa econoacutemica cuantiosa cuando tus medios
son escasos condiciona un desequilibrio de poder entre las partes condiciona una
informacioacuten sesgada condiciona Habriacutea de asegurarse un conocimiento pleno de las
condiciones circunstancias y primar la total libertad de la mujer a la hora de decidir al
respecto un consentimiento informado pleno Aunque a tenor de los mercados a los que
las mujeres se ven abocadas muchas veces esto no deja de ser una aspiracioacuten utoacutepica
-La situacioacuten de la mujer gestante Teniendo en cuenta que la modalidad
predominante de la gestacioacuten por sustitucioacuten es la comercial cabe destacar que el negocio
resulta muy lucrativo para los intermediarios y esto resulta en que se aprovecha el estado
de necesidad en el que estaacuten inmersas multitud de mujeres de pocos o nulos recursos
Justo aquiacute se reitera la importancia de un consentimiento pleno no viciado y lo
improbable de este Por lo general esta praacutectica se aprovecha de las condiciones maacutes
desfavorables de una parte de la poblacioacuten poniendo en relieve ademaacutes un desequilibrio
de poder otorgado por el estatus social la educacioacuten y la riqueza de los comitentes96 Este
desequilibrio y esas cuantiosas sumas de dinero involucradas en el proceso vuelven a la
maternidad y paternidad un bien accesible tan solo para una parte de la poblacioacuten la
privilegiada97 entrantildeando otra problemaacutetica maacutes pues pone en relieve la desigualdad de
clases y el peso de la casta
Volviendo con la mujer tambieacuten ella se ve reducida a un mero objeto
reproductivo se instrumentaliza su cuerpo empleaacutendolo como una simple incubadora y
se la publicita como un producto comercial denigraacutendola en el proceso98 Ademaacutes del
procedimiento de gestacioacuten parto y separacioacuten del infante pues todo ello puede acarrear
multitud de problemas de salud tanto a nivel fiacutesico por posibles complicaciones como a
nivel psicoloacutegico al tener que gestionar la separacioacuten con el recieacuten nacido y la magnitud
del procedimiento
95 SANDEL MJ Justicia iquestHacemos lo que debemos Penguin Random House 2011 ISBN 978-84-9989-
414-0 96 NUacuteNtildeEZ CALONGUE R Aspectos eacuteticos de la gestacioacuten subrogada En Gestacioacuten subrogada
Principales cuestioneshellip (opcit) 97 Tal y como se ha mencionado anteriormente en este trabajo con relacioacuten a la STS de 6 de febrero de
2014 98 ESTELLEacuteS PERALTA PM (2018) Gestacioacuten por sustitucioacuten desafiacuteos juriacutedicos y eacuteticos Actualidad
Juriacutedica Iberoamericana [en liacutenea] 9 pp 343-346 ISSN 2386-4567 [consulta 28 ndash mayo ndash 2021]
Disponible en httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=6653330
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Tampoco a la mujer se le permite revocar su consentimiento no se le da la
posibilidad de rescindir el contrato tras el parto del menor ante la amenaza de una posible
reclamacioacuten econoacutemica que probablemente no pueda asumir Todo esto difiere del
derecho de la madre en relacioacuten con la decisioacuten de si se queda con el nintildeoa se pasa por
alto el plazo de reflexioacuten de seis semanas desde el parto que ofrece la adopcioacuten99
En resumidas cuentas la mujer se ve reducida a un objeto gestante presa del traacutefico
econoacutemico denigrada por el proceso y deshumanizada mientras se explota su capacidad
reproductiva Lo que se comercializa a traveacutes de un alquiler temporal es su cuerpo y
como ya se ha indicado en apartados anteriores el cuerpo humano es un res extra
commercium y eso como miacutenimo deberiacutea ponernos en alerta sobre la praacutectica Sin
olvidar que en palabras de Kant ldquola humanidad misma es la dignidad porque el hombre
no puede ser tratado por ninguacuten hombre como un simple medio sino siempre como un
fin y en ello precisamente estriba su dignidadrdquo
Cierto es que ademaacutes de las opiniones en contra tambieacuten existen
posicionamientos a favor de la gestacioacuten por sustitucioacuten sin embargo no seraacuten aquiacute
recogidos de manera expliacutecita y detallada por no encontrarlos aplicables al caso que nos
atantildee y por no resultar conformes a mis propias convicciones
No obstante este posicionamiento a favor de la praacutectica tambieacuten ha derivado en
que se ha puesto sobre la mesa la posibilidad de darle a la gestacioacuten por sustitucioacuten una
regulacioacuten positiva en nuestro ordenamiento a la imagen y semejanza de vecinos tales
como Portugal y Grecia Esta posibilidad se ha fundamentado entre otras cosas sobre el
intereacutes superior del menor en este proceso En cambio mi opinioacuten se posiciona del lado
contrario junto a las consideraciones de VALERO HEREDIA100 al respecto de este
asunto La autora sostiene que la gestacioacuten por sustitucioacuten incurre en un fraude de ley
excusaacutendose en el intereacutes superior del menor101 y de la misma forma lo contempla el TS
en su sentencia de 6 de febrero de 2014 previamente mencionada Si bien se arguye que
la inscripcioacuten del nacido fruto de esta teacutecnica se realiza en favor del mismo y pretendiendo
la proteccioacuten de sus intereses cierto es que no se puede emplear este argumento para
saltarse la ley como mejor convenga refugiaacutendose en una legislacioacuten extranjera Si bien
no reconocer la inscripcioacuten realizada en el extranjero puede suponer un perjuicio para el
menor de igual forma puede perjudicarle ser inscrito contraviniendo las leyes El Alto
Tribunal es claro con las opciones ofrece el reconocimiento por el progenitor bioloacutegico
y la adopcioacuten legal en caso de progenitor con el que no comparta un viacutenculo geneacutetico
Ademaacutes incidiendo en la figura del menor como objeto de este traacutefico mercantil
habraacute de tenerse en cuenta su evidente cosificacioacuten a tenor del proceso Esa objetivacioacuten
del infante tambieacuten genera otra consecuencia el traacutefico de menores Como la praacutectica de
nuestro supuesto de hecho se realiza a nivel internacional no se puede pasar por alto las
implicaciones que consigo conlleva una posibilidad de trata y explotacioacuten de mujeres y
este mencionado traacutefico102 El CDN ha tratado de regular a nivel internacional para evitar
la venta de nintildeos en la medida de sus posibilidades pero la gestacioacuten por sustitucioacuten
99 Vid art 17742 CC 100 VALERO HEREDIA A (2019) La maternidad subrogada Un asunto de derechos fundamentales
UNED Teoriacutea y Realidad Constitucional [en liacutenea] 43 pp 433-435 [consulta 28 ndash mayo ndash 2021]
Disponible en
httpswwwresearchgatenetpublication333399887_La_maternidad_subrogada_un_asunto_de_derechos
_fundamentales 101 Vid apartado 62 de este trabajo 102 ESTELLEacuteS PERALTA PM Gestacioacuten por sustitucioacutenhellip (opcit) p 348
36
parece envolver la praacutectica con una aparente legalidad e inocencia que a mi entender
dista mucho de ser real
Igualmente ocurre con el derecho del nintildeo a conocer sus oriacutegenes bioloacutegicos de
los que muchas veces se ven privados con esta praacutectica Incluso cabe la posibilidad de
una situacioacuten de desamparo a la que se podriacutea ver sometido el menor si los comitentes
deciden descartar a ese nintildeo tras su nacimiento ya sea por motivos fiacutesicos familiares
estatus laboral o derivados Multitud de noticias que han sacudido la prensa internacional
reflejan esta problemaacutetica y le dan voz a lo controvertido que resulta reducir a un ser
humano a un mero objeto de comercio pues cuando el contrato se pretende rescindir
iquestqueacute se debe hacer con el fruto de ese contrato
Todaviacutea queda un uacuteltimo argumento que reflejar y se trata de alegar que la
gestacioacuten por sustitucioacuten pasa como prolongacioacuten de un derecho humano reproductivo
No obstante la gestacioacuten por sustitucioacuten no es una teacutecnica de reproduccioacuten asistida sino
que depende de esta uacuteltima para poder ser llevada a cabo sin olvidar que tampoco implica
la utilizacioacuten del propio cuerpo puesto que necesita de una tercera persona que lleve a
cabo el proceso de gestacioacuten De considerar la gestacioacuten por sustitucioacuten como una teacutecnica
de reproduccioacuten asistida implicariacutea una reduccioacuten de la mujer a mero objeto gestante
necesario para la consecucioacuten de la misma arremetiendo de paso contra su dignidad como
persona En palabras de VALERO HEREDIA
ldquoEs indudable que la libertad de procreacioacuten forma parte del libre desarrollo
personal esto no debe confundirse con la existencia de un derecho a la
reproduccioacuten que incluya como instrumento para hacerlo efectivo la gestacioacuten por
sustitucioacuten en la medida en que eacutesta implica que la madre gestante se limite a
aceptar mediante el recurso a una relacioacuten contractual de caraacutecter mercantil las
condiciones de un contrato de gestacioacuten para otros que es distinto a decidir
ejercer en su aacutembito de libertad individual un derecho a procrear Dicho en otros
teacuterminos el derecho a la maternidad implica la libertad de procrear o de adoptar
El derecho a procrear protege a su vez la decisioacuten de concebir gestar y parir un
hijo pero no reconoce en su aacutembito de proteccioacuten el derecho a ldquoencargarlordquo por
parte de los padres intencionales ni gestarlo para tercerordquo103
De las palabras de la autora extraemos que no existe un derecho humano
reproductivo asociado a la gestacioacuten por sustitucioacuten tampoco hay un derecho como tal a
ser padres existe un deseo a lo mismo pero nunca pasando por una proteccioacuten legislativa
El deseo de una persona no deberiacutea imponerse sobre el cuerpo de otra ni emplearse como
argumento de regulacioacuten de una praacutectica que contraviene nuestro ordenamiento juriacutedico
y costumbres sociales
Con todo no creo adecuado concederle una regulacioacuten positiva a la gestacioacuten por
sustitucioacuten en Espantildea La demanda social no es maacutes que un mito104 conlleva una
degradacioacuten de la dignidad de mujeres e infantes un traacutefico y trata de ambos y una burla
para el ordenamiento juriacutedico actual pues se infringe con total impunidad y sin olvidar el
hecho de que nuestro ordenamiento ya contempla la forma legal de acceder a la paternidad
y maternidad de no poder hacerlo de forma biloacutegica la adopcioacuten
103 VALERO HEREDIA A La maternidad subrogadahellip (op cit) pp 424-426 104 TREJO PULIDO A El mito de la demanda social [en liacutenea][consulta 28 ndash mayo ndash 2021] Disponible
en httpstribunafeministaelpluralcom201907el-mito-de-la-demanda-social
37
8 CONCLUSIONES
Las conclusiones que aquiacute se recogen se articulan sobre la base de lo expuesto
anteriormente y de la interpretacioacuten que yo misma hago de todo esto asiacute
1 Respecto de la nulidad del contrato me baso en el art 101 de la ley 142006
para afirmar la ineficacia de este Tambieacuten de su objeto (art 1271 CC) y su causa (art
1275 CC) extraemos que auacuten sin la perspectiva legislativa respaldando la opinioacuten el
contrato seriacutea nulo de pleno derecho No hay duda en este aspecto
2 La nulidad de pleno derecho de la gestacioacuten por sustitucioacuten nos conecta con la
sancioacuten de esta que aun sin estar contemplada de forma expliacutecita en la LTRHA contamos
con los artiacuteculos 220 a 222 del CP en los que parece poder encuadrarse Bien es cierto
que en nuestro caso no se concreta que medie precio en el proceso maacutes allaacute del necesario
para cubrir los gastos de la mujer gestante y esto asiacute porque al realizarse en Grecia se
establece por ley que la gestacioacuten ha de ser necesariamente altruista
Empero aunque no medie una contraprestacioacuten econoacutemica concreta por la
gestacioacuten siacute hay un intercambio econoacutemico Se requeririacutea de un examen particular y
pormenorizado del caso para ver si se puede encuadrar dentro de los artiacuteculos del CP De
acordar que la contraprestacioacuten va maacutes allaacute de las sumas estipuladas en Grecia como
legales y propias de la GS altruista seriacutea sancionable por el art 221 CP pues se entiende
que se otorga una suma de dinero a cambio de la entrega del menor De no superar esas
cifras y centildeirse a las necesarias para cubrir los gastos de la gestante no podriacutea emplearse
el artiacuteculo 221 por no existir esa compensacioacuten econoacutemica Tampoco cabe aplicar el art
220 por el principio de territorialidad contenido en el art 232 de la Ley Orgaacutenica del
Poder Judicial
A mi modo de ver el supuesto de hecho en ninguacuten momento nos conduce a pensar
que la gestacioacuten por sustitucioacuten excede los liacutemites de la modalidad altruista y como no
conocemos nada maacutes allaacute de los datos que se nos facilitan habraacute que atender a los
mismos En base a eso este contrato no puede ser sancionado por los artiacuteculos del Coacutedigo
Penal De esta forma me inclino por considerar que Espantildea requiere de una regulacioacuten
especiacutefica de la GS que contenga una sancioacuten
3 Tambieacuten a partir de la ley 142006 enlazamos con la cuestioacuten del
incumplimiento contractual de la gestante que resulta imposible por la nulidad de pleno
derecho de la praacutectica No obstante los tribunales tratan la GS como si fueran simples
contratos obviando la nulidad y apreciando un posible incumplimiento de ignorarse lo
pactado por las partes (SAP Barcelona de 15 de enero de 2019) Sin embargo a tenor de
las consideraciones doctrinales sostenidas por autores como Vela Saacutenchez o Eleonora
Lamm y a la propia normativa espantildeola estimo que nada se le puede exigir a la mujer
gestante en base a un incumplimiento contractual esto asiacute porque el propio contrato no
tiene ninguacuten tipo de validez Asiacute pues de aceptarse la demanda por incumplimiento
contractual de cara a los tribunales no se adecuariacutea a la legislacioacuten vigente
4 El dirimir a quien le corresponde el estatus de madre del menor a tenor de este
tipo de contratos se resuelve una vez maacutes gracias a la LTRHA que dispone que la
filiacioacuten se establece por el parto (art 103) conectando asiacute con el precepto romano mater
semper certa est y la costumbre social expuesta por el Comiteacute de bioeacutetica espantildeol De
esta forma la filiacioacuten le corresponderiacutea a D ordf Lola en base a lo decretado legalmente
pese a que D ordf Rociacuteo hubiera aportado sus propios oacutevulos
38
5 La cuestioacuten de la inscripcioacuten del menor fruto del contrato de gestacioacuten por
sustitucioacuten en el Registro Civil espantildeol ya entrantildea una mayor problemaacutetica y disidencias
entre expertos Para lo que con nuestro caso interesa nos centildeiremos a la Instruccioacuten de la
DGRN del 2010 pues lo que estipula es aquello que se aplica hoy diacutea muy a pesar de la
Sentencia emitida por el Tribunal Supremo en 2014 negando la eficacia de la inscripcioacuten
en Espantildea Asiacute pues y en virtud de esta Instruccioacuten el menor de nuestro supuesto de
hecho resultariacutea eficazmente inscrito en Espantildea como hijo de D ordf Rociacuteo la madre
comitente Esto resultariacutea asiacute gracias a la resolucioacuten judicial extranjera de la que
dispondriacutean y por ser no una si no ambas partes de origen espantildeol Ademaacutes de que la
gestacioacuten y parto se realiza en Grecia y los requisitos exigidos por el paiacutes y que interpreto
se habraacuten cumplido con diligencia permiten de una inscripcioacuten maacutes raacutepida en Espantildea
pues aseguran los necesarios documentos judiciales
6 En lo referente a la existencia de un fraude de ley para con esta praacutectica habreacute
de considerar que efectivamente la gestacioacuten por sustitucioacuten implica un fraude de ley a
la normativa espantildeola Esto asiacute debido a que este tipo de contratos llevan inherente la
intencionalidad de eludir el marco normativo espantildeol para encontrar unas leyes que mejor
convengan para la consecucioacuten de sus intereses y asiacute lo aprecia tambieacuten la STS de 6 de
febrero de 2014 Nuestro ordenamiento juriacutedico contempla como nulos de pleno derecho
estos contratos pero aun asiacute se siguen realizando mediante la huida al extranjero y la
posterior inscripcioacuten del menor aprovechaacutendose del argumento de la necesidad de
proteger el intereacutes superior del infante A mi modo de ver no deja de ser una completa
estafa para con las leyes espantildeolas
7 La solicitud de la prestacioacuten por maternidad es el siguiente paso por dar tras la
inscripcioacuten del menor sin embargo en nuestro caso se solicita por la madre gestante y
por la comitente surgiendo la duda de a quien de ellas corresponde Tras la unificacioacuten
de doctrina del Tribunal Supremo parece que no hay mucho que considerar el Alto
Tribunal reconocioacute la proteccioacuten de la gestacioacuten por sustitucioacuten mediante el otorgamiento
de la prestacioacuten por maternidad a los comitentes En nuestro caso no es distinto la
prestacioacuten ha de serle reconocida a D ordf Rociacuteo pues a efectos de inscripcioacuten es la madre
del infante ademaacutes de ser quien tiene efectivos viacutenculos familiares con eacutel y quien va a
cuidarle Ahora bien resulta llamativo el hecho de que el Tribunal Supremo se posicione
en contra de la inscripcioacuten de los menores fruto de este tipo de contratos y no obstante
les reconozca este tipo de prestaciones a los comitentes Esta aparente contradiccioacuten
aunque no lo es como tal se basa en la intencioacuten de otorgarle proteccioacuten a los intereses
del menor pues una vez ha nacido y se le ha inscrito en el Registro Civil lo que queda
por hacer es cuidar de sus derechos y el Alto Tribunal considera hacerlo mediante estas
prestaciones
8 Respecto de las cuestiones eacuteticas que entrantildea la gestacioacuten por sustitucioacuten cabe
destacar la figura del menor y de la mujer Ambos son denigrados por esta praacutectica se les
objetiva y reduce a mera mercanciacutea la mujer pasa a ser poco maacutes que una simple
incubadora Tambieacuten se corre el riesgo de promover la trata de menores y empujar a
mujeres en situaciones de vulnerabilidad a aceptar estos contratos incluso pudiendo verse
envueltas en condiciones infrahumanas e ilegalidades varias
Muchos son los argumentos eacuteticos en contra de la gestacioacuten por sustitucioacuten y justo
por eso tratar de darle una regulacioacuten positiva en Espantildea a mi entender es
completamente desacertado
39
Las cuestiones del caso mencionan los derechos humanos reproductivos como
justificacioacuten de esta praacutectica pero dado que no existe un derecho como tal en relacioacuten
con la GS y que tampoco se puede afirmar la existencia de un derecho a ser padre o madre
queda descartado
Finalmente quisiera cerrar la cuestioacuten con mis propias consideraciones para con
este punto A mi entender la gestacioacuten por sustitucioacuten es la expresioacuten de un liberalismo
extremo liderado por el propio sistema capitalista en su maacuteximo apogeo Se debate sobre
el uso del cuerpo de la mujer como mero objeto gestante y sin embargo se condena la
compraventa de oacuterganos Se comercializa con nintildeos como si fueran simples mercanciacuteas
y se justifica en base a un deseo desmedido de paternidad y maternidad como si no fuera
simple vanidad Se emite un discurso liberal que se escuda en una supuesta libertad de
disposicioacuten del propio cuerpo dejando de lado las situaciones infrahumanas a las que se
condenan multitudes de mujeres por los deseos de unos terceros Habriacutea que poner el foco
en el grueso de la praacutectica en la gestacioacuten comercial pues la excepcioacuten no hace la norma
Al final la gestacioacuten por sustitucioacuten no es maacutes que la manifestacioacuten de un ego desmedido
por parte de los comitentes comitentes que deciden olvidar que estaacuten jugando con la
vulnerabilidad y dignidad de otras personas
40
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45
10 APEacuteNDICE JURISPRUDENCIAL
Tribunal Europeo de Derechos Humanos
-TEDH caso Mennesson c Francia nordm 6519211 y caso Labassee c Francia nordm
6594177 de 26 de junio de 2014 Disponible en
httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=5060345
-TEDH caso Paradiso y Campanelli c Italia nordm 2535812 de 27 de enero de 2015
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-TEDH CEDH 132 de 10 de abril de 2018 Disponible en
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Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea
-STJUE de 18 de marzo de 2014 en el asunto C-16712 [ECLIEUC2014169]
Disponible en
httpscuriaeuropaeujurisdocumentdocumentjsfdocid=149387ampdoclang=ES
Tribunal Supremo
-STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 [ECLIESTS2014247] Disponible en
httpswwwpoderjudicialessearchANopenDocumentbac2bad54153bf3720140214
-ATS 3352015 de 2 de febrero de 2015 [ECLIESTS2015335A] Disponible en
httpswwwpoderjudicialessearchANopenDocumentacbe691a198cb5c420150213
-STS 53752016 de 25 de octubre de 2016 [ECLIESTS20165375] Disponible en
httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
-STS 52832016 de 16 de noviembre de 2016 [ECLIESTS20165283] Disponible en
httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
Tribunal Superior de Justicia
-STSJ CL 28872010 de 5 de mayo de 2010 [ECLIESTSJCL20102887] Disponible
en httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
-STSJ AS 35142012 de 20 de septiembre de 2012 [ECLIESTSJAS20123514]
Disponible en
httpswwwpoderjudicialessearchANopenCDocument25652db5eef3ee8da9f1f86dc
e7fdf5b2b1f20251081ce2b
-STSJ M 133552012 de 18 de octubre de 2012 [ECLIESTSJM201213355]
Disponible en httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
-STSJ M 138892012 de 18 de octubre de 2012 [ECLIESTSJM201213889]
Disponible en httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
46
-STSJ CAT 121932012 de 23 de noviembre de 2012 [ECLIESTSJCAT201212193]
Disponible en httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
-STSJ PV 222014 de 13 de mayo de 2014 [ECLIESTSJPV201422] Disponible en
httpswwwpoderjudicialessearchANopenDocument875cab92c3bee51920140627
-STSJ M 83832014 de 7 de julio de 2014 [ECLIESTSJM20148383] Disponible en
httpswwwpoderjudicialessearchANopenDocumentb38d3020128ac9df20141002
-STSJ ICAN 22522014 de 7 de julio de 2014 [ECLIESTSJICAN20142252]
Disponible en httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
-STSJ AND 2502015 de 4 de febrero de 2015 [ECLIESTSJAND2015250]
Disponible en
httpswwwpoderjudicialessearchANopenDocumentf564c181db9f61df20150327
-STSJ CAT 16132015 de 9 de marzo de 2015 [ECLIESTSJCAT20151613]
Disponible en httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
-STSJ MU 7332015 de 30 de marzo de 2015 [ECLIESTSJMU2015733] Disponible
en httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
Audiencia Provincial
-SAP Valencia 8262011 de 23 de noviembre de 2011 [ECLIESAPV20115738]
Disponible en
httpswwwpoderjudicialessearchANopenDocumentedc03e532b97077320111209
-SAP Barcelona 742019 de 15 de enero de 2019 [ECLIESAPB201974] Disponible
en httpswwwpoderjudicialessearchopenDocument0a91390c9daa4cd020190124
47
11 APEacuteNDICE DE NORMAS LEGISLATIVAS Y RESOLUCIONES
-Constitucioacuten Espantildeola BOE nuacutem 311 de 29 de diciembre de 1978
-Decreto de 14 de noviembre de 1958 por el que se aprueba el Reglamento de la Ley del
Registro Civil BOE nuacutem 296 de 11 de diciembre de 1958
-Estatuto de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado De 15 de julio
de 1955 Recuperado de httpswwwhcchnetesinstrumentsconventionsfull-text
-Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 de la Direccioacuten General de los Registros y del
Notariado sobre reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por
sustitucioacuten Recuperado de httpwwwboeesboedias20101007pdfsBOE-A-2010-
15317pdf
-Instrumento de Ratificacioacuten de la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo adoptada
por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 BOE nuacutem
313 de 31 de diciembre de 1990
-Instrumento de Ratificacioacuten del Convenio para la proteccioacuten de los derechos humanos y
la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biologiacutea y la Medicina
(Convenio relativo a los derechos humanos y la biomedicina) hecho en Oviedo el 4 de
abril de 1997 BOE nuacutem 251 de 20 de octubre de 1999
-Instrumento de Ratificacioacuten del Convenio para la Proteccioacuten de los Derechos Humanos
y de las Libertades Fundamentales hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 y
enmendado por los Protocolos adicionales nuacutemeros 3 y 5 de 6 de mayo de 1963 y 20 de
enero de 1966 respectivamente BOE nuacutem 243 de 10 de octubre de 1979
-Instrumento De Ratificacioacuten del Convenio relativo a la expedicioacuten de un certificado de
vida (nuacutemero 27 de la CIEC) hecho en Pariacutes el 10 de septiembre de 1998 BOE nuacutem 194
de 12 de agosto de 2004
-Instrumento de ratificacioacuten del Convenio relativo a la proteccioacuten del nintildeo y a la
cooperacioacuten en materia de adopcioacuten internacional hecho en La Haya el 29 de mayo de
1993 BOE nuacutem 182 de 1 de agosto de 1995
-Ley 12000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil BOE nuacutem 7 de 8 de enero de 2000
-Ley 142006 de 26 de mayo sobre teacutecnicas de reproduccioacuten humana asistida BOE nuacutem
126 de 27 de mayo de 2006
-Ley 202011 de 21 de julio del Registro Civil BOE nuacutem 175 de 22 de julio de 2011
-Ley 412002 de 14 de noviembre baacutesica reguladora de la autonomiacutea del paciente y de
derechos y obligaciones en materia de informacioacuten y documentacioacuten cliacutenica BOE nuacutem
274 de 15 de noviembre de 2002
-Ley de 8 de junio de 1957 sobre el Registro Civil BOE nuacutem 151 de 10 de junio de 1957
-Ley Orgaacutenica 101995 de 23 de noviembre del Coacutedigo Penal BOE nuacutem 281 de 24 de
noviembre de 1995
-Ley Orgaacutenica 61985 de 1 de julio del Poder Judicial BOE nuacutem 157 de 2 de julio de
1985
48
-Ley Orgaacutenica 42000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en
Espantildea y su integracioacuten social BOE nuacutem 10 de 12 de enero de 2000
-Real Decreto 2952009 de 6 de marzo por el que se regulan las prestaciones econoacutemicas
del sistema de la Seguridad Social por maternidad paternidad riesgo durante el embarazo
y riesgo durante la lactancia natural BOE nuacutem 69 de 1 de abril de 2009
-Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Coacutedigo Civil BOE nuacutem
206 de 25 de julio de 1889
-Real Decreto Legislativo 22015 de 23 de octubre por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores BOE nuacutem 255 de 24 de octubre de
2015
-Real Decreto Legislativo 82015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley General de la Seguridad Social BOE nuacutem 261 de 31 de octubre de
2015
-Real Decreto-ley 62019 de 1 de marzo de medidas urgentes para garantiacutea de la igualdad
de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupacioacuten BOE
nuacutem 57 de 7 de marzo de 2019
-Resolucioacuten de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado de 18 febrero 2009
Recuperado de httpswwwlegaltodaycomhistoricojurisprudenciajurisprudencia-
civilresolucion-de-la-direccion-general-de-los-registros-y-del-notariado-de-18-febrero-
2009-2009-04-08
- ABREVIATURAS
- 1 ANTECEDENTES DE HECHO
- 2 CUESTIONES
- 3 INTRODUCCIOacuteN
- 4 LA SITUACIOacuteN DE LA GESTACIOacuteN POR SUSTITUCIOacuteN EN ESPANtildeA
-
- 41 El concepto y las modalidades de la gestacioacuten por sustitucioacuten
- 42 La ilicitud del contrato
-
- 421 Las observaciones de la Ley 142006 sobre Teacutecnicas de Reproduccioacuten Humana Asistida
- 422 El objeto del contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten
- 423 La causa del contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten
-
- 43 El marco constitucional en esta materia
- 44 La ilicitud en el Convenio relativo a la proteccioacuten del nintildeo y a la cooperacioacuten en materia de adopcioacuten internacional
- 45 Las reflexiones sobre un posible incumplimiento contractual
- 46 El reconocimiento de la maternidad
- 47 Las sanciones penales
-
- 5 LA INSCRIPCIOacuteN REGISTRAL DEL MENOR
-
- 51 La defensa de la inscripcioacuten del menor por la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado de 2009 y 2010
- 52 La disidencia de los tribunales ante la inscripcioacuten registral del menor
- 53 El posible fraude de ley en la gestacioacuten por sustitucioacuten
-
- 531 Las contemplaciones de la doctrina
- 532 La consideracioacuten de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre el fraude de ley
- 533 La reflexioacuten del Tribunal Supremo
-
- 6 LA PRESTACIOacuteN DE MATERNIDAD EN LA GESTACIOacuteN POR SUSTITUCIOacuteN
-
- 61 El permiso por maternidad en la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea
- 62 La controversia en los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autoacutenomas
- 63 La unificacioacuten doctrinal del Tribunal Supremo espantildeol
- 64 Recapitulacioacuten
-
- 7 LAS CUESTIONES EacuteTICAS EN TORNO A LA GESTACIOacuteN POR SUSTITUCIOacuteN
- 8 CONCLUSIONES
- 9 BIBLIOGRAFIacuteA
- 10 APEacuteNDICE JURISPRUDENCIAL
- 11 APEacuteNDICE DE NORMAS LEGISLATIVAS Y RESOLUCIONES
-
4
3 INTRODUCCIOacuteN
El presente caso narra la situacioacuten de dos mujeres entre las que media un contrato
cuya finalidad es la entrega de un menor gestado por una de ellas Se trata de un contrato
de gestacioacuten por sustitucioacuten Esta figura no se ve libre de sendas criacuteticas sociales
doctrinales e incluso jurisprudenciales Las opiniones parecen no querer alinearse y el
debate se mantiene auacuten hoy diacutea Tambieacuten el supuesto de hecho plantea unas cuestiones
que yo decido responder sin seguir el orden marcado dado que considero maacutes adecuado
el cambio para lograr unas respuestas loacutegicas e hiladas y no caer en reiteraciones
El asunto aquiacute tratado nos da la oportunidad de profundizar en todos los aspectos
de este tipo de convenios Nos permite estudiar la posibilidad de la ilicitud del contrato
explorar la sancioacuten maacutes adecuada y atender a las posturas adoptadas por los tribunales
respecto de esta cuestioacuten tanto a nivel nacional como internacional
El caso tambieacuten narra el intereacutes de la madre comitente de percibir las prestaciones
de la Seguridad Social por su condicioacuten de progenitora aun habiendo alcanzado este
estatus a traveacutes de una tercera y nos introduce en el debate en el que se sumieron los
tribunales a la hora de decidir si efectivamente este tipo de maternidad merece de la
recepcioacuten de una prestacioacuten o si por el contrario esta se le debe reconocer solo a la
gestante en virtud del embarazo y parto por los que pasa
Se nos enlaza asiacute con el aspecto de determinacioacuten de la maternidad cuestionando
si debe obedecer tan solo a la biologiacutea y a lo que establezcan preceptos maacutes antiguos que
nosotros mismos o quizaacute habriacutea que atender a un cambio y contemplar otras alternativas
Por supuesto tambieacuten se le dota de especial trascendencia a la figura del menor
pues es el eje principal de la gestacioacuten por sustitucioacuten y objeto de indefensioacuten Se
ponderaraacute la proteccioacuten de su intereacutes superior a la hora de otorgarle una filiacioacuten contra
lo dispuesto por el ordenamiento juriacutedico espantildeol y se contemplaraacute la posibilidad de que
tal vez esta praacutectica no suponga maacutes que un desacierto y un problema para los infantes
Ademaacutes el menor no es el uacutenico sobre el que el caso nos permite incidir tambieacuten
la proteccioacuten y dignidad de la mujer cobra especial relevancia El apartado relativo a las
cuestiones eacuteticas seraacute el destinado a insistir en las problemaacuteticas asociadas a una posible
mercantilizacioacuten y denigracioacuten de estas mujeres gestantes
Y al respecto de esas cuestiones eacuteticas se plantea una poleacutemica interesante no solo
desde el enfoque de un jurista sino que se abarca un asunto de esencial preocupacioacuten e
intereacutes social A modo de ejemplo significativo me gustariacutea mencionar una aclamada
serie de la plataforma HBO ldquoEl cuento de la criadardquo y sin pretender desvelar mucho de
la trama quisiera explicar un eje central de ella la utilizacioacuten de mujeres feacutertiles como
gestantes para parejas incapaces de concebir mientras estas simulan ser los padres
bioloacutegicos de los infantes Con este ejemplo pretendo destacar la relevancia que sigue
teniendo el debate sobre la gestacioacuten por sustitucioacuten en la sociedad actual sobre todo en
la espantildeola doacutende todaviacutea no se le ha otorgado una regulacioacuten especiacutefica Gracias al eacutexito
de la serie maacutes poblacioacuten conoce del tema y se suma a la mediaacutetica disputa maacutes autores
se interesan por las personas involucradas en esta praacutectica y exponen sus propias
consideraciones engrosando asiacute los argumentos eacuteticos a su favor o en su contra
contenidos en el uacuteltimo apartado de este trabajo
5
4 LA SITUACIOacuteN DE LA GESTACIOacuteN POR SUSTITUCIOacuteN EN ESPANtildeA
41 El concepto y las modalidades de la gestacioacuten por sustitucioacuten
ldquoGestacioacuten subrogadardquo o ldquovientre de alquilerrdquo son algunos de los teacuterminos por los
que se reconoce esta praacutectica sin embargo a lo largo de este trabajo nos referiremos a la
misma como ldquogestacioacuten por sustitucioacutenrdquo (tambieacuten GS) pues es el teacutermino que maneja el
ordenamiento juriacutedico espantildeol Importante el sentildealar que se trata de una actividad con
gran repercusioacuten mediaacutetica y no libre de sendos debates tanto doctrinales como sociales
Respecto de su definicioacuten y como ya dejeacute entrever en el paacuterrafo anterior a lo largo
de la doctrina podremos encontrar diversidad de opiniones y consideraciones contando
con unas primeras tomas de contacto apreciadas en el Informe Warnock1 y el Informe
Palacios2
En la misma liacutenea disponemos de multitud de autores que se han manifestado al
respecto como es VELA SAacuteNCHEZ pues seguacuten eacutel el contrato de gestacioacuten por
sustitucioacuten es un supuesto especial de reproduccioacuten humana asistida mediante el cual una
mujer mediando o no contraprestacioacuten se compromete a la gestacioacuten de un bebeacute para
que otra u otras personas sean padres ya sea bioloacutegicos o no Se trata pues de una mujer
con un embrioacuten implantado hasta el nacimiento de este para beneficio de una tercera
persona3
Tambieacuten se pronuncia la Audiencia Provincial de Valencia en su Sentencia de 23
de noviembre de 2011 estableciendo que ldquola llamada gestacioacuten por sustitucioacuten consiste
en un contrato oneroso o gratuito a traveacutes del cual una mujer consiente en llevar a cabo
la gestacioacuten mediante teacutecnicas de reproduccioacuten asistida aportando o no tambieacuten su
oacutevulo con el compromiso de entregar el nacido a los comitentes que pueden ser una
persona o una pareja casada entre siacute o no que a su vez pueden aportar o no sus gametosrdquo4
Esta seraacute la definicioacuten que emplearemos pues refleja a la perfeccioacuten la evolucioacuten
cientiacutefica y social del teacutermino ya que no contempla un modelo uacutenico de contrato una
forma uacutenica del proceso o siquiera un tipo de pareja estaacutendar
En lo referente a los tipos que pueden darse en la gestacioacuten por sustitucioacuten primero
distinguiremos entre dos modalidades la gestacional y la tradicional
1 El Informe Warnock definioacute la gestacioacuten por sustitucioacuten como ldquola praacutectica mediante la cual una mujer
gesta o lleva en su vientre un nintildeo para otra mujer con la intencioacuten de entregaacuterselo despueacutes de que nazcardquo
ELEONORA CANO M Breve aproximacioacuten en torno a la problemaacutetica de la maternidad subrogada [En
liacutenea] [consulta 26 ndash abril ndash 2021] Disponible en httpwwwrevistapersonacomarcanohtm 2 El Informe Palacios definiacutea el acto como ldquouna forma de maternidad bioloacutegica por la cual una mujer acepta
llevar a cabo una gestacioacuten por acuerdo con una pareja heterosexual (matrimonio o pareja estable) irreversiblemente esteacuteril que se responsabilizaraacute de la maternidad y paternidad de la descendencia a todos
los efectosrdquo y se considera como el antecedente de la legislacioacuten actual sobre la reproduccioacuten asistida en
Espantildea asiacute como la base para la ley actual VEGA M VEGA J MARTIacuteNEZ BAZA P (1995)
Comentarios a la legislacioacuten espantildeola sobre Reproduccioacuten Asistida Cuadernos de Bioeacutetica [En liacutenea] p
57 [consulta 26 ndash abril ndash 2021] Disponible en httpaebioeticaorgrevistas199512157pdf 3 VELA SAacuteNCHEZ JA Gestacioacuten por encargo tratamiento judicial y soluciones praacutecticas [en liacutenea]
Reus S A 2015 [consulta 26 ndash abril ndash 2021] Disponible en httpselibro-
netaccedysudcesesereaderbibliotecaudc46599page=4 4 SAP Valencia 8262011 de 23 de noviembre de 2011 [ECLIESAPV20115738] Sentencia en la que
incidireacute a lo largo del trabajo
6
- Gestacioacuten por sustitucioacuten tradicional La mujer gestante tambieacuten es la madre
geneacutetica pues como no aporta su material geneacutetico En este caso la mujer
comitente no tiene viacutenculo geneacutetico alguno con el nasciturus
- Gestacioacuten por sustitucioacuten gestacional La mujer gestante en esta ocasioacuten no aporta
sus oacutevulos estos han de provenir de la comitente (este seriacutea el caso de nuestro
supuesto de hecho) o de una donante
Curiosamente el nuacutemero de personas implicadas en este tipo de gestacioacuten puede
llegar a dispararse alcanzando la cifra de hasta seis personas y seriacutean el donante
de esperma la donante de oacutevulo la gestante y las parejas de haberlas de gestante
y comitente5
Ademaacutes de las dos modalidades anteriores la gestacioacuten por sustitucioacuten puede
desglosarse en otras dos formas de llevarla a cabo6
- Gestacioacuten mediante precio o ldquosubrogacioacuten comercialrdquo pues en el contrato se pacta
un precio a cambio de la gestacioacuten y la entrega del menor
- Gestacioacuten altruista en la que no media contraprestacioacuten alguna maacutes allaacute de los
gastos que pueda necesitar efectuar la gestante
42 La ilicitud del contrato
421 Las observaciones de la Ley 142006 sobre Teacutecnicas de Reproduccioacuten Humana
Asistida
Como punto de partida en la cuestioacuten acudiremos a la Ley 142006 de 26 de mayo
sobre teacutecnicas de reproduccioacuten humana asistida (en adelante LTRHA)
El artiacuteculo 10 1 de la presente ley establece que ldquoseraacute nulo de pleno derecho el
contrato por el que se convenga la gestacioacuten con o sin precio a cargo de una mujer que
renuncia a la filiacioacuten materna a favor del contratante o de un tercerordquo asiacute la ley declara
nulo de pleno derecho este tipo de contratos al igual que su prohibicioacuten en Espantildea
Cabe destacar que aunque en nuestro paiacutes se trate de una praacutectica prohibida no
es asiacute en muchos otros Es maacutes la existencia de territorios con una legislacioacuten favorable
al respecto es lo que pone en jaque a los tribunales de nuestro territorio ya que algunos
ciudadanos espantildeoles optan por el turismo reproductivo internacional (como es el caso
de nuestro supuesto de hecho) y a la hora de la inscripcioacuten de los nintildeos fruto de este tipo
de contratos en el Registro Civil surge una controversia que ya se trataraacute en proacuteximos
apartados
5 LAMM E Gestacioacuten por sustitucioacuten [en liacutenea] Publicacions i Edicions de la Universitat de Barcelona
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UNED [en liacutenea] 14 pp 901-902 [consulta 28 ndash abril ndash 2021] Disponible en
httprevistasunedesindexphpRDUNEDarticleview13293
7
422 El objeto del contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten
Para continuar con la cuestioacuten empezamos por definir esta parte del contrato y
para ello acudimos a DIacuteEZ-PICAZO que establece que el ldquoobjeto del contrato seraacuten los
intereses de las partes que el negocio estaacute llamado a reglamentarrdquo7 Sin embargo el objeto
de la GS no acaba de casar con lo establecido en el Coacutedigo Civil (en adelante CC) en sus
arts 1271 a 1273 por ello nos centraremos en el primero de estos
Respecto del art 1271 CC que dice asiacute ldquoPueden ser objeto de contrato todas las
cosas que no estaacuten fuera del comercio de los hombres aun las futurasrdquo se puede afirmar
que en el caso de un contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten lo iliacutecito del mismo es el
comercio de la cosa8 (en este caso la criatura gestada) pues se trata de un res extra
commercium9 e infringiendo asiacute lo establecido en el mencionado artiacuteculo Quisiera
recordar que en cuanto a lo que a nuestro caso concierne como res extra commercium
nos referimos a lo recogido en el art 21 del Convenio relativo a los derechos humanos y
la biomedicina10 esto es el cuerpo humano En nuestro supuesto de hecho consideramos
que ni el nintildeo puede ser objeto de comercio ni la gestacioacuten puede ser objeto de contrato
pues es una capacidad personaliacutesima Asiacute podemos afirmar que los servicios que integran
el objeto de estos contratos resultan apartados del comercio pues por su nulidad no
producen efectos juriacutedicos11
423 La causa del contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten
Citando de nuevo a DIacuteEZ-PICAZO ldquoobservamos que el ordenamiento juriacutedico
no es indiferente en relacioacuten con los intereses que persiguen las partes en el negocio pues
ellas no establecen una organizacioacuten de sus intereses soacutelo porque quieren hacerlo sino
que es preciso que al hacerlo den cauce a intereses que el ordenamiento juriacutedico considere
como legiacutetimos y que los resultados que buscan establecer lo sean tambieacuten desde el punto
de vista del ordenamiento juriacutedicordquo12 Esto supone que habraacute de tenerse en cuenta no solo
la forma del contrato en siacute misma si no tambieacuten lo que se pretenda alcanzar y conseguir
con el mismo ver si es de acuerdo a derecho o se situacutea lejos de lo marcado por las leyes
Esto se conecta tambieacuten con el artiacuteculo 1275 CC que contempla la licitud de la causa
siempre que no se oponga a moral o a derecho y la gestacioacuten por sustitucioacuten no puede
hacer gala de cumplir ninguno de los dos presupuestos
7 DIacuteEZ-PICAZO L Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial [en liacutenea] 5th ed Civitas 1996
[consulta 28 ndash abril ndash 2021] Disponible en httpsmasterpycfileswordpresscom201507fundamentos-
del-derecho-civil-patrimonialpdf 8 Ibid p208 9 Es el Tribunal Correccional de la Seine del 14 de marzo de 1844 el que se pronuncia por vez primera en
relacioacuten con el estatuto juriacutedico del cuerpo BORRILLO D (1994) Estatuto y representacioacuten del cuerpo
humano en el sistema juriacutedico REIS Revista Espantildeola de Investigaciones Socioloacutegicas [en liacutenea] 68 p
220 ISSN 0210-5233 [consulta 28 ndash abril ndash 2021] Disponible en
httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=768167 10 ldquoEl cuerpo humano y sus partes como tales no deberaacuten ser objeto de lucrordquo 11 SAacuteNCHEZ JORDAacuteN Mordf E (2020) La necesaria doble aproximacioacuten a la gestacioacuten subrogada InDret
Revista para el Anaacutelisis del Derecho [en liacutenea]4 pp 131-133 [consulta 28 ndash abril ndash 2021] Disponible
en httpswwwracocatindexphpInDretarticleview375593 12 DIacuteEZ-PICAZO L Fundamentos del Derecho Civilhellip (op cit)
8
De esta manera interpretamos que aun si la praacutectica de la gestacioacuten por
sustitucioacuten no fuera algo prohibido en Espantildea no se podriacutea obviar el hecho de que su
causa es iliacutecita y lo mismo pasa con su objeto
43 El marco constitucional en esta materia
En nuestra Constitucioacuten (CE) se recogen principios contenidos en sus artiacuteculos
que son aplicables a este caso Es maacutes la Sentencia de la Audiencia Provincial de
Valencia de 23 de noviembre de 2011 establece en su fundamento juriacutedico segundo que
ldquoel nintildeo no puede ser objeto de transaccioacuten asiacute la propia dignidad de la persona
principios reflejados ademaacutes de en el artiacuteculo 101 de la Constitucioacuten en su artiacuteculo 15
que reconoce el derecho a la integridad moral el artiacuteculo 392 de la misma norma
fundamental que proclama que los poderes puacuteblicos aseguran la proteccioacuten integral de
los hijos y de las madres cualquiera que sea su estado civilrdquo13
Tras esto podemos establecer que la gestacioacuten por sustitucioacuten es una praacutectica que
atenta contra la dignidad humana tanto de la madre como del nintildeo por la
mercantilizacioacuten a la que los somete reduciendo a ambos a un mero objeto de comercio
Incluso el Tribunal Supremo en su Sentencia del 6 de febrero de 2014 se manifiesta al
respecto estableciendo que ldquoen nuestro ordenamiento juriacutedico y en el de la mayoriacutea de los
paiacuteses con ordenamientos basados en similares principios y valores no se acepta que la
generalizacioacuten de la adopcioacuten incluso internacional y los avances en las teacutecnicas de
reproduccioacuten humana asistida vulneren la dignidad de la mujer gestante y del nintildeo
mercantilizando la gestacioacuten y la filiacioacuten ldquocosificandordquo a la mujer gestante y al nintildeo
permitiendo a determinados intermediarios realizar negocio con ellos posibilitando la
explotacioacuten del estado de necesidad en que se encuentran mujeres joacutevenes en situacioacuten
de pobreza y creando una especie de ldquociudadaniacutea censitariardquo en la que solo quienes
disponen de elevados recursos econoacutemicos pueden establecer relaciones paterno-filiales
vedadas a la mayoriacutea de la poblacioacutenrdquo14
Vemos pues que esta praacutectica abre la veda a un traacutefico de personas en este caso
los nintildeos y el vientre de la mujer y a emplear el cuerpo como objeto de comercio a pesar
de la consideracioacuten legal del mismo como res extra commercium se estaacute atentando contra
los derechos dignidad y moral de infantes y mujeres gestantes
Al respecto de esta cuestioacuten tenemos por ejemplo a VELA SAacuteNCHEZ que
comenta que este tipo de convenio aun pretendiendo traer un nintildeo al mundo seriacutea
considerado por muchos como indigno respecto de la gestante y respecto del nintildeo15
44 La ilicitud en el Convenio relativo a la proteccioacuten del nintildeo y a la cooperacioacuten en
materia de adopcioacuten internacional
13 SAP Valencia 8262011 de 23 de noviembre de 2011 [ECLIESAPV20115738] 14 STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 [ECLIESTS2014247] 15 VELA SAacuteNCHEZ AJ (2017) Crimen en el bar Revista Internacional de Doctrina y Jurisprudencia
[en liacutenea] 16 pp 2-3 ISSN 2255-1824 [consulta 02 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpojsualesojsindexphpRIDJarticleview1848
9
A nivel internacional este tema tambieacuten ha llegado al punto de considerarse un
problema de suficiente calado como para legislar al respecto por esto se han elaborado
instrumentos legales internacionales que regulan la adopcioacuten internacional Dichos
instrumentos pretenden asegurar que los Estados establezcan la adoptabilidad del nintildeo
asiacute como asegurar que la adopcioacuten obedezca del intereacutes superior del menor que el
consentimiento a la adopcioacuten sea libre tras el parto y no se haya obtenido mediante pago
o compensacioacuten16
Sobre todo esa uacuteltima parte contraviene la gestacioacuten por sustitucioacuten pues aunque
bien es cierto que existe la misma de manera gratuita y altruista son los menos casos sin
olvidar que el pacto se hace preparto siendo contrario a lo establecido en este instrumento
internacional ademaacutes del bien superior del menor y la consideracioacuten de si someterlo a un
traacutefico mercantil atenta contra el mismo y contra su dignidad como persona
45 Las reflexiones sobre un posible incumplimiento contractual
Volviendo con la LTRHA que dicta la nulidad de pleno derecho del contrato de
gestacioacuten por sustitucioacuten la doctrina considera que no ocurririacutea un incumplimiento del
contrato por la nulidad de este
Representando esta opinioacuten tenemos a VELA SAacuteNCHEZ autor que reitera que
por la ilicitud e ineficacia de este tipo de contratos de realizarse esta praacutectica por
ciudadanos espantildeoles en Espantildea la mujer gestante no tendriacutea obligacioacuten contractual
alguna de entregar al recieacuten nacido tras el parto ni de indemnizacioacuten si incumpliere lo
establecido aun habieacutendosele entregado determinadas cantidades por esa gestacioacuten
ademaacutes de que podriacutea reclamar al infante de haberlo entregado ya a los comitentes17
En el caso que nos ocupa entendemos que el contrato se formalizoacute en Espantildea
pues cuando se habla de pacto en ninguacuten momento se menciona otro paiacutes sin embargo
la gestacioacuten y el parto se llevan a cabo en Grecia paiacutes donde la GS estaacute regulada y
legalizada
De todas formas aun a pesar de que la gestacioacuten y parto se lleven a cabo en un
paiacutes extranjero esto no nos desliga de la legislacioacuten espantildeola por ello ELEONORA
LAMM en virtud de la nulidad de pleno derecho que se extrae del art 101 LTRHA
establece que ldquola mujer gestante no asume ninguna obligacioacuten de entregar al nacido tras
el parto ni de indemnizar al comitente en caso de incumplimiento aunque se le hayan
entregado determinadas cantidades por razoacuten de la gestacioacuten La norma adopta una
postura contraria a la gestacioacuten por sustitucioacuten y procura a traveacutes de la nulidad que estos
acuerdos no se celebrenrdquo18
A pesar de todo lo anterior de lo considerado por la doctrina y por la misma
legislacioacuten en el momento de ponerlo en praacutectica la cosa cambia en los tribunales Tratan
el convenio de la GS como un mero contrato sin contar con la nulidad de pleno derecho
al que se ve ligado e incluso se llega a considerar el incumplimiento
16 Cfr artiacuteculo 4 Instrumento de ratificacioacuten del Convenio relativo a la proteccioacuten del nintildeo y a la
cooperacioacuten en materia de adopcioacuten internacional hecho en La Haya el 29 de mayo de 1993 17 VELA SAacuteNCHEZ AJ Gestacioacuten por encargo tratamiento judicialhellip (op cit) 18 LAMM E Gestacioacuten por sustitucioacutenhellip (op cit)
10
Un ejemplo muy llamativo de esa situacioacuten viene de la mano de la Audiencia
Provincial de Barcelona en su Sentencia de 15 de enero de 2019 en dicha sentencia no se
habla en ninguacuten momento de nulidad y se le da un tratamiento a la gestacioacuten por
sustitucioacuten de contrato vaacutelido reconocen el incumplimiento por desoiacuter las condiciones
pactadas Asiacute podemos ver extractos de la sentencia tales como ldquocomo consecuencia del
incumplimiento de la demandadardquo ldquola madre subrogada decide retirarse del proceso tras
el primer embarazo fallido por la falta de pago por incumplimiento del contrato suscrito
entre los demandantes y la madre subrogadardquo incluso en su fundamento de derecho cuarto
reconocen un incumplimiento del contrato por parte de la demandada no siendo asiacute por
parte de los demandantes19 De esta forma observamos como los tribunales desoyen lo
mantenido por la doctrina e interpretan la GS como un contrato maacutes
Seguacuten lo que nos interesa para con nuestro caso interpretamos que a pesar de lo
acaecido en la sentencia anteriormente expuesta la demandada no incurre en
incumplimiento contractual pues el contrato de GS es nulo de pleno derecho en Espantildea
asiacute lo establece el art 10 1 LTRHA los arts 1271 y 1275 CC entre otros e incluso la
CE y esto aun a pesar de haberse llevado a cabo en un paiacutes favorable a este tipo de
gestacioacuten No podemos ignorar lo establecido por las leyes aunque el problema sea
interpretable pues la doctrina no sostiene una opinioacuten unitaria y la inscripcioacuten del menor
en el Registro Civil espantildeol da una serie de problemas relacionados que se trataraacuten maacutes
tarde Por lo tanto yo me centrareacute en la liacutenea doctrinal y legal que sostiene la ilegalidad
de la GS
46 El reconocimiento de la maternidad
Una vez maacutes habremos de iniciar con una remisioacuten a la Ley 142006 sobre
teacutecnicas de reproduccioacuten humana asistida Retomando el punto de la nulidad de pleno
derecho a causa del artiacuteculo 10 de esta ley observamos que tiene como uno de sus efectos
el que siempre se considere como madre bioloacutegica a ojos de la ley a aquella mujer que
haya parido por ende la madre bioloacutegica se equipara siempre a la madre gestante y asiacute
lo establece el punto segundo de dicho artiacuteculo 10 ldquola filiacioacuten de los hijos nacidos por
gestacioacuten de sustitucioacuten seraacute determinada por el partordquo Aun habieacutendose implantado el
oacutevulo de otra mujer en la gestante eso no determinaraacute la maternidad del infante solo
puede hacerse como ya vimos a traveacutes del alumbramiento y la identidad del nintildeoa Se
sigue el principio pauliano de mater semper certa est
Tambieacuten a nivel internacional se repite este precepto romano en el Convenio
relativo a la expedicioacuten de un certificado de vida de Pariacutes del 10 de septiembre de 199820
en su artiacuteculo tercero establece que ldquoLa autoridad competente expediraacute el certificado de
vida de conformidad con las disposiciones de su ley internardquo de lo que extraemos que
efectivamente la maternidad en el caso de Espantildea se certifica tras el parto e identidad del
recieacuten nacidoa
El problema viene a raiacutez de los avances meacutedicos y cientiacuteficos surgidos alrededor
de las teacutecnicas de reproduccioacuten asistida El poder implantar el material geneacutetico de otra
19 SAP Barcelona 742019 de 15 de enero de 2019 [ECLIESAPB201974] 20Cfr artiacuteculo 3 del Instrumento De Ratificacioacuten del Convenio relativo a la expedicioacuten de un certificado de
vida (nuacutemero 27 de la CIEC) hecho en Pariacutes el 10 de septiembre de 1998
11
persona (otros oacutevulos en este caso) en la madre gestante ha hecho temblar el precepto
romano de mater semper certa est dividiendo a la doctrina en el proceso
Por ejemplo para VELA SAacuteNCHEZ21 la maternidad otorgada a traveacutes del parto
no es un principio absoluto El autor destaca la declaracioacuten de la DGRN sobre la filiacioacuten
pues esta ha reiterado que la regulacioacuten de la filiacioacuten se basa en el principio de veracidad
bioloacutegica Asiacute entiende que no se deberiacutean inscribir en el Registro Civil las filiaciones en
las que no haya datos relevantes que confirmen que no es acorde a la realidad De esta
forma y a conclusioacuten del autor lo expresado por el art 102 no deberiacutea ser una materia
insuperable Eacutel entiende que habriacutea de hacerse una interpretacioacuten socioloacutegica y correctora
del precepto de forma que lo afirmado por la biologiacutea tendriacutea que primar sobre el artiacuteculo
Tambieacuten el Comiteacute de Bioeacutetica de Espantildea se plantea esta cuestioacuten recordando
que a lo largo de la historia siempre se habiacutea considerado como idoacuteneo el atribuir la
maternidad a la mujer que hubiere alumbrado a la criatura y de querer cambiar esta
perspectiva habriacutea de hacerse mediante la demostracioacuten de que separar los conceptos de
maternidad legal y bioloacutegica es sin duda la mejor opcioacuten de acuerdo con el intereacutes
superior del menor Recalca el Comiteacute que desear algo y asumir las responsabilidades de
ese deseo son cosas que no tienen que compartir necesariamente el mismo espacio
muchas veces el deseo no es garantiacutea de un futuro cumplimiento de las responsabilidades
Incluso explican el mantenimiento de ese deseo inicial no es garante de un buen cuidado
del infante o de que reciba una buena educacioacuten (son varios los casos de nintildeosas
adoptados y maltratados o descuidados por sus adoptantes) destacan que
ldquoHasta ahora las sociedades no han asignado los hijos a quienes maacutes los desearan
ni siquiera han presumido que la mujer que pare es la que maacutes lo desea y por eso
debe convertirse en su madre Han entendido sin maacutes que la gestante era la maacutes
idoacutenea para asumir la maternidad legal El viacutenculo bioloacutegico yo fisioloacutegico es
tenido como la base maacutes idoacutenea para que arraigue el deseo de ser madre y de
asumir las responsabilidades de tal condicioacutenrdquo22
A tenor de lo expuesto en nuestros antecedentes de hecho una vez maacutes mi postura
al respecto se inclina hacia la interpretacioacuten maacutes literal de la ley Si bien es cierto que
aunque la aparicioacuten de la posible disociacioacuten entre madre gestante y madre bioloacutegica
complica en sobremanera la cuestioacuten esto no cambia el contenido de las leyes El artiacuteculo
102 LTRHA es claro al respecto e incluso convenios internacionales apoyan su
fundamento Ademaacutes de los argumentos aportados por el Comiteacute de Bioeacutetica de Espantildea
el deseo de ser padre o madre en este caso no justifica ni asegura por siacute mismo que los
futuros cuidados del infante vayan a ser los mejores ni siquiera los correctos Si bien es
cierto que el material geneacutetico se entremezcla la tradicioacuten y costumbre social incluso la
legislacioacuten apoyan la idoneidad de asignarle la maternidad a la gestante aunque ha de
admitirse que este argumento se acerca maacutes a un fundamento basado en la conciencia y
constructo social que en la propia legalidad Asiacute pues y retornando a las leyes la
maternidad habriacutea de reconoceacutersele a Dordf Lola si hacemos una interpretacioacuten literal de lo
dispuesto en el ordenamiento juriacutedico espantildeol
21 VELA SAacuteNCHEZ AJ Gestacioacuten por encargo tratamientohellip (op cit) 22 Comiteacute de Bioeacutetica de Espantildea Informe sobre los aspectos eacuteticos y juriacutedicos de la maternidad subrogada
2017 pp 23-24 [consulta 03 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpassetscomitedebioeticaesfilesdocumentacionesinforme_comite_bioetica_aspectos_eticos_juridi
cos_maternidad_subrogada002pdf
12
47 Las sanciones penales
Resulta llamativo el hecho de que a pesar de que la gestacioacuten por sustitucioacuten estaacute
considerada como un contrato nulo de pleno derecho en nuestro ordenamiento juriacutedico
el mismo no preveacute sancioacuten alguna al menos no de manera especiacutefica Es maacutes la ley
142006 no contiene mencioacuten de ninguacuten tipo a esta praacutectica entre los artiacuteculos de la ley
que regulan las infracciones y sanciones de la norma Para CALVO CARAVACA y
CARRASCOSA GONZAacuteLEZ la LTRHA no es una ldquonorma de policiacuteardquo pues hay
excepciones a la misma y de igual forma acusan a otros autores de tratar el derecho
espantildeol como algo perfecto y con aplicacioacuten asegurada pase lo que pase Los dos autores
recalcan lo ligada que estaacute la ley 142006 al art 94 CC23 ademaacutes de la imposibilidad que
hay para aplicarla a los casos en los que la filiacioacuten se haya determinado en el extranjero
y se pretenda reconocer en Espantildea pues recuerdan que prima la cuestioacuten de validez
extraterritorial de decisiones24
Sin embargo tambieacuten nos queda el recurso de aquello establecido en el aacutembito
del derecho penal aacutembito en el que nos centraremos Pues bien asiacute como en otros paiacuteses
la GS se trata como una cuestioacuten prohibida de forma expliacutecita a nivel penal en Espantildea
no es algo con una resolucioacuten tan clara Si nos remitimos al Coacutedigo Penal (en adelante
CP) maacutes concretamente a su Tiacutetulo XII relativo a los delitos contra las relaciones
familiares en su Capiacutetulo II sobre la suposicioacuten de parto y de la alteracioacuten de la
paternidad estado o condicioacuten del menor se recogen tres artiacuteculos del 220 al 222 que
se pueden vincular con la problemaacutetica de la gestacioacuten por sustitucioacuten
Habremos de partir de la determinacioacuten del bien juriacutedico protegido por estos
artiacuteculos Por un lado debemos considerar la existencia de una contraprestacioacuten
econoacutemica exigida para la entrega del recieacuten nacido y por el otro lado la guarda
adopcioacuten o acogimiento del tipo De esta forma podemos entrever que lo protegido no es
otra cosa que la dignidad del infante al verse sometido al traacutefico mercantil y ser tratado
como un mero objeto cosa o mercanciacutea Otra cuestioacuten seriacutea dilucidar si la dignidad se ve
damnificada sea gratuito u oneroso el contrato y a opinioacuten de CARRASCO ANDRINO
la dignidad del infante se ve afectada medie o no una contraprestacioacuten econoacutemica
recalcando incluso que esa compensacioacuten econoacutemica en la entrega manifiesta una mayor
depreciacioacuten de la vida humana pues se la cuantifica con una cantidad monetaria
mercantilizaacutendola Tambieacuten a nivel internacional hay manifestaciones al respecto el
Convenio de Derechos del Nintildeo (en adelante CDN) establece que los Estados han de
tomar las medidas necesarias para evitar la venta o trata de nintildeos sea cual fuere el fin25
Con todo la autora considera que el bien juriacutedico protegido en estos tres artiacuteculos del
23 ldquoLa determinacioacuten y el caraacutecter de la filiacioacuten por naturaleza se regiraacuten por la ley de la residencia habitual
del hijo en el momento del establecimiento de la filiacioacuten A falta de residencia habitual del hijo o si esta
ley no permitiere el establecimiento de la filiacioacuten se aplicaraacute la ley nacional del hijo en ese momento Si esta ley no permitiere el establecimiento de la filiacioacuten o si el hijo careciere de residencia habitual y de
nacionalidad se aplicaraacute la ley sustantiva espantildeola En lo relativo al establecimiento de la filiacioacuten por
adopcioacuten se estaraacute a lo dispuesto en el apartado 5rdquo Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se
publica el Coacutedigo Civil BOE nuacutem 206 de 25 de julio de 1889 24CALVO CARAVACA L CARRASCOSA GONZAacuteLEZ J (2015) Gestacioacuten por sustitucioacuten y derecho
internacional privado Maacutes allaacute del Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Cuadernos de Derecho Transnacional [en liacutenea] 7(2) pp 58-59 ISSN 1989-4570 [consulta 03 ndash mayo
ndash 2021] Disponible en wwwuc3mescdt 25 Cfr del artiacuteculo 35 del Instrumento de Ratificacioacuten de la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo
adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989
13
Coacutedigo Penal tiene que ser la filiacioacuten legal en relacioacuten con las relaciones familiares del
menor26
Por otra parte se ha de analizar el sujeto activo en esta cuestioacuten Si atendemos a
lo establecido en los tres artiacuteculos anteriormente citados se trata de un delito que puede
ser cometido por los ascendientes naturales del nintildeoa los adoptivos o un tercero
Ademaacutes se destaca el hecho de que es un delito con participacioacuten necesaria de un segundo
sujeto pues ademaacutes de los ascendientes naturales se necesita siempre de una segunda
persona o personas a las que entregar el recieacuten nacido Se establecen asiacute como coautores
del mismo delito el que lo entrega y el que lo recibe27
En el art 221 se equipara al receptor con el intermediario poniendo esta segunda
figura sea cual fuere su funcioacuten o grado de intervencioacuten al nivel de la persona que
participa activamente en este delito Ademaacutes trata las figuras de los establecimientos
guarderiacuteas etc doacutende se recojan los infantes imponiendo pena de inhabilitacioacuten especial
y clausura temporal o definitiva de los locales Tambieacuten el art 222 contempla sancioacuten
para determinadas figuras estas son
ldquoEl educador facultativo autoridad o funcionario puacuteblico que en el ejercicio de
su profesioacuten o cargo realice las conductas descritas en los dos artiacuteculos anteriores
incurriraacute en la pena en ellos sentildealada y ademaacutes en la de inhabilitacioacuten especial
para empleo o cargo puacuteblico profesioacuten u oficio de dos a seis antildeos
A los efectos de este artiacuteculo el teacutermino facultativo comprende los meacutedicos
matronas personal de enfermeriacutea y cualquier otra persona que realice una
actividad sanitaria o socio-sanitariardquo
Se trata de un agravante del sujeto activo cuando el papel es desempentildeado por
figuras que forman parte de los organismos puacuteblicos y ostentan una posicioacuten con poder o
responsabilidad a tenor de su cargo
Tras el anaacutelisis del sujeto activo en la conducta delictiva pasamos a sus requisitos
Los elementos baacutesicos e imprescindibles se componen de la entrega de un menor la
elusioacuten de procedimientos especiacuteficos una finalidad determinada y que exista una
compensacioacuten econoacutemica en el proceso Para un anaacutelisis maacutes detallado de estos
requisitos contamos con las consideraciones de VILLA SIEIRO28 asiacute
-En la entrega no es necesario un robo anterior del infante tan solo se requiere
que las personas involucradas actuacuteen fuera de lo establecido en las leyes Que tengan una
conducta criminal
-Con la elusioacuten de los procedimientos especiacuteficos se requiere complementar el CP
con otras normas juriacutedicas como lo establecido en el Coacutedigo Civil en lo relativo a la
filiacioacuten o la Ley de Enjuiciamiento Civil entre otras
26 CARRASCO ANDRINO Mordf M (2010) Proteccioacuten penal de la filiacioacuten Revista Electroacutenica de Ciencia
Penal y Criminologiacutea [en liacutenea] 6 pp 19-20 ISSN 1695-0194 [consulta 14 ndash mayo ndash 2021] Disponible
en httpcriminetugresrecpc12recpc12-06pdf 27 Ibid p 21 28 VILLA SIEIRO SV Mujer sujeto u objeto de derechos reproductivos Derechos de los menores y
maternidad por sustitucioacuten [en liacutenea] Tirant lo Blanch 2019 Capiacutetulo XVII [consulta 14 ndash mayo ndash 2021]
Disponible en httpswww-tirantonline-
comaccedysudcestoldocumentoshow7627864index=5amplibrodoctrina=16169ampgeneral=derecho+pen
al+espaC3B1olampsearchtype=substring
14
-La finalidad determinada busca una relacioacuten anaacuteloga a la de la filiacioacuten y esto
solo se puede lograr mediante actos dolosos pues se requiere la voluntad de aquellos que
reciben al menor de establecer esta relacioacuten anaacuteloga y asumir los correspondientes
deberes
-La existencia de una compensacioacuten econoacutemica exige determinar queacute se entiende
como tal No todas las formas de gestacioacuten por sustitucioacuten implican que medie una
contraprestacioacuten asiacute lo vimos con la modalidad altruista sin embargo incluso en estos
modelos muchas veces existe un factor monetario de asumir los gastos de la madre
gestante El problema radica en delimitar si esos gastos pueden ser asociados como una
compensacioacuten econoacutemica por la gestacioacuten o no y esto obliga a estudiar cada caso de forma
uacutenica y detallada algo que resta eficiencia
Ya respecto del desarrollo del delito la opinioacuten mayoritaria radica en la
consideracioacuten de que se trata de un delito de mera actividad pues se realiza con la entrega
del menor a cambio de una compensacioacuten econoacutemica aunque no es necesario que el pago
se haya realizado efectivamente basta con que se hubiera pactado Esto supone que la
entrega debe realizarse motivada por una promesa de iacutendole econoacutemica aunque reitero
no tiene por queacute verse realizada29
En resumidas cuentas y empleando el anaacutelisis de HERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ
como base vemos que aunque los artiacuteculos del CP 220 a 222 tipifican la suposicioacuten de
un parto la modificacioacuten de la filiacioacuten o la entrega del recieacuten nacido mediando
compensacioacuten econoacutemica en lo que respecta a la gestacioacuten por sustitucioacuten esta solo
podriacutea encuadrarse en estos artiacuteculos si lo realizado por la gestante y comitentes pudiera
incluirse en el tipo previsto30
Asiacute tras el anaacutelisis de la norma si bien es cierto que los artiacuteculos del Coacutedigo Penal
podriacutean emplearse en casos de GS habriacutea que hacer un estudio detallado de cada uno para
ver si pueden ser incluidos ahiacute Nuestro ordenamiento juriacutedico no contempla una sancioacuten
especiacutefica para esta praacutectica lo que da a entender que puede llevarse a cabo muy a pesar
de la nulidad de pleno derecho que establece la ley 142006
Ahora bien a tenor de nuestro caso en ninguacuten momento se establece que se
hubiera pactado una compensacioacuten econoacutemica especiacutefica por la gestacioacuten de la criatura
tan solo se habla de ldquogastos del tratamiento de la reproduccioacuten asistidardquo asiacute que habriacutea
que desglosarlos y analizar en queacute consisten exactamente esos gastos cuaacutel es la suma
exacta de los mismos para ver si es posible encuadrarla dentro de los artiacuteculos Aunque
nada nos da pie a considerar que la contraprestacioacuten involucrada se pueda considerar
como comercial es maacutes nos induce a englobarla dentro de la modalidad altruista
Tambieacuten atendiendo a las consideraciones de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial
en concreto a su artiacuteculo 232 la jurisdiccioacuten espantildeola conoceraacute de los delitos realizados
en otro territorio siempre y cuando los criminales sean de origen espantildeol o extranjeros
con la nacionalidad espantildeola pero eso siacute se requiere que el hecho sea punible en el lugar
de ejecucioacuten En nuestro caso la gestacioacuten y nacimiento del nintildeo ocurre en Grecia y en
ninguacuten momento lo expuesto en los antecedentes de hecho nos hace pensar que no se
29CARRASCO ANDRINO Mordf M Proteccioacuten penal (op cit) pp 25-26 30HERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ A (2014) Determinacioacuten de la filiacioacuten de los nacidos en el extranjero
mediante gestacioacuten por sustitucioacuten iquestHacia una nueva regulacioacuten legal en Espantildea Cuadernos de Derecho
Transnacional [en liacutenea] 6(2) p 152 ISSN 1989-4570 [consulta 14 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpwwwuc3mescdt
15
cumplen los requisitos estipulados por ese paiacutes31 La uacutenica informacioacuten que se nos facilita
es la referente al factor econoacutemico y es esa informacioacuten la que indica que se trata de una
gestacioacuten altruista acorde a la legislacioacuten griega Para con lo que atantildee al art 220 en
relacioacuten con la modificacioacuten de la filiacioacuten no seriacutea vaacutelida su aplicacioacuten por este principio
de territorialidad pues la GS altruista en Grecia tal y como ya se ha dicho es legal Por
tanto el contrato no resultariacutea punible en Grecia y con todo el CP no podriacutea sancionar el
convenio
Diferente resulta el poder aplicar el art 221 CP dado que el mismo recoge en su
segundo punto una previsioacuten para las entregas realizadas en el extranjero A pesar de esto
el artiacuteculo exige de la existencia de una compensacioacuten econoacutemica y ya se ha aclarado con
anterioridad que la contraprestacioacuten tiene la mera intencioacuten de sufragar los gastos de la
gestante a tenor del proceso Por ello pese a las analogiacuteas entre lo establecido en el
artiacuteculo y los contratos de gestacioacuten por sustitucioacuten en nuestro caso no se puede entender
que exista una compensacioacuten por la entrega del nintildeo sino que el dinero involucrado tiene
el objetivo de cubrir a la mujer gestante
31 Vid la Ley 30892002 y la Ley 33052005 griegas
16
5 LA INSCRIPCIOacuteN REGISTRAL DEL MENOR
Como ya se ha mencionado con anterioridad los contratos de gestacioacuten por
sustitucioacuten son considerados nulos de pleno derecho en Espantildea sin embargo y en palabras
de NUNtildeO GOacuteMEZ ldquoen el caso espantildeol nos encontramos ante un limbo juriacutedico en el
que la legislacioacuten el Ministerio Fiscal y la jurisprudencia del Tribunal Supremo
desautorizan la validez de los contratos pero la Direccioacuten General de los Registros y del
Notariado perteneciente al Ministerio de Justicia las diferentes empresas
comercializadoras y los comitentes desoyen las mismasrdquo32
Asiacute lo reitera tambieacuten el Comiteacute de Bioeacutetica de Espantildea pues ldquoel Derecho espantildeol
no ofrece una respuesta uniforme con respecto a la inscripcioacuten de la filiacioacuten de los hijos
habidos de este modo Existe una diversidad de posiciones entre la Direccioacuten General de
los Registros y del Notariado y el Tribunal Supremo que genera inseguridad juriacutedica para
las partes afectadas especialmente para los hijosrdquo33
En esto radica el principal problema de la GS en Espantildea que sea de facto ilegal
pero que de todas formas se siga recurriendo a esta viacutea internacional y no se deacute una
respuesta clara ni unificada a la hora de tratar con la praacutectica Ademaacutes del problema que
conlleva el intereacutes superior del menor fruto del contrato pues habremos de dilucidar queacute
es lo maacutes conveniente para el infante y procurar la proteccioacuten de sus derechos y de su
persona
En cuanto a lo establecido en el aacutembito de derecho internacional privado en lo
referente a las filiaciones determinadas en el extranjero recogidas en alguacuten otro Registro
si se pretende que se reconozcan tambieacuten en el Registro espantildeol se tendraacuten en cuenta los
artiacuteculos 23 de la Ley del Registro Civil (en adelante LRC) los artiacuteculos 81 86 y 88 del
Reglamento del Registro Civil (en adelante RRC) y el artiacuteculo 323 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) Para que esa filiacioacuten pueda ser reconocida en
nuestro paiacutes debe cumplir con lo siguiente el documento extranjero debe haber sido
aprobado por una autoridad extranjera y debe haber seguido los requisitos necesarios para
ser considerado como ldquodocumento puacuteblicordquo (art 323 LEC) el documento debe haber
sido supervisado por autoridad puacuteblica equivalente a la espantildeola el documento debe estar
acompantildeado por una legalizacioacuten (art 88 RRC) y una traduccioacuten (art 86 RRC) y el acto
contenido en el documento ha de ser un acto vaacutelido pues solo esos pueden acceder al
Registro civil espantildeol34
Ademaacutes dado que multitud de juristas clamaban por un cambio en la Ley de
Registro Civil como se comprueba con la oposicioacuten de Calvo Caravaca y Carrascosa
Gonzaacutelez el 21 de julio de 2011 se aproboacute la Ley 202011 del Registro Civil sin haber
llegado todaviacutea a entrar en vigor en la fecha del caso que nos ocupa Aunque esta nueva
ley no hace una referencia concreta a la inscripcioacuten de la filiacioacuten de los nacidos de
convenios de una gestacioacuten por sustitucioacuten en el extranjero sus disposiciones podriacutean
aplicarse para el momento en el que se diera una solicitud de acceso al Registro Civil
espantildeol de los documentos emitidos en el extranjero en los que se determine la filiacioacuten
de esos menores Respecto del art 95 de esta Ley se establece que los documentos
32 NUNtildeO GOacuteMEZ L Maternidades SA El negocio de los vientres de alquiler Madrid Catarata 2020
ISBN 978 84 9097 954 9 33 Comiteacute de Bioeacutetica de Espantildea Informe sobre los aspectoshellip (op cit) p 3 34 HERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ A Determinacioacuten de la filiacioacutenhellip (op cit) p 155
17
extranjeros han de presentarse al Registro Civil traducidos y legalizados asiacute como el art
96 dispone que las resoluciones judiciales extranjeras habraacuten de ser firmes y definitivas
Empero la ley mantiene una exigencia la necesidad de compatibilidad del
documento extranjero con el ordenamiento juriacutedico espantildeol Este requisito supone que la
ley no altera el fondo del asunto de la inscripcioacuten al respecto de la gestacioacuten por
sustitucioacuten35 ya que el exigir una coincidencia del orden puacuteblico espantildeol con la
inscripcioacuten de los documentos extranjeros causaraacute la denegacioacuten de la inscripcioacuten tal y
como considera el Tribunal Supremo36 y que en adelante trataremos
51 La defensa de la inscripcioacuten del menor por la Direccioacuten General de los Registros y
del Notariado de 2009 y 2010
Todo inicia a partir del alumbramiento de dos gemelos en California
considerando como padres de los mismos a un matrimonio de hombres espantildeoles y siendo
la madre bioloacutegica una mujer norteamericana la comitente del contrato El problema
surge a partir del momento en el que los hombres solicitan ante el Registro Civil Consular
de Los Aacutengeles la inscripcioacuten de nacimiento de los gemelos y adjuntan como
documentacioacuten los certificados de nacimiento de los menores entre otros A pesar de las
pretensiones de los varones el Encargado del Registro deniega su solicitud a tenor de lo
establecido en la legislacioacuten espantildeola ya que el contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten a
partir del cual se habiacutean engendrado los nintildeos es contrario a derecho aludiendo a la citada
Ley 142006 en concreto a su art 10 a modo de justificacioacuten
Sin embargo los hombres no aceptan la negativa y plantean un recurso frente a la
resolucioacuten del Encargado del Registro consular recurso que resultoacute estimado por la
DGRN acordando asiacute la inscripcioacuten del nacimiento de los menores y la doble filiacioacuten
paterna a partir de la Resolucioacuten de 18 de febrero de 2009
La Resolucioacuten del 2009 manifiesta que la cuestioacuten con este caso no es queacute derecho
resulta aplicable sino que se trata de una ldquovalidez extraterritorial de decisionesrdquo Se
comienza a tratar el asunto con el anaacutelisis de las posibles viacuteas de inscripcioacuten de un
nacimiento extranjero en concreto la declaracioacuten de nacimiento y la certificacioacuten del
Registro civil extranjero empleando para ello las anteriormente citadas reglas del derecho
internacional privado espantildeol La DGRN entendioacute que el control de legalidad debe pasar
por comprobar que el documento puacuteblico extranjero sea funcional al mismo nivel que un
documento puacuteblico espantildeol que se emplee para desempentildear la misma funcioacuten esto en
cuanto a los artiacuteculos 81 y 85 del RRC Asiacute el control de legalidad que busca el art 23
LRC se basa en que el Encargado del Registro civil espantildeol se limite a registrar una
filiacioacuten juriacutedica determinada legalmente conforme a una vigente legislacioacuten extranjera37
Por tanto se busca dar eficacia a una resolucioacuten extranjera cuyo origen radica en una
decisioacuten judicial previa que establece una relacioacuten de filiacioacuten excluyendo a la madre
35 El profesor De Verda y Beamonte coincide con la idea de que esta ldquonuevardquo ley no altera los teacuterminos de
la cuestioacuten debido a la necesidad de la compatibilidad con las normas espantildeolas DE VERDA Y
BEAMONTE JR (2016) Notas sobre la gestacioacuten por sustitucioacuten en el Derecho espantildeol Actualidad
juriacutedica iberoamericana [en liacutenea] 4 p 6 ISSN 2386-4567 [consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=5415107 36 SAacuteNCHEZ JORDAacuteN Mordf E (2020) La necesaria doble aproximacioacutenhellip (op cit) pp 141-142 37 VELA SAacuteNCHEZ AJ Gestacioacuten por encargo tratamientohellip (op cit)
18
gestante Para HEREDIA CERVANTES todas estas consideraciones derivan en una
consecuencia a su entender evidente
ldquoen la medida en que la inscripcioacuten registral basa su existencia en la resolucioacuten
judicial o por decirlo de otro modo en la medida en que la inscripcioacuten se limita a
plasmar una determinada realidad juriacutedica ndashen concreto una relacioacuten de filiacioacuten
establecida previamente ante una autoridad judicial extranjerandash el reconocimiento
de la decisioacuten judicial se convierte en un traacutemite previo e imprescindible para
lograr el acceso al registro espantildeol de tales relaciones de filiacioacuten O por
expresarlo de otro modo la existencia de una decisioacuten judicial y sobre todo su
contenido es el elemento esencial que nuestras autoridades registrales debiacutean
tener presente al decidir si permiten o no el acceso al registro de una relacioacuten de
filiacioacuten establecida en California Asiacute lo estipula el artiacuteculo 83 RRC un precepto
cuya finalidad es garantizar que siempre que el acto tenga su origen en la
resolucioacuten de una autoridad que interviene con caraacutecter constitutivo la inscripcioacuten
de dicho acto quede sometida al previo reconocimiento de la resolucioacuten judicial
de la que trae causardquo38
En lo referente a la norma de conflicto la Resolucioacuten de la DGRN del 2009
entiende que el art 81 RRC ldquoexcluye la utilizacioacuten de las normas espantildeolas de conflicto
de Leyes y en concreto la del art 94 del Coacutedigo Civil Por tanto tambieacuten excluye la
aplicacioacuten de la Ley sustantiva a la que tales normas de conflicto espantildeolas pudieran
conducir como la Ley 142006 de 26 mayo 2006 sobre teacutecnicas de reproduccioacuten humana
asistidardquo39 Al respecto de esto CALVO CARAVACA y CARRASCOSA GONZAacuteLEZ
subrayan que en cuanto a la regulacioacuten de las cuestiones de ldquoderecho aplicablerdquo las
normas de conflicto son aplicables de oficio pues son normas imperativas y asiacute lo indica
el artiacuteculo 126 CC Ademaacutes la DGRN se limita a clarificar que la norma de conflicto
sirve para determinar la Ley aplicable a las situaciones privadas internacionales no para
determinar si una decisioacuten extranjera tiene o no tiene efectos juriacutedicos en Espantildea40
Otro punto que toca la Resolucioacuten lo referente al orden puacuteblico internacional y
en concreto interesa aquello relativo al intereacutes superior del menor uno de sus argumentos
principales Lo relacionaron con el cumplimiento del artiacuteculo 3 CDN ya que impera a
que los menores queden al cuidado de personas que les aseguren proteccioacuten y cuidados
De nuevo los autores Calvo Caravaca y Carrascosa Gonzaacutelez aseguran que
ldquoEs claro que las personas que han manifestado con arreglo a lo previsto en el
Derecho de California su ldquoconsentimiento inicial a ser padresrdquo y han tomado
todas las precauciones atenciones y cuidados necesarios al efecto son personas
maacutes indicadas para ser considerados ldquopadresrdquo ante la Ley que la mujer que da a
luz a los nacidos que asumioacute su papel como mera parte en un contrato y que se
limitoacute a cumplir con las prestaciones asumidas en el mismo Este tratamiento legal
en relacioacuten con los ldquopadres por consentimientordquo sintoniza con el ldquointereacutes superior
38 HEREDIA CERVANTES I (2013) La Direccioacuten General de los Registros y del Notariado ante la
gestacioacuten por sustitucioacuten Anuario de Derecho Civil [en liacutenea] 66(2) pp 698-699 ISSN 0210-301X
[consulta 20 ndash mayo ndash 2021] Disponible en httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=4549917 39 Vid RDGRN 18 febrero 2009 Fundamento de Derecho II 40 CALVO CARAVACA L CARRASCOSA GONZAacuteLEZ J (2009) Gestacioacuten por sustitucioacuten y derecho
internacional privado Consideraciones en torno a la Resolucioacuten de la Direccioacuten General de los Registros
y del Notariado de 18 de febrero de 2009 Cuadernos de Derecho Transnacional [en liacutenea] 1(2) p 299
ISSN 1989-4570 [consulta 03 ndash mayo ndash 2021] Disponible en wwwuc3mescdt
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del menorrdquo son los mejores padres bioloacutegicos que estos concretos menores
pueden tenerrdquo41
De esa forma la Resolucioacuten asegura que el riesgo que se asume de no inscribir al
menor en el Registro Civil es el privarle de su derecho fundamental a poseer una identidad
uacutenica y tratando de eludir eso decide primar el derecho del infante
Tras estos primero pasos dados en materia de inscripcioacuten de un menor nacido en
el extranjero y tras la emisioacuten de la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de
Valencia del 2010 la DGRN decidioacute cambiar su postura y ciertas consideraciones
iniciales mediante la publicacioacuten de la Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 sobre reacutegimen
registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Se trata de una
Instruccioacuten que facilita la inscripcioacuten en Espantildea de filiaciones derivadas de convenios de
gestacioacuten por sustitucioacuten que hubieren sido establecidas por una autoridad extranjera
siempre que al menos uno de los solicitantes sea espantildeol Los objetivos de esta Instruccioacuten
eran tanto dotar de plena proteccioacuten juriacutedica el intereacutes superior del menor como la
proteccioacuten de las mujeres que se prestan a dicha teacutecnica de reproduccioacuten renunciando a
sus derechos como madres
Ademaacutes la postura de la DGRN conllevoacute sendas criacuteticas doctrinales dado que se
entendiacutea que mediante esa Instruccioacuten resultariacutean vulneradas normas superiores tales
como el art 23 LRC o los arts 81 y 85 RRC Esto asiacute pues la doctrina interpretaba que
los preceptos resultariacutean modificados sin que hubiera competencia para poder hacerlo ya
que se permitiacutea la inscripcioacuten de filiaciones dadas en el extranjero mediante certificacioacuten
registral42
A pesar de la multitud de criacuteticas y de la oposicioacuten que recibioacute esta Instruccioacuten
ha servido como precedente de posteriores resoluciones de la DGRN ha sentado bases y
ha dictado doctrina
Respecto de la proteccioacuten del intereacutes superior del menor definido por la propia
Instruccioacuten como ldquoobjetivo esencialrdquo de la misma supone tratar otros aspectos con la
misma importancia
ldquoLos instrumentos necesarios para que la filiacioacuten tengan acceso al Registro Civil
espantildeol cuando uno de los progenitores sea de nacionalidad espantildeola como viacutea
de reconocimiento a efectos registrales de su nacimiento en segundo lugar la
inscripcioacuten registral en ninguacuten caso puede permitir que con la misma se dote de
apariencia de legalidad supuestos de traacutefico internacional de menores y en tercer
lugar la exigencia de que no se haya vulnerado el derecho del menor a conocer su
origen bioloacutegico seguacuten se expresa en el artiacuteculo 7 nuacutemero 1 de la Convencioacuten
sobre los Derechos del Nintildeo de 20 de noviembre de 1989 artiacuteculo 12 de la Ley
542007 de 28 de diciembre de Adopcioacuten Internacional asiacute como en Sentencia
del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1999rdquo43
41 Ibid p 312 42 HEREDIA CERVANTES I (2015) La inscripcioacuten de relaciones de filiacioacuten constituidas en el extranjero
mediante gestacioacuten por sustitucioacuten seis antildeos desperdiciados Boletiacuten del Ministerio de Justicia [en liacutenea]
ISSN 1989-4767 [consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en httpwwwmjusticiaesbmj 43 Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Recuperado de
httpwwwboeesboedias20101007pdfsBOE-A-2010- 15317pdf
20
De esta forma para VELA SAacuteNCHEZ la Instruccioacuten permite en aras del ldquointereacutes
superior del menorrdquo y sin procurar modificacioacuten legislativa (art 101 LTRHA) la
inscripcioacuten en nuestro Registro Civil de los menores nacidos mediante convenio de
gestacioacuten por sustitucioacuten siempre que sea en paiacuteses cuya normativa lo permita y teniendo
que ser por lo menos uno de los solicitantes de origen espantildeol y con la filiacioacuten juriacutedica
determinada por una resolucioacuten judicial firme extranjera44 No obstante en lo que a los
autores CALVO CARAVACA y CARRASCOSA GONZAacuteLEZ concierne esta
Instruccioacuten de la DGRN de 2010 fue completamente innecesaria pues la solucioacuten que
aportoacute al respecto la Resolucioacuten de la DGRN del 2009 resolviacutea a la perfeccioacuten estas
cuestiones45
Ya en lo que atantildee al segundo objetivo principal de la Instruccioacuten la proteccioacuten
de la mujer gestante habremos de acudir a las directrices que establecioacute en concreto a la
primera apartado tercero letra d) que dice asiacute ldquoQue no se ha producido una vulneracioacuten
del intereacutes superior del menor y de los derechos de la madre gestante En especial deberaacute
verificar que el consentimiento de esta uacuteltima se ha obtenido de forma libre y voluntaria
sin incurrir en error dolo o violencia y que tiene capacidad natural suficienterdquo Lo que se
pretende con esto es que la gestante goce de proteccioacuten y de libertad a la hora de tomar
sus decisiones que no se vulnere lo relativo al consentimiento informado Se le debe
garantizar plena informacioacuten del proceso riesgos consecuencias y una vez goce de toda
la informacioacuten y sin mediar ninguacuten tipo de coercioacuten ha de tomar una decisioacuten46
Ahora bien para asegurar la proteccioacuten de aquellos intereses la mentada
Instruccioacuten establece una serie de puntos considerados clave para CALVO CARAVACA
y CARRASCOSA GONZAacuteLEZ estos son la exigencia de una resolucioacuten judicial
extranjera sobre la filiacioacuten la exigencia de exequatur en Espantildea de la resolucioacuten judicial
extranjera la exigencia de reconocimiento incidental y su control y la decisioacuten del
Encargado en torno a la necesidad de exequatur por homologacioacuten judicial previa o de
reconocimiento incidental registral Ambos autores se muestran contrarios a estos
requisitos en concreto el de la exigencia de una resolucioacuten judicial extranjera que ha de
presentarse ante el Encargado de nuestro Registro pues mantienen que atentariacutea contra
la soberaniacutea de los demaacutes Estados extranjeros y tambieacuten el requerir una equivalencia
entre foros carece de sentido resulta inuacutetil47
Como broche a lo anterior cabriacutea hacer una extrapolacioacuten de lo establecido a
nuestro caso para ver si se hubiesen cumplido con los requisitos de la IDGRN que no
deja de ser lo aplicado hoy diacutea y por tanto si se hubiera aceptado la inscripcioacuten en base
a la misma48
44 VELA SAacuteNCHEZ AJ Gestacioacuten por encargohellip (op cit) p 113 45 CALVO CARAVACA L CARRASCOSA GONZAacuteLEZ J (2011) Notas criacuteticas en torno a la
Instruccioacuten de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado de 5 octubre 2010 sobre reacutegimen
registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Cuadernos de Derecho Transnacional [en liacutenea] 3 pp 248-255 ISSN 1989-4570 [consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpse-revistasuc3mesindexphpCDTarticleview1077 46 Se puede equiparar la situacioacuten a lo establecido por la Ley 412002 reguladora de la autonomiacutea del
paciente y de derechos y obligaciones en materia de informacioacuten y documentacioacuten cliacutenica en sus arts 4 5
y 8 47 CALVO CARAVACA L CARRASCOSA GONZAacuteLEZ J (2011) Notas criacuteticas en tornohellip (op cit)
p 261 48 GUILLIacuteN MARTIacuteNEZ M Acuerdo sobre un vientre de alquiler [en liacutenea] MARTIacuteNEZ-BUJAacuteN
PEacuteREZ C (tutor) Trabajo fin de grado Universidade da Coruntildea 2018 [consulta 21 ndash mayo ndash 2021]
Disponible en
21
De esta forma respecto del requisito que menciona Vela Saacutenchez de que al menos
uno de los solicitantes sea de origen espantildeol se ve cumplido Tanto la madre gestante
como la comitente y aportadora de oacutevulos son de origen espantildeol asiacute que por esa liacutenea se
cumple con lo requerido por la Instruccioacuten
En lo referente al requisito de la exigencia de una resolucioacuten judicial extranjera
sobre la filiacioacuten tambieacuten se realiza Ahora bien para asegurar este punto habremos de
acudir a la legislacioacuten griega para con la gestacioacuten por sustitucioacuten asiacute en dos de sus leyes
la Ley 30892002 y la Ley 33052005 se regula la cuestioacuten49 En dichas leyes se establece
la necesidad de una resolucioacuten judicial previa a la GS dictada por el tribunal de distrito
donde residen los comitentes y la gestante
Con lo anterior observamos que efectivamente nuestro supuesto de hecho cumple
con los requisitos establecidos por la IDGRN se ajusta a la legislacioacuten griega (la
gestacioacuten es altruista y es llevada a cabo por madre soltera que aporta sus oacutevulos) y asiacute
de acuerdo a este apartado la filiacioacuten del menor fruto de este convenido de gestacioacuten
por sustitucioacuten se inscribiriacutea en el Registro Civil espantildeol
52 La disidencia de los tribunales ante la inscripcioacuten registral del menor
La Resolucioacuten de la DGRN del 2009 fue recurrida por el Ministerio Fiscal y de
esta forma el Juzgado de Primera Instancia nordm 15 de Valencia dictoacute sentencia de 15 de
septiembre de 2010 En la sentencia aparece una revocacioacuten a la decisioacuten de la DGRN
fundamentada en la nulidad de la gestacioacuten por sustitucioacuten en nuestro ordenamiento
juriacutedico y por el principio de jerarquiacutea normativa50 pues se considera que el artiacuteculo 23
LRC tiene preferencia sobre los artiacuteculos 81 y 83 RRC
Ademaacutes para JIMEacuteNEZ MARTIacuteNEZ es llamativo que la sentencia referencie la
posibilidad de que los dos hombres puedan lograr un resultado igual si emplearen otros
mecanismos legales que contempla el ordenamiento juriacutedico espantildeol La autora considera
que la alusioacuten se refiere a la reclamacioacuten de paternidad que podriacutea presentar uno de los
varones por haber aportado su material geneacutetico apoyaacutendose en lo recogido en la Ley
142016 en su art 103 para luego presentar un procedimiento de adopcioacuten para
reconocer a su pareja como segundo progenitor Al respecto de la adopcioacuten Jimeacutenez
Martiacutenez considera que ldquono obstante yo creo que a pesar de que el resultado sea el mismo
las viacuteas para lograrlo no tienen comparacioacuten en la medida que mientras que en el contrato
de gestacioacuten por sustitucioacuten se estaacute pactando sobre la capacidad de procreacioacuten de una
mujer en el procedimiento de adopcioacuten el recieacuten nacido es hijo de la madre quieacuten en
uacuteltima instancia puede negarse a prestar el asentimiento con lo que no se produciriacutea tal
adopcioacutenrdquo51
httpsrucudcesdspacebitstreamhandle218323467GuillinMartinez_Melanie_TFG_2018pdfsequenc
e=2ampisAllowed=y 49 LAMM E Gestacioacuten porhellip (op cit) 50 Vid el artiacuteculo 93 de la Constitucioacuten Espantildeola seguacuten el cual ldquoLa Constitucioacuten garantiza el principio de
legalidad la jerarquiacutea normativa la publicidad de las normas la irretroactividad de las disposiciones
sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales la seguridad juriacutedica la responsabilidad
y la interdiccioacuten de la arbitrariedad de los poderes puacuteblicosrdquo 51 JIMEacuteNEZ MARTIacuteNEZ M J (2012) La inscripcioacuten de la filiacioacuten derivada de la gestacioacuten por
sustitucioacuten problemas actuales Anuario Facultad de Derecho de la Universidad de Alcalaacute [en liacutenea] 5
22
Una nueva sentencia concuerda con lo establecido por la dictada en el Juzgado de
Primera Instancia nordm 15 de Valencia anteriormente comentada acerca de dejar sin efecto
la Inscripcioacuten emanada de la DGRN respecto de los menores californianos y la gestacioacuten
por sustitucioacuten
Como los antecedentes del caso ya los conocemos pues han sido narrados con
anterioridad ponemos el foco directamente sobre los fundamentos de derecho de esta
nueva sentencia de 23 de noviembre de 2011 a partir de los cuales obtenemos la siguiente
serie de consideraciones
-Se vuelve a incidir en la jerarquiacutea normativa establecida por el art 93 CE pues
en virtud de la misma ni el art 81 RRC ni el art 85 RRC pueden contravenir lo establecido
por el art 23 LRC y a la propia sentencia me remito ldquoni el artiacuteculo 85 del Reglamento
del Registro Civil ni tampoco el artiacuteculo 81 de la misma norma aprobada por Decreto do
14 de noviembre de 1958 pueden ser invocados para contrariar los dispuesto con claridad
por el precepto legal transcrito en virtud del principio de jerarquiacutea normativa reconocido
en el artiacuteculo 9-3 de la Constitucioacutenrdquo52
-Se reitera la nulidad de pleno derecho de los contratos de gestacioacuten por
sustitucioacuten de lo que se deduce que no podraacuten aplicarse en ninguacuten caso las leyes
extranjeras o las decisiones o resoluciones judiciales que no sean liacutecitas en Espantildea53
-Respecto de la proteccioacuten del intereacutes superior del menor la sentencia niega que
esta alegacioacuten pueda dar cabida a una filiacioacuten que derive de un contrato considerado
nulo de pleno derecho por nuestro ordenamiento juriacutedico54 por tanto no puede servir
como la justificacioacuten de un quebrantamiento de las leyes Tambieacuten afirma la sentencia
que ldquotambieacuten podriacutea defenderse que la prohibicioacuten de la gestacioacuten por sustitucioacuten
persigue al menos en abstracto la defensa del intereacutes de los menores pues como se ha
dicho pretende impedir que la vida humana sea objeto del comerciordquo
En conclusioacuten la SAP Valencia de 2011 se decanta por rechazar la praacutectica de la
gestacioacuten por sustitucioacuten y en no hacer concesiones escudaacutendose en el intereacutes superior
del infante le rebate los argumentos a la DGRN y se muestra tajante en su postura
Ya en lo que atantildee al Tribunal Supremo (tambieacuten TS) en su Sentencia de 6 de
febrero de 2014 se desestima el recurso de casacioacuten interpuesto contra la SAP de Valencia
de 2011 por parte de los demandantes Ellos buscaban inscribir a los menores
californianos como sus propios hijos y en contraposicioacuten a eso mismo se pretendiacutea
cancelar la inscripcioacuten de los menores en el Registro Civil espantildeol Asiacute el hecho de
cancelar la filiacioacuten de los infantes se sostiene sobre una serie de fundamentos juriacutedicos
pp 374-375 ISSN 1888-3214 [consulta 20 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpsebuahuahesdspacehandle1001713801 52 SAP Valencia 8262011 de 23 de noviembre de 2011 [ECLI ES APV 2011 5738] 53 VELARDE DacuteAMIL Y (2012) Comentario a la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia nuacutem 9492011 826 23-11-2011 No inscripcioacuten en el Registro Civil de los menores nacidos mediante gestacioacuten
por sustitucioacuten Revista sobre la infancia y la adolescencia [en liacutenea] 3 pp 62-65 ISSN 2174- 7210
[consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=5074814 54 VELA SAacuteNCHEZ A J De nuevo sobre la regulacioacuten del convenio de gestacioacuten por sustitucioacuten o de
maternidad subrogada en Espantildea A propoacutesito de la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de
23 de noviembre de 2011 En Diario La Ley nuacutem 7815 Seccioacuten Doctrina [en liacutenea] 2012 marzo 9
[consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpsdiariolaleylaleynextescontentDocumentoRelacionadoaspxparams=H4sIAAAAAAAEAMtMS
bF1CTEAAkNzS2MzE7Wy1KLizPw827DM9NS8klS1xKTi_JzSktTQokzbkKLSVABhjSNYMQAAAA
==WKE
23
expuestos a lo largo de la sentencia que seraacuten analizados a continuacioacuten en relacioacuten a lo
maacutes interesante para con nuestro caso
Teniendo en cuenta que las regulaciones actuales no contemplan la filiacioacuten
bioloacutegica como fuente exclusiva el determinarla por procesos diferentes no supone una
vulneracioacuten automaacutetica del ordenamiento juriacutedico espantildeol Empero en nuestro
ordenamiento juriacutedico y en los similares se acepta por el Tribunal que los avances en las
teacutecnicas alternativas de reproduccioacuten vulneran la dignidad de la mujer gestante y del nintildeo
Se habla de la mercantilizacioacuten de la gestacioacuten y de la filiacioacuten se entiende que existe
una ldquocosificacioacutenrdquo de la mujer gestante y del nintildeo intriacutenseca a este proceso y es esta
mercantilizacioacuten55 la que permite que la necesidad econoacutemica de muchas mujeres sea
explotada en beneficio de una ciudadaniacutea con mayor poder adquisitivo establecieacutendose
unas filiaciones totalmente inalcanzables para el grueso de la poblacioacuten56
Al respeto al orden puacuteblico internacional espantildeol en el reconocimiento de
decisiones extranjeras y su desobediencia por parte de los convenios de GS el propio
Tribunal expone que no ha de tratarse de un conflicto de leyes sino que el problema atantildee
al reconocimiento de actos juriacutedicos extranjeros De este modo establece que ldquohay que
resolver si esa decisioacuten de autoridad puede ser reconocida y desplegar sus efectos en
concreto la determinacioacuten de la filiacioacuten a favor de los hoy recurrentes en el sistema
juriacutedico espantildeolrdquo57 El haber otorgado la filiacioacuten a los ciudadanos espantildeoles que han sido
parte de la GS resulta contrario al orden puacuteblico espantildeol por ldquoresultar incompatible con
normas que regulan aspectos esenciales de las relaciones familiares en concreto de la
filiacioacuten inspiradas en los valores constitucionales de dignidad de la persona respeto a
su integridad moral y proteccioacuten de la infanciardquo58 De esta forma la filiacioacuten se considera
contraria a la prevista en el art10 LTRHA y por tanto incompatible con el orden puacuteblico
lo que impide el reconocimiento de la decisioacuten registral extranjera59
En lo relativo al intereacutes superior del menor la sentencia lo cataloga como ldquoun
concepto juriacutedico indeterminadordquo60 Como uno de los argumentos de la pareja de hombres
fue el beneficio que supondriacutea para el menor el estar con ellos dado que ellos habiacutean sido
quienes promovieron su procreacioacuten y deseaban de su filiacioacuten El Tribunal rebatioacute ese
argumento exponiendo que ldquola aplicacioacuten del principio de la consideracioacuten primordial del
intereacutes superior del menor ha de hacerse para interpretar y aplicar la ley y colmar sus
lagunas pero no para contrariar lo expresamente previsto en la mismardquo61 y que ldquoel
establecimiento de una filiacioacuten que contradiga los criterios previstos en la ley para su
determinacioacuten supone tambieacuten un perjuicio para el menorrdquo62
Tambieacuten los recurrentes afirmaron que la identidad uacutenica del menor es un derecho
que ha sido vulnerado al no aceptarse la filiacioacuten establecida en California pero el
Tribunal una vez maacutes niega este planteamiento en base a que ldquoen el caso aquiacute enjuiciado
55 Lo que aquiacute resulta llamativo es que en la redaccioacuten no se ha tenido en cuenta la modalidad de gestacioacuten
altruista pues se habla en todo momento de mercantilizacioacuten y opciones econoacutemicas 56 JIMEacuteNEZ MUNtildeOZ J (2014) Denegacioacuten de la inscripcioacuten de la filiacioacuten determinada por la celebracioacuten
de un contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten Comentario a la STS 8352013 de 6 de febrero de 2014 (RJ
2014 736) Revista bolivariana de derecho [en liacutenea] 18 pp 412-418 ISSN 2070-8157 [consulta 21 ndash
mayo ndash 2021] Disponible en httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=4766477 57 Vid FD 32 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 [ECLIESTS2014247] 58 Vid FD 310 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 59 JIMEacuteNEZ MUNtildeOZ J (2014) Denegacioacuten de la inscripcioacutenhellip (op cit) p 414 60 Vid FD 53 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 61 Vid FD 56 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 62 Vid FD 58 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014
24
los menores no tienen vinculacioacuten efectiva con Estados Unidos puesto que los
recurrentes acudieron a California solo porque alliacute era posible concertar un contrato de
gestacioacuten por sustitucioacutenrdquo y de esta forma ldquono existe un riesgo real de vulneracioacuten de una
identidad uacutenicardquo63
El derecho al respeto de la vida privada y familiar reconocido en el art 8 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos (tambieacuten CEDH) tampoco es vulnerado con la
denegacioacuten de la inscripcioacuten pues reuacutene los dos requisitos que la justifican en base a lo
establecido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (tambieacuten TEDH) en la
sentencia de 28 de junio de 2007 caso Wagner y otro contra Luxemburgo asiacute estaacute
prevista en la ley ya que esta exige que en el reconocimiento de decisiones de autoridades
extranjeras se respete el orden puacuteblico internacional y es necesaria en una sociedad
democraacutetica puesto que protege el propio intereacutes del menor tal como es concebido por
el ordenamiento juriacutedico y otros bienes juriacutedicos de trascendencia constitucional como
el respeto a la dignidad e integridad moral de la mujer gestante evitar la explotacioacuten de
necesidad en que pueden encontrarse mujeres joacutevenes en situacioacuten de pobreza o impedir
la mercantilizacioacuten de la gestacioacuten y de la filiacioacuten64
Por uacuteltimo en relacioacuten con el argumento de la desproteccioacuten en la que los menores
se veriacutean sumidos dice JIMEacuteNEZ MUNtildeOZ que ldquola proteccioacuten de los menores no puede
lograrse aceptando acriacuteticamente las consecuencias del contrato de gestacioacuten por
sustitucioacuten tal como fueron aceptadas por las autoridades de California con base en la
legislacioacuten de dicho estado que admite el contrato oneroso de gestacioacuten por sustitucioacuten
y que la filiacioacuten quede determinada a favor de quienes realizan el encargo La proteccioacuten
ha de otorgarse a dichos menores partiendo de las previsiones de las leyes y convenios
aplicables en Espantildea y de la jurisprudencia que los interpreta y aplica tomando en
consideracioacuten su situacioacuten actual65rdquo
Ademaacutes y para concluir habraacute de tenerse en cuenta que al respecto de la
sentencia tenemos multitud de opiniones en contra y eso sin incluir los propios votos
particulares de la sentencia (que muestran gran ahiacutenco en contravenir lo acordado por
mayoriacutea) Estaacute el profesor HEREDIA CERVANTES para quien se ignora que el intereacutes
superior del menor es precisamente eso superior y que no puede ser interpretado ni
ponderado en el mismo plano que el resto de valores o derechos que concurran en el
supuesto el Tribunal antepone ldquola dignidad del menorrdquo al reconocimiento de su
filiacioacuten por parte de nuestras autoridades registrales y por tanto a su posible desamparo
o el segundo gran error de la STS estriba en su incorrecta construccioacuten de la claacuteusula de
orden puacuteblico internacional en este aacutembito Por lo pronto la sentencia olvida que el control
del orden puacuteblico tal y como el propio TS ya ha proclamado en otras ocasiones no se
realiza respecto de una determinada institucioacuten sino respecto de los efectos que supondriacutea
la inscripcioacuten del concreto documento extranjero en Espantildea66 El autor se muestra como
firme opositor de la sentencia
Tampoco se puede obviar el plano internacional ya que poco despueacutes de dictarse
la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014 el TEDH resolvioacute de unos
63 Vid FD 59 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 64 Vid FD 510 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 65 JIMEacuteNEZ MUNtildeOZ J (2014) Denegacioacuten de la inscripcioacutenhellip (op cit) p 417 66 HEREDIA CERVANTES I (2021) El Tribunal Supremo y la gestacioacuten por sustitucioacuten croacutenica de un
desencuentro El Notario del siglo XXI [en liacutenea] 96 (54) [consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpswwwelnotarioesindexphpeditorial3716-el-tribunal-supremo-y-la-gestacion-por-
sustitucioncronica-de-un-desencuentro
25
asuntos similares el 26 de junio de 2014 los asuntos Mennesson y Labassee contra
Francia En estos casos el TEDH declaroacute que Francia transgrediacutea el artiacuteculo 8 del CEDH67
cuando denegoacute la inscripcioacuten en el Registro Civil franceacutes de las actas de nacimiento
tramitadas en el extranjero y tambieacuten al impedir la instauracioacuten de una filiacioacuten entre los
menores y los padres de intencioacuten El TEDH entendioacute que el derecho a la vida privada
del menor podriacutea verse afectado por no tener una filiacioacuten concreta esto asiacute por prohibir
el viacutenculo de filiacioacuten entre los comitentes y los infantes68 Algo semejante ocurrioacute con
el caso Paradiso y Campanelli de 27 de enero de 2015 doacutende Italia privoacute de la custodia a
la pareja comitente declarando al bebeacute como adecuado para la adopcioacuten asiacute el TEDH
consideroacute que Italia habiacutea actuado contra el CEDH
De igual forma habraacute de mencionarse la Opinioacuten Consultiva del TEDH de 5 de
agosto de 2018 a partir de la cual se permite a las autoridades requerir opiniones no
vinculantes al TEDH sobre derechos y libertades del CEDH La Corte de Casacioacuten
francesa envioacute a finales de 2018 una consulta relacionada con el asunto Mennesson contra
Francia respecto del ldquoreconocimiento pleno de los nintildeos nacidos por gestacioacuten subrogada
por sustitucioacuten como hijos de la madre de intencioacutenrdquo El Tribunal en abril de 201869
declaroacute que en base al artiacuteculo 8 CEDH los Estados deben posibilitar el reconocer una
relacioacuten legal entre los menores y la comitente establecida en el certificado de nacimiento
Se entiende que el derecho al respeto de la intimidad del nintildeo exige a su vez que el derecho
interno prevea la posibilidad de que se reconozca la filiacioacuten entre el nintildeo y la madre de
intencioacuten designada en el certificado extranjero
Ademaacutes ha de tenerse en cuenta que la Conferencia de la Haya de Derecho
Internacional Privado empezoacute a preparar un convenio especiacutefico para buscar una
regulacioacuten internacional que se ocupase de los problemas sociales y juriacutedicos que surgen
a raiacutez de esta cuestioacuten70
Finalmente mencionar el Auto de 2 de febrero de 2015 del TS auto a partir del
cual se entendioacute que los supuestos que dieron origen a las Sentencias Mennesson y
Labassee eran esencialmente diferentes al asunto de la Sentencia de 6 de febrero de 2014
y de esta forma se desestimoacute el recurso de nulidad interpuesto tras la sentencia del TEDH
frente a la resolucioacuten Los motivos que hicieron considerar al TEDH la vulneracioacuten del
art 8 CEDH no podiacutean extrapolarse al caso resuelto por el TS en 2014 y asiacute lo entendioacute
este Tribunal71
67Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar de su domicilio y de su
correspondencia No podraacute haber injerencia de la autoridad puacuteblica en el ejercicio de este derecho sino
en tanto en cuanto esta injerencia esteacute prevista por la ley y constituya una medida que en una sociedad
democraacutetica sea necesaria para la seguridad nacional la seguridad puacuteblica el bienestar econoacutemico del
paiacutes la defensa del orden y la prevencioacuten de las infracciones penales la proteccioacuten de la salud o de la
moral o la proteccioacuten de los derechos y las libertades de los demaacutes 68 AacuteLVAREZ AacuteLVAREZ H (2019) Aspectos civiles maacutes relevantes de la gestacioacuten por subrogacioacuten La
inscripcioacuten en el Registro Civil Revista juriacutedica de Castilla y Leoacuten [en liacutenea] 49 p 98 ISSN 2254-3805
[consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpswwwjcyleswebjcylAdministracionPublicaesPlantilla100Detalle1131978346397_128489201
8990Redaccion 69 TEDH CEDH 132 (2018) de 10 de abril de 2018 70 FERNAacuteNDEZ ECHEGARAY L (2020) Gestacioacuten por sustitucioacuten espantildeoles atrapados en Ucrania
Revista de Derecho UNED [en liacutenea] 26 p 169 [consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httprevistasunedesindexphpRDUNEDarticleview29170 71 HEREDIA CERVANTES I La inscripcioacuten de relaciones de filiacioacutenhellip (op cit) p 379
26
53 El posible fraude de ley en la gestacioacuten por sustitucioacuten
La consideracioacuten de los hechos como fraude de ley entrantildea una problemaacutetica muy
discutida por la doctrina pues hay autores que se posicionan afirmando la existencia de
ese fraude en los contratos de gestacioacuten por sustitucioacuten y quien se posiciona negando su
presencia en los mismos Sin embargo la mayoriacutea de la doctrina considera que esta
situacioacuten afecta al orden puacuteblico y recae en fraude de ley pues es un concepto
indeterminado a nivel juriacutedico incluso llegando a mermar la misma seguridad juriacutedica72
Primero de todo habremos de remitirnos al Coacutedigo Civil en concreto a su artiacuteculo
124 ldquose consideraraacute como fraude de ley la utilizacioacuten de una norma de conflicto con el
fin de eludir una ley imperativa espantildeolardquo referido al fraude de ley y a su artiacuteculo 64
ldquolos actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado
prohibido por el ordenamiento juriacutedico o contrario a eacutel se consideraraacuten ejecutados en
fraude de ley y no impediraacuten la debida aplicacioacuten de la norma que se hubiere tratado de
eludirrdquo que define el fraude de ley de forma geneacuterica Con relacioacuten al caso de entrada
podriacuteamos encajar la situacioacuten en dichos artiacuteculos pues la GS se trata de un contrato que
elude una ley espantildeola en especiacutefico el art 101 LTRHA por ende aparentemente
infringe el mencionado art 124 CC y por extensioacuten el art 64 CC
A partir de este punto pasaremos a analizar las consideraciones de la doctrina de
la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado y del Tribunal Supremo asiacute como
de la aplicacioacuten o no de los artiacuteculos del Coacutedigo Civil al caso
531 Las contemplaciones de la doctrina
Entre los autores versados en este tema destacareacute la teoriacutea de CALVO
CARAVACA y CARRASCOSA GONZAacuteLEZ73 respecto de sus tesis sobre los efectos
legales de la filiacioacuten en Espantildea del menor nacido por gestacioacuten por sustitucioacuten Con
relacioacuten a nuestro supuesto de hecho e intereacutes para con el mismo cabe destacar en
concreto la tesis legeforista defendida por autores tales como Vela Saacutenchez (ya
mencionado a lo largo de este trabajo) entre otros Esta tesis dice asiacute respecto del fraude
de ley
ldquoLos valedores de esta tesis subrayan que normalmente en estos casos se produce
un ldquofraude de Ley generalrdquo (art 64 CC) Los espantildeoles se dice se trasladan al
extranjero con el uacutenico objetivo de sortear la aplicacioacuten del art 10 Ley 142006 y
de lograr asiacute una concreta filiacioacuten del menor a su favor Se trata pues de un
fraude de Ley que debe ser sancionado con la ineficacia en Espantildea de la filiacioacuten
atribuida al menor en el extranjero y con la aplicacioacuten del art 10 Ley 142006
norma legal que se tratoacute de eludir pues ldquo[l]os actos realizados al amparo del
texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento
juriacutedico o contrario a eacutel se consideraraacuten ejecutados en fraude de Ley y no
impediraacuten la debida aplicacioacuten de la norma que se hubiere tratado de eludirrdquo
(art 64 CC)rdquo
72 Comiteacute de Bioeacutetica de Espantildea Informe sobre los aspectoshellip (op cit) pp 88-89 73 CALVO CARAVACA L CARRASCOSA GONZAacuteLEZ J Gestacioacuten por sustitucioacutenhellip (op cit) pp
54-59
27
Sin embargo los autores de la tesis legeforista no estaacuten de acuerdo con ella por
dos motivos aunque nos interesa solamente uno de ellos consideran que al art10
LTRHA debe consideraacutersele un aacutembito de aplicacioacuten espacial universal A su criterio
dicho artiacuteculo se ha de aplicar a aquellos casos sin elementos extranjeros y de tenerlos
seraacuten los regulados en las leyes espantildeolas y el error recae precisamente en intentar
aplicar este precepto a nivel universal Sostienen que el artiacuteculo no estaacute dotado de
imperatividad a nivel internacional pues eso mismo atentariacutea contra la seguridad juriacutedica
532 La consideracioacuten de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre el
fraude de ley
Tambieacuten la DGRN en su Resolucioacuten de 19 de febrero de 2009 trata sobre el fraude
de ley consideraacutendolo solo en relacioacuten con los conflictos de leyes74 Si bien es cierto que
aunque hace mencioacuten al concepto no considera que exista en los supuestos de la gestacioacuten
por sustitucioacuten veacutease en la misma Resolucioacuten
ldquohellip no cabe afirmar que los interesados han llevado a cabo un fraude de Ley
fenoacutemeno al que aluden el artiacuteculo 124 del CC para los casos internacionales y
en general el artiacuteculo 64 del CC Los interesados no han utilizado una ldquonorma de
conflictordquo ni tampoco cualquier otra norma con el fin de eludir una ley imperativa
espantildeola No se ha alterado el punto de conexioacuten de la norma de conflicto
espantildeola mediante por ejemplo un cambio artificioso de la nacionalidad de los
nacidos para provocar la aplicacioacuten de la Ley de California mediante la creacioacuten
de una conexioacuten existente pero ficticia y vaciacutea de contenido con el Estado de
Californiardquo
Con esto pretende dejar claro que en ninguacuten momento se ha recurrido a una norma
de conflicto a fin de eludir la legislacioacuten espantildeola a la hora de llevar a cabo este tipo de
contratos ni tampoco han intentado fingir u ocultar la nacionalidad del menor por ende
lo establecido en el Coacutedigo Civil seriacutea ineficaz
Otro asunto seriacutea el supuesto de Forum Shopping fraudulento De nuevo la
DGRN considera que este tampoco se aprecia para con el supuesto de GS pues los sujetos
no viajan al exterior con la aspiracioacuten de litigar en un paiacutes extranjero La DGRN sostiene
esta consideracioacuten con tres argumentos75
- ldquoLa certificacioacuten registral californiana no es una sentencia judicial que causa
estado de cosa juzgada y que se intenta introducir en Espantildea para provocar un estado
inalterable de filiacioacuten oponible erga omnes76rdquo Lo recogido en el Registro Civil puede
ser modificado con posterioridad no hay status juriacutedico inalterable
-La inexistencia de este supuesto por llevarse a cabo la GS conforme a la
legislacioacuten californiana e inclusive el propio viaje al extranjero no se realiza con la simple
intencioacuten de litigar
74 QUINtildeONES ESCAacuteMEZ A (2009) Doble filiacioacuten paterna de gemelos nacidos en el extranjero mediante
maternidad subrogada InDret Revista para el Anaacutelisis del Derecho [en liacutenea] 3 pp 29-30 [consulta 03
ndash mayo ndash 2021] Disponible en httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=3018491 75 CALVO CARAVACA L CARRASCOSA GONZAacuteLEZ J Gestacioacuten por sustitucioacuten y derecho
internacional privadohellip (op cit) pp 315-319 76 Vid RDGRN 18 de febrero de 2009 FD V paacuterrafo sexto
28
-Incluso de existir el Forum Shopping fraudulento este nunca debe primar sobre
el intereacutes superior del menor de obtener una filiacioacuten
De todo esto extraemos que efectivamente la DGRN se posiciona contraria a
considerar fraude de ley o forum shopping fraudulento por no ver quebrantadas las
normas espantildeolas y por primar ante todo el intereacutes superior del menor CALVO
CARAVACA y CARRASCOSA GONZAacuteLEZ llegan incluso a comparar esta situacioacuten
con las mujeres que viajaban a otros paiacuteses para abortar o con los ciudadanos espantildeoles
que visitaban paiacuteses vecinos doacutende el consumo de cannabis estaacute legalizado para poder
probar el mismo Sin embargo a mi parecer las situaciones son diferentes es cierto que
se viaja y se ldquoinfringenrdquo en un paiacutes vecino normas espantildeolas pero eso no afecta a las
propias
Con el caso de la gestacioacuten por sustitucioacuten aunque cometes el acto en un paiacutes
doacutende este estaacute legalizado luego las consecuencias recaen sobre la normativa espantildeola y
asiacute lo apreciamos cuando llega la hora de la inscripcioacuten en el Registro civil espantildeol de un
menor fruto de un contrato considerado nulo de pleno derecho Aunque no se emplee una
norma de conflicto para eludir las leyes podriacutea decirse que es evidente que se viaja con
intencioacuten de evitar los impedimentos de nuestra legislacioacuten y lo mismo considera la
Audiencia Provincial de Valencia ldquohellipno puede decirse por ello que los demandados
hayan utilizado una norma de conflicto para eludir una ley imperativa espantildeola como
preveacute el artiacuteculo 124 del Coacutedigo Civil sino que simplemente hay indicios consistentes
para pensar que han huido de ellardquo77
533 La reflexioacuten del Tribunal Supremo
Para el caso del Tribunal Supremo destacamos el Auto de 2 de febrero de 2015
en el que se hace mencioacuten al fraude de ley en una comparacioacuten con lo establecido por los
tribunales franceses Asiacute en su fundamento de derecho sexto parte diez dispone que
ldquohellipEl Tribunal de Casacioacuten franceacutes afirma que ante la existencia de fraude no puede
invocarse el intereacutes superior del menor ni el derecho a la vida privada del mismo Nuestra
sentencia por el contrario afirma que debe tenerse en cuenta el intereacutes superior del
menor tal como es protegido por el ordenamiento juriacutedico espantildeol (art 10 de la Ley de
Teacutecnicas de Reproduccioacuten Humana Asistida) y evitando en todo caso su
desproteccioacutenrdquo78
Ademaacutes de la anterior hay maacutes sentencias en la misma liacutenea otro ejemplo la
Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014 en su fundamento de derecho
tercero apartado seacuteptimo
ldquohelliplos recurrentes nacionales y residentes en Espantildea se desplazaron a California
uacutenicamente para concertar el contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten y la
consiguiente gestacioacuten parto y entrega de los nintildeos porque tal actuacioacuten estaba
prohibida en Espantildea La vinculacioacuten de la situacioacuten juriacutedica debatida con el estado
extranjero cuya decisioacuten se solicita sea reconocida es completamente artificial
fruto de la ldquohuidardquo de los solicitantes del ordenamiento espantildeol que declara
radicalmente nulo el contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten no reconoce la filiacioacuten
77 Vid SAP Valencia 8262011 de 23 de noviembre de 2011 FD III 78 ATS 3352015 de 2 de febrero de 2015 [ECLIESTS2015335A]
29
de los padres intencionales o comitentes respecto del nintildeo que nazca como
consecuencia de dicha gestacioacuten por sustitucioacuten (sin perjuicio de la reclamacioacuten
de paternidad que pueda efectuar el padre bioloacutegico)rdquo79
Aunque en el extracto elude hacer mencioacuten expresa al ldquofraude de leyrdquo de eacutel
podemos intuir la existencia de este pues se aprecia una clara intencioacuten por parte de los
comitentes de eludir la aplicacioacuten de la LTRHA para acogerse a una ley extranjera maacutes
acorde con sus aspiraciones y posibles futuros beneficios80
Como sumario de la anterior sentencia y del auto extraemos que el TS afirma la
existencia de fraude ya que reconoce el intento de eludir lo establecido en las leyes
espantildeolas y la consecuente nulidad del contrato No obstante y a pesar de lo anterior
concuerda con la DGRN en lo referente a la preponderancia del intereacutes superior del menor
sobre un supuesto de fraude de ley en los contratos de GS pues por encima de todo
nunca se ha de dejar desprotegido al infante
Al respecto del intereacutes superior del nintildeoa frente al fraude de ley AacuteLVAREZ DE
TOLEDO QUINTANA expone que ldquohellipno se puede obviar que en cualquier
razonamiento que ligue el fraude de ley a la imposibilidad de inscribir la filiacioacuten
fraudulentamente constituida ndashpero seguacuten un modelo vaacutelido en el lugar de constitucioacutenndash
se encuentra la semilla injusta de castigar al hijo por los pecados de los padres Y esa
posibilidad no soacutelo viene terminantemente excluida en el art 2 de la Convencioacuten de
Nueva York sobre los derechos del Nintildeo de 20 de noviembre de 1989 sino que tambieacuten
nos ha advertido contra ella el Tribunal Constitucional al resolver sobre la
inconstitucionalidad del art 133 del Coacutedigo Civil81rdquo
De nuevo se reitera el bien del menor como objetivo primordial en el eje de la
cuestioacuten
Ahora bien interpretando todo lo hasta aquiacute expuesto en relacioacuten con el fraude de
ley y extrapolaacutendolo a nuestro caso a mi entender existe un fraude por la nulidad de pleno
derecho del contrato y la clara intencioacuten de la comitente de eludir la prohibicioacuten recogida
en las normas espantildeolas De no ser asiacute hubiera intentado ser madre en Espantildea a traveacutes de
una adopcioacuten reglada no pactando con la futura madre gestante y realizando todo el
proceso en un paiacutes extranjero Grecia en este caso
Otra cuestioacuten para tratar seriacutea el intereacutes superior del menor respecto a su filiacioacuten Cierto
es que el infante no debe ser privado de su derecho a una identidad ni ha de sufrir las
consecuencias de los actos de sus padres pero esto no deja de dar pie a la reiteracioacuten de
la elusioacuten de la normativa
79 STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 (op cit) 80 GOacuteMEZ GOacuteMEZ M (2020) La gestacioacuten subrogada un anaacutelisis desde una perspectiva comparativa y
del sistema espantildeol de Derecho internacional privado Working Papers [en liacutenea] 1 pp 16-17 ID 59095
[consulta 04 ndash mayo ndash 2021] Disponible en httpseprintsucmesideprint59095 81 AacuteLVAREZ DE TOLEDO QUINTANA L (2014) El futuro de la maternidad subrogada en Espantildea Entre
el fraude de ley y el correctivo de orden puacuteblico internacional Cuadernos de Derecho Transnacional [en
liacutenea] 6(2) pp 35-36 ISSN 1989-4570 [consulta 04 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpwwwuc3mescdt
30
6 LA PRESTACIOacuteN DE MATERNIDAD EN LA GESTACIOacuteN POR SUSTITUCIOacuteN
Como ya hemos visto con anterioridad la praacutectica de la gestacioacuten por sustitucioacuten
se encuentra prohibida en nuestro ordenamiento juriacutedico en virtud de la tan mencionada
Ley 142006 Sin embargo estos convenios se siguen llevando a cabo en el extranjero y
entrantildean desafiacuteos legales tales como la inscripcioacuten en el Registro Civil espantildeol de los
menores fruto del contrato la cual se realiza en virtud de la IDGRN del 2010 y a dicha
inscripcioacuten se enlaza la solicitud de prestaciones por parte de los progenitores y
comitentes del contrato
Asiacute y respecto de la prestacioacuten por maternidad ocurre que en la normativa de la
Seguridad Social no se contempla una prestacioacuten para supuestos de gestacioacuten por
sustitucioacuten solo se recogen con relacioacuten al parto la adopcioacuten o el acogimiento antantildeo
prestaciones por maternidad y paternidad y ahora unificadas en prestaciones por
nacimiento y cuidado del menor82 El cambio de nomenclatura otorga un estatus de
especial proteccioacuten al menor en concreto a la proteccioacuten de sus intereses y viacutenculos
familiares maacutes allaacute de solo suponer un beneficio y proteccioacuten para los progenitores83
Tambieacuten en lo referente a la regulacioacuten de las prestaciones habremos de acudir al
art 184 de la Ley General de la Seguridad Social de 2015 (en adelante LGSS) que
establece un derecho que especifica a los beneficiarios de un subsidio que reuacutenan las
condiciones asiacute de ocasionarse un nacimiento mediante parto corresponderiacutea al otro
progenitor la prestacioacuten y en los casos de adopcioacuten y acogimiento se beneficiariacutea
cualquiera de ellos a eleccioacuten de los mismos
Puesto que la normativa vigente no hace ninguacuten tipo de mencioacuten a la paternidad
y maternidad derivada de los convenios de gestacioacuten por sustitucioacuten pero siacute recoge la
derivada de la adopcioacuten o acogimiento parte de la doctrina muestra su conformidad a
equiparar estos supuestos como puede ser HERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ aportando
argumentos a favor ldquola posicioacuten que ocupan los progenitores respecto del nacido
adoptado o acogido es la misma en el marco de las relaciones laborales y familiares en
las que estaacuten inmersos existe identidad de razoacuten desde el momento en que se trata de dar
proteccioacuten por maternidad a quien ostenta la condicioacuten de progenitor de un menor por
tiacutetulo juriacutedico distinto a la adopcioacuten o al acogimiento pero idoacuteneo por haberse inscrito en
el Registro Civil la filiacioacuten entre el menor y el que reclama la prestacioacutenrdquo84 Incluso el
RDL 62019 cambia el teacutermino ldquopaternidadrdquo por el de ldquocorresponsabilidad en el cuidado
del lactanterdquo protegiendo asiacute el cuidado corresponsable que se le proporciona al menor y
la igualdad de trato entre hombres y mujeres Extrapolando este cambio para con nuestro
caso podriacuteamos considerar el encajar aquiacute la situacioacuten derivada de la GS pues no se
limita al mero nacimiento o adopcioacuten
82 Vid art 177 del Real Decreto-ley 62019 de 1 de marzo de medidas urgentes para garantiacutea de la igualdad
de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupacioacuten 83 BENITO-BUTROacuteN OCHOA JC BENITO-BUTROacuteN GONZAacuteLEZ A Aspectos de Seguridad Social
en supuestos de gestacioacuten-maternidad subrogada En GUTIEacuteRREZ BARRENENGOA A (coord)
LLEDOacute YAGUumlE F FERRER VANRRELL MP BENIacuteTEZ ORTUacuteZAR I OCHOA MARIETA C
MONJE BALMASEDA O (dirs) Gestacioacuten subrogada Principales cuestiones civiles penales
registrales y meacutedicas Madrid Dykinson SL 2019 ISBN978-84-1324-289-7 84 HERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ A Determinacioacuten de la filiacioacutenhellip (op cit) p 165
31
61 El permiso por maternidad en la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de
la Unioacuten Europea
Este tema ha motivado el pronunciamiento de diferentes tribunales no solo a nivel
nacional sino en el rango internacional En esta ocasioacuten y respecto del Tribunal de
Justicia de la Unioacuten Europea (en adelante TJUE) nos centraremos en las sentencias
emitidas el 18 de marzo del 2014 y en concreto pondremos el foco en la Directiva
9285CEE con el asunto C-16712
En base a esta Directiva el TJUE manifiesta que el permiso de maternidad
pretende la proteccioacuten de la condicioacuten de la mujer durante y despueacutes del embarazo asiacute
como la proteccioacuten de las especiales relaciones entre la mujer y su hijo durante el periacuteodo
que sigue a la gestacioacuten y al parto evitando que la acumulacioacuten de cargas derivadas del
ejercicio simultaacuteneo de una actividad profesional perturbe esas relaciones85 Esta
Directiva lo que busca es la mejorar la salud y seguridad de las trabajadoras en cinta que
hayan alumbrado o en periacuteodo de lactancia Respecto de lo anterior podemos apreciar que
las madres no gestantes en los convenios de gestacioacuten por sustitucioacuten no se pueden
encajar en este grupo de mujeres pues no han pasado por todo el proceso de concebir al
infante del que pretenden la filiacioacuten
Eso siacute la Directiva no le quita la posibilidad a los Estados de disponer la
legislacioacuten que crean correspondiente al respecto de este asunto incluso si estos legislan
a favor de otorgar la prestacioacuten a los progenitores que hayan obtenido el tiacutetulo mediante
el contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten Aunque tambieacuten recuerda que ninguacuten Estado estaacute
obligado a conceder dichos permisos o prestaciones en estos supuestos a una trabajadora
madre subrogante esto asiacute en base al art 8 de la Directiva 9285CEE aun siendo esa
mujer la que amamante al nintildeo tras su nacimiento o quien lo amamanta efectivamente
62 La controversia en los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades
Autoacutenomas
La posibilidad de poder acceder a las prestaciones por maternidad en los casos de
menores nacidos a partir de un contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten provocoacute que el
Instituto Nacional de la Seguridad Social (en adelante INSS) concediera una respuesta
inicial negativa a los solicitantes ademaacutes de que cada tribunal resolviacutea seguacuten sus
consideraciones a falta de una unificacioacuten de la doctrina maacutes tarde concedida por el TS
Los tribunales que accediacutean a conceder la prestacioacuten86 lo haciacutean en base a los
objetivos baacutesicos del sistema de la Seguridad Social la proteccioacuten y bienestar del
individuo y en estos supuestos concretos la proteccioacuten del intereacutes superior del menor y
de sus relaciones paternofiliales Tambieacuten se aludioacute al art 14 CE en las salas de lo social
de los tribunales pues se consideraba que se incurriacutea en una discriminacioacuten de los nintildeos
85 Vid paacuterrafo 34 de la STJUE de 18 de marzo de 2014 en el asunto C-16712 86 Ejemplos al respecto son algunas sentencias tales como las de Asturias de 20 de septiembre de
2012 Madrid de 18 de octubre de 2012 Cataluntildea de 23 de noviembre de 2012 Madrid de 13 de marzo de
2013 Cataluntildea de 9 de marzo de 2015 Murcia de 30 de marzo de 2015
32
en virtud de su forma de nacimiento87 llegando algunas sentencias a equiparar la
adopcioacuten con la gestacioacuten por sustitucioacuten en vista del intereacutes superior del menor88
Sin embargo como se ha mencionado antes la opinioacuten de los tribunales no ha
sido uniforme por lo que algunas salas se inclinaban por negar la concesioacuten de la
prestacioacuten dado el ordenamiento juriacutedico espantildeol considera nulo de pleno derecho el
contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten Asiacute concordaban con la opinioacuten del INSS respecto
de negar el reconocimiento de la filiacioacuten a la madre no gestante ademaacutes de estimar los
argumentos del TJUE en la citada Directiva 9285CEE considerando inadecuado atribuir
una prestacioacuten por maternidad a una mujer que no ha pasado por embarazo o parto
alguno89 Para GORELLI HERNAacuteNDEZ90 esa jurisprudencia no ha de ser vista como un
argumento esencial a la hora de denegar la prestacioacuten pues en base a esta Directiva los
Estados miembros no estaacuten obligados a proteger la gestacioacuten por sustitucioacuten a los efectos
de la maternidad Aunque eso siacute el autor considera diferente que cada ordenamiento
nacional regule este derecho pero siempre fuera de las competencias comunitarias
63 La unificacioacuten doctrinal del Tribunal Supremo espantildeol
A la hora de estudiar la postura del Tribunal Supremo respecto del derecho a la
prestacioacuten por maternidad con relacioacuten a los casos de gestacioacuten por sustitucioacuten nos
centraremos en el fundamento juriacutedico del fallo de las dos sentencias que supusieron la
unificacioacuten de la doctrina en este asunto la STS 53752016 de 25 de octubre de 2016 y
la STS 52832016 de 16 de noviembre de 2016
Partiendo de la sentencia del 25 de octubre obtenemos que los argumentos
esgrimidos se basaron en el intereacutes superior del menor divulgado por la Convencioacuten
sobre los derechos del nintildeo en sus artiacuteculos 2 y 3 y en el artiacuteculo 392 CE que las
situaciones protegidas por esta prestacioacuten por maternidad no constituyen un numerus
clausus91 la proteccioacuten de un estado de necesidad y tambieacuten que la nulidad del contrato
no suprime la situacioacuten de necesidad manifestada a partir de nacimiento del menor fruto
de la gestacioacuten por sustitucioacuten92
Asiacute la Sala decidioacute otorgar la prestacioacuten por maternidad aun a pesar del convenio
de gestacioacuten por sustitucioacuten y de los votos particulares que abogaban por lo contrario
Por su parte en la sentencia del 16 de noviembre se entiende que el menor
constituye parte del nuacutecleo familiar con los padres comitentes y por tanto existen
viacutenculos familiares que han de protegerse Asiacute los argumentos empleados reiteran lo
establecido por la sentencia de 25 de octubre y se obtuvo que el hecho del reconocimiento
87 Vid FD III de la STSJ ICAN 22522014 de 7 de julio de 2014 88 Vid FD II de la STSJ CL 28872010 de 5 de mayo de 2010 89 Asiacute las SSTSJ del Paiacutes Vasco de 13 de mayo de 2014 Madrid de 7 de julio de 2014 Andaluciacutea de 4 de
febrero de 2015 90 GORELLI HERNAacuteNDEZ J (2017) La prestacioacuten por maternidad en los casos de gestacioacuten por
sustitucioacuten o maternidad subrogada (vientres de alquiler) Revista Aranzadi Doctrinal [en liacutenea] BIB
201710517 [consulta 25 ndash mayo ndash 2021] Disponible en httpsinsignis-aranzadidigital-
esaccedysudcesmafappsearchnavigatesrguid=i0ad82d9b00000179dd63be9b1365dfaeamprpp=50 91 Vid art 22 del Real Decreto 2952009 de 6 de marzo 92 TALEacuteNS VISCONTI EE (2018) La prestacioacuten de maternidad en los supuestos de gestacioacuten subrogada
Actualidad Juriacutedica Iberoamericana [en liacutenea] 9 pp 442-449 ISSN 2386-4567 [consulta 25 ndash mayo ndash
2021] Disponible en httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=6653335
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de la nulidad de pleno derecho del contrato no supone un impedimento para otorgar la
prestacioacuten de maternidad93 invocando el Tribunal el art 393 de la Constitucioacuten
Espantildeola que obliga a los padres a prestar asistencia a los hijos habidos ldquodentro o fuera
del matrimoniordquo asiacute como se da la consideracioacuten de la existencia de una discriminacioacuten
al menor por razoacuten de su filiacioacuten en virtud de los arts 14 y 392 CE de no otorgarse esa
prestacioacuten94
De esta forma el Tribunal Supremo falloacute una vez maacutes a favor de la trabajadora y
se le reconocioacute la prestacioacuten por maternidad a pesar de que el nacimiento del infante fuera
a traveacutes de un contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten y de los propios votos particulares en
la sentencia
64 Recapitulacioacuten
Tal y como hemos observado la concesioacuten de la prestacioacuten por maternidad en los
supuestos de gestacioacuten por sustitucioacuten ha sido un tema poleacutemico hasta la unificacioacuten de
la doctrina por el TS que reconoce la prestacioacuten para supuestos de gestacioacuten por
sustitucioacuten A pesar de la nulidad de los contratos y de concebirse como una praacutectica
prohibida la inscripcioacuten de los menores nacidos a partir de estos convenios seguiacutea y sigue
realizaacutendose gracias a la Instruccioacuten de la DGRN del 2010
Puesto que la inscripcioacuten se realiza el TS optoacute por primar el intereacutes superior del
menor dado el nacimiento no puede revocarse y la inscripcioacuten se sigue realizando
Buscaba y pretendiacutea la proteccioacuten de los derechos y de los viacutenculos familiares que estaacute
empezando a forjar el infante
Para con nuestro caso deducimos que la prestacioacuten ha de ser otorgada y a pesar
de mis consideraciones previas acerca de la ilicitud del contrato de gestacioacuten por
sustitucioacuten y la preponderancia del ordenamiento juriacutedico sobre los intereses de los
progenitores la prestacioacuten habraacute de ser concedida a la madre no gestante D ordf Rociacuteo Esto
asiacute porque como he afirmado en el paacuterrafo anterior las inscripciones de estos menores
se llevan a cabo y lo mismo ocurre con el infante de nuestro caso El nintildeo ha sido inscrito
y la comitente ocupa el puesto de madre a ojos del menor forjando efectivos viacutenculos
familiares
El objetivo de las prestaciones de la seguridad social es la proteccioacuten de los
beneficiarios y en este caso quien ha de ser protegido por encima de la madre es el
menor La prestacioacuten es la forma maacutes eficaz de preservar sus derechos pues una vez se
ha engendrado ya no hay marcha atraacutes y es con este permiso de maternidad que se le
asegura por parte del Estado tiempo con el progenitor encargado de cuidarle
93 Vid art 92 LET art 2203 LGSS y el art 365 LO 42000 94 PRESA GARCIacuteA-LOacutePEZ R (2017) Gestacioacuten por sustitucioacuten y prestaciones por maternidad (Anaacutelisis
de los nuevos criterios administrativos con ocasioacuten de las SSTS de 25 de octubre y de 16 de noviembre de
2016) Aranzadi digital [en liacutenea] BIB 201757 [consulta 25 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpsinsignis-aranzadidigital-
esaccedysudcesmafappsearchnavigatesrguid=i0ad6adc500000179e0863456d5656d2famprpp=50
34
7 LAS CUESTIONES EacuteTICAS EN TORNO A LA GESTACIOacuteN POR SUSTITUCIOacuteN
A lo largo de la redaccioacuten de este trabajo no se ha pasado por alto que la gestacioacuten
por sustitucioacuten es un tema plagado de controversias tanto asiacute que multitud de autores no
dudan en posicionarse algunos a favor como otros en contra
En este apartado abordo los argumentos que claman en contra de este tipo de
convenios las pretensiones de lograr una regulacioacuten positiva en Espantildea y los aspectos
eacuteticos que entrantildea Asiacute algunos de los argumentos esgrimidos en contra de la praacutectica
son
-Un consentimiento viciado Partiendo de la premisa de SANDEL95 se tratariacutea de
una primera objecioacuten a los contratos de gestacioacuten por sustitucioacuten pues las condiciones en
las que la mujer gestante toma la decisioacuten de aceptar el contrato son cuestionadas Para
dirimir si realmente esa mujer es libre a la hora de decidir habriacutea que estudiar cada caso
de forma pormenorizada ya que una promesa econoacutemica cuantiosa cuando tus medios
son escasos condiciona un desequilibrio de poder entre las partes condiciona una
informacioacuten sesgada condiciona Habriacutea de asegurarse un conocimiento pleno de las
condiciones circunstancias y primar la total libertad de la mujer a la hora de decidir al
respecto un consentimiento informado pleno Aunque a tenor de los mercados a los que
las mujeres se ven abocadas muchas veces esto no deja de ser una aspiracioacuten utoacutepica
-La situacioacuten de la mujer gestante Teniendo en cuenta que la modalidad
predominante de la gestacioacuten por sustitucioacuten es la comercial cabe destacar que el negocio
resulta muy lucrativo para los intermediarios y esto resulta en que se aprovecha el estado
de necesidad en el que estaacuten inmersas multitud de mujeres de pocos o nulos recursos
Justo aquiacute se reitera la importancia de un consentimiento pleno no viciado y lo
improbable de este Por lo general esta praacutectica se aprovecha de las condiciones maacutes
desfavorables de una parte de la poblacioacuten poniendo en relieve ademaacutes un desequilibrio
de poder otorgado por el estatus social la educacioacuten y la riqueza de los comitentes96 Este
desequilibrio y esas cuantiosas sumas de dinero involucradas en el proceso vuelven a la
maternidad y paternidad un bien accesible tan solo para una parte de la poblacioacuten la
privilegiada97 entrantildeando otra problemaacutetica maacutes pues pone en relieve la desigualdad de
clases y el peso de la casta
Volviendo con la mujer tambieacuten ella se ve reducida a un mero objeto
reproductivo se instrumentaliza su cuerpo empleaacutendolo como una simple incubadora y
se la publicita como un producto comercial denigraacutendola en el proceso98 Ademaacutes del
procedimiento de gestacioacuten parto y separacioacuten del infante pues todo ello puede acarrear
multitud de problemas de salud tanto a nivel fiacutesico por posibles complicaciones como a
nivel psicoloacutegico al tener que gestionar la separacioacuten con el recieacuten nacido y la magnitud
del procedimiento
95 SANDEL MJ Justicia iquestHacemos lo que debemos Penguin Random House 2011 ISBN 978-84-9989-
414-0 96 NUacuteNtildeEZ CALONGUE R Aspectos eacuteticos de la gestacioacuten subrogada En Gestacioacuten subrogada
Principales cuestioneshellip (opcit) 97 Tal y como se ha mencionado anteriormente en este trabajo con relacioacuten a la STS de 6 de febrero de
2014 98 ESTELLEacuteS PERALTA PM (2018) Gestacioacuten por sustitucioacuten desafiacuteos juriacutedicos y eacuteticos Actualidad
Juriacutedica Iberoamericana [en liacutenea] 9 pp 343-346 ISSN 2386-4567 [consulta 28 ndash mayo ndash 2021]
Disponible en httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=6653330
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Tampoco a la mujer se le permite revocar su consentimiento no se le da la
posibilidad de rescindir el contrato tras el parto del menor ante la amenaza de una posible
reclamacioacuten econoacutemica que probablemente no pueda asumir Todo esto difiere del
derecho de la madre en relacioacuten con la decisioacuten de si se queda con el nintildeoa se pasa por
alto el plazo de reflexioacuten de seis semanas desde el parto que ofrece la adopcioacuten99
En resumidas cuentas la mujer se ve reducida a un objeto gestante presa del traacutefico
econoacutemico denigrada por el proceso y deshumanizada mientras se explota su capacidad
reproductiva Lo que se comercializa a traveacutes de un alquiler temporal es su cuerpo y
como ya se ha indicado en apartados anteriores el cuerpo humano es un res extra
commercium y eso como miacutenimo deberiacutea ponernos en alerta sobre la praacutectica Sin
olvidar que en palabras de Kant ldquola humanidad misma es la dignidad porque el hombre
no puede ser tratado por ninguacuten hombre como un simple medio sino siempre como un
fin y en ello precisamente estriba su dignidadrdquo
Cierto es que ademaacutes de las opiniones en contra tambieacuten existen
posicionamientos a favor de la gestacioacuten por sustitucioacuten sin embargo no seraacuten aquiacute
recogidos de manera expliacutecita y detallada por no encontrarlos aplicables al caso que nos
atantildee y por no resultar conformes a mis propias convicciones
No obstante este posicionamiento a favor de la praacutectica tambieacuten ha derivado en
que se ha puesto sobre la mesa la posibilidad de darle a la gestacioacuten por sustitucioacuten una
regulacioacuten positiva en nuestro ordenamiento a la imagen y semejanza de vecinos tales
como Portugal y Grecia Esta posibilidad se ha fundamentado entre otras cosas sobre el
intereacutes superior del menor en este proceso En cambio mi opinioacuten se posiciona del lado
contrario junto a las consideraciones de VALERO HEREDIA100 al respecto de este
asunto La autora sostiene que la gestacioacuten por sustitucioacuten incurre en un fraude de ley
excusaacutendose en el intereacutes superior del menor101 y de la misma forma lo contempla el TS
en su sentencia de 6 de febrero de 2014 previamente mencionada Si bien se arguye que
la inscripcioacuten del nacido fruto de esta teacutecnica se realiza en favor del mismo y pretendiendo
la proteccioacuten de sus intereses cierto es que no se puede emplear este argumento para
saltarse la ley como mejor convenga refugiaacutendose en una legislacioacuten extranjera Si bien
no reconocer la inscripcioacuten realizada en el extranjero puede suponer un perjuicio para el
menor de igual forma puede perjudicarle ser inscrito contraviniendo las leyes El Alto
Tribunal es claro con las opciones ofrece el reconocimiento por el progenitor bioloacutegico
y la adopcioacuten legal en caso de progenitor con el que no comparta un viacutenculo geneacutetico
Ademaacutes incidiendo en la figura del menor como objeto de este traacutefico mercantil
habraacute de tenerse en cuenta su evidente cosificacioacuten a tenor del proceso Esa objetivacioacuten
del infante tambieacuten genera otra consecuencia el traacutefico de menores Como la praacutectica de
nuestro supuesto de hecho se realiza a nivel internacional no se puede pasar por alto las
implicaciones que consigo conlleva una posibilidad de trata y explotacioacuten de mujeres y
este mencionado traacutefico102 El CDN ha tratado de regular a nivel internacional para evitar
la venta de nintildeos en la medida de sus posibilidades pero la gestacioacuten por sustitucioacuten
99 Vid art 17742 CC 100 VALERO HEREDIA A (2019) La maternidad subrogada Un asunto de derechos fundamentales
UNED Teoriacutea y Realidad Constitucional [en liacutenea] 43 pp 433-435 [consulta 28 ndash mayo ndash 2021]
Disponible en
httpswwwresearchgatenetpublication333399887_La_maternidad_subrogada_un_asunto_de_derechos
_fundamentales 101 Vid apartado 62 de este trabajo 102 ESTELLEacuteS PERALTA PM Gestacioacuten por sustitucioacutenhellip (opcit) p 348
36
parece envolver la praacutectica con una aparente legalidad e inocencia que a mi entender
dista mucho de ser real
Igualmente ocurre con el derecho del nintildeo a conocer sus oriacutegenes bioloacutegicos de
los que muchas veces se ven privados con esta praacutectica Incluso cabe la posibilidad de
una situacioacuten de desamparo a la que se podriacutea ver sometido el menor si los comitentes
deciden descartar a ese nintildeo tras su nacimiento ya sea por motivos fiacutesicos familiares
estatus laboral o derivados Multitud de noticias que han sacudido la prensa internacional
reflejan esta problemaacutetica y le dan voz a lo controvertido que resulta reducir a un ser
humano a un mero objeto de comercio pues cuando el contrato se pretende rescindir
iquestqueacute se debe hacer con el fruto de ese contrato
Todaviacutea queda un uacuteltimo argumento que reflejar y se trata de alegar que la
gestacioacuten por sustitucioacuten pasa como prolongacioacuten de un derecho humano reproductivo
No obstante la gestacioacuten por sustitucioacuten no es una teacutecnica de reproduccioacuten asistida sino
que depende de esta uacuteltima para poder ser llevada a cabo sin olvidar que tampoco implica
la utilizacioacuten del propio cuerpo puesto que necesita de una tercera persona que lleve a
cabo el proceso de gestacioacuten De considerar la gestacioacuten por sustitucioacuten como una teacutecnica
de reproduccioacuten asistida implicariacutea una reduccioacuten de la mujer a mero objeto gestante
necesario para la consecucioacuten de la misma arremetiendo de paso contra su dignidad como
persona En palabras de VALERO HEREDIA
ldquoEs indudable que la libertad de procreacioacuten forma parte del libre desarrollo
personal esto no debe confundirse con la existencia de un derecho a la
reproduccioacuten que incluya como instrumento para hacerlo efectivo la gestacioacuten por
sustitucioacuten en la medida en que eacutesta implica que la madre gestante se limite a
aceptar mediante el recurso a una relacioacuten contractual de caraacutecter mercantil las
condiciones de un contrato de gestacioacuten para otros que es distinto a decidir
ejercer en su aacutembito de libertad individual un derecho a procrear Dicho en otros
teacuterminos el derecho a la maternidad implica la libertad de procrear o de adoptar
El derecho a procrear protege a su vez la decisioacuten de concebir gestar y parir un
hijo pero no reconoce en su aacutembito de proteccioacuten el derecho a ldquoencargarlordquo por
parte de los padres intencionales ni gestarlo para tercerordquo103
De las palabras de la autora extraemos que no existe un derecho humano
reproductivo asociado a la gestacioacuten por sustitucioacuten tampoco hay un derecho como tal a
ser padres existe un deseo a lo mismo pero nunca pasando por una proteccioacuten legislativa
El deseo de una persona no deberiacutea imponerse sobre el cuerpo de otra ni emplearse como
argumento de regulacioacuten de una praacutectica que contraviene nuestro ordenamiento juriacutedico
y costumbres sociales
Con todo no creo adecuado concederle una regulacioacuten positiva a la gestacioacuten por
sustitucioacuten en Espantildea La demanda social no es maacutes que un mito104 conlleva una
degradacioacuten de la dignidad de mujeres e infantes un traacutefico y trata de ambos y una burla
para el ordenamiento juriacutedico actual pues se infringe con total impunidad y sin olvidar el
hecho de que nuestro ordenamiento ya contempla la forma legal de acceder a la paternidad
y maternidad de no poder hacerlo de forma biloacutegica la adopcioacuten
103 VALERO HEREDIA A La maternidad subrogadahellip (op cit) pp 424-426 104 TREJO PULIDO A El mito de la demanda social [en liacutenea][consulta 28 ndash mayo ndash 2021] Disponible
en httpstribunafeministaelpluralcom201907el-mito-de-la-demanda-social
37
8 CONCLUSIONES
Las conclusiones que aquiacute se recogen se articulan sobre la base de lo expuesto
anteriormente y de la interpretacioacuten que yo misma hago de todo esto asiacute
1 Respecto de la nulidad del contrato me baso en el art 101 de la ley 142006
para afirmar la ineficacia de este Tambieacuten de su objeto (art 1271 CC) y su causa (art
1275 CC) extraemos que auacuten sin la perspectiva legislativa respaldando la opinioacuten el
contrato seriacutea nulo de pleno derecho No hay duda en este aspecto
2 La nulidad de pleno derecho de la gestacioacuten por sustitucioacuten nos conecta con la
sancioacuten de esta que aun sin estar contemplada de forma expliacutecita en la LTRHA contamos
con los artiacuteculos 220 a 222 del CP en los que parece poder encuadrarse Bien es cierto
que en nuestro caso no se concreta que medie precio en el proceso maacutes allaacute del necesario
para cubrir los gastos de la mujer gestante y esto asiacute porque al realizarse en Grecia se
establece por ley que la gestacioacuten ha de ser necesariamente altruista
Empero aunque no medie una contraprestacioacuten econoacutemica concreta por la
gestacioacuten siacute hay un intercambio econoacutemico Se requeririacutea de un examen particular y
pormenorizado del caso para ver si se puede encuadrar dentro de los artiacuteculos del CP De
acordar que la contraprestacioacuten va maacutes allaacute de las sumas estipuladas en Grecia como
legales y propias de la GS altruista seriacutea sancionable por el art 221 CP pues se entiende
que se otorga una suma de dinero a cambio de la entrega del menor De no superar esas
cifras y centildeirse a las necesarias para cubrir los gastos de la gestante no podriacutea emplearse
el artiacuteculo 221 por no existir esa compensacioacuten econoacutemica Tampoco cabe aplicar el art
220 por el principio de territorialidad contenido en el art 232 de la Ley Orgaacutenica del
Poder Judicial
A mi modo de ver el supuesto de hecho en ninguacuten momento nos conduce a pensar
que la gestacioacuten por sustitucioacuten excede los liacutemites de la modalidad altruista y como no
conocemos nada maacutes allaacute de los datos que se nos facilitan habraacute que atender a los
mismos En base a eso este contrato no puede ser sancionado por los artiacuteculos del Coacutedigo
Penal De esta forma me inclino por considerar que Espantildea requiere de una regulacioacuten
especiacutefica de la GS que contenga una sancioacuten
3 Tambieacuten a partir de la ley 142006 enlazamos con la cuestioacuten del
incumplimiento contractual de la gestante que resulta imposible por la nulidad de pleno
derecho de la praacutectica No obstante los tribunales tratan la GS como si fueran simples
contratos obviando la nulidad y apreciando un posible incumplimiento de ignorarse lo
pactado por las partes (SAP Barcelona de 15 de enero de 2019) Sin embargo a tenor de
las consideraciones doctrinales sostenidas por autores como Vela Saacutenchez o Eleonora
Lamm y a la propia normativa espantildeola estimo que nada se le puede exigir a la mujer
gestante en base a un incumplimiento contractual esto asiacute porque el propio contrato no
tiene ninguacuten tipo de validez Asiacute pues de aceptarse la demanda por incumplimiento
contractual de cara a los tribunales no se adecuariacutea a la legislacioacuten vigente
4 El dirimir a quien le corresponde el estatus de madre del menor a tenor de este
tipo de contratos se resuelve una vez maacutes gracias a la LTRHA que dispone que la
filiacioacuten se establece por el parto (art 103) conectando asiacute con el precepto romano mater
semper certa est y la costumbre social expuesta por el Comiteacute de bioeacutetica espantildeol De
esta forma la filiacioacuten le corresponderiacutea a D ordf Lola en base a lo decretado legalmente
pese a que D ordf Rociacuteo hubiera aportado sus propios oacutevulos
38
5 La cuestioacuten de la inscripcioacuten del menor fruto del contrato de gestacioacuten por
sustitucioacuten en el Registro Civil espantildeol ya entrantildea una mayor problemaacutetica y disidencias
entre expertos Para lo que con nuestro caso interesa nos centildeiremos a la Instruccioacuten de la
DGRN del 2010 pues lo que estipula es aquello que se aplica hoy diacutea muy a pesar de la
Sentencia emitida por el Tribunal Supremo en 2014 negando la eficacia de la inscripcioacuten
en Espantildea Asiacute pues y en virtud de esta Instruccioacuten el menor de nuestro supuesto de
hecho resultariacutea eficazmente inscrito en Espantildea como hijo de D ordf Rociacuteo la madre
comitente Esto resultariacutea asiacute gracias a la resolucioacuten judicial extranjera de la que
dispondriacutean y por ser no una si no ambas partes de origen espantildeol Ademaacutes de que la
gestacioacuten y parto se realiza en Grecia y los requisitos exigidos por el paiacutes y que interpreto
se habraacuten cumplido con diligencia permiten de una inscripcioacuten maacutes raacutepida en Espantildea
pues aseguran los necesarios documentos judiciales
6 En lo referente a la existencia de un fraude de ley para con esta praacutectica habreacute
de considerar que efectivamente la gestacioacuten por sustitucioacuten implica un fraude de ley a
la normativa espantildeola Esto asiacute debido a que este tipo de contratos llevan inherente la
intencionalidad de eludir el marco normativo espantildeol para encontrar unas leyes que mejor
convengan para la consecucioacuten de sus intereses y asiacute lo aprecia tambieacuten la STS de 6 de
febrero de 2014 Nuestro ordenamiento juriacutedico contempla como nulos de pleno derecho
estos contratos pero aun asiacute se siguen realizando mediante la huida al extranjero y la
posterior inscripcioacuten del menor aprovechaacutendose del argumento de la necesidad de
proteger el intereacutes superior del infante A mi modo de ver no deja de ser una completa
estafa para con las leyes espantildeolas
7 La solicitud de la prestacioacuten por maternidad es el siguiente paso por dar tras la
inscripcioacuten del menor sin embargo en nuestro caso se solicita por la madre gestante y
por la comitente surgiendo la duda de a quien de ellas corresponde Tras la unificacioacuten
de doctrina del Tribunal Supremo parece que no hay mucho que considerar el Alto
Tribunal reconocioacute la proteccioacuten de la gestacioacuten por sustitucioacuten mediante el otorgamiento
de la prestacioacuten por maternidad a los comitentes En nuestro caso no es distinto la
prestacioacuten ha de serle reconocida a D ordf Rociacuteo pues a efectos de inscripcioacuten es la madre
del infante ademaacutes de ser quien tiene efectivos viacutenculos familiares con eacutel y quien va a
cuidarle Ahora bien resulta llamativo el hecho de que el Tribunal Supremo se posicione
en contra de la inscripcioacuten de los menores fruto de este tipo de contratos y no obstante
les reconozca este tipo de prestaciones a los comitentes Esta aparente contradiccioacuten
aunque no lo es como tal se basa en la intencioacuten de otorgarle proteccioacuten a los intereses
del menor pues una vez ha nacido y se le ha inscrito en el Registro Civil lo que queda
por hacer es cuidar de sus derechos y el Alto Tribunal considera hacerlo mediante estas
prestaciones
8 Respecto de las cuestiones eacuteticas que entrantildea la gestacioacuten por sustitucioacuten cabe
destacar la figura del menor y de la mujer Ambos son denigrados por esta praacutectica se les
objetiva y reduce a mera mercanciacutea la mujer pasa a ser poco maacutes que una simple
incubadora Tambieacuten se corre el riesgo de promover la trata de menores y empujar a
mujeres en situaciones de vulnerabilidad a aceptar estos contratos incluso pudiendo verse
envueltas en condiciones infrahumanas e ilegalidades varias
Muchos son los argumentos eacuteticos en contra de la gestacioacuten por sustitucioacuten y justo
por eso tratar de darle una regulacioacuten positiva en Espantildea a mi entender es
completamente desacertado
39
Las cuestiones del caso mencionan los derechos humanos reproductivos como
justificacioacuten de esta praacutectica pero dado que no existe un derecho como tal en relacioacuten
con la GS y que tampoco se puede afirmar la existencia de un derecho a ser padre o madre
queda descartado
Finalmente quisiera cerrar la cuestioacuten con mis propias consideraciones para con
este punto A mi entender la gestacioacuten por sustitucioacuten es la expresioacuten de un liberalismo
extremo liderado por el propio sistema capitalista en su maacuteximo apogeo Se debate sobre
el uso del cuerpo de la mujer como mero objeto gestante y sin embargo se condena la
compraventa de oacuterganos Se comercializa con nintildeos como si fueran simples mercanciacuteas
y se justifica en base a un deseo desmedido de paternidad y maternidad como si no fuera
simple vanidad Se emite un discurso liberal que se escuda en una supuesta libertad de
disposicioacuten del propio cuerpo dejando de lado las situaciones infrahumanas a las que se
condenan multitudes de mujeres por los deseos de unos terceros Habriacutea que poner el foco
en el grueso de la praacutectica en la gestacioacuten comercial pues la excepcioacuten no hace la norma
Al final la gestacioacuten por sustitucioacuten no es maacutes que la manifestacioacuten de un ego desmedido
por parte de los comitentes comitentes que deciden olvidar que estaacuten jugando con la
vulnerabilidad y dignidad de otras personas
40
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-Estatuto de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado De 15 de julio
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Notariado sobre reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por
sustitucioacuten Recuperado de httpwwwboeesboedias20101007pdfsBOE-A-2010-
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-Instrumento de Ratificacioacuten de la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo adoptada
por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 BOE nuacutem
313 de 31 de diciembre de 1990
-Instrumento de Ratificacioacuten del Convenio para la proteccioacuten de los derechos humanos y
la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biologiacutea y la Medicina
(Convenio relativo a los derechos humanos y la biomedicina) hecho en Oviedo el 4 de
abril de 1997 BOE nuacutem 251 de 20 de octubre de 1999
-Instrumento de Ratificacioacuten del Convenio para la Proteccioacuten de los Derechos Humanos
y de las Libertades Fundamentales hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 y
enmendado por los Protocolos adicionales nuacutemeros 3 y 5 de 6 de mayo de 1963 y 20 de
enero de 1966 respectivamente BOE nuacutem 243 de 10 de octubre de 1979
-Instrumento De Ratificacioacuten del Convenio relativo a la expedicioacuten de un certificado de
vida (nuacutemero 27 de la CIEC) hecho en Pariacutes el 10 de septiembre de 1998 BOE nuacutem 194
de 12 de agosto de 2004
-Instrumento de ratificacioacuten del Convenio relativo a la proteccioacuten del nintildeo y a la
cooperacioacuten en materia de adopcioacuten internacional hecho en La Haya el 29 de mayo de
1993 BOE nuacutem 182 de 1 de agosto de 1995
-Ley 12000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil BOE nuacutem 7 de 8 de enero de 2000
-Ley 142006 de 26 de mayo sobre teacutecnicas de reproduccioacuten humana asistida BOE nuacutem
126 de 27 de mayo de 2006
-Ley 202011 de 21 de julio del Registro Civil BOE nuacutem 175 de 22 de julio de 2011
-Ley 412002 de 14 de noviembre baacutesica reguladora de la autonomiacutea del paciente y de
derechos y obligaciones en materia de informacioacuten y documentacioacuten cliacutenica BOE nuacutem
274 de 15 de noviembre de 2002
-Ley de 8 de junio de 1957 sobre el Registro Civil BOE nuacutem 151 de 10 de junio de 1957
-Ley Orgaacutenica 101995 de 23 de noviembre del Coacutedigo Penal BOE nuacutem 281 de 24 de
noviembre de 1995
-Ley Orgaacutenica 61985 de 1 de julio del Poder Judicial BOE nuacutem 157 de 2 de julio de
1985
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-Ley Orgaacutenica 42000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en
Espantildea y su integracioacuten social BOE nuacutem 10 de 12 de enero de 2000
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-Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Coacutedigo Civil BOE nuacutem
206 de 25 de julio de 1889
-Real Decreto Legislativo 22015 de 23 de octubre por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores BOE nuacutem 255 de 24 de octubre de
2015
-Real Decreto Legislativo 82015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley General de la Seguridad Social BOE nuacutem 261 de 31 de octubre de
2015
-Real Decreto-ley 62019 de 1 de marzo de medidas urgentes para garantiacutea de la igualdad
de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupacioacuten BOE
nuacutem 57 de 7 de marzo de 2019
-Resolucioacuten de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado de 18 febrero 2009
Recuperado de httpswwwlegaltodaycomhistoricojurisprudenciajurisprudencia-
civilresolucion-de-la-direccion-general-de-los-registros-y-del-notariado-de-18-febrero-
2009-2009-04-08
- ABREVIATURAS
- 1 ANTECEDENTES DE HECHO
- 2 CUESTIONES
- 3 INTRODUCCIOacuteN
- 4 LA SITUACIOacuteN DE LA GESTACIOacuteN POR SUSTITUCIOacuteN EN ESPANtildeA
-
- 41 El concepto y las modalidades de la gestacioacuten por sustitucioacuten
- 42 La ilicitud del contrato
-
- 421 Las observaciones de la Ley 142006 sobre Teacutecnicas de Reproduccioacuten Humana Asistida
- 422 El objeto del contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten
- 423 La causa del contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten
-
- 43 El marco constitucional en esta materia
- 44 La ilicitud en el Convenio relativo a la proteccioacuten del nintildeo y a la cooperacioacuten en materia de adopcioacuten internacional
- 45 Las reflexiones sobre un posible incumplimiento contractual
- 46 El reconocimiento de la maternidad
- 47 Las sanciones penales
-
- 5 LA INSCRIPCIOacuteN REGISTRAL DEL MENOR
-
- 51 La defensa de la inscripcioacuten del menor por la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado de 2009 y 2010
- 52 La disidencia de los tribunales ante la inscripcioacuten registral del menor
- 53 El posible fraude de ley en la gestacioacuten por sustitucioacuten
-
- 531 Las contemplaciones de la doctrina
- 532 La consideracioacuten de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre el fraude de ley
- 533 La reflexioacuten del Tribunal Supremo
-
- 6 LA PRESTACIOacuteN DE MATERNIDAD EN LA GESTACIOacuteN POR SUSTITUCIOacuteN
-
- 61 El permiso por maternidad en la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea
- 62 La controversia en los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autoacutenomas
- 63 La unificacioacuten doctrinal del Tribunal Supremo espantildeol
- 64 Recapitulacioacuten
-
- 7 LAS CUESTIONES EacuteTICAS EN TORNO A LA GESTACIOacuteN POR SUSTITUCIOacuteN
- 8 CONCLUSIONES
- 9 BIBLIOGRAFIacuteA
- 10 APEacuteNDICE JURISPRUDENCIAL
- 11 APEacuteNDICE DE NORMAS LEGISLATIVAS Y RESOLUCIONES
-
5
4 LA SITUACIOacuteN DE LA GESTACIOacuteN POR SUSTITUCIOacuteN EN ESPANtildeA
41 El concepto y las modalidades de la gestacioacuten por sustitucioacuten
ldquoGestacioacuten subrogadardquo o ldquovientre de alquilerrdquo son algunos de los teacuterminos por los
que se reconoce esta praacutectica sin embargo a lo largo de este trabajo nos referiremos a la
misma como ldquogestacioacuten por sustitucioacutenrdquo (tambieacuten GS) pues es el teacutermino que maneja el
ordenamiento juriacutedico espantildeol Importante el sentildealar que se trata de una actividad con
gran repercusioacuten mediaacutetica y no libre de sendos debates tanto doctrinales como sociales
Respecto de su definicioacuten y como ya dejeacute entrever en el paacuterrafo anterior a lo largo
de la doctrina podremos encontrar diversidad de opiniones y consideraciones contando
con unas primeras tomas de contacto apreciadas en el Informe Warnock1 y el Informe
Palacios2
En la misma liacutenea disponemos de multitud de autores que se han manifestado al
respecto como es VELA SAacuteNCHEZ pues seguacuten eacutel el contrato de gestacioacuten por
sustitucioacuten es un supuesto especial de reproduccioacuten humana asistida mediante el cual una
mujer mediando o no contraprestacioacuten se compromete a la gestacioacuten de un bebeacute para
que otra u otras personas sean padres ya sea bioloacutegicos o no Se trata pues de una mujer
con un embrioacuten implantado hasta el nacimiento de este para beneficio de una tercera
persona3
Tambieacuten se pronuncia la Audiencia Provincial de Valencia en su Sentencia de 23
de noviembre de 2011 estableciendo que ldquola llamada gestacioacuten por sustitucioacuten consiste
en un contrato oneroso o gratuito a traveacutes del cual una mujer consiente en llevar a cabo
la gestacioacuten mediante teacutecnicas de reproduccioacuten asistida aportando o no tambieacuten su
oacutevulo con el compromiso de entregar el nacido a los comitentes que pueden ser una
persona o una pareja casada entre siacute o no que a su vez pueden aportar o no sus gametosrdquo4
Esta seraacute la definicioacuten que emplearemos pues refleja a la perfeccioacuten la evolucioacuten
cientiacutefica y social del teacutermino ya que no contempla un modelo uacutenico de contrato una
forma uacutenica del proceso o siquiera un tipo de pareja estaacutendar
En lo referente a los tipos que pueden darse en la gestacioacuten por sustitucioacuten primero
distinguiremos entre dos modalidades la gestacional y la tradicional
1 El Informe Warnock definioacute la gestacioacuten por sustitucioacuten como ldquola praacutectica mediante la cual una mujer
gesta o lleva en su vientre un nintildeo para otra mujer con la intencioacuten de entregaacuterselo despueacutes de que nazcardquo
ELEONORA CANO M Breve aproximacioacuten en torno a la problemaacutetica de la maternidad subrogada [En
liacutenea] [consulta 26 ndash abril ndash 2021] Disponible en httpwwwrevistapersonacomarcanohtm 2 El Informe Palacios definiacutea el acto como ldquouna forma de maternidad bioloacutegica por la cual una mujer acepta
llevar a cabo una gestacioacuten por acuerdo con una pareja heterosexual (matrimonio o pareja estable) irreversiblemente esteacuteril que se responsabilizaraacute de la maternidad y paternidad de la descendencia a todos
los efectosrdquo y se considera como el antecedente de la legislacioacuten actual sobre la reproduccioacuten asistida en
Espantildea asiacute como la base para la ley actual VEGA M VEGA J MARTIacuteNEZ BAZA P (1995)
Comentarios a la legislacioacuten espantildeola sobre Reproduccioacuten Asistida Cuadernos de Bioeacutetica [En liacutenea] p
57 [consulta 26 ndash abril ndash 2021] Disponible en httpaebioeticaorgrevistas199512157pdf 3 VELA SAacuteNCHEZ JA Gestacioacuten por encargo tratamiento judicial y soluciones praacutecticas [en liacutenea]
Reus S A 2015 [consulta 26 ndash abril ndash 2021] Disponible en httpselibro-
netaccedysudcesesereaderbibliotecaudc46599page=4 4 SAP Valencia 8262011 de 23 de noviembre de 2011 [ECLIESAPV20115738] Sentencia en la que
incidireacute a lo largo del trabajo
6
- Gestacioacuten por sustitucioacuten tradicional La mujer gestante tambieacuten es la madre
geneacutetica pues como no aporta su material geneacutetico En este caso la mujer
comitente no tiene viacutenculo geneacutetico alguno con el nasciturus
- Gestacioacuten por sustitucioacuten gestacional La mujer gestante en esta ocasioacuten no aporta
sus oacutevulos estos han de provenir de la comitente (este seriacutea el caso de nuestro
supuesto de hecho) o de una donante
Curiosamente el nuacutemero de personas implicadas en este tipo de gestacioacuten puede
llegar a dispararse alcanzando la cifra de hasta seis personas y seriacutean el donante
de esperma la donante de oacutevulo la gestante y las parejas de haberlas de gestante
y comitente5
Ademaacutes de las dos modalidades anteriores la gestacioacuten por sustitucioacuten puede
desglosarse en otras dos formas de llevarla a cabo6
- Gestacioacuten mediante precio o ldquosubrogacioacuten comercialrdquo pues en el contrato se pacta
un precio a cambio de la gestacioacuten y la entrega del menor
- Gestacioacuten altruista en la que no media contraprestacioacuten alguna maacutes allaacute de los
gastos que pueda necesitar efectuar la gestante
42 La ilicitud del contrato
421 Las observaciones de la Ley 142006 sobre Teacutecnicas de Reproduccioacuten Humana
Asistida
Como punto de partida en la cuestioacuten acudiremos a la Ley 142006 de 26 de mayo
sobre teacutecnicas de reproduccioacuten humana asistida (en adelante LTRHA)
El artiacuteculo 10 1 de la presente ley establece que ldquoseraacute nulo de pleno derecho el
contrato por el que se convenga la gestacioacuten con o sin precio a cargo de una mujer que
renuncia a la filiacioacuten materna a favor del contratante o de un tercerordquo asiacute la ley declara
nulo de pleno derecho este tipo de contratos al igual que su prohibicioacuten en Espantildea
Cabe destacar que aunque en nuestro paiacutes se trate de una praacutectica prohibida no
es asiacute en muchos otros Es maacutes la existencia de territorios con una legislacioacuten favorable
al respecto es lo que pone en jaque a los tribunales de nuestro territorio ya que algunos
ciudadanos espantildeoles optan por el turismo reproductivo internacional (como es el caso
de nuestro supuesto de hecho) y a la hora de la inscripcioacuten de los nintildeos fruto de este tipo
de contratos en el Registro Civil surge una controversia que ya se trataraacute en proacuteximos
apartados
5 LAMM E Gestacioacuten por sustitucioacuten [en liacutenea] Publicacions i Edicions de la Universitat de Barcelona
2014 [consulta 26 ndash abril ndash 2021] Disponible en
httpdipositubedudspacebitstream2445115984197884475377302028Creative20Commons2
9pdf 6 VILAR GONZAacuteLEZ S (2014) Situacioacuten actual de la gestacioacuten por sustitucioacuten Revista de Derecho
UNED [en liacutenea] 14 pp 901-902 [consulta 28 ndash abril ndash 2021] Disponible en
httprevistasunedesindexphpRDUNEDarticleview13293
7
422 El objeto del contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten
Para continuar con la cuestioacuten empezamos por definir esta parte del contrato y
para ello acudimos a DIacuteEZ-PICAZO que establece que el ldquoobjeto del contrato seraacuten los
intereses de las partes que el negocio estaacute llamado a reglamentarrdquo7 Sin embargo el objeto
de la GS no acaba de casar con lo establecido en el Coacutedigo Civil (en adelante CC) en sus
arts 1271 a 1273 por ello nos centraremos en el primero de estos
Respecto del art 1271 CC que dice asiacute ldquoPueden ser objeto de contrato todas las
cosas que no estaacuten fuera del comercio de los hombres aun las futurasrdquo se puede afirmar
que en el caso de un contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten lo iliacutecito del mismo es el
comercio de la cosa8 (en este caso la criatura gestada) pues se trata de un res extra
commercium9 e infringiendo asiacute lo establecido en el mencionado artiacuteculo Quisiera
recordar que en cuanto a lo que a nuestro caso concierne como res extra commercium
nos referimos a lo recogido en el art 21 del Convenio relativo a los derechos humanos y
la biomedicina10 esto es el cuerpo humano En nuestro supuesto de hecho consideramos
que ni el nintildeo puede ser objeto de comercio ni la gestacioacuten puede ser objeto de contrato
pues es una capacidad personaliacutesima Asiacute podemos afirmar que los servicios que integran
el objeto de estos contratos resultan apartados del comercio pues por su nulidad no
producen efectos juriacutedicos11
423 La causa del contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten
Citando de nuevo a DIacuteEZ-PICAZO ldquoobservamos que el ordenamiento juriacutedico
no es indiferente en relacioacuten con los intereses que persiguen las partes en el negocio pues
ellas no establecen una organizacioacuten de sus intereses soacutelo porque quieren hacerlo sino
que es preciso que al hacerlo den cauce a intereses que el ordenamiento juriacutedico considere
como legiacutetimos y que los resultados que buscan establecer lo sean tambieacuten desde el punto
de vista del ordenamiento juriacutedicordquo12 Esto supone que habraacute de tenerse en cuenta no solo
la forma del contrato en siacute misma si no tambieacuten lo que se pretenda alcanzar y conseguir
con el mismo ver si es de acuerdo a derecho o se situacutea lejos de lo marcado por las leyes
Esto se conecta tambieacuten con el artiacuteculo 1275 CC que contempla la licitud de la causa
siempre que no se oponga a moral o a derecho y la gestacioacuten por sustitucioacuten no puede
hacer gala de cumplir ninguno de los dos presupuestos
7 DIacuteEZ-PICAZO L Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial [en liacutenea] 5th ed Civitas 1996
[consulta 28 ndash abril ndash 2021] Disponible en httpsmasterpycfileswordpresscom201507fundamentos-
del-derecho-civil-patrimonialpdf 8 Ibid p208 9 Es el Tribunal Correccional de la Seine del 14 de marzo de 1844 el que se pronuncia por vez primera en
relacioacuten con el estatuto juriacutedico del cuerpo BORRILLO D (1994) Estatuto y representacioacuten del cuerpo
humano en el sistema juriacutedico REIS Revista Espantildeola de Investigaciones Socioloacutegicas [en liacutenea] 68 p
220 ISSN 0210-5233 [consulta 28 ndash abril ndash 2021] Disponible en
httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=768167 10 ldquoEl cuerpo humano y sus partes como tales no deberaacuten ser objeto de lucrordquo 11 SAacuteNCHEZ JORDAacuteN Mordf E (2020) La necesaria doble aproximacioacuten a la gestacioacuten subrogada InDret
Revista para el Anaacutelisis del Derecho [en liacutenea]4 pp 131-133 [consulta 28 ndash abril ndash 2021] Disponible
en httpswwwracocatindexphpInDretarticleview375593 12 DIacuteEZ-PICAZO L Fundamentos del Derecho Civilhellip (op cit)
8
De esta manera interpretamos que aun si la praacutectica de la gestacioacuten por
sustitucioacuten no fuera algo prohibido en Espantildea no se podriacutea obviar el hecho de que su
causa es iliacutecita y lo mismo pasa con su objeto
43 El marco constitucional en esta materia
En nuestra Constitucioacuten (CE) se recogen principios contenidos en sus artiacuteculos
que son aplicables a este caso Es maacutes la Sentencia de la Audiencia Provincial de
Valencia de 23 de noviembre de 2011 establece en su fundamento juriacutedico segundo que
ldquoel nintildeo no puede ser objeto de transaccioacuten asiacute la propia dignidad de la persona
principios reflejados ademaacutes de en el artiacuteculo 101 de la Constitucioacuten en su artiacuteculo 15
que reconoce el derecho a la integridad moral el artiacuteculo 392 de la misma norma
fundamental que proclama que los poderes puacuteblicos aseguran la proteccioacuten integral de
los hijos y de las madres cualquiera que sea su estado civilrdquo13
Tras esto podemos establecer que la gestacioacuten por sustitucioacuten es una praacutectica que
atenta contra la dignidad humana tanto de la madre como del nintildeo por la
mercantilizacioacuten a la que los somete reduciendo a ambos a un mero objeto de comercio
Incluso el Tribunal Supremo en su Sentencia del 6 de febrero de 2014 se manifiesta al
respecto estableciendo que ldquoen nuestro ordenamiento juriacutedico y en el de la mayoriacutea de los
paiacuteses con ordenamientos basados en similares principios y valores no se acepta que la
generalizacioacuten de la adopcioacuten incluso internacional y los avances en las teacutecnicas de
reproduccioacuten humana asistida vulneren la dignidad de la mujer gestante y del nintildeo
mercantilizando la gestacioacuten y la filiacioacuten ldquocosificandordquo a la mujer gestante y al nintildeo
permitiendo a determinados intermediarios realizar negocio con ellos posibilitando la
explotacioacuten del estado de necesidad en que se encuentran mujeres joacutevenes en situacioacuten
de pobreza y creando una especie de ldquociudadaniacutea censitariardquo en la que solo quienes
disponen de elevados recursos econoacutemicos pueden establecer relaciones paterno-filiales
vedadas a la mayoriacutea de la poblacioacutenrdquo14
Vemos pues que esta praacutectica abre la veda a un traacutefico de personas en este caso
los nintildeos y el vientre de la mujer y a emplear el cuerpo como objeto de comercio a pesar
de la consideracioacuten legal del mismo como res extra commercium se estaacute atentando contra
los derechos dignidad y moral de infantes y mujeres gestantes
Al respecto de esta cuestioacuten tenemos por ejemplo a VELA SAacuteNCHEZ que
comenta que este tipo de convenio aun pretendiendo traer un nintildeo al mundo seriacutea
considerado por muchos como indigno respecto de la gestante y respecto del nintildeo15
44 La ilicitud en el Convenio relativo a la proteccioacuten del nintildeo y a la cooperacioacuten en
materia de adopcioacuten internacional
13 SAP Valencia 8262011 de 23 de noviembre de 2011 [ECLIESAPV20115738] 14 STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 [ECLIESTS2014247] 15 VELA SAacuteNCHEZ AJ (2017) Crimen en el bar Revista Internacional de Doctrina y Jurisprudencia
[en liacutenea] 16 pp 2-3 ISSN 2255-1824 [consulta 02 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpojsualesojsindexphpRIDJarticleview1848
9
A nivel internacional este tema tambieacuten ha llegado al punto de considerarse un
problema de suficiente calado como para legislar al respecto por esto se han elaborado
instrumentos legales internacionales que regulan la adopcioacuten internacional Dichos
instrumentos pretenden asegurar que los Estados establezcan la adoptabilidad del nintildeo
asiacute como asegurar que la adopcioacuten obedezca del intereacutes superior del menor que el
consentimiento a la adopcioacuten sea libre tras el parto y no se haya obtenido mediante pago
o compensacioacuten16
Sobre todo esa uacuteltima parte contraviene la gestacioacuten por sustitucioacuten pues aunque
bien es cierto que existe la misma de manera gratuita y altruista son los menos casos sin
olvidar que el pacto se hace preparto siendo contrario a lo establecido en este instrumento
internacional ademaacutes del bien superior del menor y la consideracioacuten de si someterlo a un
traacutefico mercantil atenta contra el mismo y contra su dignidad como persona
45 Las reflexiones sobre un posible incumplimiento contractual
Volviendo con la LTRHA que dicta la nulidad de pleno derecho del contrato de
gestacioacuten por sustitucioacuten la doctrina considera que no ocurririacutea un incumplimiento del
contrato por la nulidad de este
Representando esta opinioacuten tenemos a VELA SAacuteNCHEZ autor que reitera que
por la ilicitud e ineficacia de este tipo de contratos de realizarse esta praacutectica por
ciudadanos espantildeoles en Espantildea la mujer gestante no tendriacutea obligacioacuten contractual
alguna de entregar al recieacuten nacido tras el parto ni de indemnizacioacuten si incumpliere lo
establecido aun habieacutendosele entregado determinadas cantidades por esa gestacioacuten
ademaacutes de que podriacutea reclamar al infante de haberlo entregado ya a los comitentes17
En el caso que nos ocupa entendemos que el contrato se formalizoacute en Espantildea
pues cuando se habla de pacto en ninguacuten momento se menciona otro paiacutes sin embargo
la gestacioacuten y el parto se llevan a cabo en Grecia paiacutes donde la GS estaacute regulada y
legalizada
De todas formas aun a pesar de que la gestacioacuten y parto se lleven a cabo en un
paiacutes extranjero esto no nos desliga de la legislacioacuten espantildeola por ello ELEONORA
LAMM en virtud de la nulidad de pleno derecho que se extrae del art 101 LTRHA
establece que ldquola mujer gestante no asume ninguna obligacioacuten de entregar al nacido tras
el parto ni de indemnizar al comitente en caso de incumplimiento aunque se le hayan
entregado determinadas cantidades por razoacuten de la gestacioacuten La norma adopta una
postura contraria a la gestacioacuten por sustitucioacuten y procura a traveacutes de la nulidad que estos
acuerdos no se celebrenrdquo18
A pesar de todo lo anterior de lo considerado por la doctrina y por la misma
legislacioacuten en el momento de ponerlo en praacutectica la cosa cambia en los tribunales Tratan
el convenio de la GS como un mero contrato sin contar con la nulidad de pleno derecho
al que se ve ligado e incluso se llega a considerar el incumplimiento
16 Cfr artiacuteculo 4 Instrumento de ratificacioacuten del Convenio relativo a la proteccioacuten del nintildeo y a la
cooperacioacuten en materia de adopcioacuten internacional hecho en La Haya el 29 de mayo de 1993 17 VELA SAacuteNCHEZ AJ Gestacioacuten por encargo tratamiento judicialhellip (op cit) 18 LAMM E Gestacioacuten por sustitucioacutenhellip (op cit)
10
Un ejemplo muy llamativo de esa situacioacuten viene de la mano de la Audiencia
Provincial de Barcelona en su Sentencia de 15 de enero de 2019 en dicha sentencia no se
habla en ninguacuten momento de nulidad y se le da un tratamiento a la gestacioacuten por
sustitucioacuten de contrato vaacutelido reconocen el incumplimiento por desoiacuter las condiciones
pactadas Asiacute podemos ver extractos de la sentencia tales como ldquocomo consecuencia del
incumplimiento de la demandadardquo ldquola madre subrogada decide retirarse del proceso tras
el primer embarazo fallido por la falta de pago por incumplimiento del contrato suscrito
entre los demandantes y la madre subrogadardquo incluso en su fundamento de derecho cuarto
reconocen un incumplimiento del contrato por parte de la demandada no siendo asiacute por
parte de los demandantes19 De esta forma observamos como los tribunales desoyen lo
mantenido por la doctrina e interpretan la GS como un contrato maacutes
Seguacuten lo que nos interesa para con nuestro caso interpretamos que a pesar de lo
acaecido en la sentencia anteriormente expuesta la demandada no incurre en
incumplimiento contractual pues el contrato de GS es nulo de pleno derecho en Espantildea
asiacute lo establece el art 10 1 LTRHA los arts 1271 y 1275 CC entre otros e incluso la
CE y esto aun a pesar de haberse llevado a cabo en un paiacutes favorable a este tipo de
gestacioacuten No podemos ignorar lo establecido por las leyes aunque el problema sea
interpretable pues la doctrina no sostiene una opinioacuten unitaria y la inscripcioacuten del menor
en el Registro Civil espantildeol da una serie de problemas relacionados que se trataraacuten maacutes
tarde Por lo tanto yo me centrareacute en la liacutenea doctrinal y legal que sostiene la ilegalidad
de la GS
46 El reconocimiento de la maternidad
Una vez maacutes habremos de iniciar con una remisioacuten a la Ley 142006 sobre
teacutecnicas de reproduccioacuten humana asistida Retomando el punto de la nulidad de pleno
derecho a causa del artiacuteculo 10 de esta ley observamos que tiene como uno de sus efectos
el que siempre se considere como madre bioloacutegica a ojos de la ley a aquella mujer que
haya parido por ende la madre bioloacutegica se equipara siempre a la madre gestante y asiacute
lo establece el punto segundo de dicho artiacuteculo 10 ldquola filiacioacuten de los hijos nacidos por
gestacioacuten de sustitucioacuten seraacute determinada por el partordquo Aun habieacutendose implantado el
oacutevulo de otra mujer en la gestante eso no determinaraacute la maternidad del infante solo
puede hacerse como ya vimos a traveacutes del alumbramiento y la identidad del nintildeoa Se
sigue el principio pauliano de mater semper certa est
Tambieacuten a nivel internacional se repite este precepto romano en el Convenio
relativo a la expedicioacuten de un certificado de vida de Pariacutes del 10 de septiembre de 199820
en su artiacuteculo tercero establece que ldquoLa autoridad competente expediraacute el certificado de
vida de conformidad con las disposiciones de su ley internardquo de lo que extraemos que
efectivamente la maternidad en el caso de Espantildea se certifica tras el parto e identidad del
recieacuten nacidoa
El problema viene a raiacutez de los avances meacutedicos y cientiacuteficos surgidos alrededor
de las teacutecnicas de reproduccioacuten asistida El poder implantar el material geneacutetico de otra
19 SAP Barcelona 742019 de 15 de enero de 2019 [ECLIESAPB201974] 20Cfr artiacuteculo 3 del Instrumento De Ratificacioacuten del Convenio relativo a la expedicioacuten de un certificado de
vida (nuacutemero 27 de la CIEC) hecho en Pariacutes el 10 de septiembre de 1998
11
persona (otros oacutevulos en este caso) en la madre gestante ha hecho temblar el precepto
romano de mater semper certa est dividiendo a la doctrina en el proceso
Por ejemplo para VELA SAacuteNCHEZ21 la maternidad otorgada a traveacutes del parto
no es un principio absoluto El autor destaca la declaracioacuten de la DGRN sobre la filiacioacuten
pues esta ha reiterado que la regulacioacuten de la filiacioacuten se basa en el principio de veracidad
bioloacutegica Asiacute entiende que no se deberiacutean inscribir en el Registro Civil las filiaciones en
las que no haya datos relevantes que confirmen que no es acorde a la realidad De esta
forma y a conclusioacuten del autor lo expresado por el art 102 no deberiacutea ser una materia
insuperable Eacutel entiende que habriacutea de hacerse una interpretacioacuten socioloacutegica y correctora
del precepto de forma que lo afirmado por la biologiacutea tendriacutea que primar sobre el artiacuteculo
Tambieacuten el Comiteacute de Bioeacutetica de Espantildea se plantea esta cuestioacuten recordando
que a lo largo de la historia siempre se habiacutea considerado como idoacuteneo el atribuir la
maternidad a la mujer que hubiere alumbrado a la criatura y de querer cambiar esta
perspectiva habriacutea de hacerse mediante la demostracioacuten de que separar los conceptos de
maternidad legal y bioloacutegica es sin duda la mejor opcioacuten de acuerdo con el intereacutes
superior del menor Recalca el Comiteacute que desear algo y asumir las responsabilidades de
ese deseo son cosas que no tienen que compartir necesariamente el mismo espacio
muchas veces el deseo no es garantiacutea de un futuro cumplimiento de las responsabilidades
Incluso explican el mantenimiento de ese deseo inicial no es garante de un buen cuidado
del infante o de que reciba una buena educacioacuten (son varios los casos de nintildeosas
adoptados y maltratados o descuidados por sus adoptantes) destacan que
ldquoHasta ahora las sociedades no han asignado los hijos a quienes maacutes los desearan
ni siquiera han presumido que la mujer que pare es la que maacutes lo desea y por eso
debe convertirse en su madre Han entendido sin maacutes que la gestante era la maacutes
idoacutenea para asumir la maternidad legal El viacutenculo bioloacutegico yo fisioloacutegico es
tenido como la base maacutes idoacutenea para que arraigue el deseo de ser madre y de
asumir las responsabilidades de tal condicioacutenrdquo22
A tenor de lo expuesto en nuestros antecedentes de hecho una vez maacutes mi postura
al respecto se inclina hacia la interpretacioacuten maacutes literal de la ley Si bien es cierto que
aunque la aparicioacuten de la posible disociacioacuten entre madre gestante y madre bioloacutegica
complica en sobremanera la cuestioacuten esto no cambia el contenido de las leyes El artiacuteculo
102 LTRHA es claro al respecto e incluso convenios internacionales apoyan su
fundamento Ademaacutes de los argumentos aportados por el Comiteacute de Bioeacutetica de Espantildea
el deseo de ser padre o madre en este caso no justifica ni asegura por siacute mismo que los
futuros cuidados del infante vayan a ser los mejores ni siquiera los correctos Si bien es
cierto que el material geneacutetico se entremezcla la tradicioacuten y costumbre social incluso la
legislacioacuten apoyan la idoneidad de asignarle la maternidad a la gestante aunque ha de
admitirse que este argumento se acerca maacutes a un fundamento basado en la conciencia y
constructo social que en la propia legalidad Asiacute pues y retornando a las leyes la
maternidad habriacutea de reconoceacutersele a Dordf Lola si hacemos una interpretacioacuten literal de lo
dispuesto en el ordenamiento juriacutedico espantildeol
21 VELA SAacuteNCHEZ AJ Gestacioacuten por encargo tratamientohellip (op cit) 22 Comiteacute de Bioeacutetica de Espantildea Informe sobre los aspectos eacuteticos y juriacutedicos de la maternidad subrogada
2017 pp 23-24 [consulta 03 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpassetscomitedebioeticaesfilesdocumentacionesinforme_comite_bioetica_aspectos_eticos_juridi
cos_maternidad_subrogada002pdf
12
47 Las sanciones penales
Resulta llamativo el hecho de que a pesar de que la gestacioacuten por sustitucioacuten estaacute
considerada como un contrato nulo de pleno derecho en nuestro ordenamiento juriacutedico
el mismo no preveacute sancioacuten alguna al menos no de manera especiacutefica Es maacutes la ley
142006 no contiene mencioacuten de ninguacuten tipo a esta praacutectica entre los artiacuteculos de la ley
que regulan las infracciones y sanciones de la norma Para CALVO CARAVACA y
CARRASCOSA GONZAacuteLEZ la LTRHA no es una ldquonorma de policiacuteardquo pues hay
excepciones a la misma y de igual forma acusan a otros autores de tratar el derecho
espantildeol como algo perfecto y con aplicacioacuten asegurada pase lo que pase Los dos autores
recalcan lo ligada que estaacute la ley 142006 al art 94 CC23 ademaacutes de la imposibilidad que
hay para aplicarla a los casos en los que la filiacioacuten se haya determinado en el extranjero
y se pretenda reconocer en Espantildea pues recuerdan que prima la cuestioacuten de validez
extraterritorial de decisiones24
Sin embargo tambieacuten nos queda el recurso de aquello establecido en el aacutembito
del derecho penal aacutembito en el que nos centraremos Pues bien asiacute como en otros paiacuteses
la GS se trata como una cuestioacuten prohibida de forma expliacutecita a nivel penal en Espantildea
no es algo con una resolucioacuten tan clara Si nos remitimos al Coacutedigo Penal (en adelante
CP) maacutes concretamente a su Tiacutetulo XII relativo a los delitos contra las relaciones
familiares en su Capiacutetulo II sobre la suposicioacuten de parto y de la alteracioacuten de la
paternidad estado o condicioacuten del menor se recogen tres artiacuteculos del 220 al 222 que
se pueden vincular con la problemaacutetica de la gestacioacuten por sustitucioacuten
Habremos de partir de la determinacioacuten del bien juriacutedico protegido por estos
artiacuteculos Por un lado debemos considerar la existencia de una contraprestacioacuten
econoacutemica exigida para la entrega del recieacuten nacido y por el otro lado la guarda
adopcioacuten o acogimiento del tipo De esta forma podemos entrever que lo protegido no es
otra cosa que la dignidad del infante al verse sometido al traacutefico mercantil y ser tratado
como un mero objeto cosa o mercanciacutea Otra cuestioacuten seriacutea dilucidar si la dignidad se ve
damnificada sea gratuito u oneroso el contrato y a opinioacuten de CARRASCO ANDRINO
la dignidad del infante se ve afectada medie o no una contraprestacioacuten econoacutemica
recalcando incluso que esa compensacioacuten econoacutemica en la entrega manifiesta una mayor
depreciacioacuten de la vida humana pues se la cuantifica con una cantidad monetaria
mercantilizaacutendola Tambieacuten a nivel internacional hay manifestaciones al respecto el
Convenio de Derechos del Nintildeo (en adelante CDN) establece que los Estados han de
tomar las medidas necesarias para evitar la venta o trata de nintildeos sea cual fuere el fin25
Con todo la autora considera que el bien juriacutedico protegido en estos tres artiacuteculos del
23 ldquoLa determinacioacuten y el caraacutecter de la filiacioacuten por naturaleza se regiraacuten por la ley de la residencia habitual
del hijo en el momento del establecimiento de la filiacioacuten A falta de residencia habitual del hijo o si esta
ley no permitiere el establecimiento de la filiacioacuten se aplicaraacute la ley nacional del hijo en ese momento Si esta ley no permitiere el establecimiento de la filiacioacuten o si el hijo careciere de residencia habitual y de
nacionalidad se aplicaraacute la ley sustantiva espantildeola En lo relativo al establecimiento de la filiacioacuten por
adopcioacuten se estaraacute a lo dispuesto en el apartado 5rdquo Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se
publica el Coacutedigo Civil BOE nuacutem 206 de 25 de julio de 1889 24CALVO CARAVACA L CARRASCOSA GONZAacuteLEZ J (2015) Gestacioacuten por sustitucioacuten y derecho
internacional privado Maacutes allaacute del Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Cuadernos de Derecho Transnacional [en liacutenea] 7(2) pp 58-59 ISSN 1989-4570 [consulta 03 ndash mayo
ndash 2021] Disponible en wwwuc3mescdt 25 Cfr del artiacuteculo 35 del Instrumento de Ratificacioacuten de la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo
adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989
13
Coacutedigo Penal tiene que ser la filiacioacuten legal en relacioacuten con las relaciones familiares del
menor26
Por otra parte se ha de analizar el sujeto activo en esta cuestioacuten Si atendemos a
lo establecido en los tres artiacuteculos anteriormente citados se trata de un delito que puede
ser cometido por los ascendientes naturales del nintildeoa los adoptivos o un tercero
Ademaacutes se destaca el hecho de que es un delito con participacioacuten necesaria de un segundo
sujeto pues ademaacutes de los ascendientes naturales se necesita siempre de una segunda
persona o personas a las que entregar el recieacuten nacido Se establecen asiacute como coautores
del mismo delito el que lo entrega y el que lo recibe27
En el art 221 se equipara al receptor con el intermediario poniendo esta segunda
figura sea cual fuere su funcioacuten o grado de intervencioacuten al nivel de la persona que
participa activamente en este delito Ademaacutes trata las figuras de los establecimientos
guarderiacuteas etc doacutende se recojan los infantes imponiendo pena de inhabilitacioacuten especial
y clausura temporal o definitiva de los locales Tambieacuten el art 222 contempla sancioacuten
para determinadas figuras estas son
ldquoEl educador facultativo autoridad o funcionario puacuteblico que en el ejercicio de
su profesioacuten o cargo realice las conductas descritas en los dos artiacuteculos anteriores
incurriraacute en la pena en ellos sentildealada y ademaacutes en la de inhabilitacioacuten especial
para empleo o cargo puacuteblico profesioacuten u oficio de dos a seis antildeos
A los efectos de este artiacuteculo el teacutermino facultativo comprende los meacutedicos
matronas personal de enfermeriacutea y cualquier otra persona que realice una
actividad sanitaria o socio-sanitariardquo
Se trata de un agravante del sujeto activo cuando el papel es desempentildeado por
figuras que forman parte de los organismos puacuteblicos y ostentan una posicioacuten con poder o
responsabilidad a tenor de su cargo
Tras el anaacutelisis del sujeto activo en la conducta delictiva pasamos a sus requisitos
Los elementos baacutesicos e imprescindibles se componen de la entrega de un menor la
elusioacuten de procedimientos especiacuteficos una finalidad determinada y que exista una
compensacioacuten econoacutemica en el proceso Para un anaacutelisis maacutes detallado de estos
requisitos contamos con las consideraciones de VILLA SIEIRO28 asiacute
-En la entrega no es necesario un robo anterior del infante tan solo se requiere
que las personas involucradas actuacuteen fuera de lo establecido en las leyes Que tengan una
conducta criminal
-Con la elusioacuten de los procedimientos especiacuteficos se requiere complementar el CP
con otras normas juriacutedicas como lo establecido en el Coacutedigo Civil en lo relativo a la
filiacioacuten o la Ley de Enjuiciamiento Civil entre otras
26 CARRASCO ANDRINO Mordf M (2010) Proteccioacuten penal de la filiacioacuten Revista Electroacutenica de Ciencia
Penal y Criminologiacutea [en liacutenea] 6 pp 19-20 ISSN 1695-0194 [consulta 14 ndash mayo ndash 2021] Disponible
en httpcriminetugresrecpc12recpc12-06pdf 27 Ibid p 21 28 VILLA SIEIRO SV Mujer sujeto u objeto de derechos reproductivos Derechos de los menores y
maternidad por sustitucioacuten [en liacutenea] Tirant lo Blanch 2019 Capiacutetulo XVII [consulta 14 ndash mayo ndash 2021]
Disponible en httpswww-tirantonline-
comaccedysudcestoldocumentoshow7627864index=5amplibrodoctrina=16169ampgeneral=derecho+pen
al+espaC3B1olampsearchtype=substring
14
-La finalidad determinada busca una relacioacuten anaacuteloga a la de la filiacioacuten y esto
solo se puede lograr mediante actos dolosos pues se requiere la voluntad de aquellos que
reciben al menor de establecer esta relacioacuten anaacuteloga y asumir los correspondientes
deberes
-La existencia de una compensacioacuten econoacutemica exige determinar queacute se entiende
como tal No todas las formas de gestacioacuten por sustitucioacuten implican que medie una
contraprestacioacuten asiacute lo vimos con la modalidad altruista sin embargo incluso en estos
modelos muchas veces existe un factor monetario de asumir los gastos de la madre
gestante El problema radica en delimitar si esos gastos pueden ser asociados como una
compensacioacuten econoacutemica por la gestacioacuten o no y esto obliga a estudiar cada caso de forma
uacutenica y detallada algo que resta eficiencia
Ya respecto del desarrollo del delito la opinioacuten mayoritaria radica en la
consideracioacuten de que se trata de un delito de mera actividad pues se realiza con la entrega
del menor a cambio de una compensacioacuten econoacutemica aunque no es necesario que el pago
se haya realizado efectivamente basta con que se hubiera pactado Esto supone que la
entrega debe realizarse motivada por una promesa de iacutendole econoacutemica aunque reitero
no tiene por queacute verse realizada29
En resumidas cuentas y empleando el anaacutelisis de HERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ
como base vemos que aunque los artiacuteculos del CP 220 a 222 tipifican la suposicioacuten de
un parto la modificacioacuten de la filiacioacuten o la entrega del recieacuten nacido mediando
compensacioacuten econoacutemica en lo que respecta a la gestacioacuten por sustitucioacuten esta solo
podriacutea encuadrarse en estos artiacuteculos si lo realizado por la gestante y comitentes pudiera
incluirse en el tipo previsto30
Asiacute tras el anaacutelisis de la norma si bien es cierto que los artiacuteculos del Coacutedigo Penal
podriacutean emplearse en casos de GS habriacutea que hacer un estudio detallado de cada uno para
ver si pueden ser incluidos ahiacute Nuestro ordenamiento juriacutedico no contempla una sancioacuten
especiacutefica para esta praacutectica lo que da a entender que puede llevarse a cabo muy a pesar
de la nulidad de pleno derecho que establece la ley 142006
Ahora bien a tenor de nuestro caso en ninguacuten momento se establece que se
hubiera pactado una compensacioacuten econoacutemica especiacutefica por la gestacioacuten de la criatura
tan solo se habla de ldquogastos del tratamiento de la reproduccioacuten asistidardquo asiacute que habriacutea
que desglosarlos y analizar en queacute consisten exactamente esos gastos cuaacutel es la suma
exacta de los mismos para ver si es posible encuadrarla dentro de los artiacuteculos Aunque
nada nos da pie a considerar que la contraprestacioacuten involucrada se pueda considerar
como comercial es maacutes nos induce a englobarla dentro de la modalidad altruista
Tambieacuten atendiendo a las consideraciones de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial
en concreto a su artiacuteculo 232 la jurisdiccioacuten espantildeola conoceraacute de los delitos realizados
en otro territorio siempre y cuando los criminales sean de origen espantildeol o extranjeros
con la nacionalidad espantildeola pero eso siacute se requiere que el hecho sea punible en el lugar
de ejecucioacuten En nuestro caso la gestacioacuten y nacimiento del nintildeo ocurre en Grecia y en
ninguacuten momento lo expuesto en los antecedentes de hecho nos hace pensar que no se
29CARRASCO ANDRINO Mordf M Proteccioacuten penal (op cit) pp 25-26 30HERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ A (2014) Determinacioacuten de la filiacioacuten de los nacidos en el extranjero
mediante gestacioacuten por sustitucioacuten iquestHacia una nueva regulacioacuten legal en Espantildea Cuadernos de Derecho
Transnacional [en liacutenea] 6(2) p 152 ISSN 1989-4570 [consulta 14 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpwwwuc3mescdt
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cumplen los requisitos estipulados por ese paiacutes31 La uacutenica informacioacuten que se nos facilita
es la referente al factor econoacutemico y es esa informacioacuten la que indica que se trata de una
gestacioacuten altruista acorde a la legislacioacuten griega Para con lo que atantildee al art 220 en
relacioacuten con la modificacioacuten de la filiacioacuten no seriacutea vaacutelida su aplicacioacuten por este principio
de territorialidad pues la GS altruista en Grecia tal y como ya se ha dicho es legal Por
tanto el contrato no resultariacutea punible en Grecia y con todo el CP no podriacutea sancionar el
convenio
Diferente resulta el poder aplicar el art 221 CP dado que el mismo recoge en su
segundo punto una previsioacuten para las entregas realizadas en el extranjero A pesar de esto
el artiacuteculo exige de la existencia de una compensacioacuten econoacutemica y ya se ha aclarado con
anterioridad que la contraprestacioacuten tiene la mera intencioacuten de sufragar los gastos de la
gestante a tenor del proceso Por ello pese a las analogiacuteas entre lo establecido en el
artiacuteculo y los contratos de gestacioacuten por sustitucioacuten en nuestro caso no se puede entender
que exista una compensacioacuten por la entrega del nintildeo sino que el dinero involucrado tiene
el objetivo de cubrir a la mujer gestante
31 Vid la Ley 30892002 y la Ley 33052005 griegas
16
5 LA INSCRIPCIOacuteN REGISTRAL DEL MENOR
Como ya se ha mencionado con anterioridad los contratos de gestacioacuten por
sustitucioacuten son considerados nulos de pleno derecho en Espantildea sin embargo y en palabras
de NUNtildeO GOacuteMEZ ldquoen el caso espantildeol nos encontramos ante un limbo juriacutedico en el
que la legislacioacuten el Ministerio Fiscal y la jurisprudencia del Tribunal Supremo
desautorizan la validez de los contratos pero la Direccioacuten General de los Registros y del
Notariado perteneciente al Ministerio de Justicia las diferentes empresas
comercializadoras y los comitentes desoyen las mismasrdquo32
Asiacute lo reitera tambieacuten el Comiteacute de Bioeacutetica de Espantildea pues ldquoel Derecho espantildeol
no ofrece una respuesta uniforme con respecto a la inscripcioacuten de la filiacioacuten de los hijos
habidos de este modo Existe una diversidad de posiciones entre la Direccioacuten General de
los Registros y del Notariado y el Tribunal Supremo que genera inseguridad juriacutedica para
las partes afectadas especialmente para los hijosrdquo33
En esto radica el principal problema de la GS en Espantildea que sea de facto ilegal
pero que de todas formas se siga recurriendo a esta viacutea internacional y no se deacute una
respuesta clara ni unificada a la hora de tratar con la praacutectica Ademaacutes del problema que
conlleva el intereacutes superior del menor fruto del contrato pues habremos de dilucidar queacute
es lo maacutes conveniente para el infante y procurar la proteccioacuten de sus derechos y de su
persona
En cuanto a lo establecido en el aacutembito de derecho internacional privado en lo
referente a las filiaciones determinadas en el extranjero recogidas en alguacuten otro Registro
si se pretende que se reconozcan tambieacuten en el Registro espantildeol se tendraacuten en cuenta los
artiacuteculos 23 de la Ley del Registro Civil (en adelante LRC) los artiacuteculos 81 86 y 88 del
Reglamento del Registro Civil (en adelante RRC) y el artiacuteculo 323 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) Para que esa filiacioacuten pueda ser reconocida en
nuestro paiacutes debe cumplir con lo siguiente el documento extranjero debe haber sido
aprobado por una autoridad extranjera y debe haber seguido los requisitos necesarios para
ser considerado como ldquodocumento puacuteblicordquo (art 323 LEC) el documento debe haber
sido supervisado por autoridad puacuteblica equivalente a la espantildeola el documento debe estar
acompantildeado por una legalizacioacuten (art 88 RRC) y una traduccioacuten (art 86 RRC) y el acto
contenido en el documento ha de ser un acto vaacutelido pues solo esos pueden acceder al
Registro civil espantildeol34
Ademaacutes dado que multitud de juristas clamaban por un cambio en la Ley de
Registro Civil como se comprueba con la oposicioacuten de Calvo Caravaca y Carrascosa
Gonzaacutelez el 21 de julio de 2011 se aproboacute la Ley 202011 del Registro Civil sin haber
llegado todaviacutea a entrar en vigor en la fecha del caso que nos ocupa Aunque esta nueva
ley no hace una referencia concreta a la inscripcioacuten de la filiacioacuten de los nacidos de
convenios de una gestacioacuten por sustitucioacuten en el extranjero sus disposiciones podriacutean
aplicarse para el momento en el que se diera una solicitud de acceso al Registro Civil
espantildeol de los documentos emitidos en el extranjero en los que se determine la filiacioacuten
de esos menores Respecto del art 95 de esta Ley se establece que los documentos
32 NUNtildeO GOacuteMEZ L Maternidades SA El negocio de los vientres de alquiler Madrid Catarata 2020
ISBN 978 84 9097 954 9 33 Comiteacute de Bioeacutetica de Espantildea Informe sobre los aspectoshellip (op cit) p 3 34 HERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ A Determinacioacuten de la filiacioacutenhellip (op cit) p 155
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extranjeros han de presentarse al Registro Civil traducidos y legalizados asiacute como el art
96 dispone que las resoluciones judiciales extranjeras habraacuten de ser firmes y definitivas
Empero la ley mantiene una exigencia la necesidad de compatibilidad del
documento extranjero con el ordenamiento juriacutedico espantildeol Este requisito supone que la
ley no altera el fondo del asunto de la inscripcioacuten al respecto de la gestacioacuten por
sustitucioacuten35 ya que el exigir una coincidencia del orden puacuteblico espantildeol con la
inscripcioacuten de los documentos extranjeros causaraacute la denegacioacuten de la inscripcioacuten tal y
como considera el Tribunal Supremo36 y que en adelante trataremos
51 La defensa de la inscripcioacuten del menor por la Direccioacuten General de los Registros y
del Notariado de 2009 y 2010
Todo inicia a partir del alumbramiento de dos gemelos en California
considerando como padres de los mismos a un matrimonio de hombres espantildeoles y siendo
la madre bioloacutegica una mujer norteamericana la comitente del contrato El problema
surge a partir del momento en el que los hombres solicitan ante el Registro Civil Consular
de Los Aacutengeles la inscripcioacuten de nacimiento de los gemelos y adjuntan como
documentacioacuten los certificados de nacimiento de los menores entre otros A pesar de las
pretensiones de los varones el Encargado del Registro deniega su solicitud a tenor de lo
establecido en la legislacioacuten espantildeola ya que el contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten a
partir del cual se habiacutean engendrado los nintildeos es contrario a derecho aludiendo a la citada
Ley 142006 en concreto a su art 10 a modo de justificacioacuten
Sin embargo los hombres no aceptan la negativa y plantean un recurso frente a la
resolucioacuten del Encargado del Registro consular recurso que resultoacute estimado por la
DGRN acordando asiacute la inscripcioacuten del nacimiento de los menores y la doble filiacioacuten
paterna a partir de la Resolucioacuten de 18 de febrero de 2009
La Resolucioacuten del 2009 manifiesta que la cuestioacuten con este caso no es queacute derecho
resulta aplicable sino que se trata de una ldquovalidez extraterritorial de decisionesrdquo Se
comienza a tratar el asunto con el anaacutelisis de las posibles viacuteas de inscripcioacuten de un
nacimiento extranjero en concreto la declaracioacuten de nacimiento y la certificacioacuten del
Registro civil extranjero empleando para ello las anteriormente citadas reglas del derecho
internacional privado espantildeol La DGRN entendioacute que el control de legalidad debe pasar
por comprobar que el documento puacuteblico extranjero sea funcional al mismo nivel que un
documento puacuteblico espantildeol que se emplee para desempentildear la misma funcioacuten esto en
cuanto a los artiacuteculos 81 y 85 del RRC Asiacute el control de legalidad que busca el art 23
LRC se basa en que el Encargado del Registro civil espantildeol se limite a registrar una
filiacioacuten juriacutedica determinada legalmente conforme a una vigente legislacioacuten extranjera37
Por tanto se busca dar eficacia a una resolucioacuten extranjera cuyo origen radica en una
decisioacuten judicial previa que establece una relacioacuten de filiacioacuten excluyendo a la madre
35 El profesor De Verda y Beamonte coincide con la idea de que esta ldquonuevardquo ley no altera los teacuterminos de
la cuestioacuten debido a la necesidad de la compatibilidad con las normas espantildeolas DE VERDA Y
BEAMONTE JR (2016) Notas sobre la gestacioacuten por sustitucioacuten en el Derecho espantildeol Actualidad
juriacutedica iberoamericana [en liacutenea] 4 p 6 ISSN 2386-4567 [consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=5415107 36 SAacuteNCHEZ JORDAacuteN Mordf E (2020) La necesaria doble aproximacioacutenhellip (op cit) pp 141-142 37 VELA SAacuteNCHEZ AJ Gestacioacuten por encargo tratamientohellip (op cit)
18
gestante Para HEREDIA CERVANTES todas estas consideraciones derivan en una
consecuencia a su entender evidente
ldquoen la medida en que la inscripcioacuten registral basa su existencia en la resolucioacuten
judicial o por decirlo de otro modo en la medida en que la inscripcioacuten se limita a
plasmar una determinada realidad juriacutedica ndashen concreto una relacioacuten de filiacioacuten
establecida previamente ante una autoridad judicial extranjerandash el reconocimiento
de la decisioacuten judicial se convierte en un traacutemite previo e imprescindible para
lograr el acceso al registro espantildeol de tales relaciones de filiacioacuten O por
expresarlo de otro modo la existencia de una decisioacuten judicial y sobre todo su
contenido es el elemento esencial que nuestras autoridades registrales debiacutean
tener presente al decidir si permiten o no el acceso al registro de una relacioacuten de
filiacioacuten establecida en California Asiacute lo estipula el artiacuteculo 83 RRC un precepto
cuya finalidad es garantizar que siempre que el acto tenga su origen en la
resolucioacuten de una autoridad que interviene con caraacutecter constitutivo la inscripcioacuten
de dicho acto quede sometida al previo reconocimiento de la resolucioacuten judicial
de la que trae causardquo38
En lo referente a la norma de conflicto la Resolucioacuten de la DGRN del 2009
entiende que el art 81 RRC ldquoexcluye la utilizacioacuten de las normas espantildeolas de conflicto
de Leyes y en concreto la del art 94 del Coacutedigo Civil Por tanto tambieacuten excluye la
aplicacioacuten de la Ley sustantiva a la que tales normas de conflicto espantildeolas pudieran
conducir como la Ley 142006 de 26 mayo 2006 sobre teacutecnicas de reproduccioacuten humana
asistidardquo39 Al respecto de esto CALVO CARAVACA y CARRASCOSA GONZAacuteLEZ
subrayan que en cuanto a la regulacioacuten de las cuestiones de ldquoderecho aplicablerdquo las
normas de conflicto son aplicables de oficio pues son normas imperativas y asiacute lo indica
el artiacuteculo 126 CC Ademaacutes la DGRN se limita a clarificar que la norma de conflicto
sirve para determinar la Ley aplicable a las situaciones privadas internacionales no para
determinar si una decisioacuten extranjera tiene o no tiene efectos juriacutedicos en Espantildea40
Otro punto que toca la Resolucioacuten lo referente al orden puacuteblico internacional y
en concreto interesa aquello relativo al intereacutes superior del menor uno de sus argumentos
principales Lo relacionaron con el cumplimiento del artiacuteculo 3 CDN ya que impera a
que los menores queden al cuidado de personas que les aseguren proteccioacuten y cuidados
De nuevo los autores Calvo Caravaca y Carrascosa Gonzaacutelez aseguran que
ldquoEs claro que las personas que han manifestado con arreglo a lo previsto en el
Derecho de California su ldquoconsentimiento inicial a ser padresrdquo y han tomado
todas las precauciones atenciones y cuidados necesarios al efecto son personas
maacutes indicadas para ser considerados ldquopadresrdquo ante la Ley que la mujer que da a
luz a los nacidos que asumioacute su papel como mera parte en un contrato y que se
limitoacute a cumplir con las prestaciones asumidas en el mismo Este tratamiento legal
en relacioacuten con los ldquopadres por consentimientordquo sintoniza con el ldquointereacutes superior
38 HEREDIA CERVANTES I (2013) La Direccioacuten General de los Registros y del Notariado ante la
gestacioacuten por sustitucioacuten Anuario de Derecho Civil [en liacutenea] 66(2) pp 698-699 ISSN 0210-301X
[consulta 20 ndash mayo ndash 2021] Disponible en httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=4549917 39 Vid RDGRN 18 febrero 2009 Fundamento de Derecho II 40 CALVO CARAVACA L CARRASCOSA GONZAacuteLEZ J (2009) Gestacioacuten por sustitucioacuten y derecho
internacional privado Consideraciones en torno a la Resolucioacuten de la Direccioacuten General de los Registros
y del Notariado de 18 de febrero de 2009 Cuadernos de Derecho Transnacional [en liacutenea] 1(2) p 299
ISSN 1989-4570 [consulta 03 ndash mayo ndash 2021] Disponible en wwwuc3mescdt
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del menorrdquo son los mejores padres bioloacutegicos que estos concretos menores
pueden tenerrdquo41
De esa forma la Resolucioacuten asegura que el riesgo que se asume de no inscribir al
menor en el Registro Civil es el privarle de su derecho fundamental a poseer una identidad
uacutenica y tratando de eludir eso decide primar el derecho del infante
Tras estos primero pasos dados en materia de inscripcioacuten de un menor nacido en
el extranjero y tras la emisioacuten de la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de
Valencia del 2010 la DGRN decidioacute cambiar su postura y ciertas consideraciones
iniciales mediante la publicacioacuten de la Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 sobre reacutegimen
registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Se trata de una
Instruccioacuten que facilita la inscripcioacuten en Espantildea de filiaciones derivadas de convenios de
gestacioacuten por sustitucioacuten que hubieren sido establecidas por una autoridad extranjera
siempre que al menos uno de los solicitantes sea espantildeol Los objetivos de esta Instruccioacuten
eran tanto dotar de plena proteccioacuten juriacutedica el intereacutes superior del menor como la
proteccioacuten de las mujeres que se prestan a dicha teacutecnica de reproduccioacuten renunciando a
sus derechos como madres
Ademaacutes la postura de la DGRN conllevoacute sendas criacuteticas doctrinales dado que se
entendiacutea que mediante esa Instruccioacuten resultariacutean vulneradas normas superiores tales
como el art 23 LRC o los arts 81 y 85 RRC Esto asiacute pues la doctrina interpretaba que
los preceptos resultariacutean modificados sin que hubiera competencia para poder hacerlo ya
que se permitiacutea la inscripcioacuten de filiaciones dadas en el extranjero mediante certificacioacuten
registral42
A pesar de la multitud de criacuteticas y de la oposicioacuten que recibioacute esta Instruccioacuten
ha servido como precedente de posteriores resoluciones de la DGRN ha sentado bases y
ha dictado doctrina
Respecto de la proteccioacuten del intereacutes superior del menor definido por la propia
Instruccioacuten como ldquoobjetivo esencialrdquo de la misma supone tratar otros aspectos con la
misma importancia
ldquoLos instrumentos necesarios para que la filiacioacuten tengan acceso al Registro Civil
espantildeol cuando uno de los progenitores sea de nacionalidad espantildeola como viacutea
de reconocimiento a efectos registrales de su nacimiento en segundo lugar la
inscripcioacuten registral en ninguacuten caso puede permitir que con la misma se dote de
apariencia de legalidad supuestos de traacutefico internacional de menores y en tercer
lugar la exigencia de que no se haya vulnerado el derecho del menor a conocer su
origen bioloacutegico seguacuten se expresa en el artiacuteculo 7 nuacutemero 1 de la Convencioacuten
sobre los Derechos del Nintildeo de 20 de noviembre de 1989 artiacuteculo 12 de la Ley
542007 de 28 de diciembre de Adopcioacuten Internacional asiacute como en Sentencia
del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1999rdquo43
41 Ibid p 312 42 HEREDIA CERVANTES I (2015) La inscripcioacuten de relaciones de filiacioacuten constituidas en el extranjero
mediante gestacioacuten por sustitucioacuten seis antildeos desperdiciados Boletiacuten del Ministerio de Justicia [en liacutenea]
ISSN 1989-4767 [consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en httpwwwmjusticiaesbmj 43 Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Recuperado de
httpwwwboeesboedias20101007pdfsBOE-A-2010- 15317pdf
20
De esta forma para VELA SAacuteNCHEZ la Instruccioacuten permite en aras del ldquointereacutes
superior del menorrdquo y sin procurar modificacioacuten legislativa (art 101 LTRHA) la
inscripcioacuten en nuestro Registro Civil de los menores nacidos mediante convenio de
gestacioacuten por sustitucioacuten siempre que sea en paiacuteses cuya normativa lo permita y teniendo
que ser por lo menos uno de los solicitantes de origen espantildeol y con la filiacioacuten juriacutedica
determinada por una resolucioacuten judicial firme extranjera44 No obstante en lo que a los
autores CALVO CARAVACA y CARRASCOSA GONZAacuteLEZ concierne esta
Instruccioacuten de la DGRN de 2010 fue completamente innecesaria pues la solucioacuten que
aportoacute al respecto la Resolucioacuten de la DGRN del 2009 resolviacutea a la perfeccioacuten estas
cuestiones45
Ya en lo que atantildee al segundo objetivo principal de la Instruccioacuten la proteccioacuten
de la mujer gestante habremos de acudir a las directrices que establecioacute en concreto a la
primera apartado tercero letra d) que dice asiacute ldquoQue no se ha producido una vulneracioacuten
del intereacutes superior del menor y de los derechos de la madre gestante En especial deberaacute
verificar que el consentimiento de esta uacuteltima se ha obtenido de forma libre y voluntaria
sin incurrir en error dolo o violencia y que tiene capacidad natural suficienterdquo Lo que se
pretende con esto es que la gestante goce de proteccioacuten y de libertad a la hora de tomar
sus decisiones que no se vulnere lo relativo al consentimiento informado Se le debe
garantizar plena informacioacuten del proceso riesgos consecuencias y una vez goce de toda
la informacioacuten y sin mediar ninguacuten tipo de coercioacuten ha de tomar una decisioacuten46
Ahora bien para asegurar la proteccioacuten de aquellos intereses la mentada
Instruccioacuten establece una serie de puntos considerados clave para CALVO CARAVACA
y CARRASCOSA GONZAacuteLEZ estos son la exigencia de una resolucioacuten judicial
extranjera sobre la filiacioacuten la exigencia de exequatur en Espantildea de la resolucioacuten judicial
extranjera la exigencia de reconocimiento incidental y su control y la decisioacuten del
Encargado en torno a la necesidad de exequatur por homologacioacuten judicial previa o de
reconocimiento incidental registral Ambos autores se muestran contrarios a estos
requisitos en concreto el de la exigencia de una resolucioacuten judicial extranjera que ha de
presentarse ante el Encargado de nuestro Registro pues mantienen que atentariacutea contra
la soberaniacutea de los demaacutes Estados extranjeros y tambieacuten el requerir una equivalencia
entre foros carece de sentido resulta inuacutetil47
Como broche a lo anterior cabriacutea hacer una extrapolacioacuten de lo establecido a
nuestro caso para ver si se hubiesen cumplido con los requisitos de la IDGRN que no
deja de ser lo aplicado hoy diacutea y por tanto si se hubiera aceptado la inscripcioacuten en base
a la misma48
44 VELA SAacuteNCHEZ AJ Gestacioacuten por encargohellip (op cit) p 113 45 CALVO CARAVACA L CARRASCOSA GONZAacuteLEZ J (2011) Notas criacuteticas en torno a la
Instruccioacuten de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado de 5 octubre 2010 sobre reacutegimen
registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Cuadernos de Derecho Transnacional [en liacutenea] 3 pp 248-255 ISSN 1989-4570 [consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpse-revistasuc3mesindexphpCDTarticleview1077 46 Se puede equiparar la situacioacuten a lo establecido por la Ley 412002 reguladora de la autonomiacutea del
paciente y de derechos y obligaciones en materia de informacioacuten y documentacioacuten cliacutenica en sus arts 4 5
y 8 47 CALVO CARAVACA L CARRASCOSA GONZAacuteLEZ J (2011) Notas criacuteticas en tornohellip (op cit)
p 261 48 GUILLIacuteN MARTIacuteNEZ M Acuerdo sobre un vientre de alquiler [en liacutenea] MARTIacuteNEZ-BUJAacuteN
PEacuteREZ C (tutor) Trabajo fin de grado Universidade da Coruntildea 2018 [consulta 21 ndash mayo ndash 2021]
Disponible en
21
De esta forma respecto del requisito que menciona Vela Saacutenchez de que al menos
uno de los solicitantes sea de origen espantildeol se ve cumplido Tanto la madre gestante
como la comitente y aportadora de oacutevulos son de origen espantildeol asiacute que por esa liacutenea se
cumple con lo requerido por la Instruccioacuten
En lo referente al requisito de la exigencia de una resolucioacuten judicial extranjera
sobre la filiacioacuten tambieacuten se realiza Ahora bien para asegurar este punto habremos de
acudir a la legislacioacuten griega para con la gestacioacuten por sustitucioacuten asiacute en dos de sus leyes
la Ley 30892002 y la Ley 33052005 se regula la cuestioacuten49 En dichas leyes se establece
la necesidad de una resolucioacuten judicial previa a la GS dictada por el tribunal de distrito
donde residen los comitentes y la gestante
Con lo anterior observamos que efectivamente nuestro supuesto de hecho cumple
con los requisitos establecidos por la IDGRN se ajusta a la legislacioacuten griega (la
gestacioacuten es altruista y es llevada a cabo por madre soltera que aporta sus oacutevulos) y asiacute
de acuerdo a este apartado la filiacioacuten del menor fruto de este convenido de gestacioacuten
por sustitucioacuten se inscribiriacutea en el Registro Civil espantildeol
52 La disidencia de los tribunales ante la inscripcioacuten registral del menor
La Resolucioacuten de la DGRN del 2009 fue recurrida por el Ministerio Fiscal y de
esta forma el Juzgado de Primera Instancia nordm 15 de Valencia dictoacute sentencia de 15 de
septiembre de 2010 En la sentencia aparece una revocacioacuten a la decisioacuten de la DGRN
fundamentada en la nulidad de la gestacioacuten por sustitucioacuten en nuestro ordenamiento
juriacutedico y por el principio de jerarquiacutea normativa50 pues se considera que el artiacuteculo 23
LRC tiene preferencia sobre los artiacuteculos 81 y 83 RRC
Ademaacutes para JIMEacuteNEZ MARTIacuteNEZ es llamativo que la sentencia referencie la
posibilidad de que los dos hombres puedan lograr un resultado igual si emplearen otros
mecanismos legales que contempla el ordenamiento juriacutedico espantildeol La autora considera
que la alusioacuten se refiere a la reclamacioacuten de paternidad que podriacutea presentar uno de los
varones por haber aportado su material geneacutetico apoyaacutendose en lo recogido en la Ley
142016 en su art 103 para luego presentar un procedimiento de adopcioacuten para
reconocer a su pareja como segundo progenitor Al respecto de la adopcioacuten Jimeacutenez
Martiacutenez considera que ldquono obstante yo creo que a pesar de que el resultado sea el mismo
las viacuteas para lograrlo no tienen comparacioacuten en la medida que mientras que en el contrato
de gestacioacuten por sustitucioacuten se estaacute pactando sobre la capacidad de procreacioacuten de una
mujer en el procedimiento de adopcioacuten el recieacuten nacido es hijo de la madre quieacuten en
uacuteltima instancia puede negarse a prestar el asentimiento con lo que no se produciriacutea tal
adopcioacutenrdquo51
httpsrucudcesdspacebitstreamhandle218323467GuillinMartinez_Melanie_TFG_2018pdfsequenc
e=2ampisAllowed=y 49 LAMM E Gestacioacuten porhellip (op cit) 50 Vid el artiacuteculo 93 de la Constitucioacuten Espantildeola seguacuten el cual ldquoLa Constitucioacuten garantiza el principio de
legalidad la jerarquiacutea normativa la publicidad de las normas la irretroactividad de las disposiciones
sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales la seguridad juriacutedica la responsabilidad
y la interdiccioacuten de la arbitrariedad de los poderes puacuteblicosrdquo 51 JIMEacuteNEZ MARTIacuteNEZ M J (2012) La inscripcioacuten de la filiacioacuten derivada de la gestacioacuten por
sustitucioacuten problemas actuales Anuario Facultad de Derecho de la Universidad de Alcalaacute [en liacutenea] 5
22
Una nueva sentencia concuerda con lo establecido por la dictada en el Juzgado de
Primera Instancia nordm 15 de Valencia anteriormente comentada acerca de dejar sin efecto
la Inscripcioacuten emanada de la DGRN respecto de los menores californianos y la gestacioacuten
por sustitucioacuten
Como los antecedentes del caso ya los conocemos pues han sido narrados con
anterioridad ponemos el foco directamente sobre los fundamentos de derecho de esta
nueva sentencia de 23 de noviembre de 2011 a partir de los cuales obtenemos la siguiente
serie de consideraciones
-Se vuelve a incidir en la jerarquiacutea normativa establecida por el art 93 CE pues
en virtud de la misma ni el art 81 RRC ni el art 85 RRC pueden contravenir lo establecido
por el art 23 LRC y a la propia sentencia me remito ldquoni el artiacuteculo 85 del Reglamento
del Registro Civil ni tampoco el artiacuteculo 81 de la misma norma aprobada por Decreto do
14 de noviembre de 1958 pueden ser invocados para contrariar los dispuesto con claridad
por el precepto legal transcrito en virtud del principio de jerarquiacutea normativa reconocido
en el artiacuteculo 9-3 de la Constitucioacutenrdquo52
-Se reitera la nulidad de pleno derecho de los contratos de gestacioacuten por
sustitucioacuten de lo que se deduce que no podraacuten aplicarse en ninguacuten caso las leyes
extranjeras o las decisiones o resoluciones judiciales que no sean liacutecitas en Espantildea53
-Respecto de la proteccioacuten del intereacutes superior del menor la sentencia niega que
esta alegacioacuten pueda dar cabida a una filiacioacuten que derive de un contrato considerado
nulo de pleno derecho por nuestro ordenamiento juriacutedico54 por tanto no puede servir
como la justificacioacuten de un quebrantamiento de las leyes Tambieacuten afirma la sentencia
que ldquotambieacuten podriacutea defenderse que la prohibicioacuten de la gestacioacuten por sustitucioacuten
persigue al menos en abstracto la defensa del intereacutes de los menores pues como se ha
dicho pretende impedir que la vida humana sea objeto del comerciordquo
En conclusioacuten la SAP Valencia de 2011 se decanta por rechazar la praacutectica de la
gestacioacuten por sustitucioacuten y en no hacer concesiones escudaacutendose en el intereacutes superior
del infante le rebate los argumentos a la DGRN y se muestra tajante en su postura
Ya en lo que atantildee al Tribunal Supremo (tambieacuten TS) en su Sentencia de 6 de
febrero de 2014 se desestima el recurso de casacioacuten interpuesto contra la SAP de Valencia
de 2011 por parte de los demandantes Ellos buscaban inscribir a los menores
californianos como sus propios hijos y en contraposicioacuten a eso mismo se pretendiacutea
cancelar la inscripcioacuten de los menores en el Registro Civil espantildeol Asiacute el hecho de
cancelar la filiacioacuten de los infantes se sostiene sobre una serie de fundamentos juriacutedicos
pp 374-375 ISSN 1888-3214 [consulta 20 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpsebuahuahesdspacehandle1001713801 52 SAP Valencia 8262011 de 23 de noviembre de 2011 [ECLI ES APV 2011 5738] 53 VELARDE DacuteAMIL Y (2012) Comentario a la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia nuacutem 9492011 826 23-11-2011 No inscripcioacuten en el Registro Civil de los menores nacidos mediante gestacioacuten
por sustitucioacuten Revista sobre la infancia y la adolescencia [en liacutenea] 3 pp 62-65 ISSN 2174- 7210
[consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=5074814 54 VELA SAacuteNCHEZ A J De nuevo sobre la regulacioacuten del convenio de gestacioacuten por sustitucioacuten o de
maternidad subrogada en Espantildea A propoacutesito de la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de
23 de noviembre de 2011 En Diario La Ley nuacutem 7815 Seccioacuten Doctrina [en liacutenea] 2012 marzo 9
[consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpsdiariolaleylaleynextescontentDocumentoRelacionadoaspxparams=H4sIAAAAAAAEAMtMS
bF1CTEAAkNzS2MzE7Wy1KLizPw827DM9NS8klS1xKTi_JzSktTQokzbkKLSVABhjSNYMQAAAA
==WKE
23
expuestos a lo largo de la sentencia que seraacuten analizados a continuacioacuten en relacioacuten a lo
maacutes interesante para con nuestro caso
Teniendo en cuenta que las regulaciones actuales no contemplan la filiacioacuten
bioloacutegica como fuente exclusiva el determinarla por procesos diferentes no supone una
vulneracioacuten automaacutetica del ordenamiento juriacutedico espantildeol Empero en nuestro
ordenamiento juriacutedico y en los similares se acepta por el Tribunal que los avances en las
teacutecnicas alternativas de reproduccioacuten vulneran la dignidad de la mujer gestante y del nintildeo
Se habla de la mercantilizacioacuten de la gestacioacuten y de la filiacioacuten se entiende que existe
una ldquocosificacioacutenrdquo de la mujer gestante y del nintildeo intriacutenseca a este proceso y es esta
mercantilizacioacuten55 la que permite que la necesidad econoacutemica de muchas mujeres sea
explotada en beneficio de una ciudadaniacutea con mayor poder adquisitivo establecieacutendose
unas filiaciones totalmente inalcanzables para el grueso de la poblacioacuten56
Al respeto al orden puacuteblico internacional espantildeol en el reconocimiento de
decisiones extranjeras y su desobediencia por parte de los convenios de GS el propio
Tribunal expone que no ha de tratarse de un conflicto de leyes sino que el problema atantildee
al reconocimiento de actos juriacutedicos extranjeros De este modo establece que ldquohay que
resolver si esa decisioacuten de autoridad puede ser reconocida y desplegar sus efectos en
concreto la determinacioacuten de la filiacioacuten a favor de los hoy recurrentes en el sistema
juriacutedico espantildeolrdquo57 El haber otorgado la filiacioacuten a los ciudadanos espantildeoles que han sido
parte de la GS resulta contrario al orden puacuteblico espantildeol por ldquoresultar incompatible con
normas que regulan aspectos esenciales de las relaciones familiares en concreto de la
filiacioacuten inspiradas en los valores constitucionales de dignidad de la persona respeto a
su integridad moral y proteccioacuten de la infanciardquo58 De esta forma la filiacioacuten se considera
contraria a la prevista en el art10 LTRHA y por tanto incompatible con el orden puacuteblico
lo que impide el reconocimiento de la decisioacuten registral extranjera59
En lo relativo al intereacutes superior del menor la sentencia lo cataloga como ldquoun
concepto juriacutedico indeterminadordquo60 Como uno de los argumentos de la pareja de hombres
fue el beneficio que supondriacutea para el menor el estar con ellos dado que ellos habiacutean sido
quienes promovieron su procreacioacuten y deseaban de su filiacioacuten El Tribunal rebatioacute ese
argumento exponiendo que ldquola aplicacioacuten del principio de la consideracioacuten primordial del
intereacutes superior del menor ha de hacerse para interpretar y aplicar la ley y colmar sus
lagunas pero no para contrariar lo expresamente previsto en la mismardquo61 y que ldquoel
establecimiento de una filiacioacuten que contradiga los criterios previstos en la ley para su
determinacioacuten supone tambieacuten un perjuicio para el menorrdquo62
Tambieacuten los recurrentes afirmaron que la identidad uacutenica del menor es un derecho
que ha sido vulnerado al no aceptarse la filiacioacuten establecida en California pero el
Tribunal una vez maacutes niega este planteamiento en base a que ldquoen el caso aquiacute enjuiciado
55 Lo que aquiacute resulta llamativo es que en la redaccioacuten no se ha tenido en cuenta la modalidad de gestacioacuten
altruista pues se habla en todo momento de mercantilizacioacuten y opciones econoacutemicas 56 JIMEacuteNEZ MUNtildeOZ J (2014) Denegacioacuten de la inscripcioacuten de la filiacioacuten determinada por la celebracioacuten
de un contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten Comentario a la STS 8352013 de 6 de febrero de 2014 (RJ
2014 736) Revista bolivariana de derecho [en liacutenea] 18 pp 412-418 ISSN 2070-8157 [consulta 21 ndash
mayo ndash 2021] Disponible en httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=4766477 57 Vid FD 32 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 [ECLIESTS2014247] 58 Vid FD 310 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 59 JIMEacuteNEZ MUNtildeOZ J (2014) Denegacioacuten de la inscripcioacutenhellip (op cit) p 414 60 Vid FD 53 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 61 Vid FD 56 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 62 Vid FD 58 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014
24
los menores no tienen vinculacioacuten efectiva con Estados Unidos puesto que los
recurrentes acudieron a California solo porque alliacute era posible concertar un contrato de
gestacioacuten por sustitucioacutenrdquo y de esta forma ldquono existe un riesgo real de vulneracioacuten de una
identidad uacutenicardquo63
El derecho al respeto de la vida privada y familiar reconocido en el art 8 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos (tambieacuten CEDH) tampoco es vulnerado con la
denegacioacuten de la inscripcioacuten pues reuacutene los dos requisitos que la justifican en base a lo
establecido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (tambieacuten TEDH) en la
sentencia de 28 de junio de 2007 caso Wagner y otro contra Luxemburgo asiacute estaacute
prevista en la ley ya que esta exige que en el reconocimiento de decisiones de autoridades
extranjeras se respete el orden puacuteblico internacional y es necesaria en una sociedad
democraacutetica puesto que protege el propio intereacutes del menor tal como es concebido por
el ordenamiento juriacutedico y otros bienes juriacutedicos de trascendencia constitucional como
el respeto a la dignidad e integridad moral de la mujer gestante evitar la explotacioacuten de
necesidad en que pueden encontrarse mujeres joacutevenes en situacioacuten de pobreza o impedir
la mercantilizacioacuten de la gestacioacuten y de la filiacioacuten64
Por uacuteltimo en relacioacuten con el argumento de la desproteccioacuten en la que los menores
se veriacutean sumidos dice JIMEacuteNEZ MUNtildeOZ que ldquola proteccioacuten de los menores no puede
lograrse aceptando acriacuteticamente las consecuencias del contrato de gestacioacuten por
sustitucioacuten tal como fueron aceptadas por las autoridades de California con base en la
legislacioacuten de dicho estado que admite el contrato oneroso de gestacioacuten por sustitucioacuten
y que la filiacioacuten quede determinada a favor de quienes realizan el encargo La proteccioacuten
ha de otorgarse a dichos menores partiendo de las previsiones de las leyes y convenios
aplicables en Espantildea y de la jurisprudencia que los interpreta y aplica tomando en
consideracioacuten su situacioacuten actual65rdquo
Ademaacutes y para concluir habraacute de tenerse en cuenta que al respecto de la
sentencia tenemos multitud de opiniones en contra y eso sin incluir los propios votos
particulares de la sentencia (que muestran gran ahiacutenco en contravenir lo acordado por
mayoriacutea) Estaacute el profesor HEREDIA CERVANTES para quien se ignora que el intereacutes
superior del menor es precisamente eso superior y que no puede ser interpretado ni
ponderado en el mismo plano que el resto de valores o derechos que concurran en el
supuesto el Tribunal antepone ldquola dignidad del menorrdquo al reconocimiento de su
filiacioacuten por parte de nuestras autoridades registrales y por tanto a su posible desamparo
o el segundo gran error de la STS estriba en su incorrecta construccioacuten de la claacuteusula de
orden puacuteblico internacional en este aacutembito Por lo pronto la sentencia olvida que el control
del orden puacuteblico tal y como el propio TS ya ha proclamado en otras ocasiones no se
realiza respecto de una determinada institucioacuten sino respecto de los efectos que supondriacutea
la inscripcioacuten del concreto documento extranjero en Espantildea66 El autor se muestra como
firme opositor de la sentencia
Tampoco se puede obviar el plano internacional ya que poco despueacutes de dictarse
la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014 el TEDH resolvioacute de unos
63 Vid FD 59 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 64 Vid FD 510 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 65 JIMEacuteNEZ MUNtildeOZ J (2014) Denegacioacuten de la inscripcioacutenhellip (op cit) p 417 66 HEREDIA CERVANTES I (2021) El Tribunal Supremo y la gestacioacuten por sustitucioacuten croacutenica de un
desencuentro El Notario del siglo XXI [en liacutenea] 96 (54) [consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpswwwelnotarioesindexphpeditorial3716-el-tribunal-supremo-y-la-gestacion-por-
sustitucioncronica-de-un-desencuentro
25
asuntos similares el 26 de junio de 2014 los asuntos Mennesson y Labassee contra
Francia En estos casos el TEDH declaroacute que Francia transgrediacutea el artiacuteculo 8 del CEDH67
cuando denegoacute la inscripcioacuten en el Registro Civil franceacutes de las actas de nacimiento
tramitadas en el extranjero y tambieacuten al impedir la instauracioacuten de una filiacioacuten entre los
menores y los padres de intencioacuten El TEDH entendioacute que el derecho a la vida privada
del menor podriacutea verse afectado por no tener una filiacioacuten concreta esto asiacute por prohibir
el viacutenculo de filiacioacuten entre los comitentes y los infantes68 Algo semejante ocurrioacute con
el caso Paradiso y Campanelli de 27 de enero de 2015 doacutende Italia privoacute de la custodia a
la pareja comitente declarando al bebeacute como adecuado para la adopcioacuten asiacute el TEDH
consideroacute que Italia habiacutea actuado contra el CEDH
De igual forma habraacute de mencionarse la Opinioacuten Consultiva del TEDH de 5 de
agosto de 2018 a partir de la cual se permite a las autoridades requerir opiniones no
vinculantes al TEDH sobre derechos y libertades del CEDH La Corte de Casacioacuten
francesa envioacute a finales de 2018 una consulta relacionada con el asunto Mennesson contra
Francia respecto del ldquoreconocimiento pleno de los nintildeos nacidos por gestacioacuten subrogada
por sustitucioacuten como hijos de la madre de intencioacutenrdquo El Tribunal en abril de 201869
declaroacute que en base al artiacuteculo 8 CEDH los Estados deben posibilitar el reconocer una
relacioacuten legal entre los menores y la comitente establecida en el certificado de nacimiento
Se entiende que el derecho al respeto de la intimidad del nintildeo exige a su vez que el derecho
interno prevea la posibilidad de que se reconozca la filiacioacuten entre el nintildeo y la madre de
intencioacuten designada en el certificado extranjero
Ademaacutes ha de tenerse en cuenta que la Conferencia de la Haya de Derecho
Internacional Privado empezoacute a preparar un convenio especiacutefico para buscar una
regulacioacuten internacional que se ocupase de los problemas sociales y juriacutedicos que surgen
a raiacutez de esta cuestioacuten70
Finalmente mencionar el Auto de 2 de febrero de 2015 del TS auto a partir del
cual se entendioacute que los supuestos que dieron origen a las Sentencias Mennesson y
Labassee eran esencialmente diferentes al asunto de la Sentencia de 6 de febrero de 2014
y de esta forma se desestimoacute el recurso de nulidad interpuesto tras la sentencia del TEDH
frente a la resolucioacuten Los motivos que hicieron considerar al TEDH la vulneracioacuten del
art 8 CEDH no podiacutean extrapolarse al caso resuelto por el TS en 2014 y asiacute lo entendioacute
este Tribunal71
67Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar de su domicilio y de su
correspondencia No podraacute haber injerencia de la autoridad puacuteblica en el ejercicio de este derecho sino
en tanto en cuanto esta injerencia esteacute prevista por la ley y constituya una medida que en una sociedad
democraacutetica sea necesaria para la seguridad nacional la seguridad puacuteblica el bienestar econoacutemico del
paiacutes la defensa del orden y la prevencioacuten de las infracciones penales la proteccioacuten de la salud o de la
moral o la proteccioacuten de los derechos y las libertades de los demaacutes 68 AacuteLVAREZ AacuteLVAREZ H (2019) Aspectos civiles maacutes relevantes de la gestacioacuten por subrogacioacuten La
inscripcioacuten en el Registro Civil Revista juriacutedica de Castilla y Leoacuten [en liacutenea] 49 p 98 ISSN 2254-3805
[consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpswwwjcyleswebjcylAdministracionPublicaesPlantilla100Detalle1131978346397_128489201
8990Redaccion 69 TEDH CEDH 132 (2018) de 10 de abril de 2018 70 FERNAacuteNDEZ ECHEGARAY L (2020) Gestacioacuten por sustitucioacuten espantildeoles atrapados en Ucrania
Revista de Derecho UNED [en liacutenea] 26 p 169 [consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httprevistasunedesindexphpRDUNEDarticleview29170 71 HEREDIA CERVANTES I La inscripcioacuten de relaciones de filiacioacutenhellip (op cit) p 379
26
53 El posible fraude de ley en la gestacioacuten por sustitucioacuten
La consideracioacuten de los hechos como fraude de ley entrantildea una problemaacutetica muy
discutida por la doctrina pues hay autores que se posicionan afirmando la existencia de
ese fraude en los contratos de gestacioacuten por sustitucioacuten y quien se posiciona negando su
presencia en los mismos Sin embargo la mayoriacutea de la doctrina considera que esta
situacioacuten afecta al orden puacuteblico y recae en fraude de ley pues es un concepto
indeterminado a nivel juriacutedico incluso llegando a mermar la misma seguridad juriacutedica72
Primero de todo habremos de remitirnos al Coacutedigo Civil en concreto a su artiacuteculo
124 ldquose consideraraacute como fraude de ley la utilizacioacuten de una norma de conflicto con el
fin de eludir una ley imperativa espantildeolardquo referido al fraude de ley y a su artiacuteculo 64
ldquolos actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado
prohibido por el ordenamiento juriacutedico o contrario a eacutel se consideraraacuten ejecutados en
fraude de ley y no impediraacuten la debida aplicacioacuten de la norma que se hubiere tratado de
eludirrdquo que define el fraude de ley de forma geneacuterica Con relacioacuten al caso de entrada
podriacuteamos encajar la situacioacuten en dichos artiacuteculos pues la GS se trata de un contrato que
elude una ley espantildeola en especiacutefico el art 101 LTRHA por ende aparentemente
infringe el mencionado art 124 CC y por extensioacuten el art 64 CC
A partir de este punto pasaremos a analizar las consideraciones de la doctrina de
la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado y del Tribunal Supremo asiacute como
de la aplicacioacuten o no de los artiacuteculos del Coacutedigo Civil al caso
531 Las contemplaciones de la doctrina
Entre los autores versados en este tema destacareacute la teoriacutea de CALVO
CARAVACA y CARRASCOSA GONZAacuteLEZ73 respecto de sus tesis sobre los efectos
legales de la filiacioacuten en Espantildea del menor nacido por gestacioacuten por sustitucioacuten Con
relacioacuten a nuestro supuesto de hecho e intereacutes para con el mismo cabe destacar en
concreto la tesis legeforista defendida por autores tales como Vela Saacutenchez (ya
mencionado a lo largo de este trabajo) entre otros Esta tesis dice asiacute respecto del fraude
de ley
ldquoLos valedores de esta tesis subrayan que normalmente en estos casos se produce
un ldquofraude de Ley generalrdquo (art 64 CC) Los espantildeoles se dice se trasladan al
extranjero con el uacutenico objetivo de sortear la aplicacioacuten del art 10 Ley 142006 y
de lograr asiacute una concreta filiacioacuten del menor a su favor Se trata pues de un
fraude de Ley que debe ser sancionado con la ineficacia en Espantildea de la filiacioacuten
atribuida al menor en el extranjero y con la aplicacioacuten del art 10 Ley 142006
norma legal que se tratoacute de eludir pues ldquo[l]os actos realizados al amparo del
texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento
juriacutedico o contrario a eacutel se consideraraacuten ejecutados en fraude de Ley y no
impediraacuten la debida aplicacioacuten de la norma que se hubiere tratado de eludirrdquo
(art 64 CC)rdquo
72 Comiteacute de Bioeacutetica de Espantildea Informe sobre los aspectoshellip (op cit) pp 88-89 73 CALVO CARAVACA L CARRASCOSA GONZAacuteLEZ J Gestacioacuten por sustitucioacutenhellip (op cit) pp
54-59
27
Sin embargo los autores de la tesis legeforista no estaacuten de acuerdo con ella por
dos motivos aunque nos interesa solamente uno de ellos consideran que al art10
LTRHA debe consideraacutersele un aacutembito de aplicacioacuten espacial universal A su criterio
dicho artiacuteculo se ha de aplicar a aquellos casos sin elementos extranjeros y de tenerlos
seraacuten los regulados en las leyes espantildeolas y el error recae precisamente en intentar
aplicar este precepto a nivel universal Sostienen que el artiacuteculo no estaacute dotado de
imperatividad a nivel internacional pues eso mismo atentariacutea contra la seguridad juriacutedica
532 La consideracioacuten de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre el
fraude de ley
Tambieacuten la DGRN en su Resolucioacuten de 19 de febrero de 2009 trata sobre el fraude
de ley consideraacutendolo solo en relacioacuten con los conflictos de leyes74 Si bien es cierto que
aunque hace mencioacuten al concepto no considera que exista en los supuestos de la gestacioacuten
por sustitucioacuten veacutease en la misma Resolucioacuten
ldquohellip no cabe afirmar que los interesados han llevado a cabo un fraude de Ley
fenoacutemeno al que aluden el artiacuteculo 124 del CC para los casos internacionales y
en general el artiacuteculo 64 del CC Los interesados no han utilizado una ldquonorma de
conflictordquo ni tampoco cualquier otra norma con el fin de eludir una ley imperativa
espantildeola No se ha alterado el punto de conexioacuten de la norma de conflicto
espantildeola mediante por ejemplo un cambio artificioso de la nacionalidad de los
nacidos para provocar la aplicacioacuten de la Ley de California mediante la creacioacuten
de una conexioacuten existente pero ficticia y vaciacutea de contenido con el Estado de
Californiardquo
Con esto pretende dejar claro que en ninguacuten momento se ha recurrido a una norma
de conflicto a fin de eludir la legislacioacuten espantildeola a la hora de llevar a cabo este tipo de
contratos ni tampoco han intentado fingir u ocultar la nacionalidad del menor por ende
lo establecido en el Coacutedigo Civil seriacutea ineficaz
Otro asunto seriacutea el supuesto de Forum Shopping fraudulento De nuevo la
DGRN considera que este tampoco se aprecia para con el supuesto de GS pues los sujetos
no viajan al exterior con la aspiracioacuten de litigar en un paiacutes extranjero La DGRN sostiene
esta consideracioacuten con tres argumentos75
- ldquoLa certificacioacuten registral californiana no es una sentencia judicial que causa
estado de cosa juzgada y que se intenta introducir en Espantildea para provocar un estado
inalterable de filiacioacuten oponible erga omnes76rdquo Lo recogido en el Registro Civil puede
ser modificado con posterioridad no hay status juriacutedico inalterable
-La inexistencia de este supuesto por llevarse a cabo la GS conforme a la
legislacioacuten californiana e inclusive el propio viaje al extranjero no se realiza con la simple
intencioacuten de litigar
74 QUINtildeONES ESCAacuteMEZ A (2009) Doble filiacioacuten paterna de gemelos nacidos en el extranjero mediante
maternidad subrogada InDret Revista para el Anaacutelisis del Derecho [en liacutenea] 3 pp 29-30 [consulta 03
ndash mayo ndash 2021] Disponible en httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=3018491 75 CALVO CARAVACA L CARRASCOSA GONZAacuteLEZ J Gestacioacuten por sustitucioacuten y derecho
internacional privadohellip (op cit) pp 315-319 76 Vid RDGRN 18 de febrero de 2009 FD V paacuterrafo sexto
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-Incluso de existir el Forum Shopping fraudulento este nunca debe primar sobre
el intereacutes superior del menor de obtener una filiacioacuten
De todo esto extraemos que efectivamente la DGRN se posiciona contraria a
considerar fraude de ley o forum shopping fraudulento por no ver quebrantadas las
normas espantildeolas y por primar ante todo el intereacutes superior del menor CALVO
CARAVACA y CARRASCOSA GONZAacuteLEZ llegan incluso a comparar esta situacioacuten
con las mujeres que viajaban a otros paiacuteses para abortar o con los ciudadanos espantildeoles
que visitaban paiacuteses vecinos doacutende el consumo de cannabis estaacute legalizado para poder
probar el mismo Sin embargo a mi parecer las situaciones son diferentes es cierto que
se viaja y se ldquoinfringenrdquo en un paiacutes vecino normas espantildeolas pero eso no afecta a las
propias
Con el caso de la gestacioacuten por sustitucioacuten aunque cometes el acto en un paiacutes
doacutende este estaacute legalizado luego las consecuencias recaen sobre la normativa espantildeola y
asiacute lo apreciamos cuando llega la hora de la inscripcioacuten en el Registro civil espantildeol de un
menor fruto de un contrato considerado nulo de pleno derecho Aunque no se emplee una
norma de conflicto para eludir las leyes podriacutea decirse que es evidente que se viaja con
intencioacuten de evitar los impedimentos de nuestra legislacioacuten y lo mismo considera la
Audiencia Provincial de Valencia ldquohellipno puede decirse por ello que los demandados
hayan utilizado una norma de conflicto para eludir una ley imperativa espantildeola como
preveacute el artiacuteculo 124 del Coacutedigo Civil sino que simplemente hay indicios consistentes
para pensar que han huido de ellardquo77
533 La reflexioacuten del Tribunal Supremo
Para el caso del Tribunal Supremo destacamos el Auto de 2 de febrero de 2015
en el que se hace mencioacuten al fraude de ley en una comparacioacuten con lo establecido por los
tribunales franceses Asiacute en su fundamento de derecho sexto parte diez dispone que
ldquohellipEl Tribunal de Casacioacuten franceacutes afirma que ante la existencia de fraude no puede
invocarse el intereacutes superior del menor ni el derecho a la vida privada del mismo Nuestra
sentencia por el contrario afirma que debe tenerse en cuenta el intereacutes superior del
menor tal como es protegido por el ordenamiento juriacutedico espantildeol (art 10 de la Ley de
Teacutecnicas de Reproduccioacuten Humana Asistida) y evitando en todo caso su
desproteccioacutenrdquo78
Ademaacutes de la anterior hay maacutes sentencias en la misma liacutenea otro ejemplo la
Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014 en su fundamento de derecho
tercero apartado seacuteptimo
ldquohelliplos recurrentes nacionales y residentes en Espantildea se desplazaron a California
uacutenicamente para concertar el contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten y la
consiguiente gestacioacuten parto y entrega de los nintildeos porque tal actuacioacuten estaba
prohibida en Espantildea La vinculacioacuten de la situacioacuten juriacutedica debatida con el estado
extranjero cuya decisioacuten se solicita sea reconocida es completamente artificial
fruto de la ldquohuidardquo de los solicitantes del ordenamiento espantildeol que declara
radicalmente nulo el contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten no reconoce la filiacioacuten
77 Vid SAP Valencia 8262011 de 23 de noviembre de 2011 FD III 78 ATS 3352015 de 2 de febrero de 2015 [ECLIESTS2015335A]
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de los padres intencionales o comitentes respecto del nintildeo que nazca como
consecuencia de dicha gestacioacuten por sustitucioacuten (sin perjuicio de la reclamacioacuten
de paternidad que pueda efectuar el padre bioloacutegico)rdquo79
Aunque en el extracto elude hacer mencioacuten expresa al ldquofraude de leyrdquo de eacutel
podemos intuir la existencia de este pues se aprecia una clara intencioacuten por parte de los
comitentes de eludir la aplicacioacuten de la LTRHA para acogerse a una ley extranjera maacutes
acorde con sus aspiraciones y posibles futuros beneficios80
Como sumario de la anterior sentencia y del auto extraemos que el TS afirma la
existencia de fraude ya que reconoce el intento de eludir lo establecido en las leyes
espantildeolas y la consecuente nulidad del contrato No obstante y a pesar de lo anterior
concuerda con la DGRN en lo referente a la preponderancia del intereacutes superior del menor
sobre un supuesto de fraude de ley en los contratos de GS pues por encima de todo
nunca se ha de dejar desprotegido al infante
Al respecto del intereacutes superior del nintildeoa frente al fraude de ley AacuteLVAREZ DE
TOLEDO QUINTANA expone que ldquohellipno se puede obviar que en cualquier
razonamiento que ligue el fraude de ley a la imposibilidad de inscribir la filiacioacuten
fraudulentamente constituida ndashpero seguacuten un modelo vaacutelido en el lugar de constitucioacutenndash
se encuentra la semilla injusta de castigar al hijo por los pecados de los padres Y esa
posibilidad no soacutelo viene terminantemente excluida en el art 2 de la Convencioacuten de
Nueva York sobre los derechos del Nintildeo de 20 de noviembre de 1989 sino que tambieacuten
nos ha advertido contra ella el Tribunal Constitucional al resolver sobre la
inconstitucionalidad del art 133 del Coacutedigo Civil81rdquo
De nuevo se reitera el bien del menor como objetivo primordial en el eje de la
cuestioacuten
Ahora bien interpretando todo lo hasta aquiacute expuesto en relacioacuten con el fraude de
ley y extrapolaacutendolo a nuestro caso a mi entender existe un fraude por la nulidad de pleno
derecho del contrato y la clara intencioacuten de la comitente de eludir la prohibicioacuten recogida
en las normas espantildeolas De no ser asiacute hubiera intentado ser madre en Espantildea a traveacutes de
una adopcioacuten reglada no pactando con la futura madre gestante y realizando todo el
proceso en un paiacutes extranjero Grecia en este caso
Otra cuestioacuten para tratar seriacutea el intereacutes superior del menor respecto a su filiacioacuten Cierto
es que el infante no debe ser privado de su derecho a una identidad ni ha de sufrir las
consecuencias de los actos de sus padres pero esto no deja de dar pie a la reiteracioacuten de
la elusioacuten de la normativa
79 STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 (op cit) 80 GOacuteMEZ GOacuteMEZ M (2020) La gestacioacuten subrogada un anaacutelisis desde una perspectiva comparativa y
del sistema espantildeol de Derecho internacional privado Working Papers [en liacutenea] 1 pp 16-17 ID 59095
[consulta 04 ndash mayo ndash 2021] Disponible en httpseprintsucmesideprint59095 81 AacuteLVAREZ DE TOLEDO QUINTANA L (2014) El futuro de la maternidad subrogada en Espantildea Entre
el fraude de ley y el correctivo de orden puacuteblico internacional Cuadernos de Derecho Transnacional [en
liacutenea] 6(2) pp 35-36 ISSN 1989-4570 [consulta 04 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpwwwuc3mescdt
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6 LA PRESTACIOacuteN DE MATERNIDAD EN LA GESTACIOacuteN POR SUSTITUCIOacuteN
Como ya hemos visto con anterioridad la praacutectica de la gestacioacuten por sustitucioacuten
se encuentra prohibida en nuestro ordenamiento juriacutedico en virtud de la tan mencionada
Ley 142006 Sin embargo estos convenios se siguen llevando a cabo en el extranjero y
entrantildean desafiacuteos legales tales como la inscripcioacuten en el Registro Civil espantildeol de los
menores fruto del contrato la cual se realiza en virtud de la IDGRN del 2010 y a dicha
inscripcioacuten se enlaza la solicitud de prestaciones por parte de los progenitores y
comitentes del contrato
Asiacute y respecto de la prestacioacuten por maternidad ocurre que en la normativa de la
Seguridad Social no se contempla una prestacioacuten para supuestos de gestacioacuten por
sustitucioacuten solo se recogen con relacioacuten al parto la adopcioacuten o el acogimiento antantildeo
prestaciones por maternidad y paternidad y ahora unificadas en prestaciones por
nacimiento y cuidado del menor82 El cambio de nomenclatura otorga un estatus de
especial proteccioacuten al menor en concreto a la proteccioacuten de sus intereses y viacutenculos
familiares maacutes allaacute de solo suponer un beneficio y proteccioacuten para los progenitores83
Tambieacuten en lo referente a la regulacioacuten de las prestaciones habremos de acudir al
art 184 de la Ley General de la Seguridad Social de 2015 (en adelante LGSS) que
establece un derecho que especifica a los beneficiarios de un subsidio que reuacutenan las
condiciones asiacute de ocasionarse un nacimiento mediante parto corresponderiacutea al otro
progenitor la prestacioacuten y en los casos de adopcioacuten y acogimiento se beneficiariacutea
cualquiera de ellos a eleccioacuten de los mismos
Puesto que la normativa vigente no hace ninguacuten tipo de mencioacuten a la paternidad
y maternidad derivada de los convenios de gestacioacuten por sustitucioacuten pero siacute recoge la
derivada de la adopcioacuten o acogimiento parte de la doctrina muestra su conformidad a
equiparar estos supuestos como puede ser HERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ aportando
argumentos a favor ldquola posicioacuten que ocupan los progenitores respecto del nacido
adoptado o acogido es la misma en el marco de las relaciones laborales y familiares en
las que estaacuten inmersos existe identidad de razoacuten desde el momento en que se trata de dar
proteccioacuten por maternidad a quien ostenta la condicioacuten de progenitor de un menor por
tiacutetulo juriacutedico distinto a la adopcioacuten o al acogimiento pero idoacuteneo por haberse inscrito en
el Registro Civil la filiacioacuten entre el menor y el que reclama la prestacioacutenrdquo84 Incluso el
RDL 62019 cambia el teacutermino ldquopaternidadrdquo por el de ldquocorresponsabilidad en el cuidado
del lactanterdquo protegiendo asiacute el cuidado corresponsable que se le proporciona al menor y
la igualdad de trato entre hombres y mujeres Extrapolando este cambio para con nuestro
caso podriacuteamos considerar el encajar aquiacute la situacioacuten derivada de la GS pues no se
limita al mero nacimiento o adopcioacuten
82 Vid art 177 del Real Decreto-ley 62019 de 1 de marzo de medidas urgentes para garantiacutea de la igualdad
de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupacioacuten 83 BENITO-BUTROacuteN OCHOA JC BENITO-BUTROacuteN GONZAacuteLEZ A Aspectos de Seguridad Social
en supuestos de gestacioacuten-maternidad subrogada En GUTIEacuteRREZ BARRENENGOA A (coord)
LLEDOacute YAGUumlE F FERRER VANRRELL MP BENIacuteTEZ ORTUacuteZAR I OCHOA MARIETA C
MONJE BALMASEDA O (dirs) Gestacioacuten subrogada Principales cuestiones civiles penales
registrales y meacutedicas Madrid Dykinson SL 2019 ISBN978-84-1324-289-7 84 HERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ A Determinacioacuten de la filiacioacutenhellip (op cit) p 165
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61 El permiso por maternidad en la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de
la Unioacuten Europea
Este tema ha motivado el pronunciamiento de diferentes tribunales no solo a nivel
nacional sino en el rango internacional En esta ocasioacuten y respecto del Tribunal de
Justicia de la Unioacuten Europea (en adelante TJUE) nos centraremos en las sentencias
emitidas el 18 de marzo del 2014 y en concreto pondremos el foco en la Directiva
9285CEE con el asunto C-16712
En base a esta Directiva el TJUE manifiesta que el permiso de maternidad
pretende la proteccioacuten de la condicioacuten de la mujer durante y despueacutes del embarazo asiacute
como la proteccioacuten de las especiales relaciones entre la mujer y su hijo durante el periacuteodo
que sigue a la gestacioacuten y al parto evitando que la acumulacioacuten de cargas derivadas del
ejercicio simultaacuteneo de una actividad profesional perturbe esas relaciones85 Esta
Directiva lo que busca es la mejorar la salud y seguridad de las trabajadoras en cinta que
hayan alumbrado o en periacuteodo de lactancia Respecto de lo anterior podemos apreciar que
las madres no gestantes en los convenios de gestacioacuten por sustitucioacuten no se pueden
encajar en este grupo de mujeres pues no han pasado por todo el proceso de concebir al
infante del que pretenden la filiacioacuten
Eso siacute la Directiva no le quita la posibilidad a los Estados de disponer la
legislacioacuten que crean correspondiente al respecto de este asunto incluso si estos legislan
a favor de otorgar la prestacioacuten a los progenitores que hayan obtenido el tiacutetulo mediante
el contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten Aunque tambieacuten recuerda que ninguacuten Estado estaacute
obligado a conceder dichos permisos o prestaciones en estos supuestos a una trabajadora
madre subrogante esto asiacute en base al art 8 de la Directiva 9285CEE aun siendo esa
mujer la que amamante al nintildeo tras su nacimiento o quien lo amamanta efectivamente
62 La controversia en los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades
Autoacutenomas
La posibilidad de poder acceder a las prestaciones por maternidad en los casos de
menores nacidos a partir de un contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten provocoacute que el
Instituto Nacional de la Seguridad Social (en adelante INSS) concediera una respuesta
inicial negativa a los solicitantes ademaacutes de que cada tribunal resolviacutea seguacuten sus
consideraciones a falta de una unificacioacuten de la doctrina maacutes tarde concedida por el TS
Los tribunales que accediacutean a conceder la prestacioacuten86 lo haciacutean en base a los
objetivos baacutesicos del sistema de la Seguridad Social la proteccioacuten y bienestar del
individuo y en estos supuestos concretos la proteccioacuten del intereacutes superior del menor y
de sus relaciones paternofiliales Tambieacuten se aludioacute al art 14 CE en las salas de lo social
de los tribunales pues se consideraba que se incurriacutea en una discriminacioacuten de los nintildeos
85 Vid paacuterrafo 34 de la STJUE de 18 de marzo de 2014 en el asunto C-16712 86 Ejemplos al respecto son algunas sentencias tales como las de Asturias de 20 de septiembre de
2012 Madrid de 18 de octubre de 2012 Cataluntildea de 23 de noviembre de 2012 Madrid de 13 de marzo de
2013 Cataluntildea de 9 de marzo de 2015 Murcia de 30 de marzo de 2015
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en virtud de su forma de nacimiento87 llegando algunas sentencias a equiparar la
adopcioacuten con la gestacioacuten por sustitucioacuten en vista del intereacutes superior del menor88
Sin embargo como se ha mencionado antes la opinioacuten de los tribunales no ha
sido uniforme por lo que algunas salas se inclinaban por negar la concesioacuten de la
prestacioacuten dado el ordenamiento juriacutedico espantildeol considera nulo de pleno derecho el
contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten Asiacute concordaban con la opinioacuten del INSS respecto
de negar el reconocimiento de la filiacioacuten a la madre no gestante ademaacutes de estimar los
argumentos del TJUE en la citada Directiva 9285CEE considerando inadecuado atribuir
una prestacioacuten por maternidad a una mujer que no ha pasado por embarazo o parto
alguno89 Para GORELLI HERNAacuteNDEZ90 esa jurisprudencia no ha de ser vista como un
argumento esencial a la hora de denegar la prestacioacuten pues en base a esta Directiva los
Estados miembros no estaacuten obligados a proteger la gestacioacuten por sustitucioacuten a los efectos
de la maternidad Aunque eso siacute el autor considera diferente que cada ordenamiento
nacional regule este derecho pero siempre fuera de las competencias comunitarias
63 La unificacioacuten doctrinal del Tribunal Supremo espantildeol
A la hora de estudiar la postura del Tribunal Supremo respecto del derecho a la
prestacioacuten por maternidad con relacioacuten a los casos de gestacioacuten por sustitucioacuten nos
centraremos en el fundamento juriacutedico del fallo de las dos sentencias que supusieron la
unificacioacuten de la doctrina en este asunto la STS 53752016 de 25 de octubre de 2016 y
la STS 52832016 de 16 de noviembre de 2016
Partiendo de la sentencia del 25 de octubre obtenemos que los argumentos
esgrimidos se basaron en el intereacutes superior del menor divulgado por la Convencioacuten
sobre los derechos del nintildeo en sus artiacuteculos 2 y 3 y en el artiacuteculo 392 CE que las
situaciones protegidas por esta prestacioacuten por maternidad no constituyen un numerus
clausus91 la proteccioacuten de un estado de necesidad y tambieacuten que la nulidad del contrato
no suprime la situacioacuten de necesidad manifestada a partir de nacimiento del menor fruto
de la gestacioacuten por sustitucioacuten92
Asiacute la Sala decidioacute otorgar la prestacioacuten por maternidad aun a pesar del convenio
de gestacioacuten por sustitucioacuten y de los votos particulares que abogaban por lo contrario
Por su parte en la sentencia del 16 de noviembre se entiende que el menor
constituye parte del nuacutecleo familiar con los padres comitentes y por tanto existen
viacutenculos familiares que han de protegerse Asiacute los argumentos empleados reiteran lo
establecido por la sentencia de 25 de octubre y se obtuvo que el hecho del reconocimiento
87 Vid FD III de la STSJ ICAN 22522014 de 7 de julio de 2014 88 Vid FD II de la STSJ CL 28872010 de 5 de mayo de 2010 89 Asiacute las SSTSJ del Paiacutes Vasco de 13 de mayo de 2014 Madrid de 7 de julio de 2014 Andaluciacutea de 4 de
febrero de 2015 90 GORELLI HERNAacuteNDEZ J (2017) La prestacioacuten por maternidad en los casos de gestacioacuten por
sustitucioacuten o maternidad subrogada (vientres de alquiler) Revista Aranzadi Doctrinal [en liacutenea] BIB
201710517 [consulta 25 ndash mayo ndash 2021] Disponible en httpsinsignis-aranzadidigital-
esaccedysudcesmafappsearchnavigatesrguid=i0ad82d9b00000179dd63be9b1365dfaeamprpp=50 91 Vid art 22 del Real Decreto 2952009 de 6 de marzo 92 TALEacuteNS VISCONTI EE (2018) La prestacioacuten de maternidad en los supuestos de gestacioacuten subrogada
Actualidad Juriacutedica Iberoamericana [en liacutenea] 9 pp 442-449 ISSN 2386-4567 [consulta 25 ndash mayo ndash
2021] Disponible en httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=6653335
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de la nulidad de pleno derecho del contrato no supone un impedimento para otorgar la
prestacioacuten de maternidad93 invocando el Tribunal el art 393 de la Constitucioacuten
Espantildeola que obliga a los padres a prestar asistencia a los hijos habidos ldquodentro o fuera
del matrimoniordquo asiacute como se da la consideracioacuten de la existencia de una discriminacioacuten
al menor por razoacuten de su filiacioacuten en virtud de los arts 14 y 392 CE de no otorgarse esa
prestacioacuten94
De esta forma el Tribunal Supremo falloacute una vez maacutes a favor de la trabajadora y
se le reconocioacute la prestacioacuten por maternidad a pesar de que el nacimiento del infante fuera
a traveacutes de un contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten y de los propios votos particulares en
la sentencia
64 Recapitulacioacuten
Tal y como hemos observado la concesioacuten de la prestacioacuten por maternidad en los
supuestos de gestacioacuten por sustitucioacuten ha sido un tema poleacutemico hasta la unificacioacuten de
la doctrina por el TS que reconoce la prestacioacuten para supuestos de gestacioacuten por
sustitucioacuten A pesar de la nulidad de los contratos y de concebirse como una praacutectica
prohibida la inscripcioacuten de los menores nacidos a partir de estos convenios seguiacutea y sigue
realizaacutendose gracias a la Instruccioacuten de la DGRN del 2010
Puesto que la inscripcioacuten se realiza el TS optoacute por primar el intereacutes superior del
menor dado el nacimiento no puede revocarse y la inscripcioacuten se sigue realizando
Buscaba y pretendiacutea la proteccioacuten de los derechos y de los viacutenculos familiares que estaacute
empezando a forjar el infante
Para con nuestro caso deducimos que la prestacioacuten ha de ser otorgada y a pesar
de mis consideraciones previas acerca de la ilicitud del contrato de gestacioacuten por
sustitucioacuten y la preponderancia del ordenamiento juriacutedico sobre los intereses de los
progenitores la prestacioacuten habraacute de ser concedida a la madre no gestante D ordf Rociacuteo Esto
asiacute porque como he afirmado en el paacuterrafo anterior las inscripciones de estos menores
se llevan a cabo y lo mismo ocurre con el infante de nuestro caso El nintildeo ha sido inscrito
y la comitente ocupa el puesto de madre a ojos del menor forjando efectivos viacutenculos
familiares
El objetivo de las prestaciones de la seguridad social es la proteccioacuten de los
beneficiarios y en este caso quien ha de ser protegido por encima de la madre es el
menor La prestacioacuten es la forma maacutes eficaz de preservar sus derechos pues una vez se
ha engendrado ya no hay marcha atraacutes y es con este permiso de maternidad que se le
asegura por parte del Estado tiempo con el progenitor encargado de cuidarle
93 Vid art 92 LET art 2203 LGSS y el art 365 LO 42000 94 PRESA GARCIacuteA-LOacutePEZ R (2017) Gestacioacuten por sustitucioacuten y prestaciones por maternidad (Anaacutelisis
de los nuevos criterios administrativos con ocasioacuten de las SSTS de 25 de octubre y de 16 de noviembre de
2016) Aranzadi digital [en liacutenea] BIB 201757 [consulta 25 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpsinsignis-aranzadidigital-
esaccedysudcesmafappsearchnavigatesrguid=i0ad6adc500000179e0863456d5656d2famprpp=50
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7 LAS CUESTIONES EacuteTICAS EN TORNO A LA GESTACIOacuteN POR SUSTITUCIOacuteN
A lo largo de la redaccioacuten de este trabajo no se ha pasado por alto que la gestacioacuten
por sustitucioacuten es un tema plagado de controversias tanto asiacute que multitud de autores no
dudan en posicionarse algunos a favor como otros en contra
En este apartado abordo los argumentos que claman en contra de este tipo de
convenios las pretensiones de lograr una regulacioacuten positiva en Espantildea y los aspectos
eacuteticos que entrantildea Asiacute algunos de los argumentos esgrimidos en contra de la praacutectica
son
-Un consentimiento viciado Partiendo de la premisa de SANDEL95 se tratariacutea de
una primera objecioacuten a los contratos de gestacioacuten por sustitucioacuten pues las condiciones en
las que la mujer gestante toma la decisioacuten de aceptar el contrato son cuestionadas Para
dirimir si realmente esa mujer es libre a la hora de decidir habriacutea que estudiar cada caso
de forma pormenorizada ya que una promesa econoacutemica cuantiosa cuando tus medios
son escasos condiciona un desequilibrio de poder entre las partes condiciona una
informacioacuten sesgada condiciona Habriacutea de asegurarse un conocimiento pleno de las
condiciones circunstancias y primar la total libertad de la mujer a la hora de decidir al
respecto un consentimiento informado pleno Aunque a tenor de los mercados a los que
las mujeres se ven abocadas muchas veces esto no deja de ser una aspiracioacuten utoacutepica
-La situacioacuten de la mujer gestante Teniendo en cuenta que la modalidad
predominante de la gestacioacuten por sustitucioacuten es la comercial cabe destacar que el negocio
resulta muy lucrativo para los intermediarios y esto resulta en que se aprovecha el estado
de necesidad en el que estaacuten inmersas multitud de mujeres de pocos o nulos recursos
Justo aquiacute se reitera la importancia de un consentimiento pleno no viciado y lo
improbable de este Por lo general esta praacutectica se aprovecha de las condiciones maacutes
desfavorables de una parte de la poblacioacuten poniendo en relieve ademaacutes un desequilibrio
de poder otorgado por el estatus social la educacioacuten y la riqueza de los comitentes96 Este
desequilibrio y esas cuantiosas sumas de dinero involucradas en el proceso vuelven a la
maternidad y paternidad un bien accesible tan solo para una parte de la poblacioacuten la
privilegiada97 entrantildeando otra problemaacutetica maacutes pues pone en relieve la desigualdad de
clases y el peso de la casta
Volviendo con la mujer tambieacuten ella se ve reducida a un mero objeto
reproductivo se instrumentaliza su cuerpo empleaacutendolo como una simple incubadora y
se la publicita como un producto comercial denigraacutendola en el proceso98 Ademaacutes del
procedimiento de gestacioacuten parto y separacioacuten del infante pues todo ello puede acarrear
multitud de problemas de salud tanto a nivel fiacutesico por posibles complicaciones como a
nivel psicoloacutegico al tener que gestionar la separacioacuten con el recieacuten nacido y la magnitud
del procedimiento
95 SANDEL MJ Justicia iquestHacemos lo que debemos Penguin Random House 2011 ISBN 978-84-9989-
414-0 96 NUacuteNtildeEZ CALONGUE R Aspectos eacuteticos de la gestacioacuten subrogada En Gestacioacuten subrogada
Principales cuestioneshellip (opcit) 97 Tal y como se ha mencionado anteriormente en este trabajo con relacioacuten a la STS de 6 de febrero de
2014 98 ESTELLEacuteS PERALTA PM (2018) Gestacioacuten por sustitucioacuten desafiacuteos juriacutedicos y eacuteticos Actualidad
Juriacutedica Iberoamericana [en liacutenea] 9 pp 343-346 ISSN 2386-4567 [consulta 28 ndash mayo ndash 2021]
Disponible en httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=6653330
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Tampoco a la mujer se le permite revocar su consentimiento no se le da la
posibilidad de rescindir el contrato tras el parto del menor ante la amenaza de una posible
reclamacioacuten econoacutemica que probablemente no pueda asumir Todo esto difiere del
derecho de la madre en relacioacuten con la decisioacuten de si se queda con el nintildeoa se pasa por
alto el plazo de reflexioacuten de seis semanas desde el parto que ofrece la adopcioacuten99
En resumidas cuentas la mujer se ve reducida a un objeto gestante presa del traacutefico
econoacutemico denigrada por el proceso y deshumanizada mientras se explota su capacidad
reproductiva Lo que se comercializa a traveacutes de un alquiler temporal es su cuerpo y
como ya se ha indicado en apartados anteriores el cuerpo humano es un res extra
commercium y eso como miacutenimo deberiacutea ponernos en alerta sobre la praacutectica Sin
olvidar que en palabras de Kant ldquola humanidad misma es la dignidad porque el hombre
no puede ser tratado por ninguacuten hombre como un simple medio sino siempre como un
fin y en ello precisamente estriba su dignidadrdquo
Cierto es que ademaacutes de las opiniones en contra tambieacuten existen
posicionamientos a favor de la gestacioacuten por sustitucioacuten sin embargo no seraacuten aquiacute
recogidos de manera expliacutecita y detallada por no encontrarlos aplicables al caso que nos
atantildee y por no resultar conformes a mis propias convicciones
No obstante este posicionamiento a favor de la praacutectica tambieacuten ha derivado en
que se ha puesto sobre la mesa la posibilidad de darle a la gestacioacuten por sustitucioacuten una
regulacioacuten positiva en nuestro ordenamiento a la imagen y semejanza de vecinos tales
como Portugal y Grecia Esta posibilidad se ha fundamentado entre otras cosas sobre el
intereacutes superior del menor en este proceso En cambio mi opinioacuten se posiciona del lado
contrario junto a las consideraciones de VALERO HEREDIA100 al respecto de este
asunto La autora sostiene que la gestacioacuten por sustitucioacuten incurre en un fraude de ley
excusaacutendose en el intereacutes superior del menor101 y de la misma forma lo contempla el TS
en su sentencia de 6 de febrero de 2014 previamente mencionada Si bien se arguye que
la inscripcioacuten del nacido fruto de esta teacutecnica se realiza en favor del mismo y pretendiendo
la proteccioacuten de sus intereses cierto es que no se puede emplear este argumento para
saltarse la ley como mejor convenga refugiaacutendose en una legislacioacuten extranjera Si bien
no reconocer la inscripcioacuten realizada en el extranjero puede suponer un perjuicio para el
menor de igual forma puede perjudicarle ser inscrito contraviniendo las leyes El Alto
Tribunal es claro con las opciones ofrece el reconocimiento por el progenitor bioloacutegico
y la adopcioacuten legal en caso de progenitor con el que no comparta un viacutenculo geneacutetico
Ademaacutes incidiendo en la figura del menor como objeto de este traacutefico mercantil
habraacute de tenerse en cuenta su evidente cosificacioacuten a tenor del proceso Esa objetivacioacuten
del infante tambieacuten genera otra consecuencia el traacutefico de menores Como la praacutectica de
nuestro supuesto de hecho se realiza a nivel internacional no se puede pasar por alto las
implicaciones que consigo conlleva una posibilidad de trata y explotacioacuten de mujeres y
este mencionado traacutefico102 El CDN ha tratado de regular a nivel internacional para evitar
la venta de nintildeos en la medida de sus posibilidades pero la gestacioacuten por sustitucioacuten
99 Vid art 17742 CC 100 VALERO HEREDIA A (2019) La maternidad subrogada Un asunto de derechos fundamentales
UNED Teoriacutea y Realidad Constitucional [en liacutenea] 43 pp 433-435 [consulta 28 ndash mayo ndash 2021]
Disponible en
httpswwwresearchgatenetpublication333399887_La_maternidad_subrogada_un_asunto_de_derechos
_fundamentales 101 Vid apartado 62 de este trabajo 102 ESTELLEacuteS PERALTA PM Gestacioacuten por sustitucioacutenhellip (opcit) p 348
36
parece envolver la praacutectica con una aparente legalidad e inocencia que a mi entender
dista mucho de ser real
Igualmente ocurre con el derecho del nintildeo a conocer sus oriacutegenes bioloacutegicos de
los que muchas veces se ven privados con esta praacutectica Incluso cabe la posibilidad de
una situacioacuten de desamparo a la que se podriacutea ver sometido el menor si los comitentes
deciden descartar a ese nintildeo tras su nacimiento ya sea por motivos fiacutesicos familiares
estatus laboral o derivados Multitud de noticias que han sacudido la prensa internacional
reflejan esta problemaacutetica y le dan voz a lo controvertido que resulta reducir a un ser
humano a un mero objeto de comercio pues cuando el contrato se pretende rescindir
iquestqueacute se debe hacer con el fruto de ese contrato
Todaviacutea queda un uacuteltimo argumento que reflejar y se trata de alegar que la
gestacioacuten por sustitucioacuten pasa como prolongacioacuten de un derecho humano reproductivo
No obstante la gestacioacuten por sustitucioacuten no es una teacutecnica de reproduccioacuten asistida sino
que depende de esta uacuteltima para poder ser llevada a cabo sin olvidar que tampoco implica
la utilizacioacuten del propio cuerpo puesto que necesita de una tercera persona que lleve a
cabo el proceso de gestacioacuten De considerar la gestacioacuten por sustitucioacuten como una teacutecnica
de reproduccioacuten asistida implicariacutea una reduccioacuten de la mujer a mero objeto gestante
necesario para la consecucioacuten de la misma arremetiendo de paso contra su dignidad como
persona En palabras de VALERO HEREDIA
ldquoEs indudable que la libertad de procreacioacuten forma parte del libre desarrollo
personal esto no debe confundirse con la existencia de un derecho a la
reproduccioacuten que incluya como instrumento para hacerlo efectivo la gestacioacuten por
sustitucioacuten en la medida en que eacutesta implica que la madre gestante se limite a
aceptar mediante el recurso a una relacioacuten contractual de caraacutecter mercantil las
condiciones de un contrato de gestacioacuten para otros que es distinto a decidir
ejercer en su aacutembito de libertad individual un derecho a procrear Dicho en otros
teacuterminos el derecho a la maternidad implica la libertad de procrear o de adoptar
El derecho a procrear protege a su vez la decisioacuten de concebir gestar y parir un
hijo pero no reconoce en su aacutembito de proteccioacuten el derecho a ldquoencargarlordquo por
parte de los padres intencionales ni gestarlo para tercerordquo103
De las palabras de la autora extraemos que no existe un derecho humano
reproductivo asociado a la gestacioacuten por sustitucioacuten tampoco hay un derecho como tal a
ser padres existe un deseo a lo mismo pero nunca pasando por una proteccioacuten legislativa
El deseo de una persona no deberiacutea imponerse sobre el cuerpo de otra ni emplearse como
argumento de regulacioacuten de una praacutectica que contraviene nuestro ordenamiento juriacutedico
y costumbres sociales
Con todo no creo adecuado concederle una regulacioacuten positiva a la gestacioacuten por
sustitucioacuten en Espantildea La demanda social no es maacutes que un mito104 conlleva una
degradacioacuten de la dignidad de mujeres e infantes un traacutefico y trata de ambos y una burla
para el ordenamiento juriacutedico actual pues se infringe con total impunidad y sin olvidar el
hecho de que nuestro ordenamiento ya contempla la forma legal de acceder a la paternidad
y maternidad de no poder hacerlo de forma biloacutegica la adopcioacuten
103 VALERO HEREDIA A La maternidad subrogadahellip (op cit) pp 424-426 104 TREJO PULIDO A El mito de la demanda social [en liacutenea][consulta 28 ndash mayo ndash 2021] Disponible
en httpstribunafeministaelpluralcom201907el-mito-de-la-demanda-social
37
8 CONCLUSIONES
Las conclusiones que aquiacute se recogen se articulan sobre la base de lo expuesto
anteriormente y de la interpretacioacuten que yo misma hago de todo esto asiacute
1 Respecto de la nulidad del contrato me baso en el art 101 de la ley 142006
para afirmar la ineficacia de este Tambieacuten de su objeto (art 1271 CC) y su causa (art
1275 CC) extraemos que auacuten sin la perspectiva legislativa respaldando la opinioacuten el
contrato seriacutea nulo de pleno derecho No hay duda en este aspecto
2 La nulidad de pleno derecho de la gestacioacuten por sustitucioacuten nos conecta con la
sancioacuten de esta que aun sin estar contemplada de forma expliacutecita en la LTRHA contamos
con los artiacuteculos 220 a 222 del CP en los que parece poder encuadrarse Bien es cierto
que en nuestro caso no se concreta que medie precio en el proceso maacutes allaacute del necesario
para cubrir los gastos de la mujer gestante y esto asiacute porque al realizarse en Grecia se
establece por ley que la gestacioacuten ha de ser necesariamente altruista
Empero aunque no medie una contraprestacioacuten econoacutemica concreta por la
gestacioacuten siacute hay un intercambio econoacutemico Se requeririacutea de un examen particular y
pormenorizado del caso para ver si se puede encuadrar dentro de los artiacuteculos del CP De
acordar que la contraprestacioacuten va maacutes allaacute de las sumas estipuladas en Grecia como
legales y propias de la GS altruista seriacutea sancionable por el art 221 CP pues se entiende
que se otorga una suma de dinero a cambio de la entrega del menor De no superar esas
cifras y centildeirse a las necesarias para cubrir los gastos de la gestante no podriacutea emplearse
el artiacuteculo 221 por no existir esa compensacioacuten econoacutemica Tampoco cabe aplicar el art
220 por el principio de territorialidad contenido en el art 232 de la Ley Orgaacutenica del
Poder Judicial
A mi modo de ver el supuesto de hecho en ninguacuten momento nos conduce a pensar
que la gestacioacuten por sustitucioacuten excede los liacutemites de la modalidad altruista y como no
conocemos nada maacutes allaacute de los datos que se nos facilitan habraacute que atender a los
mismos En base a eso este contrato no puede ser sancionado por los artiacuteculos del Coacutedigo
Penal De esta forma me inclino por considerar que Espantildea requiere de una regulacioacuten
especiacutefica de la GS que contenga una sancioacuten
3 Tambieacuten a partir de la ley 142006 enlazamos con la cuestioacuten del
incumplimiento contractual de la gestante que resulta imposible por la nulidad de pleno
derecho de la praacutectica No obstante los tribunales tratan la GS como si fueran simples
contratos obviando la nulidad y apreciando un posible incumplimiento de ignorarse lo
pactado por las partes (SAP Barcelona de 15 de enero de 2019) Sin embargo a tenor de
las consideraciones doctrinales sostenidas por autores como Vela Saacutenchez o Eleonora
Lamm y a la propia normativa espantildeola estimo que nada se le puede exigir a la mujer
gestante en base a un incumplimiento contractual esto asiacute porque el propio contrato no
tiene ninguacuten tipo de validez Asiacute pues de aceptarse la demanda por incumplimiento
contractual de cara a los tribunales no se adecuariacutea a la legislacioacuten vigente
4 El dirimir a quien le corresponde el estatus de madre del menor a tenor de este
tipo de contratos se resuelve una vez maacutes gracias a la LTRHA que dispone que la
filiacioacuten se establece por el parto (art 103) conectando asiacute con el precepto romano mater
semper certa est y la costumbre social expuesta por el Comiteacute de bioeacutetica espantildeol De
esta forma la filiacioacuten le corresponderiacutea a D ordf Lola en base a lo decretado legalmente
pese a que D ordf Rociacuteo hubiera aportado sus propios oacutevulos
38
5 La cuestioacuten de la inscripcioacuten del menor fruto del contrato de gestacioacuten por
sustitucioacuten en el Registro Civil espantildeol ya entrantildea una mayor problemaacutetica y disidencias
entre expertos Para lo que con nuestro caso interesa nos centildeiremos a la Instruccioacuten de la
DGRN del 2010 pues lo que estipula es aquello que se aplica hoy diacutea muy a pesar de la
Sentencia emitida por el Tribunal Supremo en 2014 negando la eficacia de la inscripcioacuten
en Espantildea Asiacute pues y en virtud de esta Instruccioacuten el menor de nuestro supuesto de
hecho resultariacutea eficazmente inscrito en Espantildea como hijo de D ordf Rociacuteo la madre
comitente Esto resultariacutea asiacute gracias a la resolucioacuten judicial extranjera de la que
dispondriacutean y por ser no una si no ambas partes de origen espantildeol Ademaacutes de que la
gestacioacuten y parto se realiza en Grecia y los requisitos exigidos por el paiacutes y que interpreto
se habraacuten cumplido con diligencia permiten de una inscripcioacuten maacutes raacutepida en Espantildea
pues aseguran los necesarios documentos judiciales
6 En lo referente a la existencia de un fraude de ley para con esta praacutectica habreacute
de considerar que efectivamente la gestacioacuten por sustitucioacuten implica un fraude de ley a
la normativa espantildeola Esto asiacute debido a que este tipo de contratos llevan inherente la
intencionalidad de eludir el marco normativo espantildeol para encontrar unas leyes que mejor
convengan para la consecucioacuten de sus intereses y asiacute lo aprecia tambieacuten la STS de 6 de
febrero de 2014 Nuestro ordenamiento juriacutedico contempla como nulos de pleno derecho
estos contratos pero aun asiacute se siguen realizando mediante la huida al extranjero y la
posterior inscripcioacuten del menor aprovechaacutendose del argumento de la necesidad de
proteger el intereacutes superior del infante A mi modo de ver no deja de ser una completa
estafa para con las leyes espantildeolas
7 La solicitud de la prestacioacuten por maternidad es el siguiente paso por dar tras la
inscripcioacuten del menor sin embargo en nuestro caso se solicita por la madre gestante y
por la comitente surgiendo la duda de a quien de ellas corresponde Tras la unificacioacuten
de doctrina del Tribunal Supremo parece que no hay mucho que considerar el Alto
Tribunal reconocioacute la proteccioacuten de la gestacioacuten por sustitucioacuten mediante el otorgamiento
de la prestacioacuten por maternidad a los comitentes En nuestro caso no es distinto la
prestacioacuten ha de serle reconocida a D ordf Rociacuteo pues a efectos de inscripcioacuten es la madre
del infante ademaacutes de ser quien tiene efectivos viacutenculos familiares con eacutel y quien va a
cuidarle Ahora bien resulta llamativo el hecho de que el Tribunal Supremo se posicione
en contra de la inscripcioacuten de los menores fruto de este tipo de contratos y no obstante
les reconozca este tipo de prestaciones a los comitentes Esta aparente contradiccioacuten
aunque no lo es como tal se basa en la intencioacuten de otorgarle proteccioacuten a los intereses
del menor pues una vez ha nacido y se le ha inscrito en el Registro Civil lo que queda
por hacer es cuidar de sus derechos y el Alto Tribunal considera hacerlo mediante estas
prestaciones
8 Respecto de las cuestiones eacuteticas que entrantildea la gestacioacuten por sustitucioacuten cabe
destacar la figura del menor y de la mujer Ambos son denigrados por esta praacutectica se les
objetiva y reduce a mera mercanciacutea la mujer pasa a ser poco maacutes que una simple
incubadora Tambieacuten se corre el riesgo de promover la trata de menores y empujar a
mujeres en situaciones de vulnerabilidad a aceptar estos contratos incluso pudiendo verse
envueltas en condiciones infrahumanas e ilegalidades varias
Muchos son los argumentos eacuteticos en contra de la gestacioacuten por sustitucioacuten y justo
por eso tratar de darle una regulacioacuten positiva en Espantildea a mi entender es
completamente desacertado
39
Las cuestiones del caso mencionan los derechos humanos reproductivos como
justificacioacuten de esta praacutectica pero dado que no existe un derecho como tal en relacioacuten
con la GS y que tampoco se puede afirmar la existencia de un derecho a ser padre o madre
queda descartado
Finalmente quisiera cerrar la cuestioacuten con mis propias consideraciones para con
este punto A mi entender la gestacioacuten por sustitucioacuten es la expresioacuten de un liberalismo
extremo liderado por el propio sistema capitalista en su maacuteximo apogeo Se debate sobre
el uso del cuerpo de la mujer como mero objeto gestante y sin embargo se condena la
compraventa de oacuterganos Se comercializa con nintildeos como si fueran simples mercanciacuteas
y se justifica en base a un deseo desmedido de paternidad y maternidad como si no fuera
simple vanidad Se emite un discurso liberal que se escuda en una supuesta libertad de
disposicioacuten del propio cuerpo dejando de lado las situaciones infrahumanas a las que se
condenan multitudes de mujeres por los deseos de unos terceros Habriacutea que poner el foco
en el grueso de la praacutectica en la gestacioacuten comercial pues la excepcioacuten no hace la norma
Al final la gestacioacuten por sustitucioacuten no es maacutes que la manifestacioacuten de un ego desmedido
por parte de los comitentes comitentes que deciden olvidar que estaacuten jugando con la
vulnerabilidad y dignidad de otras personas
40
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menores y maternidad por sustitucioacuten [en liacutenea] Tirant lo Blanch 2019 Capiacutetulo XVII
[consulta 14 ndash mayo ndash 2021] Disponible en httpswww-tirantonline-
44
comaccedysudcestoldocumentoshow7627864index=5amplibrodoctrina=16169ampgen
eral=derecho+penal+espaC3B1olampsearchtype=substring
45
10 APEacuteNDICE JURISPRUDENCIAL
Tribunal Europeo de Derechos Humanos
-TEDH caso Mennesson c Francia nordm 6519211 y caso Labassee c Francia nordm
6594177 de 26 de junio de 2014 Disponible en
httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=5060345
-TEDH caso Paradiso y Campanelli c Italia nordm 2535812 de 27 de enero de 2015
Disponible en httpshudocechrcoeinteng20
-TEDH CEDH 132 de 10 de abril de 2018 Disponible en
httpshudocechrcoeinteng-press22fulltext22[22MENNESSON22]
Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea
-STJUE de 18 de marzo de 2014 en el asunto C-16712 [ECLIEUC2014169]
Disponible en
httpscuriaeuropaeujurisdocumentdocumentjsfdocid=149387ampdoclang=ES
Tribunal Supremo
-STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 [ECLIESTS2014247] Disponible en
httpswwwpoderjudicialessearchANopenDocumentbac2bad54153bf3720140214
-ATS 3352015 de 2 de febrero de 2015 [ECLIESTS2015335A] Disponible en
httpswwwpoderjudicialessearchANopenDocumentacbe691a198cb5c420150213
-STS 53752016 de 25 de octubre de 2016 [ECLIESTS20165375] Disponible en
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-STS 52832016 de 16 de noviembre de 2016 [ECLIESTS20165283] Disponible en
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Tribunal Superior de Justicia
-STSJ CL 28872010 de 5 de mayo de 2010 [ECLIESTSJCL20102887] Disponible
en httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
-STSJ AS 35142012 de 20 de septiembre de 2012 [ECLIESTSJAS20123514]
Disponible en
httpswwwpoderjudicialessearchANopenCDocument25652db5eef3ee8da9f1f86dc
e7fdf5b2b1f20251081ce2b
-STSJ M 133552012 de 18 de octubre de 2012 [ECLIESTSJM201213355]
Disponible en httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
-STSJ M 138892012 de 18 de octubre de 2012 [ECLIESTSJM201213889]
Disponible en httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
46
-STSJ CAT 121932012 de 23 de noviembre de 2012 [ECLIESTSJCAT201212193]
Disponible en httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
-STSJ PV 222014 de 13 de mayo de 2014 [ECLIESTSJPV201422] Disponible en
httpswwwpoderjudicialessearchANopenDocument875cab92c3bee51920140627
-STSJ M 83832014 de 7 de julio de 2014 [ECLIESTSJM20148383] Disponible en
httpswwwpoderjudicialessearchANopenDocumentb38d3020128ac9df20141002
-STSJ ICAN 22522014 de 7 de julio de 2014 [ECLIESTSJICAN20142252]
Disponible en httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
-STSJ AND 2502015 de 4 de febrero de 2015 [ECLIESTSJAND2015250]
Disponible en
httpswwwpoderjudicialessearchANopenDocumentf564c181db9f61df20150327
-STSJ CAT 16132015 de 9 de marzo de 2015 [ECLIESTSJCAT20151613]
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-STSJ MU 7332015 de 30 de marzo de 2015 [ECLIESTSJMU2015733] Disponible
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Audiencia Provincial
-SAP Valencia 8262011 de 23 de noviembre de 2011 [ECLIESAPV20115738]
Disponible en
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-SAP Barcelona 742019 de 15 de enero de 2019 [ECLIESAPB201974] Disponible
en httpswwwpoderjudicialessearchopenDocument0a91390c9daa4cd020190124
47
11 APEacuteNDICE DE NORMAS LEGISLATIVAS Y RESOLUCIONES
-Constitucioacuten Espantildeola BOE nuacutem 311 de 29 de diciembre de 1978
-Decreto de 14 de noviembre de 1958 por el que se aprueba el Reglamento de la Ley del
Registro Civil BOE nuacutem 296 de 11 de diciembre de 1958
-Estatuto de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado De 15 de julio
de 1955 Recuperado de httpswwwhcchnetesinstrumentsconventionsfull-text
-Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 de la Direccioacuten General de los Registros y del
Notariado sobre reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por
sustitucioacuten Recuperado de httpwwwboeesboedias20101007pdfsBOE-A-2010-
15317pdf
-Instrumento de Ratificacioacuten de la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo adoptada
por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 BOE nuacutem
313 de 31 de diciembre de 1990
-Instrumento de Ratificacioacuten del Convenio para la proteccioacuten de los derechos humanos y
la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biologiacutea y la Medicina
(Convenio relativo a los derechos humanos y la biomedicina) hecho en Oviedo el 4 de
abril de 1997 BOE nuacutem 251 de 20 de octubre de 1999
-Instrumento de Ratificacioacuten del Convenio para la Proteccioacuten de los Derechos Humanos
y de las Libertades Fundamentales hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 y
enmendado por los Protocolos adicionales nuacutemeros 3 y 5 de 6 de mayo de 1963 y 20 de
enero de 1966 respectivamente BOE nuacutem 243 de 10 de octubre de 1979
-Instrumento De Ratificacioacuten del Convenio relativo a la expedicioacuten de un certificado de
vida (nuacutemero 27 de la CIEC) hecho en Pariacutes el 10 de septiembre de 1998 BOE nuacutem 194
de 12 de agosto de 2004
-Instrumento de ratificacioacuten del Convenio relativo a la proteccioacuten del nintildeo y a la
cooperacioacuten en materia de adopcioacuten internacional hecho en La Haya el 29 de mayo de
1993 BOE nuacutem 182 de 1 de agosto de 1995
-Ley 12000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil BOE nuacutem 7 de 8 de enero de 2000
-Ley 142006 de 26 de mayo sobre teacutecnicas de reproduccioacuten humana asistida BOE nuacutem
126 de 27 de mayo de 2006
-Ley 202011 de 21 de julio del Registro Civil BOE nuacutem 175 de 22 de julio de 2011
-Ley 412002 de 14 de noviembre baacutesica reguladora de la autonomiacutea del paciente y de
derechos y obligaciones en materia de informacioacuten y documentacioacuten cliacutenica BOE nuacutem
274 de 15 de noviembre de 2002
-Ley de 8 de junio de 1957 sobre el Registro Civil BOE nuacutem 151 de 10 de junio de 1957
-Ley Orgaacutenica 101995 de 23 de noviembre del Coacutedigo Penal BOE nuacutem 281 de 24 de
noviembre de 1995
-Ley Orgaacutenica 61985 de 1 de julio del Poder Judicial BOE nuacutem 157 de 2 de julio de
1985
48
-Ley Orgaacutenica 42000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en
Espantildea y su integracioacuten social BOE nuacutem 10 de 12 de enero de 2000
-Real Decreto 2952009 de 6 de marzo por el que se regulan las prestaciones econoacutemicas
del sistema de la Seguridad Social por maternidad paternidad riesgo durante el embarazo
y riesgo durante la lactancia natural BOE nuacutem 69 de 1 de abril de 2009
-Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Coacutedigo Civil BOE nuacutem
206 de 25 de julio de 1889
-Real Decreto Legislativo 22015 de 23 de octubre por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores BOE nuacutem 255 de 24 de octubre de
2015
-Real Decreto Legislativo 82015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley General de la Seguridad Social BOE nuacutem 261 de 31 de octubre de
2015
-Real Decreto-ley 62019 de 1 de marzo de medidas urgentes para garantiacutea de la igualdad
de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupacioacuten BOE
nuacutem 57 de 7 de marzo de 2019
-Resolucioacuten de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado de 18 febrero 2009
Recuperado de httpswwwlegaltodaycomhistoricojurisprudenciajurisprudencia-
civilresolucion-de-la-direccion-general-de-los-registros-y-del-notariado-de-18-febrero-
2009-2009-04-08
- ABREVIATURAS
- 1 ANTECEDENTES DE HECHO
- 2 CUESTIONES
- 3 INTRODUCCIOacuteN
- 4 LA SITUACIOacuteN DE LA GESTACIOacuteN POR SUSTITUCIOacuteN EN ESPANtildeA
-
- 41 El concepto y las modalidades de la gestacioacuten por sustitucioacuten
- 42 La ilicitud del contrato
-
- 421 Las observaciones de la Ley 142006 sobre Teacutecnicas de Reproduccioacuten Humana Asistida
- 422 El objeto del contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten
- 423 La causa del contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten
-
- 43 El marco constitucional en esta materia
- 44 La ilicitud en el Convenio relativo a la proteccioacuten del nintildeo y a la cooperacioacuten en materia de adopcioacuten internacional
- 45 Las reflexiones sobre un posible incumplimiento contractual
- 46 El reconocimiento de la maternidad
- 47 Las sanciones penales
-
- 5 LA INSCRIPCIOacuteN REGISTRAL DEL MENOR
-
- 51 La defensa de la inscripcioacuten del menor por la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado de 2009 y 2010
- 52 La disidencia de los tribunales ante la inscripcioacuten registral del menor
- 53 El posible fraude de ley en la gestacioacuten por sustitucioacuten
-
- 531 Las contemplaciones de la doctrina
- 532 La consideracioacuten de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre el fraude de ley
- 533 La reflexioacuten del Tribunal Supremo
-
- 6 LA PRESTACIOacuteN DE MATERNIDAD EN LA GESTACIOacuteN POR SUSTITUCIOacuteN
-
- 61 El permiso por maternidad en la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea
- 62 La controversia en los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autoacutenomas
- 63 La unificacioacuten doctrinal del Tribunal Supremo espantildeol
- 64 Recapitulacioacuten
-
- 7 LAS CUESTIONES EacuteTICAS EN TORNO A LA GESTACIOacuteN POR SUSTITUCIOacuteN
- 8 CONCLUSIONES
- 9 BIBLIOGRAFIacuteA
- 10 APEacuteNDICE JURISPRUDENCIAL
- 11 APEacuteNDICE DE NORMAS LEGISLATIVAS Y RESOLUCIONES
-
6
- Gestacioacuten por sustitucioacuten tradicional La mujer gestante tambieacuten es la madre
geneacutetica pues como no aporta su material geneacutetico En este caso la mujer
comitente no tiene viacutenculo geneacutetico alguno con el nasciturus
- Gestacioacuten por sustitucioacuten gestacional La mujer gestante en esta ocasioacuten no aporta
sus oacutevulos estos han de provenir de la comitente (este seriacutea el caso de nuestro
supuesto de hecho) o de una donante
Curiosamente el nuacutemero de personas implicadas en este tipo de gestacioacuten puede
llegar a dispararse alcanzando la cifra de hasta seis personas y seriacutean el donante
de esperma la donante de oacutevulo la gestante y las parejas de haberlas de gestante
y comitente5
Ademaacutes de las dos modalidades anteriores la gestacioacuten por sustitucioacuten puede
desglosarse en otras dos formas de llevarla a cabo6
- Gestacioacuten mediante precio o ldquosubrogacioacuten comercialrdquo pues en el contrato se pacta
un precio a cambio de la gestacioacuten y la entrega del menor
- Gestacioacuten altruista en la que no media contraprestacioacuten alguna maacutes allaacute de los
gastos que pueda necesitar efectuar la gestante
42 La ilicitud del contrato
421 Las observaciones de la Ley 142006 sobre Teacutecnicas de Reproduccioacuten Humana
Asistida
Como punto de partida en la cuestioacuten acudiremos a la Ley 142006 de 26 de mayo
sobre teacutecnicas de reproduccioacuten humana asistida (en adelante LTRHA)
El artiacuteculo 10 1 de la presente ley establece que ldquoseraacute nulo de pleno derecho el
contrato por el que se convenga la gestacioacuten con o sin precio a cargo de una mujer que
renuncia a la filiacioacuten materna a favor del contratante o de un tercerordquo asiacute la ley declara
nulo de pleno derecho este tipo de contratos al igual que su prohibicioacuten en Espantildea
Cabe destacar que aunque en nuestro paiacutes se trate de una praacutectica prohibida no
es asiacute en muchos otros Es maacutes la existencia de territorios con una legislacioacuten favorable
al respecto es lo que pone en jaque a los tribunales de nuestro territorio ya que algunos
ciudadanos espantildeoles optan por el turismo reproductivo internacional (como es el caso
de nuestro supuesto de hecho) y a la hora de la inscripcioacuten de los nintildeos fruto de este tipo
de contratos en el Registro Civil surge una controversia que ya se trataraacute en proacuteximos
apartados
5 LAMM E Gestacioacuten por sustitucioacuten [en liacutenea] Publicacions i Edicions de la Universitat de Barcelona
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httpdipositubedudspacebitstream2445115984197884475377302028Creative20Commons2
9pdf 6 VILAR GONZAacuteLEZ S (2014) Situacioacuten actual de la gestacioacuten por sustitucioacuten Revista de Derecho
UNED [en liacutenea] 14 pp 901-902 [consulta 28 ndash abril ndash 2021] Disponible en
httprevistasunedesindexphpRDUNEDarticleview13293
7
422 El objeto del contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten
Para continuar con la cuestioacuten empezamos por definir esta parte del contrato y
para ello acudimos a DIacuteEZ-PICAZO que establece que el ldquoobjeto del contrato seraacuten los
intereses de las partes que el negocio estaacute llamado a reglamentarrdquo7 Sin embargo el objeto
de la GS no acaba de casar con lo establecido en el Coacutedigo Civil (en adelante CC) en sus
arts 1271 a 1273 por ello nos centraremos en el primero de estos
Respecto del art 1271 CC que dice asiacute ldquoPueden ser objeto de contrato todas las
cosas que no estaacuten fuera del comercio de los hombres aun las futurasrdquo se puede afirmar
que en el caso de un contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten lo iliacutecito del mismo es el
comercio de la cosa8 (en este caso la criatura gestada) pues se trata de un res extra
commercium9 e infringiendo asiacute lo establecido en el mencionado artiacuteculo Quisiera
recordar que en cuanto a lo que a nuestro caso concierne como res extra commercium
nos referimos a lo recogido en el art 21 del Convenio relativo a los derechos humanos y
la biomedicina10 esto es el cuerpo humano En nuestro supuesto de hecho consideramos
que ni el nintildeo puede ser objeto de comercio ni la gestacioacuten puede ser objeto de contrato
pues es una capacidad personaliacutesima Asiacute podemos afirmar que los servicios que integran
el objeto de estos contratos resultan apartados del comercio pues por su nulidad no
producen efectos juriacutedicos11
423 La causa del contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten
Citando de nuevo a DIacuteEZ-PICAZO ldquoobservamos que el ordenamiento juriacutedico
no es indiferente en relacioacuten con los intereses que persiguen las partes en el negocio pues
ellas no establecen una organizacioacuten de sus intereses soacutelo porque quieren hacerlo sino
que es preciso que al hacerlo den cauce a intereses que el ordenamiento juriacutedico considere
como legiacutetimos y que los resultados que buscan establecer lo sean tambieacuten desde el punto
de vista del ordenamiento juriacutedicordquo12 Esto supone que habraacute de tenerse en cuenta no solo
la forma del contrato en siacute misma si no tambieacuten lo que se pretenda alcanzar y conseguir
con el mismo ver si es de acuerdo a derecho o se situacutea lejos de lo marcado por las leyes
Esto se conecta tambieacuten con el artiacuteculo 1275 CC que contempla la licitud de la causa
siempre que no se oponga a moral o a derecho y la gestacioacuten por sustitucioacuten no puede
hacer gala de cumplir ninguno de los dos presupuestos
7 DIacuteEZ-PICAZO L Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial [en liacutenea] 5th ed Civitas 1996
[consulta 28 ndash abril ndash 2021] Disponible en httpsmasterpycfileswordpresscom201507fundamentos-
del-derecho-civil-patrimonialpdf 8 Ibid p208 9 Es el Tribunal Correccional de la Seine del 14 de marzo de 1844 el que se pronuncia por vez primera en
relacioacuten con el estatuto juriacutedico del cuerpo BORRILLO D (1994) Estatuto y representacioacuten del cuerpo
humano en el sistema juriacutedico REIS Revista Espantildeola de Investigaciones Socioloacutegicas [en liacutenea] 68 p
220 ISSN 0210-5233 [consulta 28 ndash abril ndash 2021] Disponible en
httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=768167 10 ldquoEl cuerpo humano y sus partes como tales no deberaacuten ser objeto de lucrordquo 11 SAacuteNCHEZ JORDAacuteN Mordf E (2020) La necesaria doble aproximacioacuten a la gestacioacuten subrogada InDret
Revista para el Anaacutelisis del Derecho [en liacutenea]4 pp 131-133 [consulta 28 ndash abril ndash 2021] Disponible
en httpswwwracocatindexphpInDretarticleview375593 12 DIacuteEZ-PICAZO L Fundamentos del Derecho Civilhellip (op cit)
8
De esta manera interpretamos que aun si la praacutectica de la gestacioacuten por
sustitucioacuten no fuera algo prohibido en Espantildea no se podriacutea obviar el hecho de que su
causa es iliacutecita y lo mismo pasa con su objeto
43 El marco constitucional en esta materia
En nuestra Constitucioacuten (CE) se recogen principios contenidos en sus artiacuteculos
que son aplicables a este caso Es maacutes la Sentencia de la Audiencia Provincial de
Valencia de 23 de noviembre de 2011 establece en su fundamento juriacutedico segundo que
ldquoel nintildeo no puede ser objeto de transaccioacuten asiacute la propia dignidad de la persona
principios reflejados ademaacutes de en el artiacuteculo 101 de la Constitucioacuten en su artiacuteculo 15
que reconoce el derecho a la integridad moral el artiacuteculo 392 de la misma norma
fundamental que proclama que los poderes puacuteblicos aseguran la proteccioacuten integral de
los hijos y de las madres cualquiera que sea su estado civilrdquo13
Tras esto podemos establecer que la gestacioacuten por sustitucioacuten es una praacutectica que
atenta contra la dignidad humana tanto de la madre como del nintildeo por la
mercantilizacioacuten a la que los somete reduciendo a ambos a un mero objeto de comercio
Incluso el Tribunal Supremo en su Sentencia del 6 de febrero de 2014 se manifiesta al
respecto estableciendo que ldquoen nuestro ordenamiento juriacutedico y en el de la mayoriacutea de los
paiacuteses con ordenamientos basados en similares principios y valores no se acepta que la
generalizacioacuten de la adopcioacuten incluso internacional y los avances en las teacutecnicas de
reproduccioacuten humana asistida vulneren la dignidad de la mujer gestante y del nintildeo
mercantilizando la gestacioacuten y la filiacioacuten ldquocosificandordquo a la mujer gestante y al nintildeo
permitiendo a determinados intermediarios realizar negocio con ellos posibilitando la
explotacioacuten del estado de necesidad en que se encuentran mujeres joacutevenes en situacioacuten
de pobreza y creando una especie de ldquociudadaniacutea censitariardquo en la que solo quienes
disponen de elevados recursos econoacutemicos pueden establecer relaciones paterno-filiales
vedadas a la mayoriacutea de la poblacioacutenrdquo14
Vemos pues que esta praacutectica abre la veda a un traacutefico de personas en este caso
los nintildeos y el vientre de la mujer y a emplear el cuerpo como objeto de comercio a pesar
de la consideracioacuten legal del mismo como res extra commercium se estaacute atentando contra
los derechos dignidad y moral de infantes y mujeres gestantes
Al respecto de esta cuestioacuten tenemos por ejemplo a VELA SAacuteNCHEZ que
comenta que este tipo de convenio aun pretendiendo traer un nintildeo al mundo seriacutea
considerado por muchos como indigno respecto de la gestante y respecto del nintildeo15
44 La ilicitud en el Convenio relativo a la proteccioacuten del nintildeo y a la cooperacioacuten en
materia de adopcioacuten internacional
13 SAP Valencia 8262011 de 23 de noviembre de 2011 [ECLIESAPV20115738] 14 STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 [ECLIESTS2014247] 15 VELA SAacuteNCHEZ AJ (2017) Crimen en el bar Revista Internacional de Doctrina y Jurisprudencia
[en liacutenea] 16 pp 2-3 ISSN 2255-1824 [consulta 02 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpojsualesojsindexphpRIDJarticleview1848
9
A nivel internacional este tema tambieacuten ha llegado al punto de considerarse un
problema de suficiente calado como para legislar al respecto por esto se han elaborado
instrumentos legales internacionales que regulan la adopcioacuten internacional Dichos
instrumentos pretenden asegurar que los Estados establezcan la adoptabilidad del nintildeo
asiacute como asegurar que la adopcioacuten obedezca del intereacutes superior del menor que el
consentimiento a la adopcioacuten sea libre tras el parto y no se haya obtenido mediante pago
o compensacioacuten16
Sobre todo esa uacuteltima parte contraviene la gestacioacuten por sustitucioacuten pues aunque
bien es cierto que existe la misma de manera gratuita y altruista son los menos casos sin
olvidar que el pacto se hace preparto siendo contrario a lo establecido en este instrumento
internacional ademaacutes del bien superior del menor y la consideracioacuten de si someterlo a un
traacutefico mercantil atenta contra el mismo y contra su dignidad como persona
45 Las reflexiones sobre un posible incumplimiento contractual
Volviendo con la LTRHA que dicta la nulidad de pleno derecho del contrato de
gestacioacuten por sustitucioacuten la doctrina considera que no ocurririacutea un incumplimiento del
contrato por la nulidad de este
Representando esta opinioacuten tenemos a VELA SAacuteNCHEZ autor que reitera que
por la ilicitud e ineficacia de este tipo de contratos de realizarse esta praacutectica por
ciudadanos espantildeoles en Espantildea la mujer gestante no tendriacutea obligacioacuten contractual
alguna de entregar al recieacuten nacido tras el parto ni de indemnizacioacuten si incumpliere lo
establecido aun habieacutendosele entregado determinadas cantidades por esa gestacioacuten
ademaacutes de que podriacutea reclamar al infante de haberlo entregado ya a los comitentes17
En el caso que nos ocupa entendemos que el contrato se formalizoacute en Espantildea
pues cuando se habla de pacto en ninguacuten momento se menciona otro paiacutes sin embargo
la gestacioacuten y el parto se llevan a cabo en Grecia paiacutes donde la GS estaacute regulada y
legalizada
De todas formas aun a pesar de que la gestacioacuten y parto se lleven a cabo en un
paiacutes extranjero esto no nos desliga de la legislacioacuten espantildeola por ello ELEONORA
LAMM en virtud de la nulidad de pleno derecho que se extrae del art 101 LTRHA
establece que ldquola mujer gestante no asume ninguna obligacioacuten de entregar al nacido tras
el parto ni de indemnizar al comitente en caso de incumplimiento aunque se le hayan
entregado determinadas cantidades por razoacuten de la gestacioacuten La norma adopta una
postura contraria a la gestacioacuten por sustitucioacuten y procura a traveacutes de la nulidad que estos
acuerdos no se celebrenrdquo18
A pesar de todo lo anterior de lo considerado por la doctrina y por la misma
legislacioacuten en el momento de ponerlo en praacutectica la cosa cambia en los tribunales Tratan
el convenio de la GS como un mero contrato sin contar con la nulidad de pleno derecho
al que se ve ligado e incluso se llega a considerar el incumplimiento
16 Cfr artiacuteculo 4 Instrumento de ratificacioacuten del Convenio relativo a la proteccioacuten del nintildeo y a la
cooperacioacuten en materia de adopcioacuten internacional hecho en La Haya el 29 de mayo de 1993 17 VELA SAacuteNCHEZ AJ Gestacioacuten por encargo tratamiento judicialhellip (op cit) 18 LAMM E Gestacioacuten por sustitucioacutenhellip (op cit)
10
Un ejemplo muy llamativo de esa situacioacuten viene de la mano de la Audiencia
Provincial de Barcelona en su Sentencia de 15 de enero de 2019 en dicha sentencia no se
habla en ninguacuten momento de nulidad y se le da un tratamiento a la gestacioacuten por
sustitucioacuten de contrato vaacutelido reconocen el incumplimiento por desoiacuter las condiciones
pactadas Asiacute podemos ver extractos de la sentencia tales como ldquocomo consecuencia del
incumplimiento de la demandadardquo ldquola madre subrogada decide retirarse del proceso tras
el primer embarazo fallido por la falta de pago por incumplimiento del contrato suscrito
entre los demandantes y la madre subrogadardquo incluso en su fundamento de derecho cuarto
reconocen un incumplimiento del contrato por parte de la demandada no siendo asiacute por
parte de los demandantes19 De esta forma observamos como los tribunales desoyen lo
mantenido por la doctrina e interpretan la GS como un contrato maacutes
Seguacuten lo que nos interesa para con nuestro caso interpretamos que a pesar de lo
acaecido en la sentencia anteriormente expuesta la demandada no incurre en
incumplimiento contractual pues el contrato de GS es nulo de pleno derecho en Espantildea
asiacute lo establece el art 10 1 LTRHA los arts 1271 y 1275 CC entre otros e incluso la
CE y esto aun a pesar de haberse llevado a cabo en un paiacutes favorable a este tipo de
gestacioacuten No podemos ignorar lo establecido por las leyes aunque el problema sea
interpretable pues la doctrina no sostiene una opinioacuten unitaria y la inscripcioacuten del menor
en el Registro Civil espantildeol da una serie de problemas relacionados que se trataraacuten maacutes
tarde Por lo tanto yo me centrareacute en la liacutenea doctrinal y legal que sostiene la ilegalidad
de la GS
46 El reconocimiento de la maternidad
Una vez maacutes habremos de iniciar con una remisioacuten a la Ley 142006 sobre
teacutecnicas de reproduccioacuten humana asistida Retomando el punto de la nulidad de pleno
derecho a causa del artiacuteculo 10 de esta ley observamos que tiene como uno de sus efectos
el que siempre se considere como madre bioloacutegica a ojos de la ley a aquella mujer que
haya parido por ende la madre bioloacutegica se equipara siempre a la madre gestante y asiacute
lo establece el punto segundo de dicho artiacuteculo 10 ldquola filiacioacuten de los hijos nacidos por
gestacioacuten de sustitucioacuten seraacute determinada por el partordquo Aun habieacutendose implantado el
oacutevulo de otra mujer en la gestante eso no determinaraacute la maternidad del infante solo
puede hacerse como ya vimos a traveacutes del alumbramiento y la identidad del nintildeoa Se
sigue el principio pauliano de mater semper certa est
Tambieacuten a nivel internacional se repite este precepto romano en el Convenio
relativo a la expedicioacuten de un certificado de vida de Pariacutes del 10 de septiembre de 199820
en su artiacuteculo tercero establece que ldquoLa autoridad competente expediraacute el certificado de
vida de conformidad con las disposiciones de su ley internardquo de lo que extraemos que
efectivamente la maternidad en el caso de Espantildea se certifica tras el parto e identidad del
recieacuten nacidoa
El problema viene a raiacutez de los avances meacutedicos y cientiacuteficos surgidos alrededor
de las teacutecnicas de reproduccioacuten asistida El poder implantar el material geneacutetico de otra
19 SAP Barcelona 742019 de 15 de enero de 2019 [ECLIESAPB201974] 20Cfr artiacuteculo 3 del Instrumento De Ratificacioacuten del Convenio relativo a la expedicioacuten de un certificado de
vida (nuacutemero 27 de la CIEC) hecho en Pariacutes el 10 de septiembre de 1998
11
persona (otros oacutevulos en este caso) en la madre gestante ha hecho temblar el precepto
romano de mater semper certa est dividiendo a la doctrina en el proceso
Por ejemplo para VELA SAacuteNCHEZ21 la maternidad otorgada a traveacutes del parto
no es un principio absoluto El autor destaca la declaracioacuten de la DGRN sobre la filiacioacuten
pues esta ha reiterado que la regulacioacuten de la filiacioacuten se basa en el principio de veracidad
bioloacutegica Asiacute entiende que no se deberiacutean inscribir en el Registro Civil las filiaciones en
las que no haya datos relevantes que confirmen que no es acorde a la realidad De esta
forma y a conclusioacuten del autor lo expresado por el art 102 no deberiacutea ser una materia
insuperable Eacutel entiende que habriacutea de hacerse una interpretacioacuten socioloacutegica y correctora
del precepto de forma que lo afirmado por la biologiacutea tendriacutea que primar sobre el artiacuteculo
Tambieacuten el Comiteacute de Bioeacutetica de Espantildea se plantea esta cuestioacuten recordando
que a lo largo de la historia siempre se habiacutea considerado como idoacuteneo el atribuir la
maternidad a la mujer que hubiere alumbrado a la criatura y de querer cambiar esta
perspectiva habriacutea de hacerse mediante la demostracioacuten de que separar los conceptos de
maternidad legal y bioloacutegica es sin duda la mejor opcioacuten de acuerdo con el intereacutes
superior del menor Recalca el Comiteacute que desear algo y asumir las responsabilidades de
ese deseo son cosas que no tienen que compartir necesariamente el mismo espacio
muchas veces el deseo no es garantiacutea de un futuro cumplimiento de las responsabilidades
Incluso explican el mantenimiento de ese deseo inicial no es garante de un buen cuidado
del infante o de que reciba una buena educacioacuten (son varios los casos de nintildeosas
adoptados y maltratados o descuidados por sus adoptantes) destacan que
ldquoHasta ahora las sociedades no han asignado los hijos a quienes maacutes los desearan
ni siquiera han presumido que la mujer que pare es la que maacutes lo desea y por eso
debe convertirse en su madre Han entendido sin maacutes que la gestante era la maacutes
idoacutenea para asumir la maternidad legal El viacutenculo bioloacutegico yo fisioloacutegico es
tenido como la base maacutes idoacutenea para que arraigue el deseo de ser madre y de
asumir las responsabilidades de tal condicioacutenrdquo22
A tenor de lo expuesto en nuestros antecedentes de hecho una vez maacutes mi postura
al respecto se inclina hacia la interpretacioacuten maacutes literal de la ley Si bien es cierto que
aunque la aparicioacuten de la posible disociacioacuten entre madre gestante y madre bioloacutegica
complica en sobremanera la cuestioacuten esto no cambia el contenido de las leyes El artiacuteculo
102 LTRHA es claro al respecto e incluso convenios internacionales apoyan su
fundamento Ademaacutes de los argumentos aportados por el Comiteacute de Bioeacutetica de Espantildea
el deseo de ser padre o madre en este caso no justifica ni asegura por siacute mismo que los
futuros cuidados del infante vayan a ser los mejores ni siquiera los correctos Si bien es
cierto que el material geneacutetico se entremezcla la tradicioacuten y costumbre social incluso la
legislacioacuten apoyan la idoneidad de asignarle la maternidad a la gestante aunque ha de
admitirse que este argumento se acerca maacutes a un fundamento basado en la conciencia y
constructo social que en la propia legalidad Asiacute pues y retornando a las leyes la
maternidad habriacutea de reconoceacutersele a Dordf Lola si hacemos una interpretacioacuten literal de lo
dispuesto en el ordenamiento juriacutedico espantildeol
21 VELA SAacuteNCHEZ AJ Gestacioacuten por encargo tratamientohellip (op cit) 22 Comiteacute de Bioeacutetica de Espantildea Informe sobre los aspectos eacuteticos y juriacutedicos de la maternidad subrogada
2017 pp 23-24 [consulta 03 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpassetscomitedebioeticaesfilesdocumentacionesinforme_comite_bioetica_aspectos_eticos_juridi
cos_maternidad_subrogada002pdf
12
47 Las sanciones penales
Resulta llamativo el hecho de que a pesar de que la gestacioacuten por sustitucioacuten estaacute
considerada como un contrato nulo de pleno derecho en nuestro ordenamiento juriacutedico
el mismo no preveacute sancioacuten alguna al menos no de manera especiacutefica Es maacutes la ley
142006 no contiene mencioacuten de ninguacuten tipo a esta praacutectica entre los artiacuteculos de la ley
que regulan las infracciones y sanciones de la norma Para CALVO CARAVACA y
CARRASCOSA GONZAacuteLEZ la LTRHA no es una ldquonorma de policiacuteardquo pues hay
excepciones a la misma y de igual forma acusan a otros autores de tratar el derecho
espantildeol como algo perfecto y con aplicacioacuten asegurada pase lo que pase Los dos autores
recalcan lo ligada que estaacute la ley 142006 al art 94 CC23 ademaacutes de la imposibilidad que
hay para aplicarla a los casos en los que la filiacioacuten se haya determinado en el extranjero
y se pretenda reconocer en Espantildea pues recuerdan que prima la cuestioacuten de validez
extraterritorial de decisiones24
Sin embargo tambieacuten nos queda el recurso de aquello establecido en el aacutembito
del derecho penal aacutembito en el que nos centraremos Pues bien asiacute como en otros paiacuteses
la GS se trata como una cuestioacuten prohibida de forma expliacutecita a nivel penal en Espantildea
no es algo con una resolucioacuten tan clara Si nos remitimos al Coacutedigo Penal (en adelante
CP) maacutes concretamente a su Tiacutetulo XII relativo a los delitos contra las relaciones
familiares en su Capiacutetulo II sobre la suposicioacuten de parto y de la alteracioacuten de la
paternidad estado o condicioacuten del menor se recogen tres artiacuteculos del 220 al 222 que
se pueden vincular con la problemaacutetica de la gestacioacuten por sustitucioacuten
Habremos de partir de la determinacioacuten del bien juriacutedico protegido por estos
artiacuteculos Por un lado debemos considerar la existencia de una contraprestacioacuten
econoacutemica exigida para la entrega del recieacuten nacido y por el otro lado la guarda
adopcioacuten o acogimiento del tipo De esta forma podemos entrever que lo protegido no es
otra cosa que la dignidad del infante al verse sometido al traacutefico mercantil y ser tratado
como un mero objeto cosa o mercanciacutea Otra cuestioacuten seriacutea dilucidar si la dignidad se ve
damnificada sea gratuito u oneroso el contrato y a opinioacuten de CARRASCO ANDRINO
la dignidad del infante se ve afectada medie o no una contraprestacioacuten econoacutemica
recalcando incluso que esa compensacioacuten econoacutemica en la entrega manifiesta una mayor
depreciacioacuten de la vida humana pues se la cuantifica con una cantidad monetaria
mercantilizaacutendola Tambieacuten a nivel internacional hay manifestaciones al respecto el
Convenio de Derechos del Nintildeo (en adelante CDN) establece que los Estados han de
tomar las medidas necesarias para evitar la venta o trata de nintildeos sea cual fuere el fin25
Con todo la autora considera que el bien juriacutedico protegido en estos tres artiacuteculos del
23 ldquoLa determinacioacuten y el caraacutecter de la filiacioacuten por naturaleza se regiraacuten por la ley de la residencia habitual
del hijo en el momento del establecimiento de la filiacioacuten A falta de residencia habitual del hijo o si esta
ley no permitiere el establecimiento de la filiacioacuten se aplicaraacute la ley nacional del hijo en ese momento Si esta ley no permitiere el establecimiento de la filiacioacuten o si el hijo careciere de residencia habitual y de
nacionalidad se aplicaraacute la ley sustantiva espantildeola En lo relativo al establecimiento de la filiacioacuten por
adopcioacuten se estaraacute a lo dispuesto en el apartado 5rdquo Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se
publica el Coacutedigo Civil BOE nuacutem 206 de 25 de julio de 1889 24CALVO CARAVACA L CARRASCOSA GONZAacuteLEZ J (2015) Gestacioacuten por sustitucioacuten y derecho
internacional privado Maacutes allaacute del Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Cuadernos de Derecho Transnacional [en liacutenea] 7(2) pp 58-59 ISSN 1989-4570 [consulta 03 ndash mayo
ndash 2021] Disponible en wwwuc3mescdt 25 Cfr del artiacuteculo 35 del Instrumento de Ratificacioacuten de la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo
adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989
13
Coacutedigo Penal tiene que ser la filiacioacuten legal en relacioacuten con las relaciones familiares del
menor26
Por otra parte se ha de analizar el sujeto activo en esta cuestioacuten Si atendemos a
lo establecido en los tres artiacuteculos anteriormente citados se trata de un delito que puede
ser cometido por los ascendientes naturales del nintildeoa los adoptivos o un tercero
Ademaacutes se destaca el hecho de que es un delito con participacioacuten necesaria de un segundo
sujeto pues ademaacutes de los ascendientes naturales se necesita siempre de una segunda
persona o personas a las que entregar el recieacuten nacido Se establecen asiacute como coautores
del mismo delito el que lo entrega y el que lo recibe27
En el art 221 se equipara al receptor con el intermediario poniendo esta segunda
figura sea cual fuere su funcioacuten o grado de intervencioacuten al nivel de la persona que
participa activamente en este delito Ademaacutes trata las figuras de los establecimientos
guarderiacuteas etc doacutende se recojan los infantes imponiendo pena de inhabilitacioacuten especial
y clausura temporal o definitiva de los locales Tambieacuten el art 222 contempla sancioacuten
para determinadas figuras estas son
ldquoEl educador facultativo autoridad o funcionario puacuteblico que en el ejercicio de
su profesioacuten o cargo realice las conductas descritas en los dos artiacuteculos anteriores
incurriraacute en la pena en ellos sentildealada y ademaacutes en la de inhabilitacioacuten especial
para empleo o cargo puacuteblico profesioacuten u oficio de dos a seis antildeos
A los efectos de este artiacuteculo el teacutermino facultativo comprende los meacutedicos
matronas personal de enfermeriacutea y cualquier otra persona que realice una
actividad sanitaria o socio-sanitariardquo
Se trata de un agravante del sujeto activo cuando el papel es desempentildeado por
figuras que forman parte de los organismos puacuteblicos y ostentan una posicioacuten con poder o
responsabilidad a tenor de su cargo
Tras el anaacutelisis del sujeto activo en la conducta delictiva pasamos a sus requisitos
Los elementos baacutesicos e imprescindibles se componen de la entrega de un menor la
elusioacuten de procedimientos especiacuteficos una finalidad determinada y que exista una
compensacioacuten econoacutemica en el proceso Para un anaacutelisis maacutes detallado de estos
requisitos contamos con las consideraciones de VILLA SIEIRO28 asiacute
-En la entrega no es necesario un robo anterior del infante tan solo se requiere
que las personas involucradas actuacuteen fuera de lo establecido en las leyes Que tengan una
conducta criminal
-Con la elusioacuten de los procedimientos especiacuteficos se requiere complementar el CP
con otras normas juriacutedicas como lo establecido en el Coacutedigo Civil en lo relativo a la
filiacioacuten o la Ley de Enjuiciamiento Civil entre otras
26 CARRASCO ANDRINO Mordf M (2010) Proteccioacuten penal de la filiacioacuten Revista Electroacutenica de Ciencia
Penal y Criminologiacutea [en liacutenea] 6 pp 19-20 ISSN 1695-0194 [consulta 14 ndash mayo ndash 2021] Disponible
en httpcriminetugresrecpc12recpc12-06pdf 27 Ibid p 21 28 VILLA SIEIRO SV Mujer sujeto u objeto de derechos reproductivos Derechos de los menores y
maternidad por sustitucioacuten [en liacutenea] Tirant lo Blanch 2019 Capiacutetulo XVII [consulta 14 ndash mayo ndash 2021]
Disponible en httpswww-tirantonline-
comaccedysudcestoldocumentoshow7627864index=5amplibrodoctrina=16169ampgeneral=derecho+pen
al+espaC3B1olampsearchtype=substring
14
-La finalidad determinada busca una relacioacuten anaacuteloga a la de la filiacioacuten y esto
solo se puede lograr mediante actos dolosos pues se requiere la voluntad de aquellos que
reciben al menor de establecer esta relacioacuten anaacuteloga y asumir los correspondientes
deberes
-La existencia de una compensacioacuten econoacutemica exige determinar queacute se entiende
como tal No todas las formas de gestacioacuten por sustitucioacuten implican que medie una
contraprestacioacuten asiacute lo vimos con la modalidad altruista sin embargo incluso en estos
modelos muchas veces existe un factor monetario de asumir los gastos de la madre
gestante El problema radica en delimitar si esos gastos pueden ser asociados como una
compensacioacuten econoacutemica por la gestacioacuten o no y esto obliga a estudiar cada caso de forma
uacutenica y detallada algo que resta eficiencia
Ya respecto del desarrollo del delito la opinioacuten mayoritaria radica en la
consideracioacuten de que se trata de un delito de mera actividad pues se realiza con la entrega
del menor a cambio de una compensacioacuten econoacutemica aunque no es necesario que el pago
se haya realizado efectivamente basta con que se hubiera pactado Esto supone que la
entrega debe realizarse motivada por una promesa de iacutendole econoacutemica aunque reitero
no tiene por queacute verse realizada29
En resumidas cuentas y empleando el anaacutelisis de HERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ
como base vemos que aunque los artiacuteculos del CP 220 a 222 tipifican la suposicioacuten de
un parto la modificacioacuten de la filiacioacuten o la entrega del recieacuten nacido mediando
compensacioacuten econoacutemica en lo que respecta a la gestacioacuten por sustitucioacuten esta solo
podriacutea encuadrarse en estos artiacuteculos si lo realizado por la gestante y comitentes pudiera
incluirse en el tipo previsto30
Asiacute tras el anaacutelisis de la norma si bien es cierto que los artiacuteculos del Coacutedigo Penal
podriacutean emplearse en casos de GS habriacutea que hacer un estudio detallado de cada uno para
ver si pueden ser incluidos ahiacute Nuestro ordenamiento juriacutedico no contempla una sancioacuten
especiacutefica para esta praacutectica lo que da a entender que puede llevarse a cabo muy a pesar
de la nulidad de pleno derecho que establece la ley 142006
Ahora bien a tenor de nuestro caso en ninguacuten momento se establece que se
hubiera pactado una compensacioacuten econoacutemica especiacutefica por la gestacioacuten de la criatura
tan solo se habla de ldquogastos del tratamiento de la reproduccioacuten asistidardquo asiacute que habriacutea
que desglosarlos y analizar en queacute consisten exactamente esos gastos cuaacutel es la suma
exacta de los mismos para ver si es posible encuadrarla dentro de los artiacuteculos Aunque
nada nos da pie a considerar que la contraprestacioacuten involucrada se pueda considerar
como comercial es maacutes nos induce a englobarla dentro de la modalidad altruista
Tambieacuten atendiendo a las consideraciones de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial
en concreto a su artiacuteculo 232 la jurisdiccioacuten espantildeola conoceraacute de los delitos realizados
en otro territorio siempre y cuando los criminales sean de origen espantildeol o extranjeros
con la nacionalidad espantildeola pero eso siacute se requiere que el hecho sea punible en el lugar
de ejecucioacuten En nuestro caso la gestacioacuten y nacimiento del nintildeo ocurre en Grecia y en
ninguacuten momento lo expuesto en los antecedentes de hecho nos hace pensar que no se
29CARRASCO ANDRINO Mordf M Proteccioacuten penal (op cit) pp 25-26 30HERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ A (2014) Determinacioacuten de la filiacioacuten de los nacidos en el extranjero
mediante gestacioacuten por sustitucioacuten iquestHacia una nueva regulacioacuten legal en Espantildea Cuadernos de Derecho
Transnacional [en liacutenea] 6(2) p 152 ISSN 1989-4570 [consulta 14 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpwwwuc3mescdt
15
cumplen los requisitos estipulados por ese paiacutes31 La uacutenica informacioacuten que se nos facilita
es la referente al factor econoacutemico y es esa informacioacuten la que indica que se trata de una
gestacioacuten altruista acorde a la legislacioacuten griega Para con lo que atantildee al art 220 en
relacioacuten con la modificacioacuten de la filiacioacuten no seriacutea vaacutelida su aplicacioacuten por este principio
de territorialidad pues la GS altruista en Grecia tal y como ya se ha dicho es legal Por
tanto el contrato no resultariacutea punible en Grecia y con todo el CP no podriacutea sancionar el
convenio
Diferente resulta el poder aplicar el art 221 CP dado que el mismo recoge en su
segundo punto una previsioacuten para las entregas realizadas en el extranjero A pesar de esto
el artiacuteculo exige de la existencia de una compensacioacuten econoacutemica y ya se ha aclarado con
anterioridad que la contraprestacioacuten tiene la mera intencioacuten de sufragar los gastos de la
gestante a tenor del proceso Por ello pese a las analogiacuteas entre lo establecido en el
artiacuteculo y los contratos de gestacioacuten por sustitucioacuten en nuestro caso no se puede entender
que exista una compensacioacuten por la entrega del nintildeo sino que el dinero involucrado tiene
el objetivo de cubrir a la mujer gestante
31 Vid la Ley 30892002 y la Ley 33052005 griegas
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5 LA INSCRIPCIOacuteN REGISTRAL DEL MENOR
Como ya se ha mencionado con anterioridad los contratos de gestacioacuten por
sustitucioacuten son considerados nulos de pleno derecho en Espantildea sin embargo y en palabras
de NUNtildeO GOacuteMEZ ldquoen el caso espantildeol nos encontramos ante un limbo juriacutedico en el
que la legislacioacuten el Ministerio Fiscal y la jurisprudencia del Tribunal Supremo
desautorizan la validez de los contratos pero la Direccioacuten General de los Registros y del
Notariado perteneciente al Ministerio de Justicia las diferentes empresas
comercializadoras y los comitentes desoyen las mismasrdquo32
Asiacute lo reitera tambieacuten el Comiteacute de Bioeacutetica de Espantildea pues ldquoel Derecho espantildeol
no ofrece una respuesta uniforme con respecto a la inscripcioacuten de la filiacioacuten de los hijos
habidos de este modo Existe una diversidad de posiciones entre la Direccioacuten General de
los Registros y del Notariado y el Tribunal Supremo que genera inseguridad juriacutedica para
las partes afectadas especialmente para los hijosrdquo33
En esto radica el principal problema de la GS en Espantildea que sea de facto ilegal
pero que de todas formas se siga recurriendo a esta viacutea internacional y no se deacute una
respuesta clara ni unificada a la hora de tratar con la praacutectica Ademaacutes del problema que
conlleva el intereacutes superior del menor fruto del contrato pues habremos de dilucidar queacute
es lo maacutes conveniente para el infante y procurar la proteccioacuten de sus derechos y de su
persona
En cuanto a lo establecido en el aacutembito de derecho internacional privado en lo
referente a las filiaciones determinadas en el extranjero recogidas en alguacuten otro Registro
si se pretende que se reconozcan tambieacuten en el Registro espantildeol se tendraacuten en cuenta los
artiacuteculos 23 de la Ley del Registro Civil (en adelante LRC) los artiacuteculos 81 86 y 88 del
Reglamento del Registro Civil (en adelante RRC) y el artiacuteculo 323 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) Para que esa filiacioacuten pueda ser reconocida en
nuestro paiacutes debe cumplir con lo siguiente el documento extranjero debe haber sido
aprobado por una autoridad extranjera y debe haber seguido los requisitos necesarios para
ser considerado como ldquodocumento puacuteblicordquo (art 323 LEC) el documento debe haber
sido supervisado por autoridad puacuteblica equivalente a la espantildeola el documento debe estar
acompantildeado por una legalizacioacuten (art 88 RRC) y una traduccioacuten (art 86 RRC) y el acto
contenido en el documento ha de ser un acto vaacutelido pues solo esos pueden acceder al
Registro civil espantildeol34
Ademaacutes dado que multitud de juristas clamaban por un cambio en la Ley de
Registro Civil como se comprueba con la oposicioacuten de Calvo Caravaca y Carrascosa
Gonzaacutelez el 21 de julio de 2011 se aproboacute la Ley 202011 del Registro Civil sin haber
llegado todaviacutea a entrar en vigor en la fecha del caso que nos ocupa Aunque esta nueva
ley no hace una referencia concreta a la inscripcioacuten de la filiacioacuten de los nacidos de
convenios de una gestacioacuten por sustitucioacuten en el extranjero sus disposiciones podriacutean
aplicarse para el momento en el que se diera una solicitud de acceso al Registro Civil
espantildeol de los documentos emitidos en el extranjero en los que se determine la filiacioacuten
de esos menores Respecto del art 95 de esta Ley se establece que los documentos
32 NUNtildeO GOacuteMEZ L Maternidades SA El negocio de los vientres de alquiler Madrid Catarata 2020
ISBN 978 84 9097 954 9 33 Comiteacute de Bioeacutetica de Espantildea Informe sobre los aspectoshellip (op cit) p 3 34 HERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ A Determinacioacuten de la filiacioacutenhellip (op cit) p 155
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extranjeros han de presentarse al Registro Civil traducidos y legalizados asiacute como el art
96 dispone que las resoluciones judiciales extranjeras habraacuten de ser firmes y definitivas
Empero la ley mantiene una exigencia la necesidad de compatibilidad del
documento extranjero con el ordenamiento juriacutedico espantildeol Este requisito supone que la
ley no altera el fondo del asunto de la inscripcioacuten al respecto de la gestacioacuten por
sustitucioacuten35 ya que el exigir una coincidencia del orden puacuteblico espantildeol con la
inscripcioacuten de los documentos extranjeros causaraacute la denegacioacuten de la inscripcioacuten tal y
como considera el Tribunal Supremo36 y que en adelante trataremos
51 La defensa de la inscripcioacuten del menor por la Direccioacuten General de los Registros y
del Notariado de 2009 y 2010
Todo inicia a partir del alumbramiento de dos gemelos en California
considerando como padres de los mismos a un matrimonio de hombres espantildeoles y siendo
la madre bioloacutegica una mujer norteamericana la comitente del contrato El problema
surge a partir del momento en el que los hombres solicitan ante el Registro Civil Consular
de Los Aacutengeles la inscripcioacuten de nacimiento de los gemelos y adjuntan como
documentacioacuten los certificados de nacimiento de los menores entre otros A pesar de las
pretensiones de los varones el Encargado del Registro deniega su solicitud a tenor de lo
establecido en la legislacioacuten espantildeola ya que el contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten a
partir del cual se habiacutean engendrado los nintildeos es contrario a derecho aludiendo a la citada
Ley 142006 en concreto a su art 10 a modo de justificacioacuten
Sin embargo los hombres no aceptan la negativa y plantean un recurso frente a la
resolucioacuten del Encargado del Registro consular recurso que resultoacute estimado por la
DGRN acordando asiacute la inscripcioacuten del nacimiento de los menores y la doble filiacioacuten
paterna a partir de la Resolucioacuten de 18 de febrero de 2009
La Resolucioacuten del 2009 manifiesta que la cuestioacuten con este caso no es queacute derecho
resulta aplicable sino que se trata de una ldquovalidez extraterritorial de decisionesrdquo Se
comienza a tratar el asunto con el anaacutelisis de las posibles viacuteas de inscripcioacuten de un
nacimiento extranjero en concreto la declaracioacuten de nacimiento y la certificacioacuten del
Registro civil extranjero empleando para ello las anteriormente citadas reglas del derecho
internacional privado espantildeol La DGRN entendioacute que el control de legalidad debe pasar
por comprobar que el documento puacuteblico extranjero sea funcional al mismo nivel que un
documento puacuteblico espantildeol que se emplee para desempentildear la misma funcioacuten esto en
cuanto a los artiacuteculos 81 y 85 del RRC Asiacute el control de legalidad que busca el art 23
LRC se basa en que el Encargado del Registro civil espantildeol se limite a registrar una
filiacioacuten juriacutedica determinada legalmente conforme a una vigente legislacioacuten extranjera37
Por tanto se busca dar eficacia a una resolucioacuten extranjera cuyo origen radica en una
decisioacuten judicial previa que establece una relacioacuten de filiacioacuten excluyendo a la madre
35 El profesor De Verda y Beamonte coincide con la idea de que esta ldquonuevardquo ley no altera los teacuterminos de
la cuestioacuten debido a la necesidad de la compatibilidad con las normas espantildeolas DE VERDA Y
BEAMONTE JR (2016) Notas sobre la gestacioacuten por sustitucioacuten en el Derecho espantildeol Actualidad
juriacutedica iberoamericana [en liacutenea] 4 p 6 ISSN 2386-4567 [consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=5415107 36 SAacuteNCHEZ JORDAacuteN Mordf E (2020) La necesaria doble aproximacioacutenhellip (op cit) pp 141-142 37 VELA SAacuteNCHEZ AJ Gestacioacuten por encargo tratamientohellip (op cit)
18
gestante Para HEREDIA CERVANTES todas estas consideraciones derivan en una
consecuencia a su entender evidente
ldquoen la medida en que la inscripcioacuten registral basa su existencia en la resolucioacuten
judicial o por decirlo de otro modo en la medida en que la inscripcioacuten se limita a
plasmar una determinada realidad juriacutedica ndashen concreto una relacioacuten de filiacioacuten
establecida previamente ante una autoridad judicial extranjerandash el reconocimiento
de la decisioacuten judicial se convierte en un traacutemite previo e imprescindible para
lograr el acceso al registro espantildeol de tales relaciones de filiacioacuten O por
expresarlo de otro modo la existencia de una decisioacuten judicial y sobre todo su
contenido es el elemento esencial que nuestras autoridades registrales debiacutean
tener presente al decidir si permiten o no el acceso al registro de una relacioacuten de
filiacioacuten establecida en California Asiacute lo estipula el artiacuteculo 83 RRC un precepto
cuya finalidad es garantizar que siempre que el acto tenga su origen en la
resolucioacuten de una autoridad que interviene con caraacutecter constitutivo la inscripcioacuten
de dicho acto quede sometida al previo reconocimiento de la resolucioacuten judicial
de la que trae causardquo38
En lo referente a la norma de conflicto la Resolucioacuten de la DGRN del 2009
entiende que el art 81 RRC ldquoexcluye la utilizacioacuten de las normas espantildeolas de conflicto
de Leyes y en concreto la del art 94 del Coacutedigo Civil Por tanto tambieacuten excluye la
aplicacioacuten de la Ley sustantiva a la que tales normas de conflicto espantildeolas pudieran
conducir como la Ley 142006 de 26 mayo 2006 sobre teacutecnicas de reproduccioacuten humana
asistidardquo39 Al respecto de esto CALVO CARAVACA y CARRASCOSA GONZAacuteLEZ
subrayan que en cuanto a la regulacioacuten de las cuestiones de ldquoderecho aplicablerdquo las
normas de conflicto son aplicables de oficio pues son normas imperativas y asiacute lo indica
el artiacuteculo 126 CC Ademaacutes la DGRN se limita a clarificar que la norma de conflicto
sirve para determinar la Ley aplicable a las situaciones privadas internacionales no para
determinar si una decisioacuten extranjera tiene o no tiene efectos juriacutedicos en Espantildea40
Otro punto que toca la Resolucioacuten lo referente al orden puacuteblico internacional y
en concreto interesa aquello relativo al intereacutes superior del menor uno de sus argumentos
principales Lo relacionaron con el cumplimiento del artiacuteculo 3 CDN ya que impera a
que los menores queden al cuidado de personas que les aseguren proteccioacuten y cuidados
De nuevo los autores Calvo Caravaca y Carrascosa Gonzaacutelez aseguran que
ldquoEs claro que las personas que han manifestado con arreglo a lo previsto en el
Derecho de California su ldquoconsentimiento inicial a ser padresrdquo y han tomado
todas las precauciones atenciones y cuidados necesarios al efecto son personas
maacutes indicadas para ser considerados ldquopadresrdquo ante la Ley que la mujer que da a
luz a los nacidos que asumioacute su papel como mera parte en un contrato y que se
limitoacute a cumplir con las prestaciones asumidas en el mismo Este tratamiento legal
en relacioacuten con los ldquopadres por consentimientordquo sintoniza con el ldquointereacutes superior
38 HEREDIA CERVANTES I (2013) La Direccioacuten General de los Registros y del Notariado ante la
gestacioacuten por sustitucioacuten Anuario de Derecho Civil [en liacutenea] 66(2) pp 698-699 ISSN 0210-301X
[consulta 20 ndash mayo ndash 2021] Disponible en httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=4549917 39 Vid RDGRN 18 febrero 2009 Fundamento de Derecho II 40 CALVO CARAVACA L CARRASCOSA GONZAacuteLEZ J (2009) Gestacioacuten por sustitucioacuten y derecho
internacional privado Consideraciones en torno a la Resolucioacuten de la Direccioacuten General de los Registros
y del Notariado de 18 de febrero de 2009 Cuadernos de Derecho Transnacional [en liacutenea] 1(2) p 299
ISSN 1989-4570 [consulta 03 ndash mayo ndash 2021] Disponible en wwwuc3mescdt
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del menorrdquo son los mejores padres bioloacutegicos que estos concretos menores
pueden tenerrdquo41
De esa forma la Resolucioacuten asegura que el riesgo que se asume de no inscribir al
menor en el Registro Civil es el privarle de su derecho fundamental a poseer una identidad
uacutenica y tratando de eludir eso decide primar el derecho del infante
Tras estos primero pasos dados en materia de inscripcioacuten de un menor nacido en
el extranjero y tras la emisioacuten de la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de
Valencia del 2010 la DGRN decidioacute cambiar su postura y ciertas consideraciones
iniciales mediante la publicacioacuten de la Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 sobre reacutegimen
registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Se trata de una
Instruccioacuten que facilita la inscripcioacuten en Espantildea de filiaciones derivadas de convenios de
gestacioacuten por sustitucioacuten que hubieren sido establecidas por una autoridad extranjera
siempre que al menos uno de los solicitantes sea espantildeol Los objetivos de esta Instruccioacuten
eran tanto dotar de plena proteccioacuten juriacutedica el intereacutes superior del menor como la
proteccioacuten de las mujeres que se prestan a dicha teacutecnica de reproduccioacuten renunciando a
sus derechos como madres
Ademaacutes la postura de la DGRN conllevoacute sendas criacuteticas doctrinales dado que se
entendiacutea que mediante esa Instruccioacuten resultariacutean vulneradas normas superiores tales
como el art 23 LRC o los arts 81 y 85 RRC Esto asiacute pues la doctrina interpretaba que
los preceptos resultariacutean modificados sin que hubiera competencia para poder hacerlo ya
que se permitiacutea la inscripcioacuten de filiaciones dadas en el extranjero mediante certificacioacuten
registral42
A pesar de la multitud de criacuteticas y de la oposicioacuten que recibioacute esta Instruccioacuten
ha servido como precedente de posteriores resoluciones de la DGRN ha sentado bases y
ha dictado doctrina
Respecto de la proteccioacuten del intereacutes superior del menor definido por la propia
Instruccioacuten como ldquoobjetivo esencialrdquo de la misma supone tratar otros aspectos con la
misma importancia
ldquoLos instrumentos necesarios para que la filiacioacuten tengan acceso al Registro Civil
espantildeol cuando uno de los progenitores sea de nacionalidad espantildeola como viacutea
de reconocimiento a efectos registrales de su nacimiento en segundo lugar la
inscripcioacuten registral en ninguacuten caso puede permitir que con la misma se dote de
apariencia de legalidad supuestos de traacutefico internacional de menores y en tercer
lugar la exigencia de que no se haya vulnerado el derecho del menor a conocer su
origen bioloacutegico seguacuten se expresa en el artiacuteculo 7 nuacutemero 1 de la Convencioacuten
sobre los Derechos del Nintildeo de 20 de noviembre de 1989 artiacuteculo 12 de la Ley
542007 de 28 de diciembre de Adopcioacuten Internacional asiacute como en Sentencia
del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1999rdquo43
41 Ibid p 312 42 HEREDIA CERVANTES I (2015) La inscripcioacuten de relaciones de filiacioacuten constituidas en el extranjero
mediante gestacioacuten por sustitucioacuten seis antildeos desperdiciados Boletiacuten del Ministerio de Justicia [en liacutenea]
ISSN 1989-4767 [consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en httpwwwmjusticiaesbmj 43 Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Recuperado de
httpwwwboeesboedias20101007pdfsBOE-A-2010- 15317pdf
20
De esta forma para VELA SAacuteNCHEZ la Instruccioacuten permite en aras del ldquointereacutes
superior del menorrdquo y sin procurar modificacioacuten legislativa (art 101 LTRHA) la
inscripcioacuten en nuestro Registro Civil de los menores nacidos mediante convenio de
gestacioacuten por sustitucioacuten siempre que sea en paiacuteses cuya normativa lo permita y teniendo
que ser por lo menos uno de los solicitantes de origen espantildeol y con la filiacioacuten juriacutedica
determinada por una resolucioacuten judicial firme extranjera44 No obstante en lo que a los
autores CALVO CARAVACA y CARRASCOSA GONZAacuteLEZ concierne esta
Instruccioacuten de la DGRN de 2010 fue completamente innecesaria pues la solucioacuten que
aportoacute al respecto la Resolucioacuten de la DGRN del 2009 resolviacutea a la perfeccioacuten estas
cuestiones45
Ya en lo que atantildee al segundo objetivo principal de la Instruccioacuten la proteccioacuten
de la mujer gestante habremos de acudir a las directrices que establecioacute en concreto a la
primera apartado tercero letra d) que dice asiacute ldquoQue no se ha producido una vulneracioacuten
del intereacutes superior del menor y de los derechos de la madre gestante En especial deberaacute
verificar que el consentimiento de esta uacuteltima se ha obtenido de forma libre y voluntaria
sin incurrir en error dolo o violencia y que tiene capacidad natural suficienterdquo Lo que se
pretende con esto es que la gestante goce de proteccioacuten y de libertad a la hora de tomar
sus decisiones que no se vulnere lo relativo al consentimiento informado Se le debe
garantizar plena informacioacuten del proceso riesgos consecuencias y una vez goce de toda
la informacioacuten y sin mediar ninguacuten tipo de coercioacuten ha de tomar una decisioacuten46
Ahora bien para asegurar la proteccioacuten de aquellos intereses la mentada
Instruccioacuten establece una serie de puntos considerados clave para CALVO CARAVACA
y CARRASCOSA GONZAacuteLEZ estos son la exigencia de una resolucioacuten judicial
extranjera sobre la filiacioacuten la exigencia de exequatur en Espantildea de la resolucioacuten judicial
extranjera la exigencia de reconocimiento incidental y su control y la decisioacuten del
Encargado en torno a la necesidad de exequatur por homologacioacuten judicial previa o de
reconocimiento incidental registral Ambos autores se muestran contrarios a estos
requisitos en concreto el de la exigencia de una resolucioacuten judicial extranjera que ha de
presentarse ante el Encargado de nuestro Registro pues mantienen que atentariacutea contra
la soberaniacutea de los demaacutes Estados extranjeros y tambieacuten el requerir una equivalencia
entre foros carece de sentido resulta inuacutetil47
Como broche a lo anterior cabriacutea hacer una extrapolacioacuten de lo establecido a
nuestro caso para ver si se hubiesen cumplido con los requisitos de la IDGRN que no
deja de ser lo aplicado hoy diacutea y por tanto si se hubiera aceptado la inscripcioacuten en base
a la misma48
44 VELA SAacuteNCHEZ AJ Gestacioacuten por encargohellip (op cit) p 113 45 CALVO CARAVACA L CARRASCOSA GONZAacuteLEZ J (2011) Notas criacuteticas en torno a la
Instruccioacuten de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado de 5 octubre 2010 sobre reacutegimen
registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Cuadernos de Derecho Transnacional [en liacutenea] 3 pp 248-255 ISSN 1989-4570 [consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpse-revistasuc3mesindexphpCDTarticleview1077 46 Se puede equiparar la situacioacuten a lo establecido por la Ley 412002 reguladora de la autonomiacutea del
paciente y de derechos y obligaciones en materia de informacioacuten y documentacioacuten cliacutenica en sus arts 4 5
y 8 47 CALVO CARAVACA L CARRASCOSA GONZAacuteLEZ J (2011) Notas criacuteticas en tornohellip (op cit)
p 261 48 GUILLIacuteN MARTIacuteNEZ M Acuerdo sobre un vientre de alquiler [en liacutenea] MARTIacuteNEZ-BUJAacuteN
PEacuteREZ C (tutor) Trabajo fin de grado Universidade da Coruntildea 2018 [consulta 21 ndash mayo ndash 2021]
Disponible en
21
De esta forma respecto del requisito que menciona Vela Saacutenchez de que al menos
uno de los solicitantes sea de origen espantildeol se ve cumplido Tanto la madre gestante
como la comitente y aportadora de oacutevulos son de origen espantildeol asiacute que por esa liacutenea se
cumple con lo requerido por la Instruccioacuten
En lo referente al requisito de la exigencia de una resolucioacuten judicial extranjera
sobre la filiacioacuten tambieacuten se realiza Ahora bien para asegurar este punto habremos de
acudir a la legislacioacuten griega para con la gestacioacuten por sustitucioacuten asiacute en dos de sus leyes
la Ley 30892002 y la Ley 33052005 se regula la cuestioacuten49 En dichas leyes se establece
la necesidad de una resolucioacuten judicial previa a la GS dictada por el tribunal de distrito
donde residen los comitentes y la gestante
Con lo anterior observamos que efectivamente nuestro supuesto de hecho cumple
con los requisitos establecidos por la IDGRN se ajusta a la legislacioacuten griega (la
gestacioacuten es altruista y es llevada a cabo por madre soltera que aporta sus oacutevulos) y asiacute
de acuerdo a este apartado la filiacioacuten del menor fruto de este convenido de gestacioacuten
por sustitucioacuten se inscribiriacutea en el Registro Civil espantildeol
52 La disidencia de los tribunales ante la inscripcioacuten registral del menor
La Resolucioacuten de la DGRN del 2009 fue recurrida por el Ministerio Fiscal y de
esta forma el Juzgado de Primera Instancia nordm 15 de Valencia dictoacute sentencia de 15 de
septiembre de 2010 En la sentencia aparece una revocacioacuten a la decisioacuten de la DGRN
fundamentada en la nulidad de la gestacioacuten por sustitucioacuten en nuestro ordenamiento
juriacutedico y por el principio de jerarquiacutea normativa50 pues se considera que el artiacuteculo 23
LRC tiene preferencia sobre los artiacuteculos 81 y 83 RRC
Ademaacutes para JIMEacuteNEZ MARTIacuteNEZ es llamativo que la sentencia referencie la
posibilidad de que los dos hombres puedan lograr un resultado igual si emplearen otros
mecanismos legales que contempla el ordenamiento juriacutedico espantildeol La autora considera
que la alusioacuten se refiere a la reclamacioacuten de paternidad que podriacutea presentar uno de los
varones por haber aportado su material geneacutetico apoyaacutendose en lo recogido en la Ley
142016 en su art 103 para luego presentar un procedimiento de adopcioacuten para
reconocer a su pareja como segundo progenitor Al respecto de la adopcioacuten Jimeacutenez
Martiacutenez considera que ldquono obstante yo creo que a pesar de que el resultado sea el mismo
las viacuteas para lograrlo no tienen comparacioacuten en la medida que mientras que en el contrato
de gestacioacuten por sustitucioacuten se estaacute pactando sobre la capacidad de procreacioacuten de una
mujer en el procedimiento de adopcioacuten el recieacuten nacido es hijo de la madre quieacuten en
uacuteltima instancia puede negarse a prestar el asentimiento con lo que no se produciriacutea tal
adopcioacutenrdquo51
httpsrucudcesdspacebitstreamhandle218323467GuillinMartinez_Melanie_TFG_2018pdfsequenc
e=2ampisAllowed=y 49 LAMM E Gestacioacuten porhellip (op cit) 50 Vid el artiacuteculo 93 de la Constitucioacuten Espantildeola seguacuten el cual ldquoLa Constitucioacuten garantiza el principio de
legalidad la jerarquiacutea normativa la publicidad de las normas la irretroactividad de las disposiciones
sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales la seguridad juriacutedica la responsabilidad
y la interdiccioacuten de la arbitrariedad de los poderes puacuteblicosrdquo 51 JIMEacuteNEZ MARTIacuteNEZ M J (2012) La inscripcioacuten de la filiacioacuten derivada de la gestacioacuten por
sustitucioacuten problemas actuales Anuario Facultad de Derecho de la Universidad de Alcalaacute [en liacutenea] 5
22
Una nueva sentencia concuerda con lo establecido por la dictada en el Juzgado de
Primera Instancia nordm 15 de Valencia anteriormente comentada acerca de dejar sin efecto
la Inscripcioacuten emanada de la DGRN respecto de los menores californianos y la gestacioacuten
por sustitucioacuten
Como los antecedentes del caso ya los conocemos pues han sido narrados con
anterioridad ponemos el foco directamente sobre los fundamentos de derecho de esta
nueva sentencia de 23 de noviembre de 2011 a partir de los cuales obtenemos la siguiente
serie de consideraciones
-Se vuelve a incidir en la jerarquiacutea normativa establecida por el art 93 CE pues
en virtud de la misma ni el art 81 RRC ni el art 85 RRC pueden contravenir lo establecido
por el art 23 LRC y a la propia sentencia me remito ldquoni el artiacuteculo 85 del Reglamento
del Registro Civil ni tampoco el artiacuteculo 81 de la misma norma aprobada por Decreto do
14 de noviembre de 1958 pueden ser invocados para contrariar los dispuesto con claridad
por el precepto legal transcrito en virtud del principio de jerarquiacutea normativa reconocido
en el artiacuteculo 9-3 de la Constitucioacutenrdquo52
-Se reitera la nulidad de pleno derecho de los contratos de gestacioacuten por
sustitucioacuten de lo que se deduce que no podraacuten aplicarse en ninguacuten caso las leyes
extranjeras o las decisiones o resoluciones judiciales que no sean liacutecitas en Espantildea53
-Respecto de la proteccioacuten del intereacutes superior del menor la sentencia niega que
esta alegacioacuten pueda dar cabida a una filiacioacuten que derive de un contrato considerado
nulo de pleno derecho por nuestro ordenamiento juriacutedico54 por tanto no puede servir
como la justificacioacuten de un quebrantamiento de las leyes Tambieacuten afirma la sentencia
que ldquotambieacuten podriacutea defenderse que la prohibicioacuten de la gestacioacuten por sustitucioacuten
persigue al menos en abstracto la defensa del intereacutes de los menores pues como se ha
dicho pretende impedir que la vida humana sea objeto del comerciordquo
En conclusioacuten la SAP Valencia de 2011 se decanta por rechazar la praacutectica de la
gestacioacuten por sustitucioacuten y en no hacer concesiones escudaacutendose en el intereacutes superior
del infante le rebate los argumentos a la DGRN y se muestra tajante en su postura
Ya en lo que atantildee al Tribunal Supremo (tambieacuten TS) en su Sentencia de 6 de
febrero de 2014 se desestima el recurso de casacioacuten interpuesto contra la SAP de Valencia
de 2011 por parte de los demandantes Ellos buscaban inscribir a los menores
californianos como sus propios hijos y en contraposicioacuten a eso mismo se pretendiacutea
cancelar la inscripcioacuten de los menores en el Registro Civil espantildeol Asiacute el hecho de
cancelar la filiacioacuten de los infantes se sostiene sobre una serie de fundamentos juriacutedicos
pp 374-375 ISSN 1888-3214 [consulta 20 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpsebuahuahesdspacehandle1001713801 52 SAP Valencia 8262011 de 23 de noviembre de 2011 [ECLI ES APV 2011 5738] 53 VELARDE DacuteAMIL Y (2012) Comentario a la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia nuacutem 9492011 826 23-11-2011 No inscripcioacuten en el Registro Civil de los menores nacidos mediante gestacioacuten
por sustitucioacuten Revista sobre la infancia y la adolescencia [en liacutenea] 3 pp 62-65 ISSN 2174- 7210
[consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=5074814 54 VELA SAacuteNCHEZ A J De nuevo sobre la regulacioacuten del convenio de gestacioacuten por sustitucioacuten o de
maternidad subrogada en Espantildea A propoacutesito de la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de
23 de noviembre de 2011 En Diario La Ley nuacutem 7815 Seccioacuten Doctrina [en liacutenea] 2012 marzo 9
[consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpsdiariolaleylaleynextescontentDocumentoRelacionadoaspxparams=H4sIAAAAAAAEAMtMS
bF1CTEAAkNzS2MzE7Wy1KLizPw827DM9NS8klS1xKTi_JzSktTQokzbkKLSVABhjSNYMQAAAA
==WKE
23
expuestos a lo largo de la sentencia que seraacuten analizados a continuacioacuten en relacioacuten a lo
maacutes interesante para con nuestro caso
Teniendo en cuenta que las regulaciones actuales no contemplan la filiacioacuten
bioloacutegica como fuente exclusiva el determinarla por procesos diferentes no supone una
vulneracioacuten automaacutetica del ordenamiento juriacutedico espantildeol Empero en nuestro
ordenamiento juriacutedico y en los similares se acepta por el Tribunal que los avances en las
teacutecnicas alternativas de reproduccioacuten vulneran la dignidad de la mujer gestante y del nintildeo
Se habla de la mercantilizacioacuten de la gestacioacuten y de la filiacioacuten se entiende que existe
una ldquocosificacioacutenrdquo de la mujer gestante y del nintildeo intriacutenseca a este proceso y es esta
mercantilizacioacuten55 la que permite que la necesidad econoacutemica de muchas mujeres sea
explotada en beneficio de una ciudadaniacutea con mayor poder adquisitivo establecieacutendose
unas filiaciones totalmente inalcanzables para el grueso de la poblacioacuten56
Al respeto al orden puacuteblico internacional espantildeol en el reconocimiento de
decisiones extranjeras y su desobediencia por parte de los convenios de GS el propio
Tribunal expone que no ha de tratarse de un conflicto de leyes sino que el problema atantildee
al reconocimiento de actos juriacutedicos extranjeros De este modo establece que ldquohay que
resolver si esa decisioacuten de autoridad puede ser reconocida y desplegar sus efectos en
concreto la determinacioacuten de la filiacioacuten a favor de los hoy recurrentes en el sistema
juriacutedico espantildeolrdquo57 El haber otorgado la filiacioacuten a los ciudadanos espantildeoles que han sido
parte de la GS resulta contrario al orden puacuteblico espantildeol por ldquoresultar incompatible con
normas que regulan aspectos esenciales de las relaciones familiares en concreto de la
filiacioacuten inspiradas en los valores constitucionales de dignidad de la persona respeto a
su integridad moral y proteccioacuten de la infanciardquo58 De esta forma la filiacioacuten se considera
contraria a la prevista en el art10 LTRHA y por tanto incompatible con el orden puacuteblico
lo que impide el reconocimiento de la decisioacuten registral extranjera59
En lo relativo al intereacutes superior del menor la sentencia lo cataloga como ldquoun
concepto juriacutedico indeterminadordquo60 Como uno de los argumentos de la pareja de hombres
fue el beneficio que supondriacutea para el menor el estar con ellos dado que ellos habiacutean sido
quienes promovieron su procreacioacuten y deseaban de su filiacioacuten El Tribunal rebatioacute ese
argumento exponiendo que ldquola aplicacioacuten del principio de la consideracioacuten primordial del
intereacutes superior del menor ha de hacerse para interpretar y aplicar la ley y colmar sus
lagunas pero no para contrariar lo expresamente previsto en la mismardquo61 y que ldquoel
establecimiento de una filiacioacuten que contradiga los criterios previstos en la ley para su
determinacioacuten supone tambieacuten un perjuicio para el menorrdquo62
Tambieacuten los recurrentes afirmaron que la identidad uacutenica del menor es un derecho
que ha sido vulnerado al no aceptarse la filiacioacuten establecida en California pero el
Tribunal una vez maacutes niega este planteamiento en base a que ldquoen el caso aquiacute enjuiciado
55 Lo que aquiacute resulta llamativo es que en la redaccioacuten no se ha tenido en cuenta la modalidad de gestacioacuten
altruista pues se habla en todo momento de mercantilizacioacuten y opciones econoacutemicas 56 JIMEacuteNEZ MUNtildeOZ J (2014) Denegacioacuten de la inscripcioacuten de la filiacioacuten determinada por la celebracioacuten
de un contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten Comentario a la STS 8352013 de 6 de febrero de 2014 (RJ
2014 736) Revista bolivariana de derecho [en liacutenea] 18 pp 412-418 ISSN 2070-8157 [consulta 21 ndash
mayo ndash 2021] Disponible en httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=4766477 57 Vid FD 32 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 [ECLIESTS2014247] 58 Vid FD 310 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 59 JIMEacuteNEZ MUNtildeOZ J (2014) Denegacioacuten de la inscripcioacutenhellip (op cit) p 414 60 Vid FD 53 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 61 Vid FD 56 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 62 Vid FD 58 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014
24
los menores no tienen vinculacioacuten efectiva con Estados Unidos puesto que los
recurrentes acudieron a California solo porque alliacute era posible concertar un contrato de
gestacioacuten por sustitucioacutenrdquo y de esta forma ldquono existe un riesgo real de vulneracioacuten de una
identidad uacutenicardquo63
El derecho al respeto de la vida privada y familiar reconocido en el art 8 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos (tambieacuten CEDH) tampoco es vulnerado con la
denegacioacuten de la inscripcioacuten pues reuacutene los dos requisitos que la justifican en base a lo
establecido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (tambieacuten TEDH) en la
sentencia de 28 de junio de 2007 caso Wagner y otro contra Luxemburgo asiacute estaacute
prevista en la ley ya que esta exige que en el reconocimiento de decisiones de autoridades
extranjeras se respete el orden puacuteblico internacional y es necesaria en una sociedad
democraacutetica puesto que protege el propio intereacutes del menor tal como es concebido por
el ordenamiento juriacutedico y otros bienes juriacutedicos de trascendencia constitucional como
el respeto a la dignidad e integridad moral de la mujer gestante evitar la explotacioacuten de
necesidad en que pueden encontrarse mujeres joacutevenes en situacioacuten de pobreza o impedir
la mercantilizacioacuten de la gestacioacuten y de la filiacioacuten64
Por uacuteltimo en relacioacuten con el argumento de la desproteccioacuten en la que los menores
se veriacutean sumidos dice JIMEacuteNEZ MUNtildeOZ que ldquola proteccioacuten de los menores no puede
lograrse aceptando acriacuteticamente las consecuencias del contrato de gestacioacuten por
sustitucioacuten tal como fueron aceptadas por las autoridades de California con base en la
legislacioacuten de dicho estado que admite el contrato oneroso de gestacioacuten por sustitucioacuten
y que la filiacioacuten quede determinada a favor de quienes realizan el encargo La proteccioacuten
ha de otorgarse a dichos menores partiendo de las previsiones de las leyes y convenios
aplicables en Espantildea y de la jurisprudencia que los interpreta y aplica tomando en
consideracioacuten su situacioacuten actual65rdquo
Ademaacutes y para concluir habraacute de tenerse en cuenta que al respecto de la
sentencia tenemos multitud de opiniones en contra y eso sin incluir los propios votos
particulares de la sentencia (que muestran gran ahiacutenco en contravenir lo acordado por
mayoriacutea) Estaacute el profesor HEREDIA CERVANTES para quien se ignora que el intereacutes
superior del menor es precisamente eso superior y que no puede ser interpretado ni
ponderado en el mismo plano que el resto de valores o derechos que concurran en el
supuesto el Tribunal antepone ldquola dignidad del menorrdquo al reconocimiento de su
filiacioacuten por parte de nuestras autoridades registrales y por tanto a su posible desamparo
o el segundo gran error de la STS estriba en su incorrecta construccioacuten de la claacuteusula de
orden puacuteblico internacional en este aacutembito Por lo pronto la sentencia olvida que el control
del orden puacuteblico tal y como el propio TS ya ha proclamado en otras ocasiones no se
realiza respecto de una determinada institucioacuten sino respecto de los efectos que supondriacutea
la inscripcioacuten del concreto documento extranjero en Espantildea66 El autor se muestra como
firme opositor de la sentencia
Tampoco se puede obviar el plano internacional ya que poco despueacutes de dictarse
la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014 el TEDH resolvioacute de unos
63 Vid FD 59 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 64 Vid FD 510 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 65 JIMEacuteNEZ MUNtildeOZ J (2014) Denegacioacuten de la inscripcioacutenhellip (op cit) p 417 66 HEREDIA CERVANTES I (2021) El Tribunal Supremo y la gestacioacuten por sustitucioacuten croacutenica de un
desencuentro El Notario del siglo XXI [en liacutenea] 96 (54) [consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpswwwelnotarioesindexphpeditorial3716-el-tribunal-supremo-y-la-gestacion-por-
sustitucioncronica-de-un-desencuentro
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asuntos similares el 26 de junio de 2014 los asuntos Mennesson y Labassee contra
Francia En estos casos el TEDH declaroacute que Francia transgrediacutea el artiacuteculo 8 del CEDH67
cuando denegoacute la inscripcioacuten en el Registro Civil franceacutes de las actas de nacimiento
tramitadas en el extranjero y tambieacuten al impedir la instauracioacuten de una filiacioacuten entre los
menores y los padres de intencioacuten El TEDH entendioacute que el derecho a la vida privada
del menor podriacutea verse afectado por no tener una filiacioacuten concreta esto asiacute por prohibir
el viacutenculo de filiacioacuten entre los comitentes y los infantes68 Algo semejante ocurrioacute con
el caso Paradiso y Campanelli de 27 de enero de 2015 doacutende Italia privoacute de la custodia a
la pareja comitente declarando al bebeacute como adecuado para la adopcioacuten asiacute el TEDH
consideroacute que Italia habiacutea actuado contra el CEDH
De igual forma habraacute de mencionarse la Opinioacuten Consultiva del TEDH de 5 de
agosto de 2018 a partir de la cual se permite a las autoridades requerir opiniones no
vinculantes al TEDH sobre derechos y libertades del CEDH La Corte de Casacioacuten
francesa envioacute a finales de 2018 una consulta relacionada con el asunto Mennesson contra
Francia respecto del ldquoreconocimiento pleno de los nintildeos nacidos por gestacioacuten subrogada
por sustitucioacuten como hijos de la madre de intencioacutenrdquo El Tribunal en abril de 201869
declaroacute que en base al artiacuteculo 8 CEDH los Estados deben posibilitar el reconocer una
relacioacuten legal entre los menores y la comitente establecida en el certificado de nacimiento
Se entiende que el derecho al respeto de la intimidad del nintildeo exige a su vez que el derecho
interno prevea la posibilidad de que se reconozca la filiacioacuten entre el nintildeo y la madre de
intencioacuten designada en el certificado extranjero
Ademaacutes ha de tenerse en cuenta que la Conferencia de la Haya de Derecho
Internacional Privado empezoacute a preparar un convenio especiacutefico para buscar una
regulacioacuten internacional que se ocupase de los problemas sociales y juriacutedicos que surgen
a raiacutez de esta cuestioacuten70
Finalmente mencionar el Auto de 2 de febrero de 2015 del TS auto a partir del
cual se entendioacute que los supuestos que dieron origen a las Sentencias Mennesson y
Labassee eran esencialmente diferentes al asunto de la Sentencia de 6 de febrero de 2014
y de esta forma se desestimoacute el recurso de nulidad interpuesto tras la sentencia del TEDH
frente a la resolucioacuten Los motivos que hicieron considerar al TEDH la vulneracioacuten del
art 8 CEDH no podiacutean extrapolarse al caso resuelto por el TS en 2014 y asiacute lo entendioacute
este Tribunal71
67Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar de su domicilio y de su
correspondencia No podraacute haber injerencia de la autoridad puacuteblica en el ejercicio de este derecho sino
en tanto en cuanto esta injerencia esteacute prevista por la ley y constituya una medida que en una sociedad
democraacutetica sea necesaria para la seguridad nacional la seguridad puacuteblica el bienestar econoacutemico del
paiacutes la defensa del orden y la prevencioacuten de las infracciones penales la proteccioacuten de la salud o de la
moral o la proteccioacuten de los derechos y las libertades de los demaacutes 68 AacuteLVAREZ AacuteLVAREZ H (2019) Aspectos civiles maacutes relevantes de la gestacioacuten por subrogacioacuten La
inscripcioacuten en el Registro Civil Revista juriacutedica de Castilla y Leoacuten [en liacutenea] 49 p 98 ISSN 2254-3805
[consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpswwwjcyleswebjcylAdministracionPublicaesPlantilla100Detalle1131978346397_128489201
8990Redaccion 69 TEDH CEDH 132 (2018) de 10 de abril de 2018 70 FERNAacuteNDEZ ECHEGARAY L (2020) Gestacioacuten por sustitucioacuten espantildeoles atrapados en Ucrania
Revista de Derecho UNED [en liacutenea] 26 p 169 [consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httprevistasunedesindexphpRDUNEDarticleview29170 71 HEREDIA CERVANTES I La inscripcioacuten de relaciones de filiacioacutenhellip (op cit) p 379
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53 El posible fraude de ley en la gestacioacuten por sustitucioacuten
La consideracioacuten de los hechos como fraude de ley entrantildea una problemaacutetica muy
discutida por la doctrina pues hay autores que se posicionan afirmando la existencia de
ese fraude en los contratos de gestacioacuten por sustitucioacuten y quien se posiciona negando su
presencia en los mismos Sin embargo la mayoriacutea de la doctrina considera que esta
situacioacuten afecta al orden puacuteblico y recae en fraude de ley pues es un concepto
indeterminado a nivel juriacutedico incluso llegando a mermar la misma seguridad juriacutedica72
Primero de todo habremos de remitirnos al Coacutedigo Civil en concreto a su artiacuteculo
124 ldquose consideraraacute como fraude de ley la utilizacioacuten de una norma de conflicto con el
fin de eludir una ley imperativa espantildeolardquo referido al fraude de ley y a su artiacuteculo 64
ldquolos actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado
prohibido por el ordenamiento juriacutedico o contrario a eacutel se consideraraacuten ejecutados en
fraude de ley y no impediraacuten la debida aplicacioacuten de la norma que se hubiere tratado de
eludirrdquo que define el fraude de ley de forma geneacuterica Con relacioacuten al caso de entrada
podriacuteamos encajar la situacioacuten en dichos artiacuteculos pues la GS se trata de un contrato que
elude una ley espantildeola en especiacutefico el art 101 LTRHA por ende aparentemente
infringe el mencionado art 124 CC y por extensioacuten el art 64 CC
A partir de este punto pasaremos a analizar las consideraciones de la doctrina de
la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado y del Tribunal Supremo asiacute como
de la aplicacioacuten o no de los artiacuteculos del Coacutedigo Civil al caso
531 Las contemplaciones de la doctrina
Entre los autores versados en este tema destacareacute la teoriacutea de CALVO
CARAVACA y CARRASCOSA GONZAacuteLEZ73 respecto de sus tesis sobre los efectos
legales de la filiacioacuten en Espantildea del menor nacido por gestacioacuten por sustitucioacuten Con
relacioacuten a nuestro supuesto de hecho e intereacutes para con el mismo cabe destacar en
concreto la tesis legeforista defendida por autores tales como Vela Saacutenchez (ya
mencionado a lo largo de este trabajo) entre otros Esta tesis dice asiacute respecto del fraude
de ley
ldquoLos valedores de esta tesis subrayan que normalmente en estos casos se produce
un ldquofraude de Ley generalrdquo (art 64 CC) Los espantildeoles se dice se trasladan al
extranjero con el uacutenico objetivo de sortear la aplicacioacuten del art 10 Ley 142006 y
de lograr asiacute una concreta filiacioacuten del menor a su favor Se trata pues de un
fraude de Ley que debe ser sancionado con la ineficacia en Espantildea de la filiacioacuten
atribuida al menor en el extranjero y con la aplicacioacuten del art 10 Ley 142006
norma legal que se tratoacute de eludir pues ldquo[l]os actos realizados al amparo del
texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento
juriacutedico o contrario a eacutel se consideraraacuten ejecutados en fraude de Ley y no
impediraacuten la debida aplicacioacuten de la norma que se hubiere tratado de eludirrdquo
(art 64 CC)rdquo
72 Comiteacute de Bioeacutetica de Espantildea Informe sobre los aspectoshellip (op cit) pp 88-89 73 CALVO CARAVACA L CARRASCOSA GONZAacuteLEZ J Gestacioacuten por sustitucioacutenhellip (op cit) pp
54-59
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Sin embargo los autores de la tesis legeforista no estaacuten de acuerdo con ella por
dos motivos aunque nos interesa solamente uno de ellos consideran que al art10
LTRHA debe consideraacutersele un aacutembito de aplicacioacuten espacial universal A su criterio
dicho artiacuteculo se ha de aplicar a aquellos casos sin elementos extranjeros y de tenerlos
seraacuten los regulados en las leyes espantildeolas y el error recae precisamente en intentar
aplicar este precepto a nivel universal Sostienen que el artiacuteculo no estaacute dotado de
imperatividad a nivel internacional pues eso mismo atentariacutea contra la seguridad juriacutedica
532 La consideracioacuten de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre el
fraude de ley
Tambieacuten la DGRN en su Resolucioacuten de 19 de febrero de 2009 trata sobre el fraude
de ley consideraacutendolo solo en relacioacuten con los conflictos de leyes74 Si bien es cierto que
aunque hace mencioacuten al concepto no considera que exista en los supuestos de la gestacioacuten
por sustitucioacuten veacutease en la misma Resolucioacuten
ldquohellip no cabe afirmar que los interesados han llevado a cabo un fraude de Ley
fenoacutemeno al que aluden el artiacuteculo 124 del CC para los casos internacionales y
en general el artiacuteculo 64 del CC Los interesados no han utilizado una ldquonorma de
conflictordquo ni tampoco cualquier otra norma con el fin de eludir una ley imperativa
espantildeola No se ha alterado el punto de conexioacuten de la norma de conflicto
espantildeola mediante por ejemplo un cambio artificioso de la nacionalidad de los
nacidos para provocar la aplicacioacuten de la Ley de California mediante la creacioacuten
de una conexioacuten existente pero ficticia y vaciacutea de contenido con el Estado de
Californiardquo
Con esto pretende dejar claro que en ninguacuten momento se ha recurrido a una norma
de conflicto a fin de eludir la legislacioacuten espantildeola a la hora de llevar a cabo este tipo de
contratos ni tampoco han intentado fingir u ocultar la nacionalidad del menor por ende
lo establecido en el Coacutedigo Civil seriacutea ineficaz
Otro asunto seriacutea el supuesto de Forum Shopping fraudulento De nuevo la
DGRN considera que este tampoco se aprecia para con el supuesto de GS pues los sujetos
no viajan al exterior con la aspiracioacuten de litigar en un paiacutes extranjero La DGRN sostiene
esta consideracioacuten con tres argumentos75
- ldquoLa certificacioacuten registral californiana no es una sentencia judicial que causa
estado de cosa juzgada y que se intenta introducir en Espantildea para provocar un estado
inalterable de filiacioacuten oponible erga omnes76rdquo Lo recogido en el Registro Civil puede
ser modificado con posterioridad no hay status juriacutedico inalterable
-La inexistencia de este supuesto por llevarse a cabo la GS conforme a la
legislacioacuten californiana e inclusive el propio viaje al extranjero no se realiza con la simple
intencioacuten de litigar
74 QUINtildeONES ESCAacuteMEZ A (2009) Doble filiacioacuten paterna de gemelos nacidos en el extranjero mediante
maternidad subrogada InDret Revista para el Anaacutelisis del Derecho [en liacutenea] 3 pp 29-30 [consulta 03
ndash mayo ndash 2021] Disponible en httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=3018491 75 CALVO CARAVACA L CARRASCOSA GONZAacuteLEZ J Gestacioacuten por sustitucioacuten y derecho
internacional privadohellip (op cit) pp 315-319 76 Vid RDGRN 18 de febrero de 2009 FD V paacuterrafo sexto
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-Incluso de existir el Forum Shopping fraudulento este nunca debe primar sobre
el intereacutes superior del menor de obtener una filiacioacuten
De todo esto extraemos que efectivamente la DGRN se posiciona contraria a
considerar fraude de ley o forum shopping fraudulento por no ver quebrantadas las
normas espantildeolas y por primar ante todo el intereacutes superior del menor CALVO
CARAVACA y CARRASCOSA GONZAacuteLEZ llegan incluso a comparar esta situacioacuten
con las mujeres que viajaban a otros paiacuteses para abortar o con los ciudadanos espantildeoles
que visitaban paiacuteses vecinos doacutende el consumo de cannabis estaacute legalizado para poder
probar el mismo Sin embargo a mi parecer las situaciones son diferentes es cierto que
se viaja y se ldquoinfringenrdquo en un paiacutes vecino normas espantildeolas pero eso no afecta a las
propias
Con el caso de la gestacioacuten por sustitucioacuten aunque cometes el acto en un paiacutes
doacutende este estaacute legalizado luego las consecuencias recaen sobre la normativa espantildeola y
asiacute lo apreciamos cuando llega la hora de la inscripcioacuten en el Registro civil espantildeol de un
menor fruto de un contrato considerado nulo de pleno derecho Aunque no se emplee una
norma de conflicto para eludir las leyes podriacutea decirse que es evidente que se viaja con
intencioacuten de evitar los impedimentos de nuestra legislacioacuten y lo mismo considera la
Audiencia Provincial de Valencia ldquohellipno puede decirse por ello que los demandados
hayan utilizado una norma de conflicto para eludir una ley imperativa espantildeola como
preveacute el artiacuteculo 124 del Coacutedigo Civil sino que simplemente hay indicios consistentes
para pensar que han huido de ellardquo77
533 La reflexioacuten del Tribunal Supremo
Para el caso del Tribunal Supremo destacamos el Auto de 2 de febrero de 2015
en el que se hace mencioacuten al fraude de ley en una comparacioacuten con lo establecido por los
tribunales franceses Asiacute en su fundamento de derecho sexto parte diez dispone que
ldquohellipEl Tribunal de Casacioacuten franceacutes afirma que ante la existencia de fraude no puede
invocarse el intereacutes superior del menor ni el derecho a la vida privada del mismo Nuestra
sentencia por el contrario afirma que debe tenerse en cuenta el intereacutes superior del
menor tal como es protegido por el ordenamiento juriacutedico espantildeol (art 10 de la Ley de
Teacutecnicas de Reproduccioacuten Humana Asistida) y evitando en todo caso su
desproteccioacutenrdquo78
Ademaacutes de la anterior hay maacutes sentencias en la misma liacutenea otro ejemplo la
Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014 en su fundamento de derecho
tercero apartado seacuteptimo
ldquohelliplos recurrentes nacionales y residentes en Espantildea se desplazaron a California
uacutenicamente para concertar el contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten y la
consiguiente gestacioacuten parto y entrega de los nintildeos porque tal actuacioacuten estaba
prohibida en Espantildea La vinculacioacuten de la situacioacuten juriacutedica debatida con el estado
extranjero cuya decisioacuten se solicita sea reconocida es completamente artificial
fruto de la ldquohuidardquo de los solicitantes del ordenamiento espantildeol que declara
radicalmente nulo el contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten no reconoce la filiacioacuten
77 Vid SAP Valencia 8262011 de 23 de noviembre de 2011 FD III 78 ATS 3352015 de 2 de febrero de 2015 [ECLIESTS2015335A]
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de los padres intencionales o comitentes respecto del nintildeo que nazca como
consecuencia de dicha gestacioacuten por sustitucioacuten (sin perjuicio de la reclamacioacuten
de paternidad que pueda efectuar el padre bioloacutegico)rdquo79
Aunque en el extracto elude hacer mencioacuten expresa al ldquofraude de leyrdquo de eacutel
podemos intuir la existencia de este pues se aprecia una clara intencioacuten por parte de los
comitentes de eludir la aplicacioacuten de la LTRHA para acogerse a una ley extranjera maacutes
acorde con sus aspiraciones y posibles futuros beneficios80
Como sumario de la anterior sentencia y del auto extraemos que el TS afirma la
existencia de fraude ya que reconoce el intento de eludir lo establecido en las leyes
espantildeolas y la consecuente nulidad del contrato No obstante y a pesar de lo anterior
concuerda con la DGRN en lo referente a la preponderancia del intereacutes superior del menor
sobre un supuesto de fraude de ley en los contratos de GS pues por encima de todo
nunca se ha de dejar desprotegido al infante
Al respecto del intereacutes superior del nintildeoa frente al fraude de ley AacuteLVAREZ DE
TOLEDO QUINTANA expone que ldquohellipno se puede obviar que en cualquier
razonamiento que ligue el fraude de ley a la imposibilidad de inscribir la filiacioacuten
fraudulentamente constituida ndashpero seguacuten un modelo vaacutelido en el lugar de constitucioacutenndash
se encuentra la semilla injusta de castigar al hijo por los pecados de los padres Y esa
posibilidad no soacutelo viene terminantemente excluida en el art 2 de la Convencioacuten de
Nueva York sobre los derechos del Nintildeo de 20 de noviembre de 1989 sino que tambieacuten
nos ha advertido contra ella el Tribunal Constitucional al resolver sobre la
inconstitucionalidad del art 133 del Coacutedigo Civil81rdquo
De nuevo se reitera el bien del menor como objetivo primordial en el eje de la
cuestioacuten
Ahora bien interpretando todo lo hasta aquiacute expuesto en relacioacuten con el fraude de
ley y extrapolaacutendolo a nuestro caso a mi entender existe un fraude por la nulidad de pleno
derecho del contrato y la clara intencioacuten de la comitente de eludir la prohibicioacuten recogida
en las normas espantildeolas De no ser asiacute hubiera intentado ser madre en Espantildea a traveacutes de
una adopcioacuten reglada no pactando con la futura madre gestante y realizando todo el
proceso en un paiacutes extranjero Grecia en este caso
Otra cuestioacuten para tratar seriacutea el intereacutes superior del menor respecto a su filiacioacuten Cierto
es que el infante no debe ser privado de su derecho a una identidad ni ha de sufrir las
consecuencias de los actos de sus padres pero esto no deja de dar pie a la reiteracioacuten de
la elusioacuten de la normativa
79 STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 (op cit) 80 GOacuteMEZ GOacuteMEZ M (2020) La gestacioacuten subrogada un anaacutelisis desde una perspectiva comparativa y
del sistema espantildeol de Derecho internacional privado Working Papers [en liacutenea] 1 pp 16-17 ID 59095
[consulta 04 ndash mayo ndash 2021] Disponible en httpseprintsucmesideprint59095 81 AacuteLVAREZ DE TOLEDO QUINTANA L (2014) El futuro de la maternidad subrogada en Espantildea Entre
el fraude de ley y el correctivo de orden puacuteblico internacional Cuadernos de Derecho Transnacional [en
liacutenea] 6(2) pp 35-36 ISSN 1989-4570 [consulta 04 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpwwwuc3mescdt
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6 LA PRESTACIOacuteN DE MATERNIDAD EN LA GESTACIOacuteN POR SUSTITUCIOacuteN
Como ya hemos visto con anterioridad la praacutectica de la gestacioacuten por sustitucioacuten
se encuentra prohibida en nuestro ordenamiento juriacutedico en virtud de la tan mencionada
Ley 142006 Sin embargo estos convenios se siguen llevando a cabo en el extranjero y
entrantildean desafiacuteos legales tales como la inscripcioacuten en el Registro Civil espantildeol de los
menores fruto del contrato la cual se realiza en virtud de la IDGRN del 2010 y a dicha
inscripcioacuten se enlaza la solicitud de prestaciones por parte de los progenitores y
comitentes del contrato
Asiacute y respecto de la prestacioacuten por maternidad ocurre que en la normativa de la
Seguridad Social no se contempla una prestacioacuten para supuestos de gestacioacuten por
sustitucioacuten solo se recogen con relacioacuten al parto la adopcioacuten o el acogimiento antantildeo
prestaciones por maternidad y paternidad y ahora unificadas en prestaciones por
nacimiento y cuidado del menor82 El cambio de nomenclatura otorga un estatus de
especial proteccioacuten al menor en concreto a la proteccioacuten de sus intereses y viacutenculos
familiares maacutes allaacute de solo suponer un beneficio y proteccioacuten para los progenitores83
Tambieacuten en lo referente a la regulacioacuten de las prestaciones habremos de acudir al
art 184 de la Ley General de la Seguridad Social de 2015 (en adelante LGSS) que
establece un derecho que especifica a los beneficiarios de un subsidio que reuacutenan las
condiciones asiacute de ocasionarse un nacimiento mediante parto corresponderiacutea al otro
progenitor la prestacioacuten y en los casos de adopcioacuten y acogimiento se beneficiariacutea
cualquiera de ellos a eleccioacuten de los mismos
Puesto que la normativa vigente no hace ninguacuten tipo de mencioacuten a la paternidad
y maternidad derivada de los convenios de gestacioacuten por sustitucioacuten pero siacute recoge la
derivada de la adopcioacuten o acogimiento parte de la doctrina muestra su conformidad a
equiparar estos supuestos como puede ser HERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ aportando
argumentos a favor ldquola posicioacuten que ocupan los progenitores respecto del nacido
adoptado o acogido es la misma en el marco de las relaciones laborales y familiares en
las que estaacuten inmersos existe identidad de razoacuten desde el momento en que se trata de dar
proteccioacuten por maternidad a quien ostenta la condicioacuten de progenitor de un menor por
tiacutetulo juriacutedico distinto a la adopcioacuten o al acogimiento pero idoacuteneo por haberse inscrito en
el Registro Civil la filiacioacuten entre el menor y el que reclama la prestacioacutenrdquo84 Incluso el
RDL 62019 cambia el teacutermino ldquopaternidadrdquo por el de ldquocorresponsabilidad en el cuidado
del lactanterdquo protegiendo asiacute el cuidado corresponsable que se le proporciona al menor y
la igualdad de trato entre hombres y mujeres Extrapolando este cambio para con nuestro
caso podriacuteamos considerar el encajar aquiacute la situacioacuten derivada de la GS pues no se
limita al mero nacimiento o adopcioacuten
82 Vid art 177 del Real Decreto-ley 62019 de 1 de marzo de medidas urgentes para garantiacutea de la igualdad
de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupacioacuten 83 BENITO-BUTROacuteN OCHOA JC BENITO-BUTROacuteN GONZAacuteLEZ A Aspectos de Seguridad Social
en supuestos de gestacioacuten-maternidad subrogada En GUTIEacuteRREZ BARRENENGOA A (coord)
LLEDOacute YAGUumlE F FERRER VANRRELL MP BENIacuteTEZ ORTUacuteZAR I OCHOA MARIETA C
MONJE BALMASEDA O (dirs) Gestacioacuten subrogada Principales cuestiones civiles penales
registrales y meacutedicas Madrid Dykinson SL 2019 ISBN978-84-1324-289-7 84 HERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ A Determinacioacuten de la filiacioacutenhellip (op cit) p 165
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61 El permiso por maternidad en la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de
la Unioacuten Europea
Este tema ha motivado el pronunciamiento de diferentes tribunales no solo a nivel
nacional sino en el rango internacional En esta ocasioacuten y respecto del Tribunal de
Justicia de la Unioacuten Europea (en adelante TJUE) nos centraremos en las sentencias
emitidas el 18 de marzo del 2014 y en concreto pondremos el foco en la Directiva
9285CEE con el asunto C-16712
En base a esta Directiva el TJUE manifiesta que el permiso de maternidad
pretende la proteccioacuten de la condicioacuten de la mujer durante y despueacutes del embarazo asiacute
como la proteccioacuten de las especiales relaciones entre la mujer y su hijo durante el periacuteodo
que sigue a la gestacioacuten y al parto evitando que la acumulacioacuten de cargas derivadas del
ejercicio simultaacuteneo de una actividad profesional perturbe esas relaciones85 Esta
Directiva lo que busca es la mejorar la salud y seguridad de las trabajadoras en cinta que
hayan alumbrado o en periacuteodo de lactancia Respecto de lo anterior podemos apreciar que
las madres no gestantes en los convenios de gestacioacuten por sustitucioacuten no se pueden
encajar en este grupo de mujeres pues no han pasado por todo el proceso de concebir al
infante del que pretenden la filiacioacuten
Eso siacute la Directiva no le quita la posibilidad a los Estados de disponer la
legislacioacuten que crean correspondiente al respecto de este asunto incluso si estos legislan
a favor de otorgar la prestacioacuten a los progenitores que hayan obtenido el tiacutetulo mediante
el contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten Aunque tambieacuten recuerda que ninguacuten Estado estaacute
obligado a conceder dichos permisos o prestaciones en estos supuestos a una trabajadora
madre subrogante esto asiacute en base al art 8 de la Directiva 9285CEE aun siendo esa
mujer la que amamante al nintildeo tras su nacimiento o quien lo amamanta efectivamente
62 La controversia en los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades
Autoacutenomas
La posibilidad de poder acceder a las prestaciones por maternidad en los casos de
menores nacidos a partir de un contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten provocoacute que el
Instituto Nacional de la Seguridad Social (en adelante INSS) concediera una respuesta
inicial negativa a los solicitantes ademaacutes de que cada tribunal resolviacutea seguacuten sus
consideraciones a falta de una unificacioacuten de la doctrina maacutes tarde concedida por el TS
Los tribunales que accediacutean a conceder la prestacioacuten86 lo haciacutean en base a los
objetivos baacutesicos del sistema de la Seguridad Social la proteccioacuten y bienestar del
individuo y en estos supuestos concretos la proteccioacuten del intereacutes superior del menor y
de sus relaciones paternofiliales Tambieacuten se aludioacute al art 14 CE en las salas de lo social
de los tribunales pues se consideraba que se incurriacutea en una discriminacioacuten de los nintildeos
85 Vid paacuterrafo 34 de la STJUE de 18 de marzo de 2014 en el asunto C-16712 86 Ejemplos al respecto son algunas sentencias tales como las de Asturias de 20 de septiembre de
2012 Madrid de 18 de octubre de 2012 Cataluntildea de 23 de noviembre de 2012 Madrid de 13 de marzo de
2013 Cataluntildea de 9 de marzo de 2015 Murcia de 30 de marzo de 2015
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en virtud de su forma de nacimiento87 llegando algunas sentencias a equiparar la
adopcioacuten con la gestacioacuten por sustitucioacuten en vista del intereacutes superior del menor88
Sin embargo como se ha mencionado antes la opinioacuten de los tribunales no ha
sido uniforme por lo que algunas salas se inclinaban por negar la concesioacuten de la
prestacioacuten dado el ordenamiento juriacutedico espantildeol considera nulo de pleno derecho el
contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten Asiacute concordaban con la opinioacuten del INSS respecto
de negar el reconocimiento de la filiacioacuten a la madre no gestante ademaacutes de estimar los
argumentos del TJUE en la citada Directiva 9285CEE considerando inadecuado atribuir
una prestacioacuten por maternidad a una mujer que no ha pasado por embarazo o parto
alguno89 Para GORELLI HERNAacuteNDEZ90 esa jurisprudencia no ha de ser vista como un
argumento esencial a la hora de denegar la prestacioacuten pues en base a esta Directiva los
Estados miembros no estaacuten obligados a proteger la gestacioacuten por sustitucioacuten a los efectos
de la maternidad Aunque eso siacute el autor considera diferente que cada ordenamiento
nacional regule este derecho pero siempre fuera de las competencias comunitarias
63 La unificacioacuten doctrinal del Tribunal Supremo espantildeol
A la hora de estudiar la postura del Tribunal Supremo respecto del derecho a la
prestacioacuten por maternidad con relacioacuten a los casos de gestacioacuten por sustitucioacuten nos
centraremos en el fundamento juriacutedico del fallo de las dos sentencias que supusieron la
unificacioacuten de la doctrina en este asunto la STS 53752016 de 25 de octubre de 2016 y
la STS 52832016 de 16 de noviembre de 2016
Partiendo de la sentencia del 25 de octubre obtenemos que los argumentos
esgrimidos se basaron en el intereacutes superior del menor divulgado por la Convencioacuten
sobre los derechos del nintildeo en sus artiacuteculos 2 y 3 y en el artiacuteculo 392 CE que las
situaciones protegidas por esta prestacioacuten por maternidad no constituyen un numerus
clausus91 la proteccioacuten de un estado de necesidad y tambieacuten que la nulidad del contrato
no suprime la situacioacuten de necesidad manifestada a partir de nacimiento del menor fruto
de la gestacioacuten por sustitucioacuten92
Asiacute la Sala decidioacute otorgar la prestacioacuten por maternidad aun a pesar del convenio
de gestacioacuten por sustitucioacuten y de los votos particulares que abogaban por lo contrario
Por su parte en la sentencia del 16 de noviembre se entiende que el menor
constituye parte del nuacutecleo familiar con los padres comitentes y por tanto existen
viacutenculos familiares que han de protegerse Asiacute los argumentos empleados reiteran lo
establecido por la sentencia de 25 de octubre y se obtuvo que el hecho del reconocimiento
87 Vid FD III de la STSJ ICAN 22522014 de 7 de julio de 2014 88 Vid FD II de la STSJ CL 28872010 de 5 de mayo de 2010 89 Asiacute las SSTSJ del Paiacutes Vasco de 13 de mayo de 2014 Madrid de 7 de julio de 2014 Andaluciacutea de 4 de
febrero de 2015 90 GORELLI HERNAacuteNDEZ J (2017) La prestacioacuten por maternidad en los casos de gestacioacuten por
sustitucioacuten o maternidad subrogada (vientres de alquiler) Revista Aranzadi Doctrinal [en liacutenea] BIB
201710517 [consulta 25 ndash mayo ndash 2021] Disponible en httpsinsignis-aranzadidigital-
esaccedysudcesmafappsearchnavigatesrguid=i0ad82d9b00000179dd63be9b1365dfaeamprpp=50 91 Vid art 22 del Real Decreto 2952009 de 6 de marzo 92 TALEacuteNS VISCONTI EE (2018) La prestacioacuten de maternidad en los supuestos de gestacioacuten subrogada
Actualidad Juriacutedica Iberoamericana [en liacutenea] 9 pp 442-449 ISSN 2386-4567 [consulta 25 ndash mayo ndash
2021] Disponible en httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=6653335
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de la nulidad de pleno derecho del contrato no supone un impedimento para otorgar la
prestacioacuten de maternidad93 invocando el Tribunal el art 393 de la Constitucioacuten
Espantildeola que obliga a los padres a prestar asistencia a los hijos habidos ldquodentro o fuera
del matrimoniordquo asiacute como se da la consideracioacuten de la existencia de una discriminacioacuten
al menor por razoacuten de su filiacioacuten en virtud de los arts 14 y 392 CE de no otorgarse esa
prestacioacuten94
De esta forma el Tribunal Supremo falloacute una vez maacutes a favor de la trabajadora y
se le reconocioacute la prestacioacuten por maternidad a pesar de que el nacimiento del infante fuera
a traveacutes de un contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten y de los propios votos particulares en
la sentencia
64 Recapitulacioacuten
Tal y como hemos observado la concesioacuten de la prestacioacuten por maternidad en los
supuestos de gestacioacuten por sustitucioacuten ha sido un tema poleacutemico hasta la unificacioacuten de
la doctrina por el TS que reconoce la prestacioacuten para supuestos de gestacioacuten por
sustitucioacuten A pesar de la nulidad de los contratos y de concebirse como una praacutectica
prohibida la inscripcioacuten de los menores nacidos a partir de estos convenios seguiacutea y sigue
realizaacutendose gracias a la Instruccioacuten de la DGRN del 2010
Puesto que la inscripcioacuten se realiza el TS optoacute por primar el intereacutes superior del
menor dado el nacimiento no puede revocarse y la inscripcioacuten se sigue realizando
Buscaba y pretendiacutea la proteccioacuten de los derechos y de los viacutenculos familiares que estaacute
empezando a forjar el infante
Para con nuestro caso deducimos que la prestacioacuten ha de ser otorgada y a pesar
de mis consideraciones previas acerca de la ilicitud del contrato de gestacioacuten por
sustitucioacuten y la preponderancia del ordenamiento juriacutedico sobre los intereses de los
progenitores la prestacioacuten habraacute de ser concedida a la madre no gestante D ordf Rociacuteo Esto
asiacute porque como he afirmado en el paacuterrafo anterior las inscripciones de estos menores
se llevan a cabo y lo mismo ocurre con el infante de nuestro caso El nintildeo ha sido inscrito
y la comitente ocupa el puesto de madre a ojos del menor forjando efectivos viacutenculos
familiares
El objetivo de las prestaciones de la seguridad social es la proteccioacuten de los
beneficiarios y en este caso quien ha de ser protegido por encima de la madre es el
menor La prestacioacuten es la forma maacutes eficaz de preservar sus derechos pues una vez se
ha engendrado ya no hay marcha atraacutes y es con este permiso de maternidad que se le
asegura por parte del Estado tiempo con el progenitor encargado de cuidarle
93 Vid art 92 LET art 2203 LGSS y el art 365 LO 42000 94 PRESA GARCIacuteA-LOacutePEZ R (2017) Gestacioacuten por sustitucioacuten y prestaciones por maternidad (Anaacutelisis
de los nuevos criterios administrativos con ocasioacuten de las SSTS de 25 de octubre y de 16 de noviembre de
2016) Aranzadi digital [en liacutenea] BIB 201757 [consulta 25 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpsinsignis-aranzadidigital-
esaccedysudcesmafappsearchnavigatesrguid=i0ad6adc500000179e0863456d5656d2famprpp=50
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7 LAS CUESTIONES EacuteTICAS EN TORNO A LA GESTACIOacuteN POR SUSTITUCIOacuteN
A lo largo de la redaccioacuten de este trabajo no se ha pasado por alto que la gestacioacuten
por sustitucioacuten es un tema plagado de controversias tanto asiacute que multitud de autores no
dudan en posicionarse algunos a favor como otros en contra
En este apartado abordo los argumentos que claman en contra de este tipo de
convenios las pretensiones de lograr una regulacioacuten positiva en Espantildea y los aspectos
eacuteticos que entrantildea Asiacute algunos de los argumentos esgrimidos en contra de la praacutectica
son
-Un consentimiento viciado Partiendo de la premisa de SANDEL95 se tratariacutea de
una primera objecioacuten a los contratos de gestacioacuten por sustitucioacuten pues las condiciones en
las que la mujer gestante toma la decisioacuten de aceptar el contrato son cuestionadas Para
dirimir si realmente esa mujer es libre a la hora de decidir habriacutea que estudiar cada caso
de forma pormenorizada ya que una promesa econoacutemica cuantiosa cuando tus medios
son escasos condiciona un desequilibrio de poder entre las partes condiciona una
informacioacuten sesgada condiciona Habriacutea de asegurarse un conocimiento pleno de las
condiciones circunstancias y primar la total libertad de la mujer a la hora de decidir al
respecto un consentimiento informado pleno Aunque a tenor de los mercados a los que
las mujeres se ven abocadas muchas veces esto no deja de ser una aspiracioacuten utoacutepica
-La situacioacuten de la mujer gestante Teniendo en cuenta que la modalidad
predominante de la gestacioacuten por sustitucioacuten es la comercial cabe destacar que el negocio
resulta muy lucrativo para los intermediarios y esto resulta en que se aprovecha el estado
de necesidad en el que estaacuten inmersas multitud de mujeres de pocos o nulos recursos
Justo aquiacute se reitera la importancia de un consentimiento pleno no viciado y lo
improbable de este Por lo general esta praacutectica se aprovecha de las condiciones maacutes
desfavorables de una parte de la poblacioacuten poniendo en relieve ademaacutes un desequilibrio
de poder otorgado por el estatus social la educacioacuten y la riqueza de los comitentes96 Este
desequilibrio y esas cuantiosas sumas de dinero involucradas en el proceso vuelven a la
maternidad y paternidad un bien accesible tan solo para una parte de la poblacioacuten la
privilegiada97 entrantildeando otra problemaacutetica maacutes pues pone en relieve la desigualdad de
clases y el peso de la casta
Volviendo con la mujer tambieacuten ella se ve reducida a un mero objeto
reproductivo se instrumentaliza su cuerpo empleaacutendolo como una simple incubadora y
se la publicita como un producto comercial denigraacutendola en el proceso98 Ademaacutes del
procedimiento de gestacioacuten parto y separacioacuten del infante pues todo ello puede acarrear
multitud de problemas de salud tanto a nivel fiacutesico por posibles complicaciones como a
nivel psicoloacutegico al tener que gestionar la separacioacuten con el recieacuten nacido y la magnitud
del procedimiento
95 SANDEL MJ Justicia iquestHacemos lo que debemos Penguin Random House 2011 ISBN 978-84-9989-
414-0 96 NUacuteNtildeEZ CALONGUE R Aspectos eacuteticos de la gestacioacuten subrogada En Gestacioacuten subrogada
Principales cuestioneshellip (opcit) 97 Tal y como se ha mencionado anteriormente en este trabajo con relacioacuten a la STS de 6 de febrero de
2014 98 ESTELLEacuteS PERALTA PM (2018) Gestacioacuten por sustitucioacuten desafiacuteos juriacutedicos y eacuteticos Actualidad
Juriacutedica Iberoamericana [en liacutenea] 9 pp 343-346 ISSN 2386-4567 [consulta 28 ndash mayo ndash 2021]
Disponible en httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=6653330
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Tampoco a la mujer se le permite revocar su consentimiento no se le da la
posibilidad de rescindir el contrato tras el parto del menor ante la amenaza de una posible
reclamacioacuten econoacutemica que probablemente no pueda asumir Todo esto difiere del
derecho de la madre en relacioacuten con la decisioacuten de si se queda con el nintildeoa se pasa por
alto el plazo de reflexioacuten de seis semanas desde el parto que ofrece la adopcioacuten99
En resumidas cuentas la mujer se ve reducida a un objeto gestante presa del traacutefico
econoacutemico denigrada por el proceso y deshumanizada mientras se explota su capacidad
reproductiva Lo que se comercializa a traveacutes de un alquiler temporal es su cuerpo y
como ya se ha indicado en apartados anteriores el cuerpo humano es un res extra
commercium y eso como miacutenimo deberiacutea ponernos en alerta sobre la praacutectica Sin
olvidar que en palabras de Kant ldquola humanidad misma es la dignidad porque el hombre
no puede ser tratado por ninguacuten hombre como un simple medio sino siempre como un
fin y en ello precisamente estriba su dignidadrdquo
Cierto es que ademaacutes de las opiniones en contra tambieacuten existen
posicionamientos a favor de la gestacioacuten por sustitucioacuten sin embargo no seraacuten aquiacute
recogidos de manera expliacutecita y detallada por no encontrarlos aplicables al caso que nos
atantildee y por no resultar conformes a mis propias convicciones
No obstante este posicionamiento a favor de la praacutectica tambieacuten ha derivado en
que se ha puesto sobre la mesa la posibilidad de darle a la gestacioacuten por sustitucioacuten una
regulacioacuten positiva en nuestro ordenamiento a la imagen y semejanza de vecinos tales
como Portugal y Grecia Esta posibilidad se ha fundamentado entre otras cosas sobre el
intereacutes superior del menor en este proceso En cambio mi opinioacuten se posiciona del lado
contrario junto a las consideraciones de VALERO HEREDIA100 al respecto de este
asunto La autora sostiene que la gestacioacuten por sustitucioacuten incurre en un fraude de ley
excusaacutendose en el intereacutes superior del menor101 y de la misma forma lo contempla el TS
en su sentencia de 6 de febrero de 2014 previamente mencionada Si bien se arguye que
la inscripcioacuten del nacido fruto de esta teacutecnica se realiza en favor del mismo y pretendiendo
la proteccioacuten de sus intereses cierto es que no se puede emplear este argumento para
saltarse la ley como mejor convenga refugiaacutendose en una legislacioacuten extranjera Si bien
no reconocer la inscripcioacuten realizada en el extranjero puede suponer un perjuicio para el
menor de igual forma puede perjudicarle ser inscrito contraviniendo las leyes El Alto
Tribunal es claro con las opciones ofrece el reconocimiento por el progenitor bioloacutegico
y la adopcioacuten legal en caso de progenitor con el que no comparta un viacutenculo geneacutetico
Ademaacutes incidiendo en la figura del menor como objeto de este traacutefico mercantil
habraacute de tenerse en cuenta su evidente cosificacioacuten a tenor del proceso Esa objetivacioacuten
del infante tambieacuten genera otra consecuencia el traacutefico de menores Como la praacutectica de
nuestro supuesto de hecho se realiza a nivel internacional no se puede pasar por alto las
implicaciones que consigo conlleva una posibilidad de trata y explotacioacuten de mujeres y
este mencionado traacutefico102 El CDN ha tratado de regular a nivel internacional para evitar
la venta de nintildeos en la medida de sus posibilidades pero la gestacioacuten por sustitucioacuten
99 Vid art 17742 CC 100 VALERO HEREDIA A (2019) La maternidad subrogada Un asunto de derechos fundamentales
UNED Teoriacutea y Realidad Constitucional [en liacutenea] 43 pp 433-435 [consulta 28 ndash mayo ndash 2021]
Disponible en
httpswwwresearchgatenetpublication333399887_La_maternidad_subrogada_un_asunto_de_derechos
_fundamentales 101 Vid apartado 62 de este trabajo 102 ESTELLEacuteS PERALTA PM Gestacioacuten por sustitucioacutenhellip (opcit) p 348
36
parece envolver la praacutectica con una aparente legalidad e inocencia que a mi entender
dista mucho de ser real
Igualmente ocurre con el derecho del nintildeo a conocer sus oriacutegenes bioloacutegicos de
los que muchas veces se ven privados con esta praacutectica Incluso cabe la posibilidad de
una situacioacuten de desamparo a la que se podriacutea ver sometido el menor si los comitentes
deciden descartar a ese nintildeo tras su nacimiento ya sea por motivos fiacutesicos familiares
estatus laboral o derivados Multitud de noticias que han sacudido la prensa internacional
reflejan esta problemaacutetica y le dan voz a lo controvertido que resulta reducir a un ser
humano a un mero objeto de comercio pues cuando el contrato se pretende rescindir
iquestqueacute se debe hacer con el fruto de ese contrato
Todaviacutea queda un uacuteltimo argumento que reflejar y se trata de alegar que la
gestacioacuten por sustitucioacuten pasa como prolongacioacuten de un derecho humano reproductivo
No obstante la gestacioacuten por sustitucioacuten no es una teacutecnica de reproduccioacuten asistida sino
que depende de esta uacuteltima para poder ser llevada a cabo sin olvidar que tampoco implica
la utilizacioacuten del propio cuerpo puesto que necesita de una tercera persona que lleve a
cabo el proceso de gestacioacuten De considerar la gestacioacuten por sustitucioacuten como una teacutecnica
de reproduccioacuten asistida implicariacutea una reduccioacuten de la mujer a mero objeto gestante
necesario para la consecucioacuten de la misma arremetiendo de paso contra su dignidad como
persona En palabras de VALERO HEREDIA
ldquoEs indudable que la libertad de procreacioacuten forma parte del libre desarrollo
personal esto no debe confundirse con la existencia de un derecho a la
reproduccioacuten que incluya como instrumento para hacerlo efectivo la gestacioacuten por
sustitucioacuten en la medida en que eacutesta implica que la madre gestante se limite a
aceptar mediante el recurso a una relacioacuten contractual de caraacutecter mercantil las
condiciones de un contrato de gestacioacuten para otros que es distinto a decidir
ejercer en su aacutembito de libertad individual un derecho a procrear Dicho en otros
teacuterminos el derecho a la maternidad implica la libertad de procrear o de adoptar
El derecho a procrear protege a su vez la decisioacuten de concebir gestar y parir un
hijo pero no reconoce en su aacutembito de proteccioacuten el derecho a ldquoencargarlordquo por
parte de los padres intencionales ni gestarlo para tercerordquo103
De las palabras de la autora extraemos que no existe un derecho humano
reproductivo asociado a la gestacioacuten por sustitucioacuten tampoco hay un derecho como tal a
ser padres existe un deseo a lo mismo pero nunca pasando por una proteccioacuten legislativa
El deseo de una persona no deberiacutea imponerse sobre el cuerpo de otra ni emplearse como
argumento de regulacioacuten de una praacutectica que contraviene nuestro ordenamiento juriacutedico
y costumbres sociales
Con todo no creo adecuado concederle una regulacioacuten positiva a la gestacioacuten por
sustitucioacuten en Espantildea La demanda social no es maacutes que un mito104 conlleva una
degradacioacuten de la dignidad de mujeres e infantes un traacutefico y trata de ambos y una burla
para el ordenamiento juriacutedico actual pues se infringe con total impunidad y sin olvidar el
hecho de que nuestro ordenamiento ya contempla la forma legal de acceder a la paternidad
y maternidad de no poder hacerlo de forma biloacutegica la adopcioacuten
103 VALERO HEREDIA A La maternidad subrogadahellip (op cit) pp 424-426 104 TREJO PULIDO A El mito de la demanda social [en liacutenea][consulta 28 ndash mayo ndash 2021] Disponible
en httpstribunafeministaelpluralcom201907el-mito-de-la-demanda-social
37
8 CONCLUSIONES
Las conclusiones que aquiacute se recogen se articulan sobre la base de lo expuesto
anteriormente y de la interpretacioacuten que yo misma hago de todo esto asiacute
1 Respecto de la nulidad del contrato me baso en el art 101 de la ley 142006
para afirmar la ineficacia de este Tambieacuten de su objeto (art 1271 CC) y su causa (art
1275 CC) extraemos que auacuten sin la perspectiva legislativa respaldando la opinioacuten el
contrato seriacutea nulo de pleno derecho No hay duda en este aspecto
2 La nulidad de pleno derecho de la gestacioacuten por sustitucioacuten nos conecta con la
sancioacuten de esta que aun sin estar contemplada de forma expliacutecita en la LTRHA contamos
con los artiacuteculos 220 a 222 del CP en los que parece poder encuadrarse Bien es cierto
que en nuestro caso no se concreta que medie precio en el proceso maacutes allaacute del necesario
para cubrir los gastos de la mujer gestante y esto asiacute porque al realizarse en Grecia se
establece por ley que la gestacioacuten ha de ser necesariamente altruista
Empero aunque no medie una contraprestacioacuten econoacutemica concreta por la
gestacioacuten siacute hay un intercambio econoacutemico Se requeririacutea de un examen particular y
pormenorizado del caso para ver si se puede encuadrar dentro de los artiacuteculos del CP De
acordar que la contraprestacioacuten va maacutes allaacute de las sumas estipuladas en Grecia como
legales y propias de la GS altruista seriacutea sancionable por el art 221 CP pues se entiende
que se otorga una suma de dinero a cambio de la entrega del menor De no superar esas
cifras y centildeirse a las necesarias para cubrir los gastos de la gestante no podriacutea emplearse
el artiacuteculo 221 por no existir esa compensacioacuten econoacutemica Tampoco cabe aplicar el art
220 por el principio de territorialidad contenido en el art 232 de la Ley Orgaacutenica del
Poder Judicial
A mi modo de ver el supuesto de hecho en ninguacuten momento nos conduce a pensar
que la gestacioacuten por sustitucioacuten excede los liacutemites de la modalidad altruista y como no
conocemos nada maacutes allaacute de los datos que se nos facilitan habraacute que atender a los
mismos En base a eso este contrato no puede ser sancionado por los artiacuteculos del Coacutedigo
Penal De esta forma me inclino por considerar que Espantildea requiere de una regulacioacuten
especiacutefica de la GS que contenga una sancioacuten
3 Tambieacuten a partir de la ley 142006 enlazamos con la cuestioacuten del
incumplimiento contractual de la gestante que resulta imposible por la nulidad de pleno
derecho de la praacutectica No obstante los tribunales tratan la GS como si fueran simples
contratos obviando la nulidad y apreciando un posible incumplimiento de ignorarse lo
pactado por las partes (SAP Barcelona de 15 de enero de 2019) Sin embargo a tenor de
las consideraciones doctrinales sostenidas por autores como Vela Saacutenchez o Eleonora
Lamm y a la propia normativa espantildeola estimo que nada se le puede exigir a la mujer
gestante en base a un incumplimiento contractual esto asiacute porque el propio contrato no
tiene ninguacuten tipo de validez Asiacute pues de aceptarse la demanda por incumplimiento
contractual de cara a los tribunales no se adecuariacutea a la legislacioacuten vigente
4 El dirimir a quien le corresponde el estatus de madre del menor a tenor de este
tipo de contratos se resuelve una vez maacutes gracias a la LTRHA que dispone que la
filiacioacuten se establece por el parto (art 103) conectando asiacute con el precepto romano mater
semper certa est y la costumbre social expuesta por el Comiteacute de bioeacutetica espantildeol De
esta forma la filiacioacuten le corresponderiacutea a D ordf Lola en base a lo decretado legalmente
pese a que D ordf Rociacuteo hubiera aportado sus propios oacutevulos
38
5 La cuestioacuten de la inscripcioacuten del menor fruto del contrato de gestacioacuten por
sustitucioacuten en el Registro Civil espantildeol ya entrantildea una mayor problemaacutetica y disidencias
entre expertos Para lo que con nuestro caso interesa nos centildeiremos a la Instruccioacuten de la
DGRN del 2010 pues lo que estipula es aquello que se aplica hoy diacutea muy a pesar de la
Sentencia emitida por el Tribunal Supremo en 2014 negando la eficacia de la inscripcioacuten
en Espantildea Asiacute pues y en virtud de esta Instruccioacuten el menor de nuestro supuesto de
hecho resultariacutea eficazmente inscrito en Espantildea como hijo de D ordf Rociacuteo la madre
comitente Esto resultariacutea asiacute gracias a la resolucioacuten judicial extranjera de la que
dispondriacutean y por ser no una si no ambas partes de origen espantildeol Ademaacutes de que la
gestacioacuten y parto se realiza en Grecia y los requisitos exigidos por el paiacutes y que interpreto
se habraacuten cumplido con diligencia permiten de una inscripcioacuten maacutes raacutepida en Espantildea
pues aseguran los necesarios documentos judiciales
6 En lo referente a la existencia de un fraude de ley para con esta praacutectica habreacute
de considerar que efectivamente la gestacioacuten por sustitucioacuten implica un fraude de ley a
la normativa espantildeola Esto asiacute debido a que este tipo de contratos llevan inherente la
intencionalidad de eludir el marco normativo espantildeol para encontrar unas leyes que mejor
convengan para la consecucioacuten de sus intereses y asiacute lo aprecia tambieacuten la STS de 6 de
febrero de 2014 Nuestro ordenamiento juriacutedico contempla como nulos de pleno derecho
estos contratos pero aun asiacute se siguen realizando mediante la huida al extranjero y la
posterior inscripcioacuten del menor aprovechaacutendose del argumento de la necesidad de
proteger el intereacutes superior del infante A mi modo de ver no deja de ser una completa
estafa para con las leyes espantildeolas
7 La solicitud de la prestacioacuten por maternidad es el siguiente paso por dar tras la
inscripcioacuten del menor sin embargo en nuestro caso se solicita por la madre gestante y
por la comitente surgiendo la duda de a quien de ellas corresponde Tras la unificacioacuten
de doctrina del Tribunal Supremo parece que no hay mucho que considerar el Alto
Tribunal reconocioacute la proteccioacuten de la gestacioacuten por sustitucioacuten mediante el otorgamiento
de la prestacioacuten por maternidad a los comitentes En nuestro caso no es distinto la
prestacioacuten ha de serle reconocida a D ordf Rociacuteo pues a efectos de inscripcioacuten es la madre
del infante ademaacutes de ser quien tiene efectivos viacutenculos familiares con eacutel y quien va a
cuidarle Ahora bien resulta llamativo el hecho de que el Tribunal Supremo se posicione
en contra de la inscripcioacuten de los menores fruto de este tipo de contratos y no obstante
les reconozca este tipo de prestaciones a los comitentes Esta aparente contradiccioacuten
aunque no lo es como tal se basa en la intencioacuten de otorgarle proteccioacuten a los intereses
del menor pues una vez ha nacido y se le ha inscrito en el Registro Civil lo que queda
por hacer es cuidar de sus derechos y el Alto Tribunal considera hacerlo mediante estas
prestaciones
8 Respecto de las cuestiones eacuteticas que entrantildea la gestacioacuten por sustitucioacuten cabe
destacar la figura del menor y de la mujer Ambos son denigrados por esta praacutectica se les
objetiva y reduce a mera mercanciacutea la mujer pasa a ser poco maacutes que una simple
incubadora Tambieacuten se corre el riesgo de promover la trata de menores y empujar a
mujeres en situaciones de vulnerabilidad a aceptar estos contratos incluso pudiendo verse
envueltas en condiciones infrahumanas e ilegalidades varias
Muchos son los argumentos eacuteticos en contra de la gestacioacuten por sustitucioacuten y justo
por eso tratar de darle una regulacioacuten positiva en Espantildea a mi entender es
completamente desacertado
39
Las cuestiones del caso mencionan los derechos humanos reproductivos como
justificacioacuten de esta praacutectica pero dado que no existe un derecho como tal en relacioacuten
con la GS y que tampoco se puede afirmar la existencia de un derecho a ser padre o madre
queda descartado
Finalmente quisiera cerrar la cuestioacuten con mis propias consideraciones para con
este punto A mi entender la gestacioacuten por sustitucioacuten es la expresioacuten de un liberalismo
extremo liderado por el propio sistema capitalista en su maacuteximo apogeo Se debate sobre
el uso del cuerpo de la mujer como mero objeto gestante y sin embargo se condena la
compraventa de oacuterganos Se comercializa con nintildeos como si fueran simples mercanciacuteas
y se justifica en base a un deseo desmedido de paternidad y maternidad como si no fuera
simple vanidad Se emite un discurso liberal que se escuda en una supuesta libertad de
disposicioacuten del propio cuerpo dejando de lado las situaciones infrahumanas a las que se
condenan multitudes de mujeres por los deseos de unos terceros Habriacutea que poner el foco
en el grueso de la praacutectica en la gestacioacuten comercial pues la excepcioacuten no hace la norma
Al final la gestacioacuten por sustitucioacuten no es maacutes que la manifestacioacuten de un ego desmedido
por parte de los comitentes comitentes que deciden olvidar que estaacuten jugando con la
vulnerabilidad y dignidad de otras personas
40
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45
10 APEacuteNDICE JURISPRUDENCIAL
Tribunal Europeo de Derechos Humanos
-TEDH caso Mennesson c Francia nordm 6519211 y caso Labassee c Francia nordm
6594177 de 26 de junio de 2014 Disponible en
httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=5060345
-TEDH caso Paradiso y Campanelli c Italia nordm 2535812 de 27 de enero de 2015
Disponible en httpshudocechrcoeinteng20
-TEDH CEDH 132 de 10 de abril de 2018 Disponible en
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Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea
-STJUE de 18 de marzo de 2014 en el asunto C-16712 [ECLIEUC2014169]
Disponible en
httpscuriaeuropaeujurisdocumentdocumentjsfdocid=149387ampdoclang=ES
Tribunal Supremo
-STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 [ECLIESTS2014247] Disponible en
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-STS 53752016 de 25 de octubre de 2016 [ECLIESTS20165375] Disponible en
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-STS 52832016 de 16 de noviembre de 2016 [ECLIESTS20165283] Disponible en
httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
Tribunal Superior de Justicia
-STSJ CL 28872010 de 5 de mayo de 2010 [ECLIESTSJCL20102887] Disponible
en httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
-STSJ AS 35142012 de 20 de septiembre de 2012 [ECLIESTSJAS20123514]
Disponible en
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e7fdf5b2b1f20251081ce2b
-STSJ M 133552012 de 18 de octubre de 2012 [ECLIESTSJM201213355]
Disponible en httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
-STSJ M 138892012 de 18 de octubre de 2012 [ECLIESTSJM201213889]
Disponible en httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
46
-STSJ CAT 121932012 de 23 de noviembre de 2012 [ECLIESTSJCAT201212193]
Disponible en httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
-STSJ PV 222014 de 13 de mayo de 2014 [ECLIESTSJPV201422] Disponible en
httpswwwpoderjudicialessearchANopenDocument875cab92c3bee51920140627
-STSJ M 83832014 de 7 de julio de 2014 [ECLIESTSJM20148383] Disponible en
httpswwwpoderjudicialessearchANopenDocumentb38d3020128ac9df20141002
-STSJ ICAN 22522014 de 7 de julio de 2014 [ECLIESTSJICAN20142252]
Disponible en httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
-STSJ AND 2502015 de 4 de febrero de 2015 [ECLIESTSJAND2015250]
Disponible en
httpswwwpoderjudicialessearchANopenDocumentf564c181db9f61df20150327
-STSJ CAT 16132015 de 9 de marzo de 2015 [ECLIESTSJCAT20151613]
Disponible en httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
-STSJ MU 7332015 de 30 de marzo de 2015 [ECLIESTSJMU2015733] Disponible
en httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
Audiencia Provincial
-SAP Valencia 8262011 de 23 de noviembre de 2011 [ECLIESAPV20115738]
Disponible en
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-SAP Barcelona 742019 de 15 de enero de 2019 [ECLIESAPB201974] Disponible
en httpswwwpoderjudicialessearchopenDocument0a91390c9daa4cd020190124
47
11 APEacuteNDICE DE NORMAS LEGISLATIVAS Y RESOLUCIONES
-Constitucioacuten Espantildeola BOE nuacutem 311 de 29 de diciembre de 1978
-Decreto de 14 de noviembre de 1958 por el que se aprueba el Reglamento de la Ley del
Registro Civil BOE nuacutem 296 de 11 de diciembre de 1958
-Estatuto de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado De 15 de julio
de 1955 Recuperado de httpswwwhcchnetesinstrumentsconventionsfull-text
-Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 de la Direccioacuten General de los Registros y del
Notariado sobre reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por
sustitucioacuten Recuperado de httpwwwboeesboedias20101007pdfsBOE-A-2010-
15317pdf
-Instrumento de Ratificacioacuten de la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo adoptada
por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 BOE nuacutem
313 de 31 de diciembre de 1990
-Instrumento de Ratificacioacuten del Convenio para la proteccioacuten de los derechos humanos y
la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biologiacutea y la Medicina
(Convenio relativo a los derechos humanos y la biomedicina) hecho en Oviedo el 4 de
abril de 1997 BOE nuacutem 251 de 20 de octubre de 1999
-Instrumento de Ratificacioacuten del Convenio para la Proteccioacuten de los Derechos Humanos
y de las Libertades Fundamentales hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 y
enmendado por los Protocolos adicionales nuacutemeros 3 y 5 de 6 de mayo de 1963 y 20 de
enero de 1966 respectivamente BOE nuacutem 243 de 10 de octubre de 1979
-Instrumento De Ratificacioacuten del Convenio relativo a la expedicioacuten de un certificado de
vida (nuacutemero 27 de la CIEC) hecho en Pariacutes el 10 de septiembre de 1998 BOE nuacutem 194
de 12 de agosto de 2004
-Instrumento de ratificacioacuten del Convenio relativo a la proteccioacuten del nintildeo y a la
cooperacioacuten en materia de adopcioacuten internacional hecho en La Haya el 29 de mayo de
1993 BOE nuacutem 182 de 1 de agosto de 1995
-Ley 12000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil BOE nuacutem 7 de 8 de enero de 2000
-Ley 142006 de 26 de mayo sobre teacutecnicas de reproduccioacuten humana asistida BOE nuacutem
126 de 27 de mayo de 2006
-Ley 202011 de 21 de julio del Registro Civil BOE nuacutem 175 de 22 de julio de 2011
-Ley 412002 de 14 de noviembre baacutesica reguladora de la autonomiacutea del paciente y de
derechos y obligaciones en materia de informacioacuten y documentacioacuten cliacutenica BOE nuacutem
274 de 15 de noviembre de 2002
-Ley de 8 de junio de 1957 sobre el Registro Civil BOE nuacutem 151 de 10 de junio de 1957
-Ley Orgaacutenica 101995 de 23 de noviembre del Coacutedigo Penal BOE nuacutem 281 de 24 de
noviembre de 1995
-Ley Orgaacutenica 61985 de 1 de julio del Poder Judicial BOE nuacutem 157 de 2 de julio de
1985
48
-Ley Orgaacutenica 42000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en
Espantildea y su integracioacuten social BOE nuacutem 10 de 12 de enero de 2000
-Real Decreto 2952009 de 6 de marzo por el que se regulan las prestaciones econoacutemicas
del sistema de la Seguridad Social por maternidad paternidad riesgo durante el embarazo
y riesgo durante la lactancia natural BOE nuacutem 69 de 1 de abril de 2009
-Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Coacutedigo Civil BOE nuacutem
206 de 25 de julio de 1889
-Real Decreto Legislativo 22015 de 23 de octubre por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores BOE nuacutem 255 de 24 de octubre de
2015
-Real Decreto Legislativo 82015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley General de la Seguridad Social BOE nuacutem 261 de 31 de octubre de
2015
-Real Decreto-ley 62019 de 1 de marzo de medidas urgentes para garantiacutea de la igualdad
de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupacioacuten BOE
nuacutem 57 de 7 de marzo de 2019
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- ABREVIATURAS
- 1 ANTECEDENTES DE HECHO
- 2 CUESTIONES
- 3 INTRODUCCIOacuteN
- 4 LA SITUACIOacuteN DE LA GESTACIOacuteN POR SUSTITUCIOacuteN EN ESPANtildeA
-
- 41 El concepto y las modalidades de la gestacioacuten por sustitucioacuten
- 42 La ilicitud del contrato
-
- 421 Las observaciones de la Ley 142006 sobre Teacutecnicas de Reproduccioacuten Humana Asistida
- 422 El objeto del contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten
- 423 La causa del contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten
-
- 43 El marco constitucional en esta materia
- 44 La ilicitud en el Convenio relativo a la proteccioacuten del nintildeo y a la cooperacioacuten en materia de adopcioacuten internacional
- 45 Las reflexiones sobre un posible incumplimiento contractual
- 46 El reconocimiento de la maternidad
- 47 Las sanciones penales
-
- 5 LA INSCRIPCIOacuteN REGISTRAL DEL MENOR
-
- 51 La defensa de la inscripcioacuten del menor por la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado de 2009 y 2010
- 52 La disidencia de los tribunales ante la inscripcioacuten registral del menor
- 53 El posible fraude de ley en la gestacioacuten por sustitucioacuten
-
- 531 Las contemplaciones de la doctrina
- 532 La consideracioacuten de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre el fraude de ley
- 533 La reflexioacuten del Tribunal Supremo
-
- 6 LA PRESTACIOacuteN DE MATERNIDAD EN LA GESTACIOacuteN POR SUSTITUCIOacuteN
-
- 61 El permiso por maternidad en la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea
- 62 La controversia en los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autoacutenomas
- 63 La unificacioacuten doctrinal del Tribunal Supremo espantildeol
- 64 Recapitulacioacuten
-
- 7 LAS CUESTIONES EacuteTICAS EN TORNO A LA GESTACIOacuteN POR SUSTITUCIOacuteN
- 8 CONCLUSIONES
- 9 BIBLIOGRAFIacuteA
- 10 APEacuteNDICE JURISPRUDENCIAL
- 11 APEacuteNDICE DE NORMAS LEGISLATIVAS Y RESOLUCIONES
-
7
422 El objeto del contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten
Para continuar con la cuestioacuten empezamos por definir esta parte del contrato y
para ello acudimos a DIacuteEZ-PICAZO que establece que el ldquoobjeto del contrato seraacuten los
intereses de las partes que el negocio estaacute llamado a reglamentarrdquo7 Sin embargo el objeto
de la GS no acaba de casar con lo establecido en el Coacutedigo Civil (en adelante CC) en sus
arts 1271 a 1273 por ello nos centraremos en el primero de estos
Respecto del art 1271 CC que dice asiacute ldquoPueden ser objeto de contrato todas las
cosas que no estaacuten fuera del comercio de los hombres aun las futurasrdquo se puede afirmar
que en el caso de un contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten lo iliacutecito del mismo es el
comercio de la cosa8 (en este caso la criatura gestada) pues se trata de un res extra
commercium9 e infringiendo asiacute lo establecido en el mencionado artiacuteculo Quisiera
recordar que en cuanto a lo que a nuestro caso concierne como res extra commercium
nos referimos a lo recogido en el art 21 del Convenio relativo a los derechos humanos y
la biomedicina10 esto es el cuerpo humano En nuestro supuesto de hecho consideramos
que ni el nintildeo puede ser objeto de comercio ni la gestacioacuten puede ser objeto de contrato
pues es una capacidad personaliacutesima Asiacute podemos afirmar que los servicios que integran
el objeto de estos contratos resultan apartados del comercio pues por su nulidad no
producen efectos juriacutedicos11
423 La causa del contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten
Citando de nuevo a DIacuteEZ-PICAZO ldquoobservamos que el ordenamiento juriacutedico
no es indiferente en relacioacuten con los intereses que persiguen las partes en el negocio pues
ellas no establecen una organizacioacuten de sus intereses soacutelo porque quieren hacerlo sino
que es preciso que al hacerlo den cauce a intereses que el ordenamiento juriacutedico considere
como legiacutetimos y que los resultados que buscan establecer lo sean tambieacuten desde el punto
de vista del ordenamiento juriacutedicordquo12 Esto supone que habraacute de tenerse en cuenta no solo
la forma del contrato en siacute misma si no tambieacuten lo que se pretenda alcanzar y conseguir
con el mismo ver si es de acuerdo a derecho o se situacutea lejos de lo marcado por las leyes
Esto se conecta tambieacuten con el artiacuteculo 1275 CC que contempla la licitud de la causa
siempre que no se oponga a moral o a derecho y la gestacioacuten por sustitucioacuten no puede
hacer gala de cumplir ninguno de los dos presupuestos
7 DIacuteEZ-PICAZO L Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial [en liacutenea] 5th ed Civitas 1996
[consulta 28 ndash abril ndash 2021] Disponible en httpsmasterpycfileswordpresscom201507fundamentos-
del-derecho-civil-patrimonialpdf 8 Ibid p208 9 Es el Tribunal Correccional de la Seine del 14 de marzo de 1844 el que se pronuncia por vez primera en
relacioacuten con el estatuto juriacutedico del cuerpo BORRILLO D (1994) Estatuto y representacioacuten del cuerpo
humano en el sistema juriacutedico REIS Revista Espantildeola de Investigaciones Socioloacutegicas [en liacutenea] 68 p
220 ISSN 0210-5233 [consulta 28 ndash abril ndash 2021] Disponible en
httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=768167 10 ldquoEl cuerpo humano y sus partes como tales no deberaacuten ser objeto de lucrordquo 11 SAacuteNCHEZ JORDAacuteN Mordf E (2020) La necesaria doble aproximacioacuten a la gestacioacuten subrogada InDret
Revista para el Anaacutelisis del Derecho [en liacutenea]4 pp 131-133 [consulta 28 ndash abril ndash 2021] Disponible
en httpswwwracocatindexphpInDretarticleview375593 12 DIacuteEZ-PICAZO L Fundamentos del Derecho Civilhellip (op cit)
8
De esta manera interpretamos que aun si la praacutectica de la gestacioacuten por
sustitucioacuten no fuera algo prohibido en Espantildea no se podriacutea obviar el hecho de que su
causa es iliacutecita y lo mismo pasa con su objeto
43 El marco constitucional en esta materia
En nuestra Constitucioacuten (CE) se recogen principios contenidos en sus artiacuteculos
que son aplicables a este caso Es maacutes la Sentencia de la Audiencia Provincial de
Valencia de 23 de noviembre de 2011 establece en su fundamento juriacutedico segundo que
ldquoel nintildeo no puede ser objeto de transaccioacuten asiacute la propia dignidad de la persona
principios reflejados ademaacutes de en el artiacuteculo 101 de la Constitucioacuten en su artiacuteculo 15
que reconoce el derecho a la integridad moral el artiacuteculo 392 de la misma norma
fundamental que proclama que los poderes puacuteblicos aseguran la proteccioacuten integral de
los hijos y de las madres cualquiera que sea su estado civilrdquo13
Tras esto podemos establecer que la gestacioacuten por sustitucioacuten es una praacutectica que
atenta contra la dignidad humana tanto de la madre como del nintildeo por la
mercantilizacioacuten a la que los somete reduciendo a ambos a un mero objeto de comercio
Incluso el Tribunal Supremo en su Sentencia del 6 de febrero de 2014 se manifiesta al
respecto estableciendo que ldquoen nuestro ordenamiento juriacutedico y en el de la mayoriacutea de los
paiacuteses con ordenamientos basados en similares principios y valores no se acepta que la
generalizacioacuten de la adopcioacuten incluso internacional y los avances en las teacutecnicas de
reproduccioacuten humana asistida vulneren la dignidad de la mujer gestante y del nintildeo
mercantilizando la gestacioacuten y la filiacioacuten ldquocosificandordquo a la mujer gestante y al nintildeo
permitiendo a determinados intermediarios realizar negocio con ellos posibilitando la
explotacioacuten del estado de necesidad en que se encuentran mujeres joacutevenes en situacioacuten
de pobreza y creando una especie de ldquociudadaniacutea censitariardquo en la que solo quienes
disponen de elevados recursos econoacutemicos pueden establecer relaciones paterno-filiales
vedadas a la mayoriacutea de la poblacioacutenrdquo14
Vemos pues que esta praacutectica abre la veda a un traacutefico de personas en este caso
los nintildeos y el vientre de la mujer y a emplear el cuerpo como objeto de comercio a pesar
de la consideracioacuten legal del mismo como res extra commercium se estaacute atentando contra
los derechos dignidad y moral de infantes y mujeres gestantes
Al respecto de esta cuestioacuten tenemos por ejemplo a VELA SAacuteNCHEZ que
comenta que este tipo de convenio aun pretendiendo traer un nintildeo al mundo seriacutea
considerado por muchos como indigno respecto de la gestante y respecto del nintildeo15
44 La ilicitud en el Convenio relativo a la proteccioacuten del nintildeo y a la cooperacioacuten en
materia de adopcioacuten internacional
13 SAP Valencia 8262011 de 23 de noviembre de 2011 [ECLIESAPV20115738] 14 STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 [ECLIESTS2014247] 15 VELA SAacuteNCHEZ AJ (2017) Crimen en el bar Revista Internacional de Doctrina y Jurisprudencia
[en liacutenea] 16 pp 2-3 ISSN 2255-1824 [consulta 02 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpojsualesojsindexphpRIDJarticleview1848
9
A nivel internacional este tema tambieacuten ha llegado al punto de considerarse un
problema de suficiente calado como para legislar al respecto por esto se han elaborado
instrumentos legales internacionales que regulan la adopcioacuten internacional Dichos
instrumentos pretenden asegurar que los Estados establezcan la adoptabilidad del nintildeo
asiacute como asegurar que la adopcioacuten obedezca del intereacutes superior del menor que el
consentimiento a la adopcioacuten sea libre tras el parto y no se haya obtenido mediante pago
o compensacioacuten16
Sobre todo esa uacuteltima parte contraviene la gestacioacuten por sustitucioacuten pues aunque
bien es cierto que existe la misma de manera gratuita y altruista son los menos casos sin
olvidar que el pacto se hace preparto siendo contrario a lo establecido en este instrumento
internacional ademaacutes del bien superior del menor y la consideracioacuten de si someterlo a un
traacutefico mercantil atenta contra el mismo y contra su dignidad como persona
45 Las reflexiones sobre un posible incumplimiento contractual
Volviendo con la LTRHA que dicta la nulidad de pleno derecho del contrato de
gestacioacuten por sustitucioacuten la doctrina considera que no ocurririacutea un incumplimiento del
contrato por la nulidad de este
Representando esta opinioacuten tenemos a VELA SAacuteNCHEZ autor que reitera que
por la ilicitud e ineficacia de este tipo de contratos de realizarse esta praacutectica por
ciudadanos espantildeoles en Espantildea la mujer gestante no tendriacutea obligacioacuten contractual
alguna de entregar al recieacuten nacido tras el parto ni de indemnizacioacuten si incumpliere lo
establecido aun habieacutendosele entregado determinadas cantidades por esa gestacioacuten
ademaacutes de que podriacutea reclamar al infante de haberlo entregado ya a los comitentes17
En el caso que nos ocupa entendemos que el contrato se formalizoacute en Espantildea
pues cuando se habla de pacto en ninguacuten momento se menciona otro paiacutes sin embargo
la gestacioacuten y el parto se llevan a cabo en Grecia paiacutes donde la GS estaacute regulada y
legalizada
De todas formas aun a pesar de que la gestacioacuten y parto se lleven a cabo en un
paiacutes extranjero esto no nos desliga de la legislacioacuten espantildeola por ello ELEONORA
LAMM en virtud de la nulidad de pleno derecho que se extrae del art 101 LTRHA
establece que ldquola mujer gestante no asume ninguna obligacioacuten de entregar al nacido tras
el parto ni de indemnizar al comitente en caso de incumplimiento aunque se le hayan
entregado determinadas cantidades por razoacuten de la gestacioacuten La norma adopta una
postura contraria a la gestacioacuten por sustitucioacuten y procura a traveacutes de la nulidad que estos
acuerdos no se celebrenrdquo18
A pesar de todo lo anterior de lo considerado por la doctrina y por la misma
legislacioacuten en el momento de ponerlo en praacutectica la cosa cambia en los tribunales Tratan
el convenio de la GS como un mero contrato sin contar con la nulidad de pleno derecho
al que se ve ligado e incluso se llega a considerar el incumplimiento
16 Cfr artiacuteculo 4 Instrumento de ratificacioacuten del Convenio relativo a la proteccioacuten del nintildeo y a la
cooperacioacuten en materia de adopcioacuten internacional hecho en La Haya el 29 de mayo de 1993 17 VELA SAacuteNCHEZ AJ Gestacioacuten por encargo tratamiento judicialhellip (op cit) 18 LAMM E Gestacioacuten por sustitucioacutenhellip (op cit)
10
Un ejemplo muy llamativo de esa situacioacuten viene de la mano de la Audiencia
Provincial de Barcelona en su Sentencia de 15 de enero de 2019 en dicha sentencia no se
habla en ninguacuten momento de nulidad y se le da un tratamiento a la gestacioacuten por
sustitucioacuten de contrato vaacutelido reconocen el incumplimiento por desoiacuter las condiciones
pactadas Asiacute podemos ver extractos de la sentencia tales como ldquocomo consecuencia del
incumplimiento de la demandadardquo ldquola madre subrogada decide retirarse del proceso tras
el primer embarazo fallido por la falta de pago por incumplimiento del contrato suscrito
entre los demandantes y la madre subrogadardquo incluso en su fundamento de derecho cuarto
reconocen un incumplimiento del contrato por parte de la demandada no siendo asiacute por
parte de los demandantes19 De esta forma observamos como los tribunales desoyen lo
mantenido por la doctrina e interpretan la GS como un contrato maacutes
Seguacuten lo que nos interesa para con nuestro caso interpretamos que a pesar de lo
acaecido en la sentencia anteriormente expuesta la demandada no incurre en
incumplimiento contractual pues el contrato de GS es nulo de pleno derecho en Espantildea
asiacute lo establece el art 10 1 LTRHA los arts 1271 y 1275 CC entre otros e incluso la
CE y esto aun a pesar de haberse llevado a cabo en un paiacutes favorable a este tipo de
gestacioacuten No podemos ignorar lo establecido por las leyes aunque el problema sea
interpretable pues la doctrina no sostiene una opinioacuten unitaria y la inscripcioacuten del menor
en el Registro Civil espantildeol da una serie de problemas relacionados que se trataraacuten maacutes
tarde Por lo tanto yo me centrareacute en la liacutenea doctrinal y legal que sostiene la ilegalidad
de la GS
46 El reconocimiento de la maternidad
Una vez maacutes habremos de iniciar con una remisioacuten a la Ley 142006 sobre
teacutecnicas de reproduccioacuten humana asistida Retomando el punto de la nulidad de pleno
derecho a causa del artiacuteculo 10 de esta ley observamos que tiene como uno de sus efectos
el que siempre se considere como madre bioloacutegica a ojos de la ley a aquella mujer que
haya parido por ende la madre bioloacutegica se equipara siempre a la madre gestante y asiacute
lo establece el punto segundo de dicho artiacuteculo 10 ldquola filiacioacuten de los hijos nacidos por
gestacioacuten de sustitucioacuten seraacute determinada por el partordquo Aun habieacutendose implantado el
oacutevulo de otra mujer en la gestante eso no determinaraacute la maternidad del infante solo
puede hacerse como ya vimos a traveacutes del alumbramiento y la identidad del nintildeoa Se
sigue el principio pauliano de mater semper certa est
Tambieacuten a nivel internacional se repite este precepto romano en el Convenio
relativo a la expedicioacuten de un certificado de vida de Pariacutes del 10 de septiembre de 199820
en su artiacuteculo tercero establece que ldquoLa autoridad competente expediraacute el certificado de
vida de conformidad con las disposiciones de su ley internardquo de lo que extraemos que
efectivamente la maternidad en el caso de Espantildea se certifica tras el parto e identidad del
recieacuten nacidoa
El problema viene a raiacutez de los avances meacutedicos y cientiacuteficos surgidos alrededor
de las teacutecnicas de reproduccioacuten asistida El poder implantar el material geneacutetico de otra
19 SAP Barcelona 742019 de 15 de enero de 2019 [ECLIESAPB201974] 20Cfr artiacuteculo 3 del Instrumento De Ratificacioacuten del Convenio relativo a la expedicioacuten de un certificado de
vida (nuacutemero 27 de la CIEC) hecho en Pariacutes el 10 de septiembre de 1998
11
persona (otros oacutevulos en este caso) en la madre gestante ha hecho temblar el precepto
romano de mater semper certa est dividiendo a la doctrina en el proceso
Por ejemplo para VELA SAacuteNCHEZ21 la maternidad otorgada a traveacutes del parto
no es un principio absoluto El autor destaca la declaracioacuten de la DGRN sobre la filiacioacuten
pues esta ha reiterado que la regulacioacuten de la filiacioacuten se basa en el principio de veracidad
bioloacutegica Asiacute entiende que no se deberiacutean inscribir en el Registro Civil las filiaciones en
las que no haya datos relevantes que confirmen que no es acorde a la realidad De esta
forma y a conclusioacuten del autor lo expresado por el art 102 no deberiacutea ser una materia
insuperable Eacutel entiende que habriacutea de hacerse una interpretacioacuten socioloacutegica y correctora
del precepto de forma que lo afirmado por la biologiacutea tendriacutea que primar sobre el artiacuteculo
Tambieacuten el Comiteacute de Bioeacutetica de Espantildea se plantea esta cuestioacuten recordando
que a lo largo de la historia siempre se habiacutea considerado como idoacuteneo el atribuir la
maternidad a la mujer que hubiere alumbrado a la criatura y de querer cambiar esta
perspectiva habriacutea de hacerse mediante la demostracioacuten de que separar los conceptos de
maternidad legal y bioloacutegica es sin duda la mejor opcioacuten de acuerdo con el intereacutes
superior del menor Recalca el Comiteacute que desear algo y asumir las responsabilidades de
ese deseo son cosas que no tienen que compartir necesariamente el mismo espacio
muchas veces el deseo no es garantiacutea de un futuro cumplimiento de las responsabilidades
Incluso explican el mantenimiento de ese deseo inicial no es garante de un buen cuidado
del infante o de que reciba una buena educacioacuten (son varios los casos de nintildeosas
adoptados y maltratados o descuidados por sus adoptantes) destacan que
ldquoHasta ahora las sociedades no han asignado los hijos a quienes maacutes los desearan
ni siquiera han presumido que la mujer que pare es la que maacutes lo desea y por eso
debe convertirse en su madre Han entendido sin maacutes que la gestante era la maacutes
idoacutenea para asumir la maternidad legal El viacutenculo bioloacutegico yo fisioloacutegico es
tenido como la base maacutes idoacutenea para que arraigue el deseo de ser madre y de
asumir las responsabilidades de tal condicioacutenrdquo22
A tenor de lo expuesto en nuestros antecedentes de hecho una vez maacutes mi postura
al respecto se inclina hacia la interpretacioacuten maacutes literal de la ley Si bien es cierto que
aunque la aparicioacuten de la posible disociacioacuten entre madre gestante y madre bioloacutegica
complica en sobremanera la cuestioacuten esto no cambia el contenido de las leyes El artiacuteculo
102 LTRHA es claro al respecto e incluso convenios internacionales apoyan su
fundamento Ademaacutes de los argumentos aportados por el Comiteacute de Bioeacutetica de Espantildea
el deseo de ser padre o madre en este caso no justifica ni asegura por siacute mismo que los
futuros cuidados del infante vayan a ser los mejores ni siquiera los correctos Si bien es
cierto que el material geneacutetico se entremezcla la tradicioacuten y costumbre social incluso la
legislacioacuten apoyan la idoneidad de asignarle la maternidad a la gestante aunque ha de
admitirse que este argumento se acerca maacutes a un fundamento basado en la conciencia y
constructo social que en la propia legalidad Asiacute pues y retornando a las leyes la
maternidad habriacutea de reconoceacutersele a Dordf Lola si hacemos una interpretacioacuten literal de lo
dispuesto en el ordenamiento juriacutedico espantildeol
21 VELA SAacuteNCHEZ AJ Gestacioacuten por encargo tratamientohellip (op cit) 22 Comiteacute de Bioeacutetica de Espantildea Informe sobre los aspectos eacuteticos y juriacutedicos de la maternidad subrogada
2017 pp 23-24 [consulta 03 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpassetscomitedebioeticaesfilesdocumentacionesinforme_comite_bioetica_aspectos_eticos_juridi
cos_maternidad_subrogada002pdf
12
47 Las sanciones penales
Resulta llamativo el hecho de que a pesar de que la gestacioacuten por sustitucioacuten estaacute
considerada como un contrato nulo de pleno derecho en nuestro ordenamiento juriacutedico
el mismo no preveacute sancioacuten alguna al menos no de manera especiacutefica Es maacutes la ley
142006 no contiene mencioacuten de ninguacuten tipo a esta praacutectica entre los artiacuteculos de la ley
que regulan las infracciones y sanciones de la norma Para CALVO CARAVACA y
CARRASCOSA GONZAacuteLEZ la LTRHA no es una ldquonorma de policiacuteardquo pues hay
excepciones a la misma y de igual forma acusan a otros autores de tratar el derecho
espantildeol como algo perfecto y con aplicacioacuten asegurada pase lo que pase Los dos autores
recalcan lo ligada que estaacute la ley 142006 al art 94 CC23 ademaacutes de la imposibilidad que
hay para aplicarla a los casos en los que la filiacioacuten se haya determinado en el extranjero
y se pretenda reconocer en Espantildea pues recuerdan que prima la cuestioacuten de validez
extraterritorial de decisiones24
Sin embargo tambieacuten nos queda el recurso de aquello establecido en el aacutembito
del derecho penal aacutembito en el que nos centraremos Pues bien asiacute como en otros paiacuteses
la GS se trata como una cuestioacuten prohibida de forma expliacutecita a nivel penal en Espantildea
no es algo con una resolucioacuten tan clara Si nos remitimos al Coacutedigo Penal (en adelante
CP) maacutes concretamente a su Tiacutetulo XII relativo a los delitos contra las relaciones
familiares en su Capiacutetulo II sobre la suposicioacuten de parto y de la alteracioacuten de la
paternidad estado o condicioacuten del menor se recogen tres artiacuteculos del 220 al 222 que
se pueden vincular con la problemaacutetica de la gestacioacuten por sustitucioacuten
Habremos de partir de la determinacioacuten del bien juriacutedico protegido por estos
artiacuteculos Por un lado debemos considerar la existencia de una contraprestacioacuten
econoacutemica exigida para la entrega del recieacuten nacido y por el otro lado la guarda
adopcioacuten o acogimiento del tipo De esta forma podemos entrever que lo protegido no es
otra cosa que la dignidad del infante al verse sometido al traacutefico mercantil y ser tratado
como un mero objeto cosa o mercanciacutea Otra cuestioacuten seriacutea dilucidar si la dignidad se ve
damnificada sea gratuito u oneroso el contrato y a opinioacuten de CARRASCO ANDRINO
la dignidad del infante se ve afectada medie o no una contraprestacioacuten econoacutemica
recalcando incluso que esa compensacioacuten econoacutemica en la entrega manifiesta una mayor
depreciacioacuten de la vida humana pues se la cuantifica con una cantidad monetaria
mercantilizaacutendola Tambieacuten a nivel internacional hay manifestaciones al respecto el
Convenio de Derechos del Nintildeo (en adelante CDN) establece que los Estados han de
tomar las medidas necesarias para evitar la venta o trata de nintildeos sea cual fuere el fin25
Con todo la autora considera que el bien juriacutedico protegido en estos tres artiacuteculos del
23 ldquoLa determinacioacuten y el caraacutecter de la filiacioacuten por naturaleza se regiraacuten por la ley de la residencia habitual
del hijo en el momento del establecimiento de la filiacioacuten A falta de residencia habitual del hijo o si esta
ley no permitiere el establecimiento de la filiacioacuten se aplicaraacute la ley nacional del hijo en ese momento Si esta ley no permitiere el establecimiento de la filiacioacuten o si el hijo careciere de residencia habitual y de
nacionalidad se aplicaraacute la ley sustantiva espantildeola En lo relativo al establecimiento de la filiacioacuten por
adopcioacuten se estaraacute a lo dispuesto en el apartado 5rdquo Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se
publica el Coacutedigo Civil BOE nuacutem 206 de 25 de julio de 1889 24CALVO CARAVACA L CARRASCOSA GONZAacuteLEZ J (2015) Gestacioacuten por sustitucioacuten y derecho
internacional privado Maacutes allaacute del Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Cuadernos de Derecho Transnacional [en liacutenea] 7(2) pp 58-59 ISSN 1989-4570 [consulta 03 ndash mayo
ndash 2021] Disponible en wwwuc3mescdt 25 Cfr del artiacuteculo 35 del Instrumento de Ratificacioacuten de la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo
adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989
13
Coacutedigo Penal tiene que ser la filiacioacuten legal en relacioacuten con las relaciones familiares del
menor26
Por otra parte se ha de analizar el sujeto activo en esta cuestioacuten Si atendemos a
lo establecido en los tres artiacuteculos anteriormente citados se trata de un delito que puede
ser cometido por los ascendientes naturales del nintildeoa los adoptivos o un tercero
Ademaacutes se destaca el hecho de que es un delito con participacioacuten necesaria de un segundo
sujeto pues ademaacutes de los ascendientes naturales se necesita siempre de una segunda
persona o personas a las que entregar el recieacuten nacido Se establecen asiacute como coautores
del mismo delito el que lo entrega y el que lo recibe27
En el art 221 se equipara al receptor con el intermediario poniendo esta segunda
figura sea cual fuere su funcioacuten o grado de intervencioacuten al nivel de la persona que
participa activamente en este delito Ademaacutes trata las figuras de los establecimientos
guarderiacuteas etc doacutende se recojan los infantes imponiendo pena de inhabilitacioacuten especial
y clausura temporal o definitiva de los locales Tambieacuten el art 222 contempla sancioacuten
para determinadas figuras estas son
ldquoEl educador facultativo autoridad o funcionario puacuteblico que en el ejercicio de
su profesioacuten o cargo realice las conductas descritas en los dos artiacuteculos anteriores
incurriraacute en la pena en ellos sentildealada y ademaacutes en la de inhabilitacioacuten especial
para empleo o cargo puacuteblico profesioacuten u oficio de dos a seis antildeos
A los efectos de este artiacuteculo el teacutermino facultativo comprende los meacutedicos
matronas personal de enfermeriacutea y cualquier otra persona que realice una
actividad sanitaria o socio-sanitariardquo
Se trata de un agravante del sujeto activo cuando el papel es desempentildeado por
figuras que forman parte de los organismos puacuteblicos y ostentan una posicioacuten con poder o
responsabilidad a tenor de su cargo
Tras el anaacutelisis del sujeto activo en la conducta delictiva pasamos a sus requisitos
Los elementos baacutesicos e imprescindibles se componen de la entrega de un menor la
elusioacuten de procedimientos especiacuteficos una finalidad determinada y que exista una
compensacioacuten econoacutemica en el proceso Para un anaacutelisis maacutes detallado de estos
requisitos contamos con las consideraciones de VILLA SIEIRO28 asiacute
-En la entrega no es necesario un robo anterior del infante tan solo se requiere
que las personas involucradas actuacuteen fuera de lo establecido en las leyes Que tengan una
conducta criminal
-Con la elusioacuten de los procedimientos especiacuteficos se requiere complementar el CP
con otras normas juriacutedicas como lo establecido en el Coacutedigo Civil en lo relativo a la
filiacioacuten o la Ley de Enjuiciamiento Civil entre otras
26 CARRASCO ANDRINO Mordf M (2010) Proteccioacuten penal de la filiacioacuten Revista Electroacutenica de Ciencia
Penal y Criminologiacutea [en liacutenea] 6 pp 19-20 ISSN 1695-0194 [consulta 14 ndash mayo ndash 2021] Disponible
en httpcriminetugresrecpc12recpc12-06pdf 27 Ibid p 21 28 VILLA SIEIRO SV Mujer sujeto u objeto de derechos reproductivos Derechos de los menores y
maternidad por sustitucioacuten [en liacutenea] Tirant lo Blanch 2019 Capiacutetulo XVII [consulta 14 ndash mayo ndash 2021]
Disponible en httpswww-tirantonline-
comaccedysudcestoldocumentoshow7627864index=5amplibrodoctrina=16169ampgeneral=derecho+pen
al+espaC3B1olampsearchtype=substring
14
-La finalidad determinada busca una relacioacuten anaacuteloga a la de la filiacioacuten y esto
solo se puede lograr mediante actos dolosos pues se requiere la voluntad de aquellos que
reciben al menor de establecer esta relacioacuten anaacuteloga y asumir los correspondientes
deberes
-La existencia de una compensacioacuten econoacutemica exige determinar queacute se entiende
como tal No todas las formas de gestacioacuten por sustitucioacuten implican que medie una
contraprestacioacuten asiacute lo vimos con la modalidad altruista sin embargo incluso en estos
modelos muchas veces existe un factor monetario de asumir los gastos de la madre
gestante El problema radica en delimitar si esos gastos pueden ser asociados como una
compensacioacuten econoacutemica por la gestacioacuten o no y esto obliga a estudiar cada caso de forma
uacutenica y detallada algo que resta eficiencia
Ya respecto del desarrollo del delito la opinioacuten mayoritaria radica en la
consideracioacuten de que se trata de un delito de mera actividad pues se realiza con la entrega
del menor a cambio de una compensacioacuten econoacutemica aunque no es necesario que el pago
se haya realizado efectivamente basta con que se hubiera pactado Esto supone que la
entrega debe realizarse motivada por una promesa de iacutendole econoacutemica aunque reitero
no tiene por queacute verse realizada29
En resumidas cuentas y empleando el anaacutelisis de HERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ
como base vemos que aunque los artiacuteculos del CP 220 a 222 tipifican la suposicioacuten de
un parto la modificacioacuten de la filiacioacuten o la entrega del recieacuten nacido mediando
compensacioacuten econoacutemica en lo que respecta a la gestacioacuten por sustitucioacuten esta solo
podriacutea encuadrarse en estos artiacuteculos si lo realizado por la gestante y comitentes pudiera
incluirse en el tipo previsto30
Asiacute tras el anaacutelisis de la norma si bien es cierto que los artiacuteculos del Coacutedigo Penal
podriacutean emplearse en casos de GS habriacutea que hacer un estudio detallado de cada uno para
ver si pueden ser incluidos ahiacute Nuestro ordenamiento juriacutedico no contempla una sancioacuten
especiacutefica para esta praacutectica lo que da a entender que puede llevarse a cabo muy a pesar
de la nulidad de pleno derecho que establece la ley 142006
Ahora bien a tenor de nuestro caso en ninguacuten momento se establece que se
hubiera pactado una compensacioacuten econoacutemica especiacutefica por la gestacioacuten de la criatura
tan solo se habla de ldquogastos del tratamiento de la reproduccioacuten asistidardquo asiacute que habriacutea
que desglosarlos y analizar en queacute consisten exactamente esos gastos cuaacutel es la suma
exacta de los mismos para ver si es posible encuadrarla dentro de los artiacuteculos Aunque
nada nos da pie a considerar que la contraprestacioacuten involucrada se pueda considerar
como comercial es maacutes nos induce a englobarla dentro de la modalidad altruista
Tambieacuten atendiendo a las consideraciones de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial
en concreto a su artiacuteculo 232 la jurisdiccioacuten espantildeola conoceraacute de los delitos realizados
en otro territorio siempre y cuando los criminales sean de origen espantildeol o extranjeros
con la nacionalidad espantildeola pero eso siacute se requiere que el hecho sea punible en el lugar
de ejecucioacuten En nuestro caso la gestacioacuten y nacimiento del nintildeo ocurre en Grecia y en
ninguacuten momento lo expuesto en los antecedentes de hecho nos hace pensar que no se
29CARRASCO ANDRINO Mordf M Proteccioacuten penal (op cit) pp 25-26 30HERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ A (2014) Determinacioacuten de la filiacioacuten de los nacidos en el extranjero
mediante gestacioacuten por sustitucioacuten iquestHacia una nueva regulacioacuten legal en Espantildea Cuadernos de Derecho
Transnacional [en liacutenea] 6(2) p 152 ISSN 1989-4570 [consulta 14 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpwwwuc3mescdt
15
cumplen los requisitos estipulados por ese paiacutes31 La uacutenica informacioacuten que se nos facilita
es la referente al factor econoacutemico y es esa informacioacuten la que indica que se trata de una
gestacioacuten altruista acorde a la legislacioacuten griega Para con lo que atantildee al art 220 en
relacioacuten con la modificacioacuten de la filiacioacuten no seriacutea vaacutelida su aplicacioacuten por este principio
de territorialidad pues la GS altruista en Grecia tal y como ya se ha dicho es legal Por
tanto el contrato no resultariacutea punible en Grecia y con todo el CP no podriacutea sancionar el
convenio
Diferente resulta el poder aplicar el art 221 CP dado que el mismo recoge en su
segundo punto una previsioacuten para las entregas realizadas en el extranjero A pesar de esto
el artiacuteculo exige de la existencia de una compensacioacuten econoacutemica y ya se ha aclarado con
anterioridad que la contraprestacioacuten tiene la mera intencioacuten de sufragar los gastos de la
gestante a tenor del proceso Por ello pese a las analogiacuteas entre lo establecido en el
artiacuteculo y los contratos de gestacioacuten por sustitucioacuten en nuestro caso no se puede entender
que exista una compensacioacuten por la entrega del nintildeo sino que el dinero involucrado tiene
el objetivo de cubrir a la mujer gestante
31 Vid la Ley 30892002 y la Ley 33052005 griegas
16
5 LA INSCRIPCIOacuteN REGISTRAL DEL MENOR
Como ya se ha mencionado con anterioridad los contratos de gestacioacuten por
sustitucioacuten son considerados nulos de pleno derecho en Espantildea sin embargo y en palabras
de NUNtildeO GOacuteMEZ ldquoen el caso espantildeol nos encontramos ante un limbo juriacutedico en el
que la legislacioacuten el Ministerio Fiscal y la jurisprudencia del Tribunal Supremo
desautorizan la validez de los contratos pero la Direccioacuten General de los Registros y del
Notariado perteneciente al Ministerio de Justicia las diferentes empresas
comercializadoras y los comitentes desoyen las mismasrdquo32
Asiacute lo reitera tambieacuten el Comiteacute de Bioeacutetica de Espantildea pues ldquoel Derecho espantildeol
no ofrece una respuesta uniforme con respecto a la inscripcioacuten de la filiacioacuten de los hijos
habidos de este modo Existe una diversidad de posiciones entre la Direccioacuten General de
los Registros y del Notariado y el Tribunal Supremo que genera inseguridad juriacutedica para
las partes afectadas especialmente para los hijosrdquo33
En esto radica el principal problema de la GS en Espantildea que sea de facto ilegal
pero que de todas formas se siga recurriendo a esta viacutea internacional y no se deacute una
respuesta clara ni unificada a la hora de tratar con la praacutectica Ademaacutes del problema que
conlleva el intereacutes superior del menor fruto del contrato pues habremos de dilucidar queacute
es lo maacutes conveniente para el infante y procurar la proteccioacuten de sus derechos y de su
persona
En cuanto a lo establecido en el aacutembito de derecho internacional privado en lo
referente a las filiaciones determinadas en el extranjero recogidas en alguacuten otro Registro
si se pretende que se reconozcan tambieacuten en el Registro espantildeol se tendraacuten en cuenta los
artiacuteculos 23 de la Ley del Registro Civil (en adelante LRC) los artiacuteculos 81 86 y 88 del
Reglamento del Registro Civil (en adelante RRC) y el artiacuteculo 323 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) Para que esa filiacioacuten pueda ser reconocida en
nuestro paiacutes debe cumplir con lo siguiente el documento extranjero debe haber sido
aprobado por una autoridad extranjera y debe haber seguido los requisitos necesarios para
ser considerado como ldquodocumento puacuteblicordquo (art 323 LEC) el documento debe haber
sido supervisado por autoridad puacuteblica equivalente a la espantildeola el documento debe estar
acompantildeado por una legalizacioacuten (art 88 RRC) y una traduccioacuten (art 86 RRC) y el acto
contenido en el documento ha de ser un acto vaacutelido pues solo esos pueden acceder al
Registro civil espantildeol34
Ademaacutes dado que multitud de juristas clamaban por un cambio en la Ley de
Registro Civil como se comprueba con la oposicioacuten de Calvo Caravaca y Carrascosa
Gonzaacutelez el 21 de julio de 2011 se aproboacute la Ley 202011 del Registro Civil sin haber
llegado todaviacutea a entrar en vigor en la fecha del caso que nos ocupa Aunque esta nueva
ley no hace una referencia concreta a la inscripcioacuten de la filiacioacuten de los nacidos de
convenios de una gestacioacuten por sustitucioacuten en el extranjero sus disposiciones podriacutean
aplicarse para el momento en el que se diera una solicitud de acceso al Registro Civil
espantildeol de los documentos emitidos en el extranjero en los que se determine la filiacioacuten
de esos menores Respecto del art 95 de esta Ley se establece que los documentos
32 NUNtildeO GOacuteMEZ L Maternidades SA El negocio de los vientres de alquiler Madrid Catarata 2020
ISBN 978 84 9097 954 9 33 Comiteacute de Bioeacutetica de Espantildea Informe sobre los aspectoshellip (op cit) p 3 34 HERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ A Determinacioacuten de la filiacioacutenhellip (op cit) p 155
17
extranjeros han de presentarse al Registro Civil traducidos y legalizados asiacute como el art
96 dispone que las resoluciones judiciales extranjeras habraacuten de ser firmes y definitivas
Empero la ley mantiene una exigencia la necesidad de compatibilidad del
documento extranjero con el ordenamiento juriacutedico espantildeol Este requisito supone que la
ley no altera el fondo del asunto de la inscripcioacuten al respecto de la gestacioacuten por
sustitucioacuten35 ya que el exigir una coincidencia del orden puacuteblico espantildeol con la
inscripcioacuten de los documentos extranjeros causaraacute la denegacioacuten de la inscripcioacuten tal y
como considera el Tribunal Supremo36 y que en adelante trataremos
51 La defensa de la inscripcioacuten del menor por la Direccioacuten General de los Registros y
del Notariado de 2009 y 2010
Todo inicia a partir del alumbramiento de dos gemelos en California
considerando como padres de los mismos a un matrimonio de hombres espantildeoles y siendo
la madre bioloacutegica una mujer norteamericana la comitente del contrato El problema
surge a partir del momento en el que los hombres solicitan ante el Registro Civil Consular
de Los Aacutengeles la inscripcioacuten de nacimiento de los gemelos y adjuntan como
documentacioacuten los certificados de nacimiento de los menores entre otros A pesar de las
pretensiones de los varones el Encargado del Registro deniega su solicitud a tenor de lo
establecido en la legislacioacuten espantildeola ya que el contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten a
partir del cual se habiacutean engendrado los nintildeos es contrario a derecho aludiendo a la citada
Ley 142006 en concreto a su art 10 a modo de justificacioacuten
Sin embargo los hombres no aceptan la negativa y plantean un recurso frente a la
resolucioacuten del Encargado del Registro consular recurso que resultoacute estimado por la
DGRN acordando asiacute la inscripcioacuten del nacimiento de los menores y la doble filiacioacuten
paterna a partir de la Resolucioacuten de 18 de febrero de 2009
La Resolucioacuten del 2009 manifiesta que la cuestioacuten con este caso no es queacute derecho
resulta aplicable sino que se trata de una ldquovalidez extraterritorial de decisionesrdquo Se
comienza a tratar el asunto con el anaacutelisis de las posibles viacuteas de inscripcioacuten de un
nacimiento extranjero en concreto la declaracioacuten de nacimiento y la certificacioacuten del
Registro civil extranjero empleando para ello las anteriormente citadas reglas del derecho
internacional privado espantildeol La DGRN entendioacute que el control de legalidad debe pasar
por comprobar que el documento puacuteblico extranjero sea funcional al mismo nivel que un
documento puacuteblico espantildeol que se emplee para desempentildear la misma funcioacuten esto en
cuanto a los artiacuteculos 81 y 85 del RRC Asiacute el control de legalidad que busca el art 23
LRC se basa en que el Encargado del Registro civil espantildeol se limite a registrar una
filiacioacuten juriacutedica determinada legalmente conforme a una vigente legislacioacuten extranjera37
Por tanto se busca dar eficacia a una resolucioacuten extranjera cuyo origen radica en una
decisioacuten judicial previa que establece una relacioacuten de filiacioacuten excluyendo a la madre
35 El profesor De Verda y Beamonte coincide con la idea de que esta ldquonuevardquo ley no altera los teacuterminos de
la cuestioacuten debido a la necesidad de la compatibilidad con las normas espantildeolas DE VERDA Y
BEAMONTE JR (2016) Notas sobre la gestacioacuten por sustitucioacuten en el Derecho espantildeol Actualidad
juriacutedica iberoamericana [en liacutenea] 4 p 6 ISSN 2386-4567 [consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=5415107 36 SAacuteNCHEZ JORDAacuteN Mordf E (2020) La necesaria doble aproximacioacutenhellip (op cit) pp 141-142 37 VELA SAacuteNCHEZ AJ Gestacioacuten por encargo tratamientohellip (op cit)
18
gestante Para HEREDIA CERVANTES todas estas consideraciones derivan en una
consecuencia a su entender evidente
ldquoen la medida en que la inscripcioacuten registral basa su existencia en la resolucioacuten
judicial o por decirlo de otro modo en la medida en que la inscripcioacuten se limita a
plasmar una determinada realidad juriacutedica ndashen concreto una relacioacuten de filiacioacuten
establecida previamente ante una autoridad judicial extranjerandash el reconocimiento
de la decisioacuten judicial se convierte en un traacutemite previo e imprescindible para
lograr el acceso al registro espantildeol de tales relaciones de filiacioacuten O por
expresarlo de otro modo la existencia de una decisioacuten judicial y sobre todo su
contenido es el elemento esencial que nuestras autoridades registrales debiacutean
tener presente al decidir si permiten o no el acceso al registro de una relacioacuten de
filiacioacuten establecida en California Asiacute lo estipula el artiacuteculo 83 RRC un precepto
cuya finalidad es garantizar que siempre que el acto tenga su origen en la
resolucioacuten de una autoridad que interviene con caraacutecter constitutivo la inscripcioacuten
de dicho acto quede sometida al previo reconocimiento de la resolucioacuten judicial
de la que trae causardquo38
En lo referente a la norma de conflicto la Resolucioacuten de la DGRN del 2009
entiende que el art 81 RRC ldquoexcluye la utilizacioacuten de las normas espantildeolas de conflicto
de Leyes y en concreto la del art 94 del Coacutedigo Civil Por tanto tambieacuten excluye la
aplicacioacuten de la Ley sustantiva a la que tales normas de conflicto espantildeolas pudieran
conducir como la Ley 142006 de 26 mayo 2006 sobre teacutecnicas de reproduccioacuten humana
asistidardquo39 Al respecto de esto CALVO CARAVACA y CARRASCOSA GONZAacuteLEZ
subrayan que en cuanto a la regulacioacuten de las cuestiones de ldquoderecho aplicablerdquo las
normas de conflicto son aplicables de oficio pues son normas imperativas y asiacute lo indica
el artiacuteculo 126 CC Ademaacutes la DGRN se limita a clarificar que la norma de conflicto
sirve para determinar la Ley aplicable a las situaciones privadas internacionales no para
determinar si una decisioacuten extranjera tiene o no tiene efectos juriacutedicos en Espantildea40
Otro punto que toca la Resolucioacuten lo referente al orden puacuteblico internacional y
en concreto interesa aquello relativo al intereacutes superior del menor uno de sus argumentos
principales Lo relacionaron con el cumplimiento del artiacuteculo 3 CDN ya que impera a
que los menores queden al cuidado de personas que les aseguren proteccioacuten y cuidados
De nuevo los autores Calvo Caravaca y Carrascosa Gonzaacutelez aseguran que
ldquoEs claro que las personas que han manifestado con arreglo a lo previsto en el
Derecho de California su ldquoconsentimiento inicial a ser padresrdquo y han tomado
todas las precauciones atenciones y cuidados necesarios al efecto son personas
maacutes indicadas para ser considerados ldquopadresrdquo ante la Ley que la mujer que da a
luz a los nacidos que asumioacute su papel como mera parte en un contrato y que se
limitoacute a cumplir con las prestaciones asumidas en el mismo Este tratamiento legal
en relacioacuten con los ldquopadres por consentimientordquo sintoniza con el ldquointereacutes superior
38 HEREDIA CERVANTES I (2013) La Direccioacuten General de los Registros y del Notariado ante la
gestacioacuten por sustitucioacuten Anuario de Derecho Civil [en liacutenea] 66(2) pp 698-699 ISSN 0210-301X
[consulta 20 ndash mayo ndash 2021] Disponible en httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=4549917 39 Vid RDGRN 18 febrero 2009 Fundamento de Derecho II 40 CALVO CARAVACA L CARRASCOSA GONZAacuteLEZ J (2009) Gestacioacuten por sustitucioacuten y derecho
internacional privado Consideraciones en torno a la Resolucioacuten de la Direccioacuten General de los Registros
y del Notariado de 18 de febrero de 2009 Cuadernos de Derecho Transnacional [en liacutenea] 1(2) p 299
ISSN 1989-4570 [consulta 03 ndash mayo ndash 2021] Disponible en wwwuc3mescdt
19
del menorrdquo son los mejores padres bioloacutegicos que estos concretos menores
pueden tenerrdquo41
De esa forma la Resolucioacuten asegura que el riesgo que se asume de no inscribir al
menor en el Registro Civil es el privarle de su derecho fundamental a poseer una identidad
uacutenica y tratando de eludir eso decide primar el derecho del infante
Tras estos primero pasos dados en materia de inscripcioacuten de un menor nacido en
el extranjero y tras la emisioacuten de la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de
Valencia del 2010 la DGRN decidioacute cambiar su postura y ciertas consideraciones
iniciales mediante la publicacioacuten de la Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 sobre reacutegimen
registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Se trata de una
Instruccioacuten que facilita la inscripcioacuten en Espantildea de filiaciones derivadas de convenios de
gestacioacuten por sustitucioacuten que hubieren sido establecidas por una autoridad extranjera
siempre que al menos uno de los solicitantes sea espantildeol Los objetivos de esta Instruccioacuten
eran tanto dotar de plena proteccioacuten juriacutedica el intereacutes superior del menor como la
proteccioacuten de las mujeres que se prestan a dicha teacutecnica de reproduccioacuten renunciando a
sus derechos como madres
Ademaacutes la postura de la DGRN conllevoacute sendas criacuteticas doctrinales dado que se
entendiacutea que mediante esa Instruccioacuten resultariacutean vulneradas normas superiores tales
como el art 23 LRC o los arts 81 y 85 RRC Esto asiacute pues la doctrina interpretaba que
los preceptos resultariacutean modificados sin que hubiera competencia para poder hacerlo ya
que se permitiacutea la inscripcioacuten de filiaciones dadas en el extranjero mediante certificacioacuten
registral42
A pesar de la multitud de criacuteticas y de la oposicioacuten que recibioacute esta Instruccioacuten
ha servido como precedente de posteriores resoluciones de la DGRN ha sentado bases y
ha dictado doctrina
Respecto de la proteccioacuten del intereacutes superior del menor definido por la propia
Instruccioacuten como ldquoobjetivo esencialrdquo de la misma supone tratar otros aspectos con la
misma importancia
ldquoLos instrumentos necesarios para que la filiacioacuten tengan acceso al Registro Civil
espantildeol cuando uno de los progenitores sea de nacionalidad espantildeola como viacutea
de reconocimiento a efectos registrales de su nacimiento en segundo lugar la
inscripcioacuten registral en ninguacuten caso puede permitir que con la misma se dote de
apariencia de legalidad supuestos de traacutefico internacional de menores y en tercer
lugar la exigencia de que no se haya vulnerado el derecho del menor a conocer su
origen bioloacutegico seguacuten se expresa en el artiacuteculo 7 nuacutemero 1 de la Convencioacuten
sobre los Derechos del Nintildeo de 20 de noviembre de 1989 artiacuteculo 12 de la Ley
542007 de 28 de diciembre de Adopcioacuten Internacional asiacute como en Sentencia
del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1999rdquo43
41 Ibid p 312 42 HEREDIA CERVANTES I (2015) La inscripcioacuten de relaciones de filiacioacuten constituidas en el extranjero
mediante gestacioacuten por sustitucioacuten seis antildeos desperdiciados Boletiacuten del Ministerio de Justicia [en liacutenea]
ISSN 1989-4767 [consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en httpwwwmjusticiaesbmj 43 Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Recuperado de
httpwwwboeesboedias20101007pdfsBOE-A-2010- 15317pdf
20
De esta forma para VELA SAacuteNCHEZ la Instruccioacuten permite en aras del ldquointereacutes
superior del menorrdquo y sin procurar modificacioacuten legislativa (art 101 LTRHA) la
inscripcioacuten en nuestro Registro Civil de los menores nacidos mediante convenio de
gestacioacuten por sustitucioacuten siempre que sea en paiacuteses cuya normativa lo permita y teniendo
que ser por lo menos uno de los solicitantes de origen espantildeol y con la filiacioacuten juriacutedica
determinada por una resolucioacuten judicial firme extranjera44 No obstante en lo que a los
autores CALVO CARAVACA y CARRASCOSA GONZAacuteLEZ concierne esta
Instruccioacuten de la DGRN de 2010 fue completamente innecesaria pues la solucioacuten que
aportoacute al respecto la Resolucioacuten de la DGRN del 2009 resolviacutea a la perfeccioacuten estas
cuestiones45
Ya en lo que atantildee al segundo objetivo principal de la Instruccioacuten la proteccioacuten
de la mujer gestante habremos de acudir a las directrices que establecioacute en concreto a la
primera apartado tercero letra d) que dice asiacute ldquoQue no se ha producido una vulneracioacuten
del intereacutes superior del menor y de los derechos de la madre gestante En especial deberaacute
verificar que el consentimiento de esta uacuteltima se ha obtenido de forma libre y voluntaria
sin incurrir en error dolo o violencia y que tiene capacidad natural suficienterdquo Lo que se
pretende con esto es que la gestante goce de proteccioacuten y de libertad a la hora de tomar
sus decisiones que no se vulnere lo relativo al consentimiento informado Se le debe
garantizar plena informacioacuten del proceso riesgos consecuencias y una vez goce de toda
la informacioacuten y sin mediar ninguacuten tipo de coercioacuten ha de tomar una decisioacuten46
Ahora bien para asegurar la proteccioacuten de aquellos intereses la mentada
Instruccioacuten establece una serie de puntos considerados clave para CALVO CARAVACA
y CARRASCOSA GONZAacuteLEZ estos son la exigencia de una resolucioacuten judicial
extranjera sobre la filiacioacuten la exigencia de exequatur en Espantildea de la resolucioacuten judicial
extranjera la exigencia de reconocimiento incidental y su control y la decisioacuten del
Encargado en torno a la necesidad de exequatur por homologacioacuten judicial previa o de
reconocimiento incidental registral Ambos autores se muestran contrarios a estos
requisitos en concreto el de la exigencia de una resolucioacuten judicial extranjera que ha de
presentarse ante el Encargado de nuestro Registro pues mantienen que atentariacutea contra
la soberaniacutea de los demaacutes Estados extranjeros y tambieacuten el requerir una equivalencia
entre foros carece de sentido resulta inuacutetil47
Como broche a lo anterior cabriacutea hacer una extrapolacioacuten de lo establecido a
nuestro caso para ver si se hubiesen cumplido con los requisitos de la IDGRN que no
deja de ser lo aplicado hoy diacutea y por tanto si se hubiera aceptado la inscripcioacuten en base
a la misma48
44 VELA SAacuteNCHEZ AJ Gestacioacuten por encargohellip (op cit) p 113 45 CALVO CARAVACA L CARRASCOSA GONZAacuteLEZ J (2011) Notas criacuteticas en torno a la
Instruccioacuten de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado de 5 octubre 2010 sobre reacutegimen
registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Cuadernos de Derecho Transnacional [en liacutenea] 3 pp 248-255 ISSN 1989-4570 [consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpse-revistasuc3mesindexphpCDTarticleview1077 46 Se puede equiparar la situacioacuten a lo establecido por la Ley 412002 reguladora de la autonomiacutea del
paciente y de derechos y obligaciones en materia de informacioacuten y documentacioacuten cliacutenica en sus arts 4 5
y 8 47 CALVO CARAVACA L CARRASCOSA GONZAacuteLEZ J (2011) Notas criacuteticas en tornohellip (op cit)
p 261 48 GUILLIacuteN MARTIacuteNEZ M Acuerdo sobre un vientre de alquiler [en liacutenea] MARTIacuteNEZ-BUJAacuteN
PEacuteREZ C (tutor) Trabajo fin de grado Universidade da Coruntildea 2018 [consulta 21 ndash mayo ndash 2021]
Disponible en
21
De esta forma respecto del requisito que menciona Vela Saacutenchez de que al menos
uno de los solicitantes sea de origen espantildeol se ve cumplido Tanto la madre gestante
como la comitente y aportadora de oacutevulos son de origen espantildeol asiacute que por esa liacutenea se
cumple con lo requerido por la Instruccioacuten
En lo referente al requisito de la exigencia de una resolucioacuten judicial extranjera
sobre la filiacioacuten tambieacuten se realiza Ahora bien para asegurar este punto habremos de
acudir a la legislacioacuten griega para con la gestacioacuten por sustitucioacuten asiacute en dos de sus leyes
la Ley 30892002 y la Ley 33052005 se regula la cuestioacuten49 En dichas leyes se establece
la necesidad de una resolucioacuten judicial previa a la GS dictada por el tribunal de distrito
donde residen los comitentes y la gestante
Con lo anterior observamos que efectivamente nuestro supuesto de hecho cumple
con los requisitos establecidos por la IDGRN se ajusta a la legislacioacuten griega (la
gestacioacuten es altruista y es llevada a cabo por madre soltera que aporta sus oacutevulos) y asiacute
de acuerdo a este apartado la filiacioacuten del menor fruto de este convenido de gestacioacuten
por sustitucioacuten se inscribiriacutea en el Registro Civil espantildeol
52 La disidencia de los tribunales ante la inscripcioacuten registral del menor
La Resolucioacuten de la DGRN del 2009 fue recurrida por el Ministerio Fiscal y de
esta forma el Juzgado de Primera Instancia nordm 15 de Valencia dictoacute sentencia de 15 de
septiembre de 2010 En la sentencia aparece una revocacioacuten a la decisioacuten de la DGRN
fundamentada en la nulidad de la gestacioacuten por sustitucioacuten en nuestro ordenamiento
juriacutedico y por el principio de jerarquiacutea normativa50 pues se considera que el artiacuteculo 23
LRC tiene preferencia sobre los artiacuteculos 81 y 83 RRC
Ademaacutes para JIMEacuteNEZ MARTIacuteNEZ es llamativo que la sentencia referencie la
posibilidad de que los dos hombres puedan lograr un resultado igual si emplearen otros
mecanismos legales que contempla el ordenamiento juriacutedico espantildeol La autora considera
que la alusioacuten se refiere a la reclamacioacuten de paternidad que podriacutea presentar uno de los
varones por haber aportado su material geneacutetico apoyaacutendose en lo recogido en la Ley
142016 en su art 103 para luego presentar un procedimiento de adopcioacuten para
reconocer a su pareja como segundo progenitor Al respecto de la adopcioacuten Jimeacutenez
Martiacutenez considera que ldquono obstante yo creo que a pesar de que el resultado sea el mismo
las viacuteas para lograrlo no tienen comparacioacuten en la medida que mientras que en el contrato
de gestacioacuten por sustitucioacuten se estaacute pactando sobre la capacidad de procreacioacuten de una
mujer en el procedimiento de adopcioacuten el recieacuten nacido es hijo de la madre quieacuten en
uacuteltima instancia puede negarse a prestar el asentimiento con lo que no se produciriacutea tal
adopcioacutenrdquo51
httpsrucudcesdspacebitstreamhandle218323467GuillinMartinez_Melanie_TFG_2018pdfsequenc
e=2ampisAllowed=y 49 LAMM E Gestacioacuten porhellip (op cit) 50 Vid el artiacuteculo 93 de la Constitucioacuten Espantildeola seguacuten el cual ldquoLa Constitucioacuten garantiza el principio de
legalidad la jerarquiacutea normativa la publicidad de las normas la irretroactividad de las disposiciones
sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales la seguridad juriacutedica la responsabilidad
y la interdiccioacuten de la arbitrariedad de los poderes puacuteblicosrdquo 51 JIMEacuteNEZ MARTIacuteNEZ M J (2012) La inscripcioacuten de la filiacioacuten derivada de la gestacioacuten por
sustitucioacuten problemas actuales Anuario Facultad de Derecho de la Universidad de Alcalaacute [en liacutenea] 5
22
Una nueva sentencia concuerda con lo establecido por la dictada en el Juzgado de
Primera Instancia nordm 15 de Valencia anteriormente comentada acerca de dejar sin efecto
la Inscripcioacuten emanada de la DGRN respecto de los menores californianos y la gestacioacuten
por sustitucioacuten
Como los antecedentes del caso ya los conocemos pues han sido narrados con
anterioridad ponemos el foco directamente sobre los fundamentos de derecho de esta
nueva sentencia de 23 de noviembre de 2011 a partir de los cuales obtenemos la siguiente
serie de consideraciones
-Se vuelve a incidir en la jerarquiacutea normativa establecida por el art 93 CE pues
en virtud de la misma ni el art 81 RRC ni el art 85 RRC pueden contravenir lo establecido
por el art 23 LRC y a la propia sentencia me remito ldquoni el artiacuteculo 85 del Reglamento
del Registro Civil ni tampoco el artiacuteculo 81 de la misma norma aprobada por Decreto do
14 de noviembre de 1958 pueden ser invocados para contrariar los dispuesto con claridad
por el precepto legal transcrito en virtud del principio de jerarquiacutea normativa reconocido
en el artiacuteculo 9-3 de la Constitucioacutenrdquo52
-Se reitera la nulidad de pleno derecho de los contratos de gestacioacuten por
sustitucioacuten de lo que se deduce que no podraacuten aplicarse en ninguacuten caso las leyes
extranjeras o las decisiones o resoluciones judiciales que no sean liacutecitas en Espantildea53
-Respecto de la proteccioacuten del intereacutes superior del menor la sentencia niega que
esta alegacioacuten pueda dar cabida a una filiacioacuten que derive de un contrato considerado
nulo de pleno derecho por nuestro ordenamiento juriacutedico54 por tanto no puede servir
como la justificacioacuten de un quebrantamiento de las leyes Tambieacuten afirma la sentencia
que ldquotambieacuten podriacutea defenderse que la prohibicioacuten de la gestacioacuten por sustitucioacuten
persigue al menos en abstracto la defensa del intereacutes de los menores pues como se ha
dicho pretende impedir que la vida humana sea objeto del comerciordquo
En conclusioacuten la SAP Valencia de 2011 se decanta por rechazar la praacutectica de la
gestacioacuten por sustitucioacuten y en no hacer concesiones escudaacutendose en el intereacutes superior
del infante le rebate los argumentos a la DGRN y se muestra tajante en su postura
Ya en lo que atantildee al Tribunal Supremo (tambieacuten TS) en su Sentencia de 6 de
febrero de 2014 se desestima el recurso de casacioacuten interpuesto contra la SAP de Valencia
de 2011 por parte de los demandantes Ellos buscaban inscribir a los menores
californianos como sus propios hijos y en contraposicioacuten a eso mismo se pretendiacutea
cancelar la inscripcioacuten de los menores en el Registro Civil espantildeol Asiacute el hecho de
cancelar la filiacioacuten de los infantes se sostiene sobre una serie de fundamentos juriacutedicos
pp 374-375 ISSN 1888-3214 [consulta 20 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpsebuahuahesdspacehandle1001713801 52 SAP Valencia 8262011 de 23 de noviembre de 2011 [ECLI ES APV 2011 5738] 53 VELARDE DacuteAMIL Y (2012) Comentario a la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia nuacutem 9492011 826 23-11-2011 No inscripcioacuten en el Registro Civil de los menores nacidos mediante gestacioacuten
por sustitucioacuten Revista sobre la infancia y la adolescencia [en liacutenea] 3 pp 62-65 ISSN 2174- 7210
[consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=5074814 54 VELA SAacuteNCHEZ A J De nuevo sobre la regulacioacuten del convenio de gestacioacuten por sustitucioacuten o de
maternidad subrogada en Espantildea A propoacutesito de la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de
23 de noviembre de 2011 En Diario La Ley nuacutem 7815 Seccioacuten Doctrina [en liacutenea] 2012 marzo 9
[consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpsdiariolaleylaleynextescontentDocumentoRelacionadoaspxparams=H4sIAAAAAAAEAMtMS
bF1CTEAAkNzS2MzE7Wy1KLizPw827DM9NS8klS1xKTi_JzSktTQokzbkKLSVABhjSNYMQAAAA
==WKE
23
expuestos a lo largo de la sentencia que seraacuten analizados a continuacioacuten en relacioacuten a lo
maacutes interesante para con nuestro caso
Teniendo en cuenta que las regulaciones actuales no contemplan la filiacioacuten
bioloacutegica como fuente exclusiva el determinarla por procesos diferentes no supone una
vulneracioacuten automaacutetica del ordenamiento juriacutedico espantildeol Empero en nuestro
ordenamiento juriacutedico y en los similares se acepta por el Tribunal que los avances en las
teacutecnicas alternativas de reproduccioacuten vulneran la dignidad de la mujer gestante y del nintildeo
Se habla de la mercantilizacioacuten de la gestacioacuten y de la filiacioacuten se entiende que existe
una ldquocosificacioacutenrdquo de la mujer gestante y del nintildeo intriacutenseca a este proceso y es esta
mercantilizacioacuten55 la que permite que la necesidad econoacutemica de muchas mujeres sea
explotada en beneficio de una ciudadaniacutea con mayor poder adquisitivo establecieacutendose
unas filiaciones totalmente inalcanzables para el grueso de la poblacioacuten56
Al respeto al orden puacuteblico internacional espantildeol en el reconocimiento de
decisiones extranjeras y su desobediencia por parte de los convenios de GS el propio
Tribunal expone que no ha de tratarse de un conflicto de leyes sino que el problema atantildee
al reconocimiento de actos juriacutedicos extranjeros De este modo establece que ldquohay que
resolver si esa decisioacuten de autoridad puede ser reconocida y desplegar sus efectos en
concreto la determinacioacuten de la filiacioacuten a favor de los hoy recurrentes en el sistema
juriacutedico espantildeolrdquo57 El haber otorgado la filiacioacuten a los ciudadanos espantildeoles que han sido
parte de la GS resulta contrario al orden puacuteblico espantildeol por ldquoresultar incompatible con
normas que regulan aspectos esenciales de las relaciones familiares en concreto de la
filiacioacuten inspiradas en los valores constitucionales de dignidad de la persona respeto a
su integridad moral y proteccioacuten de la infanciardquo58 De esta forma la filiacioacuten se considera
contraria a la prevista en el art10 LTRHA y por tanto incompatible con el orden puacuteblico
lo que impide el reconocimiento de la decisioacuten registral extranjera59
En lo relativo al intereacutes superior del menor la sentencia lo cataloga como ldquoun
concepto juriacutedico indeterminadordquo60 Como uno de los argumentos de la pareja de hombres
fue el beneficio que supondriacutea para el menor el estar con ellos dado que ellos habiacutean sido
quienes promovieron su procreacioacuten y deseaban de su filiacioacuten El Tribunal rebatioacute ese
argumento exponiendo que ldquola aplicacioacuten del principio de la consideracioacuten primordial del
intereacutes superior del menor ha de hacerse para interpretar y aplicar la ley y colmar sus
lagunas pero no para contrariar lo expresamente previsto en la mismardquo61 y que ldquoel
establecimiento de una filiacioacuten que contradiga los criterios previstos en la ley para su
determinacioacuten supone tambieacuten un perjuicio para el menorrdquo62
Tambieacuten los recurrentes afirmaron que la identidad uacutenica del menor es un derecho
que ha sido vulnerado al no aceptarse la filiacioacuten establecida en California pero el
Tribunal una vez maacutes niega este planteamiento en base a que ldquoen el caso aquiacute enjuiciado
55 Lo que aquiacute resulta llamativo es que en la redaccioacuten no se ha tenido en cuenta la modalidad de gestacioacuten
altruista pues se habla en todo momento de mercantilizacioacuten y opciones econoacutemicas 56 JIMEacuteNEZ MUNtildeOZ J (2014) Denegacioacuten de la inscripcioacuten de la filiacioacuten determinada por la celebracioacuten
de un contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten Comentario a la STS 8352013 de 6 de febrero de 2014 (RJ
2014 736) Revista bolivariana de derecho [en liacutenea] 18 pp 412-418 ISSN 2070-8157 [consulta 21 ndash
mayo ndash 2021] Disponible en httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=4766477 57 Vid FD 32 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 [ECLIESTS2014247] 58 Vid FD 310 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 59 JIMEacuteNEZ MUNtildeOZ J (2014) Denegacioacuten de la inscripcioacutenhellip (op cit) p 414 60 Vid FD 53 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 61 Vid FD 56 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 62 Vid FD 58 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014
24
los menores no tienen vinculacioacuten efectiva con Estados Unidos puesto que los
recurrentes acudieron a California solo porque alliacute era posible concertar un contrato de
gestacioacuten por sustitucioacutenrdquo y de esta forma ldquono existe un riesgo real de vulneracioacuten de una
identidad uacutenicardquo63
El derecho al respeto de la vida privada y familiar reconocido en el art 8 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos (tambieacuten CEDH) tampoco es vulnerado con la
denegacioacuten de la inscripcioacuten pues reuacutene los dos requisitos que la justifican en base a lo
establecido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (tambieacuten TEDH) en la
sentencia de 28 de junio de 2007 caso Wagner y otro contra Luxemburgo asiacute estaacute
prevista en la ley ya que esta exige que en el reconocimiento de decisiones de autoridades
extranjeras se respete el orden puacuteblico internacional y es necesaria en una sociedad
democraacutetica puesto que protege el propio intereacutes del menor tal como es concebido por
el ordenamiento juriacutedico y otros bienes juriacutedicos de trascendencia constitucional como
el respeto a la dignidad e integridad moral de la mujer gestante evitar la explotacioacuten de
necesidad en que pueden encontrarse mujeres joacutevenes en situacioacuten de pobreza o impedir
la mercantilizacioacuten de la gestacioacuten y de la filiacioacuten64
Por uacuteltimo en relacioacuten con el argumento de la desproteccioacuten en la que los menores
se veriacutean sumidos dice JIMEacuteNEZ MUNtildeOZ que ldquola proteccioacuten de los menores no puede
lograrse aceptando acriacuteticamente las consecuencias del contrato de gestacioacuten por
sustitucioacuten tal como fueron aceptadas por las autoridades de California con base en la
legislacioacuten de dicho estado que admite el contrato oneroso de gestacioacuten por sustitucioacuten
y que la filiacioacuten quede determinada a favor de quienes realizan el encargo La proteccioacuten
ha de otorgarse a dichos menores partiendo de las previsiones de las leyes y convenios
aplicables en Espantildea y de la jurisprudencia que los interpreta y aplica tomando en
consideracioacuten su situacioacuten actual65rdquo
Ademaacutes y para concluir habraacute de tenerse en cuenta que al respecto de la
sentencia tenemos multitud de opiniones en contra y eso sin incluir los propios votos
particulares de la sentencia (que muestran gran ahiacutenco en contravenir lo acordado por
mayoriacutea) Estaacute el profesor HEREDIA CERVANTES para quien se ignora que el intereacutes
superior del menor es precisamente eso superior y que no puede ser interpretado ni
ponderado en el mismo plano que el resto de valores o derechos que concurran en el
supuesto el Tribunal antepone ldquola dignidad del menorrdquo al reconocimiento de su
filiacioacuten por parte de nuestras autoridades registrales y por tanto a su posible desamparo
o el segundo gran error de la STS estriba en su incorrecta construccioacuten de la claacuteusula de
orden puacuteblico internacional en este aacutembito Por lo pronto la sentencia olvida que el control
del orden puacuteblico tal y como el propio TS ya ha proclamado en otras ocasiones no se
realiza respecto de una determinada institucioacuten sino respecto de los efectos que supondriacutea
la inscripcioacuten del concreto documento extranjero en Espantildea66 El autor se muestra como
firme opositor de la sentencia
Tampoco se puede obviar el plano internacional ya que poco despueacutes de dictarse
la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014 el TEDH resolvioacute de unos
63 Vid FD 59 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 64 Vid FD 510 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 65 JIMEacuteNEZ MUNtildeOZ J (2014) Denegacioacuten de la inscripcioacutenhellip (op cit) p 417 66 HEREDIA CERVANTES I (2021) El Tribunal Supremo y la gestacioacuten por sustitucioacuten croacutenica de un
desencuentro El Notario del siglo XXI [en liacutenea] 96 (54) [consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpswwwelnotarioesindexphpeditorial3716-el-tribunal-supremo-y-la-gestacion-por-
sustitucioncronica-de-un-desencuentro
25
asuntos similares el 26 de junio de 2014 los asuntos Mennesson y Labassee contra
Francia En estos casos el TEDH declaroacute que Francia transgrediacutea el artiacuteculo 8 del CEDH67
cuando denegoacute la inscripcioacuten en el Registro Civil franceacutes de las actas de nacimiento
tramitadas en el extranjero y tambieacuten al impedir la instauracioacuten de una filiacioacuten entre los
menores y los padres de intencioacuten El TEDH entendioacute que el derecho a la vida privada
del menor podriacutea verse afectado por no tener una filiacioacuten concreta esto asiacute por prohibir
el viacutenculo de filiacioacuten entre los comitentes y los infantes68 Algo semejante ocurrioacute con
el caso Paradiso y Campanelli de 27 de enero de 2015 doacutende Italia privoacute de la custodia a
la pareja comitente declarando al bebeacute como adecuado para la adopcioacuten asiacute el TEDH
consideroacute que Italia habiacutea actuado contra el CEDH
De igual forma habraacute de mencionarse la Opinioacuten Consultiva del TEDH de 5 de
agosto de 2018 a partir de la cual se permite a las autoridades requerir opiniones no
vinculantes al TEDH sobre derechos y libertades del CEDH La Corte de Casacioacuten
francesa envioacute a finales de 2018 una consulta relacionada con el asunto Mennesson contra
Francia respecto del ldquoreconocimiento pleno de los nintildeos nacidos por gestacioacuten subrogada
por sustitucioacuten como hijos de la madre de intencioacutenrdquo El Tribunal en abril de 201869
declaroacute que en base al artiacuteculo 8 CEDH los Estados deben posibilitar el reconocer una
relacioacuten legal entre los menores y la comitente establecida en el certificado de nacimiento
Se entiende que el derecho al respeto de la intimidad del nintildeo exige a su vez que el derecho
interno prevea la posibilidad de que se reconozca la filiacioacuten entre el nintildeo y la madre de
intencioacuten designada en el certificado extranjero
Ademaacutes ha de tenerse en cuenta que la Conferencia de la Haya de Derecho
Internacional Privado empezoacute a preparar un convenio especiacutefico para buscar una
regulacioacuten internacional que se ocupase de los problemas sociales y juriacutedicos que surgen
a raiacutez de esta cuestioacuten70
Finalmente mencionar el Auto de 2 de febrero de 2015 del TS auto a partir del
cual se entendioacute que los supuestos que dieron origen a las Sentencias Mennesson y
Labassee eran esencialmente diferentes al asunto de la Sentencia de 6 de febrero de 2014
y de esta forma se desestimoacute el recurso de nulidad interpuesto tras la sentencia del TEDH
frente a la resolucioacuten Los motivos que hicieron considerar al TEDH la vulneracioacuten del
art 8 CEDH no podiacutean extrapolarse al caso resuelto por el TS en 2014 y asiacute lo entendioacute
este Tribunal71
67Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar de su domicilio y de su
correspondencia No podraacute haber injerencia de la autoridad puacuteblica en el ejercicio de este derecho sino
en tanto en cuanto esta injerencia esteacute prevista por la ley y constituya una medida que en una sociedad
democraacutetica sea necesaria para la seguridad nacional la seguridad puacuteblica el bienestar econoacutemico del
paiacutes la defensa del orden y la prevencioacuten de las infracciones penales la proteccioacuten de la salud o de la
moral o la proteccioacuten de los derechos y las libertades de los demaacutes 68 AacuteLVAREZ AacuteLVAREZ H (2019) Aspectos civiles maacutes relevantes de la gestacioacuten por subrogacioacuten La
inscripcioacuten en el Registro Civil Revista juriacutedica de Castilla y Leoacuten [en liacutenea] 49 p 98 ISSN 2254-3805
[consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpswwwjcyleswebjcylAdministracionPublicaesPlantilla100Detalle1131978346397_128489201
8990Redaccion 69 TEDH CEDH 132 (2018) de 10 de abril de 2018 70 FERNAacuteNDEZ ECHEGARAY L (2020) Gestacioacuten por sustitucioacuten espantildeoles atrapados en Ucrania
Revista de Derecho UNED [en liacutenea] 26 p 169 [consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httprevistasunedesindexphpRDUNEDarticleview29170 71 HEREDIA CERVANTES I La inscripcioacuten de relaciones de filiacioacutenhellip (op cit) p 379
26
53 El posible fraude de ley en la gestacioacuten por sustitucioacuten
La consideracioacuten de los hechos como fraude de ley entrantildea una problemaacutetica muy
discutida por la doctrina pues hay autores que se posicionan afirmando la existencia de
ese fraude en los contratos de gestacioacuten por sustitucioacuten y quien se posiciona negando su
presencia en los mismos Sin embargo la mayoriacutea de la doctrina considera que esta
situacioacuten afecta al orden puacuteblico y recae en fraude de ley pues es un concepto
indeterminado a nivel juriacutedico incluso llegando a mermar la misma seguridad juriacutedica72
Primero de todo habremos de remitirnos al Coacutedigo Civil en concreto a su artiacuteculo
124 ldquose consideraraacute como fraude de ley la utilizacioacuten de una norma de conflicto con el
fin de eludir una ley imperativa espantildeolardquo referido al fraude de ley y a su artiacuteculo 64
ldquolos actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado
prohibido por el ordenamiento juriacutedico o contrario a eacutel se consideraraacuten ejecutados en
fraude de ley y no impediraacuten la debida aplicacioacuten de la norma que se hubiere tratado de
eludirrdquo que define el fraude de ley de forma geneacuterica Con relacioacuten al caso de entrada
podriacuteamos encajar la situacioacuten en dichos artiacuteculos pues la GS se trata de un contrato que
elude una ley espantildeola en especiacutefico el art 101 LTRHA por ende aparentemente
infringe el mencionado art 124 CC y por extensioacuten el art 64 CC
A partir de este punto pasaremos a analizar las consideraciones de la doctrina de
la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado y del Tribunal Supremo asiacute como
de la aplicacioacuten o no de los artiacuteculos del Coacutedigo Civil al caso
531 Las contemplaciones de la doctrina
Entre los autores versados en este tema destacareacute la teoriacutea de CALVO
CARAVACA y CARRASCOSA GONZAacuteLEZ73 respecto de sus tesis sobre los efectos
legales de la filiacioacuten en Espantildea del menor nacido por gestacioacuten por sustitucioacuten Con
relacioacuten a nuestro supuesto de hecho e intereacutes para con el mismo cabe destacar en
concreto la tesis legeforista defendida por autores tales como Vela Saacutenchez (ya
mencionado a lo largo de este trabajo) entre otros Esta tesis dice asiacute respecto del fraude
de ley
ldquoLos valedores de esta tesis subrayan que normalmente en estos casos se produce
un ldquofraude de Ley generalrdquo (art 64 CC) Los espantildeoles se dice se trasladan al
extranjero con el uacutenico objetivo de sortear la aplicacioacuten del art 10 Ley 142006 y
de lograr asiacute una concreta filiacioacuten del menor a su favor Se trata pues de un
fraude de Ley que debe ser sancionado con la ineficacia en Espantildea de la filiacioacuten
atribuida al menor en el extranjero y con la aplicacioacuten del art 10 Ley 142006
norma legal que se tratoacute de eludir pues ldquo[l]os actos realizados al amparo del
texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento
juriacutedico o contrario a eacutel se consideraraacuten ejecutados en fraude de Ley y no
impediraacuten la debida aplicacioacuten de la norma que se hubiere tratado de eludirrdquo
(art 64 CC)rdquo
72 Comiteacute de Bioeacutetica de Espantildea Informe sobre los aspectoshellip (op cit) pp 88-89 73 CALVO CARAVACA L CARRASCOSA GONZAacuteLEZ J Gestacioacuten por sustitucioacutenhellip (op cit) pp
54-59
27
Sin embargo los autores de la tesis legeforista no estaacuten de acuerdo con ella por
dos motivos aunque nos interesa solamente uno de ellos consideran que al art10
LTRHA debe consideraacutersele un aacutembito de aplicacioacuten espacial universal A su criterio
dicho artiacuteculo se ha de aplicar a aquellos casos sin elementos extranjeros y de tenerlos
seraacuten los regulados en las leyes espantildeolas y el error recae precisamente en intentar
aplicar este precepto a nivel universal Sostienen que el artiacuteculo no estaacute dotado de
imperatividad a nivel internacional pues eso mismo atentariacutea contra la seguridad juriacutedica
532 La consideracioacuten de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre el
fraude de ley
Tambieacuten la DGRN en su Resolucioacuten de 19 de febrero de 2009 trata sobre el fraude
de ley consideraacutendolo solo en relacioacuten con los conflictos de leyes74 Si bien es cierto que
aunque hace mencioacuten al concepto no considera que exista en los supuestos de la gestacioacuten
por sustitucioacuten veacutease en la misma Resolucioacuten
ldquohellip no cabe afirmar que los interesados han llevado a cabo un fraude de Ley
fenoacutemeno al que aluden el artiacuteculo 124 del CC para los casos internacionales y
en general el artiacuteculo 64 del CC Los interesados no han utilizado una ldquonorma de
conflictordquo ni tampoco cualquier otra norma con el fin de eludir una ley imperativa
espantildeola No se ha alterado el punto de conexioacuten de la norma de conflicto
espantildeola mediante por ejemplo un cambio artificioso de la nacionalidad de los
nacidos para provocar la aplicacioacuten de la Ley de California mediante la creacioacuten
de una conexioacuten existente pero ficticia y vaciacutea de contenido con el Estado de
Californiardquo
Con esto pretende dejar claro que en ninguacuten momento se ha recurrido a una norma
de conflicto a fin de eludir la legislacioacuten espantildeola a la hora de llevar a cabo este tipo de
contratos ni tampoco han intentado fingir u ocultar la nacionalidad del menor por ende
lo establecido en el Coacutedigo Civil seriacutea ineficaz
Otro asunto seriacutea el supuesto de Forum Shopping fraudulento De nuevo la
DGRN considera que este tampoco se aprecia para con el supuesto de GS pues los sujetos
no viajan al exterior con la aspiracioacuten de litigar en un paiacutes extranjero La DGRN sostiene
esta consideracioacuten con tres argumentos75
- ldquoLa certificacioacuten registral californiana no es una sentencia judicial que causa
estado de cosa juzgada y que se intenta introducir en Espantildea para provocar un estado
inalterable de filiacioacuten oponible erga omnes76rdquo Lo recogido en el Registro Civil puede
ser modificado con posterioridad no hay status juriacutedico inalterable
-La inexistencia de este supuesto por llevarse a cabo la GS conforme a la
legislacioacuten californiana e inclusive el propio viaje al extranjero no se realiza con la simple
intencioacuten de litigar
74 QUINtildeONES ESCAacuteMEZ A (2009) Doble filiacioacuten paterna de gemelos nacidos en el extranjero mediante
maternidad subrogada InDret Revista para el Anaacutelisis del Derecho [en liacutenea] 3 pp 29-30 [consulta 03
ndash mayo ndash 2021] Disponible en httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=3018491 75 CALVO CARAVACA L CARRASCOSA GONZAacuteLEZ J Gestacioacuten por sustitucioacuten y derecho
internacional privadohellip (op cit) pp 315-319 76 Vid RDGRN 18 de febrero de 2009 FD V paacuterrafo sexto
28
-Incluso de existir el Forum Shopping fraudulento este nunca debe primar sobre
el intereacutes superior del menor de obtener una filiacioacuten
De todo esto extraemos que efectivamente la DGRN se posiciona contraria a
considerar fraude de ley o forum shopping fraudulento por no ver quebrantadas las
normas espantildeolas y por primar ante todo el intereacutes superior del menor CALVO
CARAVACA y CARRASCOSA GONZAacuteLEZ llegan incluso a comparar esta situacioacuten
con las mujeres que viajaban a otros paiacuteses para abortar o con los ciudadanos espantildeoles
que visitaban paiacuteses vecinos doacutende el consumo de cannabis estaacute legalizado para poder
probar el mismo Sin embargo a mi parecer las situaciones son diferentes es cierto que
se viaja y se ldquoinfringenrdquo en un paiacutes vecino normas espantildeolas pero eso no afecta a las
propias
Con el caso de la gestacioacuten por sustitucioacuten aunque cometes el acto en un paiacutes
doacutende este estaacute legalizado luego las consecuencias recaen sobre la normativa espantildeola y
asiacute lo apreciamos cuando llega la hora de la inscripcioacuten en el Registro civil espantildeol de un
menor fruto de un contrato considerado nulo de pleno derecho Aunque no se emplee una
norma de conflicto para eludir las leyes podriacutea decirse que es evidente que se viaja con
intencioacuten de evitar los impedimentos de nuestra legislacioacuten y lo mismo considera la
Audiencia Provincial de Valencia ldquohellipno puede decirse por ello que los demandados
hayan utilizado una norma de conflicto para eludir una ley imperativa espantildeola como
preveacute el artiacuteculo 124 del Coacutedigo Civil sino que simplemente hay indicios consistentes
para pensar que han huido de ellardquo77
533 La reflexioacuten del Tribunal Supremo
Para el caso del Tribunal Supremo destacamos el Auto de 2 de febrero de 2015
en el que se hace mencioacuten al fraude de ley en una comparacioacuten con lo establecido por los
tribunales franceses Asiacute en su fundamento de derecho sexto parte diez dispone que
ldquohellipEl Tribunal de Casacioacuten franceacutes afirma que ante la existencia de fraude no puede
invocarse el intereacutes superior del menor ni el derecho a la vida privada del mismo Nuestra
sentencia por el contrario afirma que debe tenerse en cuenta el intereacutes superior del
menor tal como es protegido por el ordenamiento juriacutedico espantildeol (art 10 de la Ley de
Teacutecnicas de Reproduccioacuten Humana Asistida) y evitando en todo caso su
desproteccioacutenrdquo78
Ademaacutes de la anterior hay maacutes sentencias en la misma liacutenea otro ejemplo la
Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014 en su fundamento de derecho
tercero apartado seacuteptimo
ldquohelliplos recurrentes nacionales y residentes en Espantildea se desplazaron a California
uacutenicamente para concertar el contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten y la
consiguiente gestacioacuten parto y entrega de los nintildeos porque tal actuacioacuten estaba
prohibida en Espantildea La vinculacioacuten de la situacioacuten juriacutedica debatida con el estado
extranjero cuya decisioacuten se solicita sea reconocida es completamente artificial
fruto de la ldquohuidardquo de los solicitantes del ordenamiento espantildeol que declara
radicalmente nulo el contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten no reconoce la filiacioacuten
77 Vid SAP Valencia 8262011 de 23 de noviembre de 2011 FD III 78 ATS 3352015 de 2 de febrero de 2015 [ECLIESTS2015335A]
29
de los padres intencionales o comitentes respecto del nintildeo que nazca como
consecuencia de dicha gestacioacuten por sustitucioacuten (sin perjuicio de la reclamacioacuten
de paternidad que pueda efectuar el padre bioloacutegico)rdquo79
Aunque en el extracto elude hacer mencioacuten expresa al ldquofraude de leyrdquo de eacutel
podemos intuir la existencia de este pues se aprecia una clara intencioacuten por parte de los
comitentes de eludir la aplicacioacuten de la LTRHA para acogerse a una ley extranjera maacutes
acorde con sus aspiraciones y posibles futuros beneficios80
Como sumario de la anterior sentencia y del auto extraemos que el TS afirma la
existencia de fraude ya que reconoce el intento de eludir lo establecido en las leyes
espantildeolas y la consecuente nulidad del contrato No obstante y a pesar de lo anterior
concuerda con la DGRN en lo referente a la preponderancia del intereacutes superior del menor
sobre un supuesto de fraude de ley en los contratos de GS pues por encima de todo
nunca se ha de dejar desprotegido al infante
Al respecto del intereacutes superior del nintildeoa frente al fraude de ley AacuteLVAREZ DE
TOLEDO QUINTANA expone que ldquohellipno se puede obviar que en cualquier
razonamiento que ligue el fraude de ley a la imposibilidad de inscribir la filiacioacuten
fraudulentamente constituida ndashpero seguacuten un modelo vaacutelido en el lugar de constitucioacutenndash
se encuentra la semilla injusta de castigar al hijo por los pecados de los padres Y esa
posibilidad no soacutelo viene terminantemente excluida en el art 2 de la Convencioacuten de
Nueva York sobre los derechos del Nintildeo de 20 de noviembre de 1989 sino que tambieacuten
nos ha advertido contra ella el Tribunal Constitucional al resolver sobre la
inconstitucionalidad del art 133 del Coacutedigo Civil81rdquo
De nuevo se reitera el bien del menor como objetivo primordial en el eje de la
cuestioacuten
Ahora bien interpretando todo lo hasta aquiacute expuesto en relacioacuten con el fraude de
ley y extrapolaacutendolo a nuestro caso a mi entender existe un fraude por la nulidad de pleno
derecho del contrato y la clara intencioacuten de la comitente de eludir la prohibicioacuten recogida
en las normas espantildeolas De no ser asiacute hubiera intentado ser madre en Espantildea a traveacutes de
una adopcioacuten reglada no pactando con la futura madre gestante y realizando todo el
proceso en un paiacutes extranjero Grecia en este caso
Otra cuestioacuten para tratar seriacutea el intereacutes superior del menor respecto a su filiacioacuten Cierto
es que el infante no debe ser privado de su derecho a una identidad ni ha de sufrir las
consecuencias de los actos de sus padres pero esto no deja de dar pie a la reiteracioacuten de
la elusioacuten de la normativa
79 STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 (op cit) 80 GOacuteMEZ GOacuteMEZ M (2020) La gestacioacuten subrogada un anaacutelisis desde una perspectiva comparativa y
del sistema espantildeol de Derecho internacional privado Working Papers [en liacutenea] 1 pp 16-17 ID 59095
[consulta 04 ndash mayo ndash 2021] Disponible en httpseprintsucmesideprint59095 81 AacuteLVAREZ DE TOLEDO QUINTANA L (2014) El futuro de la maternidad subrogada en Espantildea Entre
el fraude de ley y el correctivo de orden puacuteblico internacional Cuadernos de Derecho Transnacional [en
liacutenea] 6(2) pp 35-36 ISSN 1989-4570 [consulta 04 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpwwwuc3mescdt
30
6 LA PRESTACIOacuteN DE MATERNIDAD EN LA GESTACIOacuteN POR SUSTITUCIOacuteN
Como ya hemos visto con anterioridad la praacutectica de la gestacioacuten por sustitucioacuten
se encuentra prohibida en nuestro ordenamiento juriacutedico en virtud de la tan mencionada
Ley 142006 Sin embargo estos convenios se siguen llevando a cabo en el extranjero y
entrantildean desafiacuteos legales tales como la inscripcioacuten en el Registro Civil espantildeol de los
menores fruto del contrato la cual se realiza en virtud de la IDGRN del 2010 y a dicha
inscripcioacuten se enlaza la solicitud de prestaciones por parte de los progenitores y
comitentes del contrato
Asiacute y respecto de la prestacioacuten por maternidad ocurre que en la normativa de la
Seguridad Social no se contempla una prestacioacuten para supuestos de gestacioacuten por
sustitucioacuten solo se recogen con relacioacuten al parto la adopcioacuten o el acogimiento antantildeo
prestaciones por maternidad y paternidad y ahora unificadas en prestaciones por
nacimiento y cuidado del menor82 El cambio de nomenclatura otorga un estatus de
especial proteccioacuten al menor en concreto a la proteccioacuten de sus intereses y viacutenculos
familiares maacutes allaacute de solo suponer un beneficio y proteccioacuten para los progenitores83
Tambieacuten en lo referente a la regulacioacuten de las prestaciones habremos de acudir al
art 184 de la Ley General de la Seguridad Social de 2015 (en adelante LGSS) que
establece un derecho que especifica a los beneficiarios de un subsidio que reuacutenan las
condiciones asiacute de ocasionarse un nacimiento mediante parto corresponderiacutea al otro
progenitor la prestacioacuten y en los casos de adopcioacuten y acogimiento se beneficiariacutea
cualquiera de ellos a eleccioacuten de los mismos
Puesto que la normativa vigente no hace ninguacuten tipo de mencioacuten a la paternidad
y maternidad derivada de los convenios de gestacioacuten por sustitucioacuten pero siacute recoge la
derivada de la adopcioacuten o acogimiento parte de la doctrina muestra su conformidad a
equiparar estos supuestos como puede ser HERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ aportando
argumentos a favor ldquola posicioacuten que ocupan los progenitores respecto del nacido
adoptado o acogido es la misma en el marco de las relaciones laborales y familiares en
las que estaacuten inmersos existe identidad de razoacuten desde el momento en que se trata de dar
proteccioacuten por maternidad a quien ostenta la condicioacuten de progenitor de un menor por
tiacutetulo juriacutedico distinto a la adopcioacuten o al acogimiento pero idoacuteneo por haberse inscrito en
el Registro Civil la filiacioacuten entre el menor y el que reclama la prestacioacutenrdquo84 Incluso el
RDL 62019 cambia el teacutermino ldquopaternidadrdquo por el de ldquocorresponsabilidad en el cuidado
del lactanterdquo protegiendo asiacute el cuidado corresponsable que se le proporciona al menor y
la igualdad de trato entre hombres y mujeres Extrapolando este cambio para con nuestro
caso podriacuteamos considerar el encajar aquiacute la situacioacuten derivada de la GS pues no se
limita al mero nacimiento o adopcioacuten
82 Vid art 177 del Real Decreto-ley 62019 de 1 de marzo de medidas urgentes para garantiacutea de la igualdad
de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupacioacuten 83 BENITO-BUTROacuteN OCHOA JC BENITO-BUTROacuteN GONZAacuteLEZ A Aspectos de Seguridad Social
en supuestos de gestacioacuten-maternidad subrogada En GUTIEacuteRREZ BARRENENGOA A (coord)
LLEDOacute YAGUumlE F FERRER VANRRELL MP BENIacuteTEZ ORTUacuteZAR I OCHOA MARIETA C
MONJE BALMASEDA O (dirs) Gestacioacuten subrogada Principales cuestiones civiles penales
registrales y meacutedicas Madrid Dykinson SL 2019 ISBN978-84-1324-289-7 84 HERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ A Determinacioacuten de la filiacioacutenhellip (op cit) p 165
31
61 El permiso por maternidad en la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de
la Unioacuten Europea
Este tema ha motivado el pronunciamiento de diferentes tribunales no solo a nivel
nacional sino en el rango internacional En esta ocasioacuten y respecto del Tribunal de
Justicia de la Unioacuten Europea (en adelante TJUE) nos centraremos en las sentencias
emitidas el 18 de marzo del 2014 y en concreto pondremos el foco en la Directiva
9285CEE con el asunto C-16712
En base a esta Directiva el TJUE manifiesta que el permiso de maternidad
pretende la proteccioacuten de la condicioacuten de la mujer durante y despueacutes del embarazo asiacute
como la proteccioacuten de las especiales relaciones entre la mujer y su hijo durante el periacuteodo
que sigue a la gestacioacuten y al parto evitando que la acumulacioacuten de cargas derivadas del
ejercicio simultaacuteneo de una actividad profesional perturbe esas relaciones85 Esta
Directiva lo que busca es la mejorar la salud y seguridad de las trabajadoras en cinta que
hayan alumbrado o en periacuteodo de lactancia Respecto de lo anterior podemos apreciar que
las madres no gestantes en los convenios de gestacioacuten por sustitucioacuten no se pueden
encajar en este grupo de mujeres pues no han pasado por todo el proceso de concebir al
infante del que pretenden la filiacioacuten
Eso siacute la Directiva no le quita la posibilidad a los Estados de disponer la
legislacioacuten que crean correspondiente al respecto de este asunto incluso si estos legislan
a favor de otorgar la prestacioacuten a los progenitores que hayan obtenido el tiacutetulo mediante
el contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten Aunque tambieacuten recuerda que ninguacuten Estado estaacute
obligado a conceder dichos permisos o prestaciones en estos supuestos a una trabajadora
madre subrogante esto asiacute en base al art 8 de la Directiva 9285CEE aun siendo esa
mujer la que amamante al nintildeo tras su nacimiento o quien lo amamanta efectivamente
62 La controversia en los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades
Autoacutenomas
La posibilidad de poder acceder a las prestaciones por maternidad en los casos de
menores nacidos a partir de un contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten provocoacute que el
Instituto Nacional de la Seguridad Social (en adelante INSS) concediera una respuesta
inicial negativa a los solicitantes ademaacutes de que cada tribunal resolviacutea seguacuten sus
consideraciones a falta de una unificacioacuten de la doctrina maacutes tarde concedida por el TS
Los tribunales que accediacutean a conceder la prestacioacuten86 lo haciacutean en base a los
objetivos baacutesicos del sistema de la Seguridad Social la proteccioacuten y bienestar del
individuo y en estos supuestos concretos la proteccioacuten del intereacutes superior del menor y
de sus relaciones paternofiliales Tambieacuten se aludioacute al art 14 CE en las salas de lo social
de los tribunales pues se consideraba que se incurriacutea en una discriminacioacuten de los nintildeos
85 Vid paacuterrafo 34 de la STJUE de 18 de marzo de 2014 en el asunto C-16712 86 Ejemplos al respecto son algunas sentencias tales como las de Asturias de 20 de septiembre de
2012 Madrid de 18 de octubre de 2012 Cataluntildea de 23 de noviembre de 2012 Madrid de 13 de marzo de
2013 Cataluntildea de 9 de marzo de 2015 Murcia de 30 de marzo de 2015
32
en virtud de su forma de nacimiento87 llegando algunas sentencias a equiparar la
adopcioacuten con la gestacioacuten por sustitucioacuten en vista del intereacutes superior del menor88
Sin embargo como se ha mencionado antes la opinioacuten de los tribunales no ha
sido uniforme por lo que algunas salas se inclinaban por negar la concesioacuten de la
prestacioacuten dado el ordenamiento juriacutedico espantildeol considera nulo de pleno derecho el
contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten Asiacute concordaban con la opinioacuten del INSS respecto
de negar el reconocimiento de la filiacioacuten a la madre no gestante ademaacutes de estimar los
argumentos del TJUE en la citada Directiva 9285CEE considerando inadecuado atribuir
una prestacioacuten por maternidad a una mujer que no ha pasado por embarazo o parto
alguno89 Para GORELLI HERNAacuteNDEZ90 esa jurisprudencia no ha de ser vista como un
argumento esencial a la hora de denegar la prestacioacuten pues en base a esta Directiva los
Estados miembros no estaacuten obligados a proteger la gestacioacuten por sustitucioacuten a los efectos
de la maternidad Aunque eso siacute el autor considera diferente que cada ordenamiento
nacional regule este derecho pero siempre fuera de las competencias comunitarias
63 La unificacioacuten doctrinal del Tribunal Supremo espantildeol
A la hora de estudiar la postura del Tribunal Supremo respecto del derecho a la
prestacioacuten por maternidad con relacioacuten a los casos de gestacioacuten por sustitucioacuten nos
centraremos en el fundamento juriacutedico del fallo de las dos sentencias que supusieron la
unificacioacuten de la doctrina en este asunto la STS 53752016 de 25 de octubre de 2016 y
la STS 52832016 de 16 de noviembre de 2016
Partiendo de la sentencia del 25 de octubre obtenemos que los argumentos
esgrimidos se basaron en el intereacutes superior del menor divulgado por la Convencioacuten
sobre los derechos del nintildeo en sus artiacuteculos 2 y 3 y en el artiacuteculo 392 CE que las
situaciones protegidas por esta prestacioacuten por maternidad no constituyen un numerus
clausus91 la proteccioacuten de un estado de necesidad y tambieacuten que la nulidad del contrato
no suprime la situacioacuten de necesidad manifestada a partir de nacimiento del menor fruto
de la gestacioacuten por sustitucioacuten92
Asiacute la Sala decidioacute otorgar la prestacioacuten por maternidad aun a pesar del convenio
de gestacioacuten por sustitucioacuten y de los votos particulares que abogaban por lo contrario
Por su parte en la sentencia del 16 de noviembre se entiende que el menor
constituye parte del nuacutecleo familiar con los padres comitentes y por tanto existen
viacutenculos familiares que han de protegerse Asiacute los argumentos empleados reiteran lo
establecido por la sentencia de 25 de octubre y se obtuvo que el hecho del reconocimiento
87 Vid FD III de la STSJ ICAN 22522014 de 7 de julio de 2014 88 Vid FD II de la STSJ CL 28872010 de 5 de mayo de 2010 89 Asiacute las SSTSJ del Paiacutes Vasco de 13 de mayo de 2014 Madrid de 7 de julio de 2014 Andaluciacutea de 4 de
febrero de 2015 90 GORELLI HERNAacuteNDEZ J (2017) La prestacioacuten por maternidad en los casos de gestacioacuten por
sustitucioacuten o maternidad subrogada (vientres de alquiler) Revista Aranzadi Doctrinal [en liacutenea] BIB
201710517 [consulta 25 ndash mayo ndash 2021] Disponible en httpsinsignis-aranzadidigital-
esaccedysudcesmafappsearchnavigatesrguid=i0ad82d9b00000179dd63be9b1365dfaeamprpp=50 91 Vid art 22 del Real Decreto 2952009 de 6 de marzo 92 TALEacuteNS VISCONTI EE (2018) La prestacioacuten de maternidad en los supuestos de gestacioacuten subrogada
Actualidad Juriacutedica Iberoamericana [en liacutenea] 9 pp 442-449 ISSN 2386-4567 [consulta 25 ndash mayo ndash
2021] Disponible en httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=6653335
33
de la nulidad de pleno derecho del contrato no supone un impedimento para otorgar la
prestacioacuten de maternidad93 invocando el Tribunal el art 393 de la Constitucioacuten
Espantildeola que obliga a los padres a prestar asistencia a los hijos habidos ldquodentro o fuera
del matrimoniordquo asiacute como se da la consideracioacuten de la existencia de una discriminacioacuten
al menor por razoacuten de su filiacioacuten en virtud de los arts 14 y 392 CE de no otorgarse esa
prestacioacuten94
De esta forma el Tribunal Supremo falloacute una vez maacutes a favor de la trabajadora y
se le reconocioacute la prestacioacuten por maternidad a pesar de que el nacimiento del infante fuera
a traveacutes de un contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten y de los propios votos particulares en
la sentencia
64 Recapitulacioacuten
Tal y como hemos observado la concesioacuten de la prestacioacuten por maternidad en los
supuestos de gestacioacuten por sustitucioacuten ha sido un tema poleacutemico hasta la unificacioacuten de
la doctrina por el TS que reconoce la prestacioacuten para supuestos de gestacioacuten por
sustitucioacuten A pesar de la nulidad de los contratos y de concebirse como una praacutectica
prohibida la inscripcioacuten de los menores nacidos a partir de estos convenios seguiacutea y sigue
realizaacutendose gracias a la Instruccioacuten de la DGRN del 2010
Puesto que la inscripcioacuten se realiza el TS optoacute por primar el intereacutes superior del
menor dado el nacimiento no puede revocarse y la inscripcioacuten se sigue realizando
Buscaba y pretendiacutea la proteccioacuten de los derechos y de los viacutenculos familiares que estaacute
empezando a forjar el infante
Para con nuestro caso deducimos que la prestacioacuten ha de ser otorgada y a pesar
de mis consideraciones previas acerca de la ilicitud del contrato de gestacioacuten por
sustitucioacuten y la preponderancia del ordenamiento juriacutedico sobre los intereses de los
progenitores la prestacioacuten habraacute de ser concedida a la madre no gestante D ordf Rociacuteo Esto
asiacute porque como he afirmado en el paacuterrafo anterior las inscripciones de estos menores
se llevan a cabo y lo mismo ocurre con el infante de nuestro caso El nintildeo ha sido inscrito
y la comitente ocupa el puesto de madre a ojos del menor forjando efectivos viacutenculos
familiares
El objetivo de las prestaciones de la seguridad social es la proteccioacuten de los
beneficiarios y en este caso quien ha de ser protegido por encima de la madre es el
menor La prestacioacuten es la forma maacutes eficaz de preservar sus derechos pues una vez se
ha engendrado ya no hay marcha atraacutes y es con este permiso de maternidad que se le
asegura por parte del Estado tiempo con el progenitor encargado de cuidarle
93 Vid art 92 LET art 2203 LGSS y el art 365 LO 42000 94 PRESA GARCIacuteA-LOacutePEZ R (2017) Gestacioacuten por sustitucioacuten y prestaciones por maternidad (Anaacutelisis
de los nuevos criterios administrativos con ocasioacuten de las SSTS de 25 de octubre y de 16 de noviembre de
2016) Aranzadi digital [en liacutenea] BIB 201757 [consulta 25 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpsinsignis-aranzadidigital-
esaccedysudcesmafappsearchnavigatesrguid=i0ad6adc500000179e0863456d5656d2famprpp=50
34
7 LAS CUESTIONES EacuteTICAS EN TORNO A LA GESTACIOacuteN POR SUSTITUCIOacuteN
A lo largo de la redaccioacuten de este trabajo no se ha pasado por alto que la gestacioacuten
por sustitucioacuten es un tema plagado de controversias tanto asiacute que multitud de autores no
dudan en posicionarse algunos a favor como otros en contra
En este apartado abordo los argumentos que claman en contra de este tipo de
convenios las pretensiones de lograr una regulacioacuten positiva en Espantildea y los aspectos
eacuteticos que entrantildea Asiacute algunos de los argumentos esgrimidos en contra de la praacutectica
son
-Un consentimiento viciado Partiendo de la premisa de SANDEL95 se tratariacutea de
una primera objecioacuten a los contratos de gestacioacuten por sustitucioacuten pues las condiciones en
las que la mujer gestante toma la decisioacuten de aceptar el contrato son cuestionadas Para
dirimir si realmente esa mujer es libre a la hora de decidir habriacutea que estudiar cada caso
de forma pormenorizada ya que una promesa econoacutemica cuantiosa cuando tus medios
son escasos condiciona un desequilibrio de poder entre las partes condiciona una
informacioacuten sesgada condiciona Habriacutea de asegurarse un conocimiento pleno de las
condiciones circunstancias y primar la total libertad de la mujer a la hora de decidir al
respecto un consentimiento informado pleno Aunque a tenor de los mercados a los que
las mujeres se ven abocadas muchas veces esto no deja de ser una aspiracioacuten utoacutepica
-La situacioacuten de la mujer gestante Teniendo en cuenta que la modalidad
predominante de la gestacioacuten por sustitucioacuten es la comercial cabe destacar que el negocio
resulta muy lucrativo para los intermediarios y esto resulta en que se aprovecha el estado
de necesidad en el que estaacuten inmersas multitud de mujeres de pocos o nulos recursos
Justo aquiacute se reitera la importancia de un consentimiento pleno no viciado y lo
improbable de este Por lo general esta praacutectica se aprovecha de las condiciones maacutes
desfavorables de una parte de la poblacioacuten poniendo en relieve ademaacutes un desequilibrio
de poder otorgado por el estatus social la educacioacuten y la riqueza de los comitentes96 Este
desequilibrio y esas cuantiosas sumas de dinero involucradas en el proceso vuelven a la
maternidad y paternidad un bien accesible tan solo para una parte de la poblacioacuten la
privilegiada97 entrantildeando otra problemaacutetica maacutes pues pone en relieve la desigualdad de
clases y el peso de la casta
Volviendo con la mujer tambieacuten ella se ve reducida a un mero objeto
reproductivo se instrumentaliza su cuerpo empleaacutendolo como una simple incubadora y
se la publicita como un producto comercial denigraacutendola en el proceso98 Ademaacutes del
procedimiento de gestacioacuten parto y separacioacuten del infante pues todo ello puede acarrear
multitud de problemas de salud tanto a nivel fiacutesico por posibles complicaciones como a
nivel psicoloacutegico al tener que gestionar la separacioacuten con el recieacuten nacido y la magnitud
del procedimiento
95 SANDEL MJ Justicia iquestHacemos lo que debemos Penguin Random House 2011 ISBN 978-84-9989-
414-0 96 NUacuteNtildeEZ CALONGUE R Aspectos eacuteticos de la gestacioacuten subrogada En Gestacioacuten subrogada
Principales cuestioneshellip (opcit) 97 Tal y como se ha mencionado anteriormente en este trabajo con relacioacuten a la STS de 6 de febrero de
2014 98 ESTELLEacuteS PERALTA PM (2018) Gestacioacuten por sustitucioacuten desafiacuteos juriacutedicos y eacuteticos Actualidad
Juriacutedica Iberoamericana [en liacutenea] 9 pp 343-346 ISSN 2386-4567 [consulta 28 ndash mayo ndash 2021]
Disponible en httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=6653330
35
Tampoco a la mujer se le permite revocar su consentimiento no se le da la
posibilidad de rescindir el contrato tras el parto del menor ante la amenaza de una posible
reclamacioacuten econoacutemica que probablemente no pueda asumir Todo esto difiere del
derecho de la madre en relacioacuten con la decisioacuten de si se queda con el nintildeoa se pasa por
alto el plazo de reflexioacuten de seis semanas desde el parto que ofrece la adopcioacuten99
En resumidas cuentas la mujer se ve reducida a un objeto gestante presa del traacutefico
econoacutemico denigrada por el proceso y deshumanizada mientras se explota su capacidad
reproductiva Lo que se comercializa a traveacutes de un alquiler temporal es su cuerpo y
como ya se ha indicado en apartados anteriores el cuerpo humano es un res extra
commercium y eso como miacutenimo deberiacutea ponernos en alerta sobre la praacutectica Sin
olvidar que en palabras de Kant ldquola humanidad misma es la dignidad porque el hombre
no puede ser tratado por ninguacuten hombre como un simple medio sino siempre como un
fin y en ello precisamente estriba su dignidadrdquo
Cierto es que ademaacutes de las opiniones en contra tambieacuten existen
posicionamientos a favor de la gestacioacuten por sustitucioacuten sin embargo no seraacuten aquiacute
recogidos de manera expliacutecita y detallada por no encontrarlos aplicables al caso que nos
atantildee y por no resultar conformes a mis propias convicciones
No obstante este posicionamiento a favor de la praacutectica tambieacuten ha derivado en
que se ha puesto sobre la mesa la posibilidad de darle a la gestacioacuten por sustitucioacuten una
regulacioacuten positiva en nuestro ordenamiento a la imagen y semejanza de vecinos tales
como Portugal y Grecia Esta posibilidad se ha fundamentado entre otras cosas sobre el
intereacutes superior del menor en este proceso En cambio mi opinioacuten se posiciona del lado
contrario junto a las consideraciones de VALERO HEREDIA100 al respecto de este
asunto La autora sostiene que la gestacioacuten por sustitucioacuten incurre en un fraude de ley
excusaacutendose en el intereacutes superior del menor101 y de la misma forma lo contempla el TS
en su sentencia de 6 de febrero de 2014 previamente mencionada Si bien se arguye que
la inscripcioacuten del nacido fruto de esta teacutecnica se realiza en favor del mismo y pretendiendo
la proteccioacuten de sus intereses cierto es que no se puede emplear este argumento para
saltarse la ley como mejor convenga refugiaacutendose en una legislacioacuten extranjera Si bien
no reconocer la inscripcioacuten realizada en el extranjero puede suponer un perjuicio para el
menor de igual forma puede perjudicarle ser inscrito contraviniendo las leyes El Alto
Tribunal es claro con las opciones ofrece el reconocimiento por el progenitor bioloacutegico
y la adopcioacuten legal en caso de progenitor con el que no comparta un viacutenculo geneacutetico
Ademaacutes incidiendo en la figura del menor como objeto de este traacutefico mercantil
habraacute de tenerse en cuenta su evidente cosificacioacuten a tenor del proceso Esa objetivacioacuten
del infante tambieacuten genera otra consecuencia el traacutefico de menores Como la praacutectica de
nuestro supuesto de hecho se realiza a nivel internacional no se puede pasar por alto las
implicaciones que consigo conlleva una posibilidad de trata y explotacioacuten de mujeres y
este mencionado traacutefico102 El CDN ha tratado de regular a nivel internacional para evitar
la venta de nintildeos en la medida de sus posibilidades pero la gestacioacuten por sustitucioacuten
99 Vid art 17742 CC 100 VALERO HEREDIA A (2019) La maternidad subrogada Un asunto de derechos fundamentales
UNED Teoriacutea y Realidad Constitucional [en liacutenea] 43 pp 433-435 [consulta 28 ndash mayo ndash 2021]
Disponible en
httpswwwresearchgatenetpublication333399887_La_maternidad_subrogada_un_asunto_de_derechos
_fundamentales 101 Vid apartado 62 de este trabajo 102 ESTELLEacuteS PERALTA PM Gestacioacuten por sustitucioacutenhellip (opcit) p 348
36
parece envolver la praacutectica con una aparente legalidad e inocencia que a mi entender
dista mucho de ser real
Igualmente ocurre con el derecho del nintildeo a conocer sus oriacutegenes bioloacutegicos de
los que muchas veces se ven privados con esta praacutectica Incluso cabe la posibilidad de
una situacioacuten de desamparo a la que se podriacutea ver sometido el menor si los comitentes
deciden descartar a ese nintildeo tras su nacimiento ya sea por motivos fiacutesicos familiares
estatus laboral o derivados Multitud de noticias que han sacudido la prensa internacional
reflejan esta problemaacutetica y le dan voz a lo controvertido que resulta reducir a un ser
humano a un mero objeto de comercio pues cuando el contrato se pretende rescindir
iquestqueacute se debe hacer con el fruto de ese contrato
Todaviacutea queda un uacuteltimo argumento que reflejar y se trata de alegar que la
gestacioacuten por sustitucioacuten pasa como prolongacioacuten de un derecho humano reproductivo
No obstante la gestacioacuten por sustitucioacuten no es una teacutecnica de reproduccioacuten asistida sino
que depende de esta uacuteltima para poder ser llevada a cabo sin olvidar que tampoco implica
la utilizacioacuten del propio cuerpo puesto que necesita de una tercera persona que lleve a
cabo el proceso de gestacioacuten De considerar la gestacioacuten por sustitucioacuten como una teacutecnica
de reproduccioacuten asistida implicariacutea una reduccioacuten de la mujer a mero objeto gestante
necesario para la consecucioacuten de la misma arremetiendo de paso contra su dignidad como
persona En palabras de VALERO HEREDIA
ldquoEs indudable que la libertad de procreacioacuten forma parte del libre desarrollo
personal esto no debe confundirse con la existencia de un derecho a la
reproduccioacuten que incluya como instrumento para hacerlo efectivo la gestacioacuten por
sustitucioacuten en la medida en que eacutesta implica que la madre gestante se limite a
aceptar mediante el recurso a una relacioacuten contractual de caraacutecter mercantil las
condiciones de un contrato de gestacioacuten para otros que es distinto a decidir
ejercer en su aacutembito de libertad individual un derecho a procrear Dicho en otros
teacuterminos el derecho a la maternidad implica la libertad de procrear o de adoptar
El derecho a procrear protege a su vez la decisioacuten de concebir gestar y parir un
hijo pero no reconoce en su aacutembito de proteccioacuten el derecho a ldquoencargarlordquo por
parte de los padres intencionales ni gestarlo para tercerordquo103
De las palabras de la autora extraemos que no existe un derecho humano
reproductivo asociado a la gestacioacuten por sustitucioacuten tampoco hay un derecho como tal a
ser padres existe un deseo a lo mismo pero nunca pasando por una proteccioacuten legislativa
El deseo de una persona no deberiacutea imponerse sobre el cuerpo de otra ni emplearse como
argumento de regulacioacuten de una praacutectica que contraviene nuestro ordenamiento juriacutedico
y costumbres sociales
Con todo no creo adecuado concederle una regulacioacuten positiva a la gestacioacuten por
sustitucioacuten en Espantildea La demanda social no es maacutes que un mito104 conlleva una
degradacioacuten de la dignidad de mujeres e infantes un traacutefico y trata de ambos y una burla
para el ordenamiento juriacutedico actual pues se infringe con total impunidad y sin olvidar el
hecho de que nuestro ordenamiento ya contempla la forma legal de acceder a la paternidad
y maternidad de no poder hacerlo de forma biloacutegica la adopcioacuten
103 VALERO HEREDIA A La maternidad subrogadahellip (op cit) pp 424-426 104 TREJO PULIDO A El mito de la demanda social [en liacutenea][consulta 28 ndash mayo ndash 2021] Disponible
en httpstribunafeministaelpluralcom201907el-mito-de-la-demanda-social
37
8 CONCLUSIONES
Las conclusiones que aquiacute se recogen se articulan sobre la base de lo expuesto
anteriormente y de la interpretacioacuten que yo misma hago de todo esto asiacute
1 Respecto de la nulidad del contrato me baso en el art 101 de la ley 142006
para afirmar la ineficacia de este Tambieacuten de su objeto (art 1271 CC) y su causa (art
1275 CC) extraemos que auacuten sin la perspectiva legislativa respaldando la opinioacuten el
contrato seriacutea nulo de pleno derecho No hay duda en este aspecto
2 La nulidad de pleno derecho de la gestacioacuten por sustitucioacuten nos conecta con la
sancioacuten de esta que aun sin estar contemplada de forma expliacutecita en la LTRHA contamos
con los artiacuteculos 220 a 222 del CP en los que parece poder encuadrarse Bien es cierto
que en nuestro caso no se concreta que medie precio en el proceso maacutes allaacute del necesario
para cubrir los gastos de la mujer gestante y esto asiacute porque al realizarse en Grecia se
establece por ley que la gestacioacuten ha de ser necesariamente altruista
Empero aunque no medie una contraprestacioacuten econoacutemica concreta por la
gestacioacuten siacute hay un intercambio econoacutemico Se requeririacutea de un examen particular y
pormenorizado del caso para ver si se puede encuadrar dentro de los artiacuteculos del CP De
acordar que la contraprestacioacuten va maacutes allaacute de las sumas estipuladas en Grecia como
legales y propias de la GS altruista seriacutea sancionable por el art 221 CP pues se entiende
que se otorga una suma de dinero a cambio de la entrega del menor De no superar esas
cifras y centildeirse a las necesarias para cubrir los gastos de la gestante no podriacutea emplearse
el artiacuteculo 221 por no existir esa compensacioacuten econoacutemica Tampoco cabe aplicar el art
220 por el principio de territorialidad contenido en el art 232 de la Ley Orgaacutenica del
Poder Judicial
A mi modo de ver el supuesto de hecho en ninguacuten momento nos conduce a pensar
que la gestacioacuten por sustitucioacuten excede los liacutemites de la modalidad altruista y como no
conocemos nada maacutes allaacute de los datos que se nos facilitan habraacute que atender a los
mismos En base a eso este contrato no puede ser sancionado por los artiacuteculos del Coacutedigo
Penal De esta forma me inclino por considerar que Espantildea requiere de una regulacioacuten
especiacutefica de la GS que contenga una sancioacuten
3 Tambieacuten a partir de la ley 142006 enlazamos con la cuestioacuten del
incumplimiento contractual de la gestante que resulta imposible por la nulidad de pleno
derecho de la praacutectica No obstante los tribunales tratan la GS como si fueran simples
contratos obviando la nulidad y apreciando un posible incumplimiento de ignorarse lo
pactado por las partes (SAP Barcelona de 15 de enero de 2019) Sin embargo a tenor de
las consideraciones doctrinales sostenidas por autores como Vela Saacutenchez o Eleonora
Lamm y a la propia normativa espantildeola estimo que nada se le puede exigir a la mujer
gestante en base a un incumplimiento contractual esto asiacute porque el propio contrato no
tiene ninguacuten tipo de validez Asiacute pues de aceptarse la demanda por incumplimiento
contractual de cara a los tribunales no se adecuariacutea a la legislacioacuten vigente
4 El dirimir a quien le corresponde el estatus de madre del menor a tenor de este
tipo de contratos se resuelve una vez maacutes gracias a la LTRHA que dispone que la
filiacioacuten se establece por el parto (art 103) conectando asiacute con el precepto romano mater
semper certa est y la costumbre social expuesta por el Comiteacute de bioeacutetica espantildeol De
esta forma la filiacioacuten le corresponderiacutea a D ordf Lola en base a lo decretado legalmente
pese a que D ordf Rociacuteo hubiera aportado sus propios oacutevulos
38
5 La cuestioacuten de la inscripcioacuten del menor fruto del contrato de gestacioacuten por
sustitucioacuten en el Registro Civil espantildeol ya entrantildea una mayor problemaacutetica y disidencias
entre expertos Para lo que con nuestro caso interesa nos centildeiremos a la Instruccioacuten de la
DGRN del 2010 pues lo que estipula es aquello que se aplica hoy diacutea muy a pesar de la
Sentencia emitida por el Tribunal Supremo en 2014 negando la eficacia de la inscripcioacuten
en Espantildea Asiacute pues y en virtud de esta Instruccioacuten el menor de nuestro supuesto de
hecho resultariacutea eficazmente inscrito en Espantildea como hijo de D ordf Rociacuteo la madre
comitente Esto resultariacutea asiacute gracias a la resolucioacuten judicial extranjera de la que
dispondriacutean y por ser no una si no ambas partes de origen espantildeol Ademaacutes de que la
gestacioacuten y parto se realiza en Grecia y los requisitos exigidos por el paiacutes y que interpreto
se habraacuten cumplido con diligencia permiten de una inscripcioacuten maacutes raacutepida en Espantildea
pues aseguran los necesarios documentos judiciales
6 En lo referente a la existencia de un fraude de ley para con esta praacutectica habreacute
de considerar que efectivamente la gestacioacuten por sustitucioacuten implica un fraude de ley a
la normativa espantildeola Esto asiacute debido a que este tipo de contratos llevan inherente la
intencionalidad de eludir el marco normativo espantildeol para encontrar unas leyes que mejor
convengan para la consecucioacuten de sus intereses y asiacute lo aprecia tambieacuten la STS de 6 de
febrero de 2014 Nuestro ordenamiento juriacutedico contempla como nulos de pleno derecho
estos contratos pero aun asiacute se siguen realizando mediante la huida al extranjero y la
posterior inscripcioacuten del menor aprovechaacutendose del argumento de la necesidad de
proteger el intereacutes superior del infante A mi modo de ver no deja de ser una completa
estafa para con las leyes espantildeolas
7 La solicitud de la prestacioacuten por maternidad es el siguiente paso por dar tras la
inscripcioacuten del menor sin embargo en nuestro caso se solicita por la madre gestante y
por la comitente surgiendo la duda de a quien de ellas corresponde Tras la unificacioacuten
de doctrina del Tribunal Supremo parece que no hay mucho que considerar el Alto
Tribunal reconocioacute la proteccioacuten de la gestacioacuten por sustitucioacuten mediante el otorgamiento
de la prestacioacuten por maternidad a los comitentes En nuestro caso no es distinto la
prestacioacuten ha de serle reconocida a D ordf Rociacuteo pues a efectos de inscripcioacuten es la madre
del infante ademaacutes de ser quien tiene efectivos viacutenculos familiares con eacutel y quien va a
cuidarle Ahora bien resulta llamativo el hecho de que el Tribunal Supremo se posicione
en contra de la inscripcioacuten de los menores fruto de este tipo de contratos y no obstante
les reconozca este tipo de prestaciones a los comitentes Esta aparente contradiccioacuten
aunque no lo es como tal se basa en la intencioacuten de otorgarle proteccioacuten a los intereses
del menor pues una vez ha nacido y se le ha inscrito en el Registro Civil lo que queda
por hacer es cuidar de sus derechos y el Alto Tribunal considera hacerlo mediante estas
prestaciones
8 Respecto de las cuestiones eacuteticas que entrantildea la gestacioacuten por sustitucioacuten cabe
destacar la figura del menor y de la mujer Ambos son denigrados por esta praacutectica se les
objetiva y reduce a mera mercanciacutea la mujer pasa a ser poco maacutes que una simple
incubadora Tambieacuten se corre el riesgo de promover la trata de menores y empujar a
mujeres en situaciones de vulnerabilidad a aceptar estos contratos incluso pudiendo verse
envueltas en condiciones infrahumanas e ilegalidades varias
Muchos son los argumentos eacuteticos en contra de la gestacioacuten por sustitucioacuten y justo
por eso tratar de darle una regulacioacuten positiva en Espantildea a mi entender es
completamente desacertado
39
Las cuestiones del caso mencionan los derechos humanos reproductivos como
justificacioacuten de esta praacutectica pero dado que no existe un derecho como tal en relacioacuten
con la GS y que tampoco se puede afirmar la existencia de un derecho a ser padre o madre
queda descartado
Finalmente quisiera cerrar la cuestioacuten con mis propias consideraciones para con
este punto A mi entender la gestacioacuten por sustitucioacuten es la expresioacuten de un liberalismo
extremo liderado por el propio sistema capitalista en su maacuteximo apogeo Se debate sobre
el uso del cuerpo de la mujer como mero objeto gestante y sin embargo se condena la
compraventa de oacuterganos Se comercializa con nintildeos como si fueran simples mercanciacuteas
y se justifica en base a un deseo desmedido de paternidad y maternidad como si no fuera
simple vanidad Se emite un discurso liberal que se escuda en una supuesta libertad de
disposicioacuten del propio cuerpo dejando de lado las situaciones infrahumanas a las que se
condenan multitudes de mujeres por los deseos de unos terceros Habriacutea que poner el foco
en el grueso de la praacutectica en la gestacioacuten comercial pues la excepcioacuten no hace la norma
Al final la gestacioacuten por sustitucioacuten no es maacutes que la manifestacioacuten de un ego desmedido
por parte de los comitentes comitentes que deciden olvidar que estaacuten jugando con la
vulnerabilidad y dignidad de otras personas
40
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45
10 APEacuteNDICE JURISPRUDENCIAL
Tribunal Europeo de Derechos Humanos
-TEDH caso Mennesson c Francia nordm 6519211 y caso Labassee c Francia nordm
6594177 de 26 de junio de 2014 Disponible en
httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=5060345
-TEDH caso Paradiso y Campanelli c Italia nordm 2535812 de 27 de enero de 2015
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-TEDH CEDH 132 de 10 de abril de 2018 Disponible en
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Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea
-STJUE de 18 de marzo de 2014 en el asunto C-16712 [ECLIEUC2014169]
Disponible en
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Tribunal Supremo
-STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 [ECLIESTS2014247] Disponible en
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-ATS 3352015 de 2 de febrero de 2015 [ECLIESTS2015335A] Disponible en
httpswwwpoderjudicialessearchANopenDocumentacbe691a198cb5c420150213
-STS 53752016 de 25 de octubre de 2016 [ECLIESTS20165375] Disponible en
httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
-STS 52832016 de 16 de noviembre de 2016 [ECLIESTS20165283] Disponible en
httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
Tribunal Superior de Justicia
-STSJ CL 28872010 de 5 de mayo de 2010 [ECLIESTSJCL20102887] Disponible
en httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
-STSJ AS 35142012 de 20 de septiembre de 2012 [ECLIESTSJAS20123514]
Disponible en
httpswwwpoderjudicialessearchANopenCDocument25652db5eef3ee8da9f1f86dc
e7fdf5b2b1f20251081ce2b
-STSJ M 133552012 de 18 de octubre de 2012 [ECLIESTSJM201213355]
Disponible en httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
-STSJ M 138892012 de 18 de octubre de 2012 [ECLIESTSJM201213889]
Disponible en httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
46
-STSJ CAT 121932012 de 23 de noviembre de 2012 [ECLIESTSJCAT201212193]
Disponible en httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
-STSJ PV 222014 de 13 de mayo de 2014 [ECLIESTSJPV201422] Disponible en
httpswwwpoderjudicialessearchANopenDocument875cab92c3bee51920140627
-STSJ M 83832014 de 7 de julio de 2014 [ECLIESTSJM20148383] Disponible en
httpswwwpoderjudicialessearchANopenDocumentb38d3020128ac9df20141002
-STSJ ICAN 22522014 de 7 de julio de 2014 [ECLIESTSJICAN20142252]
Disponible en httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
-STSJ AND 2502015 de 4 de febrero de 2015 [ECLIESTSJAND2015250]
Disponible en
httpswwwpoderjudicialessearchANopenDocumentf564c181db9f61df20150327
-STSJ CAT 16132015 de 9 de marzo de 2015 [ECLIESTSJCAT20151613]
Disponible en httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
-STSJ MU 7332015 de 30 de marzo de 2015 [ECLIESTSJMU2015733] Disponible
en httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
Audiencia Provincial
-SAP Valencia 8262011 de 23 de noviembre de 2011 [ECLIESAPV20115738]
Disponible en
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-SAP Barcelona 742019 de 15 de enero de 2019 [ECLIESAPB201974] Disponible
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47
11 APEacuteNDICE DE NORMAS LEGISLATIVAS Y RESOLUCIONES
-Constitucioacuten Espantildeola BOE nuacutem 311 de 29 de diciembre de 1978
-Decreto de 14 de noviembre de 1958 por el que se aprueba el Reglamento de la Ley del
Registro Civil BOE nuacutem 296 de 11 de diciembre de 1958
-Estatuto de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado De 15 de julio
de 1955 Recuperado de httpswwwhcchnetesinstrumentsconventionsfull-text
-Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 de la Direccioacuten General de los Registros y del
Notariado sobre reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por
sustitucioacuten Recuperado de httpwwwboeesboedias20101007pdfsBOE-A-2010-
15317pdf
-Instrumento de Ratificacioacuten de la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo adoptada
por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 BOE nuacutem
313 de 31 de diciembre de 1990
-Instrumento de Ratificacioacuten del Convenio para la proteccioacuten de los derechos humanos y
la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biologiacutea y la Medicina
(Convenio relativo a los derechos humanos y la biomedicina) hecho en Oviedo el 4 de
abril de 1997 BOE nuacutem 251 de 20 de octubre de 1999
-Instrumento de Ratificacioacuten del Convenio para la Proteccioacuten de los Derechos Humanos
y de las Libertades Fundamentales hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 y
enmendado por los Protocolos adicionales nuacutemeros 3 y 5 de 6 de mayo de 1963 y 20 de
enero de 1966 respectivamente BOE nuacutem 243 de 10 de octubre de 1979
-Instrumento De Ratificacioacuten del Convenio relativo a la expedicioacuten de un certificado de
vida (nuacutemero 27 de la CIEC) hecho en Pariacutes el 10 de septiembre de 1998 BOE nuacutem 194
de 12 de agosto de 2004
-Instrumento de ratificacioacuten del Convenio relativo a la proteccioacuten del nintildeo y a la
cooperacioacuten en materia de adopcioacuten internacional hecho en La Haya el 29 de mayo de
1993 BOE nuacutem 182 de 1 de agosto de 1995
-Ley 12000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil BOE nuacutem 7 de 8 de enero de 2000
-Ley 142006 de 26 de mayo sobre teacutecnicas de reproduccioacuten humana asistida BOE nuacutem
126 de 27 de mayo de 2006
-Ley 202011 de 21 de julio del Registro Civil BOE nuacutem 175 de 22 de julio de 2011
-Ley 412002 de 14 de noviembre baacutesica reguladora de la autonomiacutea del paciente y de
derechos y obligaciones en materia de informacioacuten y documentacioacuten cliacutenica BOE nuacutem
274 de 15 de noviembre de 2002
-Ley de 8 de junio de 1957 sobre el Registro Civil BOE nuacutem 151 de 10 de junio de 1957
-Ley Orgaacutenica 101995 de 23 de noviembre del Coacutedigo Penal BOE nuacutem 281 de 24 de
noviembre de 1995
-Ley Orgaacutenica 61985 de 1 de julio del Poder Judicial BOE nuacutem 157 de 2 de julio de
1985
48
-Ley Orgaacutenica 42000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en
Espantildea y su integracioacuten social BOE nuacutem 10 de 12 de enero de 2000
-Real Decreto 2952009 de 6 de marzo por el que se regulan las prestaciones econoacutemicas
del sistema de la Seguridad Social por maternidad paternidad riesgo durante el embarazo
y riesgo durante la lactancia natural BOE nuacutem 69 de 1 de abril de 2009
-Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Coacutedigo Civil BOE nuacutem
206 de 25 de julio de 1889
-Real Decreto Legislativo 22015 de 23 de octubre por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores BOE nuacutem 255 de 24 de octubre de
2015
-Real Decreto Legislativo 82015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley General de la Seguridad Social BOE nuacutem 261 de 31 de octubre de
2015
-Real Decreto-ley 62019 de 1 de marzo de medidas urgentes para garantiacutea de la igualdad
de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupacioacuten BOE
nuacutem 57 de 7 de marzo de 2019
-Resolucioacuten de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado de 18 febrero 2009
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- ABREVIATURAS
- 1 ANTECEDENTES DE HECHO
- 2 CUESTIONES
- 3 INTRODUCCIOacuteN
- 4 LA SITUACIOacuteN DE LA GESTACIOacuteN POR SUSTITUCIOacuteN EN ESPANtildeA
-
- 41 El concepto y las modalidades de la gestacioacuten por sustitucioacuten
- 42 La ilicitud del contrato
-
- 421 Las observaciones de la Ley 142006 sobre Teacutecnicas de Reproduccioacuten Humana Asistida
- 422 El objeto del contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten
- 423 La causa del contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten
-
- 43 El marco constitucional en esta materia
- 44 La ilicitud en el Convenio relativo a la proteccioacuten del nintildeo y a la cooperacioacuten en materia de adopcioacuten internacional
- 45 Las reflexiones sobre un posible incumplimiento contractual
- 46 El reconocimiento de la maternidad
- 47 Las sanciones penales
-
- 5 LA INSCRIPCIOacuteN REGISTRAL DEL MENOR
-
- 51 La defensa de la inscripcioacuten del menor por la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado de 2009 y 2010
- 52 La disidencia de los tribunales ante la inscripcioacuten registral del menor
- 53 El posible fraude de ley en la gestacioacuten por sustitucioacuten
-
- 531 Las contemplaciones de la doctrina
- 532 La consideracioacuten de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre el fraude de ley
- 533 La reflexioacuten del Tribunal Supremo
-
- 6 LA PRESTACIOacuteN DE MATERNIDAD EN LA GESTACIOacuteN POR SUSTITUCIOacuteN
-
- 61 El permiso por maternidad en la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea
- 62 La controversia en los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autoacutenomas
- 63 La unificacioacuten doctrinal del Tribunal Supremo espantildeol
- 64 Recapitulacioacuten
-
- 7 LAS CUESTIONES EacuteTICAS EN TORNO A LA GESTACIOacuteN POR SUSTITUCIOacuteN
- 8 CONCLUSIONES
- 9 BIBLIOGRAFIacuteA
- 10 APEacuteNDICE JURISPRUDENCIAL
- 11 APEacuteNDICE DE NORMAS LEGISLATIVAS Y RESOLUCIONES
-
8
De esta manera interpretamos que aun si la praacutectica de la gestacioacuten por
sustitucioacuten no fuera algo prohibido en Espantildea no se podriacutea obviar el hecho de que su
causa es iliacutecita y lo mismo pasa con su objeto
43 El marco constitucional en esta materia
En nuestra Constitucioacuten (CE) se recogen principios contenidos en sus artiacuteculos
que son aplicables a este caso Es maacutes la Sentencia de la Audiencia Provincial de
Valencia de 23 de noviembre de 2011 establece en su fundamento juriacutedico segundo que
ldquoel nintildeo no puede ser objeto de transaccioacuten asiacute la propia dignidad de la persona
principios reflejados ademaacutes de en el artiacuteculo 101 de la Constitucioacuten en su artiacuteculo 15
que reconoce el derecho a la integridad moral el artiacuteculo 392 de la misma norma
fundamental que proclama que los poderes puacuteblicos aseguran la proteccioacuten integral de
los hijos y de las madres cualquiera que sea su estado civilrdquo13
Tras esto podemos establecer que la gestacioacuten por sustitucioacuten es una praacutectica que
atenta contra la dignidad humana tanto de la madre como del nintildeo por la
mercantilizacioacuten a la que los somete reduciendo a ambos a un mero objeto de comercio
Incluso el Tribunal Supremo en su Sentencia del 6 de febrero de 2014 se manifiesta al
respecto estableciendo que ldquoen nuestro ordenamiento juriacutedico y en el de la mayoriacutea de los
paiacuteses con ordenamientos basados en similares principios y valores no se acepta que la
generalizacioacuten de la adopcioacuten incluso internacional y los avances en las teacutecnicas de
reproduccioacuten humana asistida vulneren la dignidad de la mujer gestante y del nintildeo
mercantilizando la gestacioacuten y la filiacioacuten ldquocosificandordquo a la mujer gestante y al nintildeo
permitiendo a determinados intermediarios realizar negocio con ellos posibilitando la
explotacioacuten del estado de necesidad en que se encuentran mujeres joacutevenes en situacioacuten
de pobreza y creando una especie de ldquociudadaniacutea censitariardquo en la que solo quienes
disponen de elevados recursos econoacutemicos pueden establecer relaciones paterno-filiales
vedadas a la mayoriacutea de la poblacioacutenrdquo14
Vemos pues que esta praacutectica abre la veda a un traacutefico de personas en este caso
los nintildeos y el vientre de la mujer y a emplear el cuerpo como objeto de comercio a pesar
de la consideracioacuten legal del mismo como res extra commercium se estaacute atentando contra
los derechos dignidad y moral de infantes y mujeres gestantes
Al respecto de esta cuestioacuten tenemos por ejemplo a VELA SAacuteNCHEZ que
comenta que este tipo de convenio aun pretendiendo traer un nintildeo al mundo seriacutea
considerado por muchos como indigno respecto de la gestante y respecto del nintildeo15
44 La ilicitud en el Convenio relativo a la proteccioacuten del nintildeo y a la cooperacioacuten en
materia de adopcioacuten internacional
13 SAP Valencia 8262011 de 23 de noviembre de 2011 [ECLIESAPV20115738] 14 STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 [ECLIESTS2014247] 15 VELA SAacuteNCHEZ AJ (2017) Crimen en el bar Revista Internacional de Doctrina y Jurisprudencia
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httpojsualesojsindexphpRIDJarticleview1848
9
A nivel internacional este tema tambieacuten ha llegado al punto de considerarse un
problema de suficiente calado como para legislar al respecto por esto se han elaborado
instrumentos legales internacionales que regulan la adopcioacuten internacional Dichos
instrumentos pretenden asegurar que los Estados establezcan la adoptabilidad del nintildeo
asiacute como asegurar que la adopcioacuten obedezca del intereacutes superior del menor que el
consentimiento a la adopcioacuten sea libre tras el parto y no se haya obtenido mediante pago
o compensacioacuten16
Sobre todo esa uacuteltima parte contraviene la gestacioacuten por sustitucioacuten pues aunque
bien es cierto que existe la misma de manera gratuita y altruista son los menos casos sin
olvidar que el pacto se hace preparto siendo contrario a lo establecido en este instrumento
internacional ademaacutes del bien superior del menor y la consideracioacuten de si someterlo a un
traacutefico mercantil atenta contra el mismo y contra su dignidad como persona
45 Las reflexiones sobre un posible incumplimiento contractual
Volviendo con la LTRHA que dicta la nulidad de pleno derecho del contrato de
gestacioacuten por sustitucioacuten la doctrina considera que no ocurririacutea un incumplimiento del
contrato por la nulidad de este
Representando esta opinioacuten tenemos a VELA SAacuteNCHEZ autor que reitera que
por la ilicitud e ineficacia de este tipo de contratos de realizarse esta praacutectica por
ciudadanos espantildeoles en Espantildea la mujer gestante no tendriacutea obligacioacuten contractual
alguna de entregar al recieacuten nacido tras el parto ni de indemnizacioacuten si incumpliere lo
establecido aun habieacutendosele entregado determinadas cantidades por esa gestacioacuten
ademaacutes de que podriacutea reclamar al infante de haberlo entregado ya a los comitentes17
En el caso que nos ocupa entendemos que el contrato se formalizoacute en Espantildea
pues cuando se habla de pacto en ninguacuten momento se menciona otro paiacutes sin embargo
la gestacioacuten y el parto se llevan a cabo en Grecia paiacutes donde la GS estaacute regulada y
legalizada
De todas formas aun a pesar de que la gestacioacuten y parto se lleven a cabo en un
paiacutes extranjero esto no nos desliga de la legislacioacuten espantildeola por ello ELEONORA
LAMM en virtud de la nulidad de pleno derecho que se extrae del art 101 LTRHA
establece que ldquola mujer gestante no asume ninguna obligacioacuten de entregar al nacido tras
el parto ni de indemnizar al comitente en caso de incumplimiento aunque se le hayan
entregado determinadas cantidades por razoacuten de la gestacioacuten La norma adopta una
postura contraria a la gestacioacuten por sustitucioacuten y procura a traveacutes de la nulidad que estos
acuerdos no se celebrenrdquo18
A pesar de todo lo anterior de lo considerado por la doctrina y por la misma
legislacioacuten en el momento de ponerlo en praacutectica la cosa cambia en los tribunales Tratan
el convenio de la GS como un mero contrato sin contar con la nulidad de pleno derecho
al que se ve ligado e incluso se llega a considerar el incumplimiento
16 Cfr artiacuteculo 4 Instrumento de ratificacioacuten del Convenio relativo a la proteccioacuten del nintildeo y a la
cooperacioacuten en materia de adopcioacuten internacional hecho en La Haya el 29 de mayo de 1993 17 VELA SAacuteNCHEZ AJ Gestacioacuten por encargo tratamiento judicialhellip (op cit) 18 LAMM E Gestacioacuten por sustitucioacutenhellip (op cit)
10
Un ejemplo muy llamativo de esa situacioacuten viene de la mano de la Audiencia
Provincial de Barcelona en su Sentencia de 15 de enero de 2019 en dicha sentencia no se
habla en ninguacuten momento de nulidad y se le da un tratamiento a la gestacioacuten por
sustitucioacuten de contrato vaacutelido reconocen el incumplimiento por desoiacuter las condiciones
pactadas Asiacute podemos ver extractos de la sentencia tales como ldquocomo consecuencia del
incumplimiento de la demandadardquo ldquola madre subrogada decide retirarse del proceso tras
el primer embarazo fallido por la falta de pago por incumplimiento del contrato suscrito
entre los demandantes y la madre subrogadardquo incluso en su fundamento de derecho cuarto
reconocen un incumplimiento del contrato por parte de la demandada no siendo asiacute por
parte de los demandantes19 De esta forma observamos como los tribunales desoyen lo
mantenido por la doctrina e interpretan la GS como un contrato maacutes
Seguacuten lo que nos interesa para con nuestro caso interpretamos que a pesar de lo
acaecido en la sentencia anteriormente expuesta la demandada no incurre en
incumplimiento contractual pues el contrato de GS es nulo de pleno derecho en Espantildea
asiacute lo establece el art 10 1 LTRHA los arts 1271 y 1275 CC entre otros e incluso la
CE y esto aun a pesar de haberse llevado a cabo en un paiacutes favorable a este tipo de
gestacioacuten No podemos ignorar lo establecido por las leyes aunque el problema sea
interpretable pues la doctrina no sostiene una opinioacuten unitaria y la inscripcioacuten del menor
en el Registro Civil espantildeol da una serie de problemas relacionados que se trataraacuten maacutes
tarde Por lo tanto yo me centrareacute en la liacutenea doctrinal y legal que sostiene la ilegalidad
de la GS
46 El reconocimiento de la maternidad
Una vez maacutes habremos de iniciar con una remisioacuten a la Ley 142006 sobre
teacutecnicas de reproduccioacuten humana asistida Retomando el punto de la nulidad de pleno
derecho a causa del artiacuteculo 10 de esta ley observamos que tiene como uno de sus efectos
el que siempre se considere como madre bioloacutegica a ojos de la ley a aquella mujer que
haya parido por ende la madre bioloacutegica se equipara siempre a la madre gestante y asiacute
lo establece el punto segundo de dicho artiacuteculo 10 ldquola filiacioacuten de los hijos nacidos por
gestacioacuten de sustitucioacuten seraacute determinada por el partordquo Aun habieacutendose implantado el
oacutevulo de otra mujer en la gestante eso no determinaraacute la maternidad del infante solo
puede hacerse como ya vimos a traveacutes del alumbramiento y la identidad del nintildeoa Se
sigue el principio pauliano de mater semper certa est
Tambieacuten a nivel internacional se repite este precepto romano en el Convenio
relativo a la expedicioacuten de un certificado de vida de Pariacutes del 10 de septiembre de 199820
en su artiacuteculo tercero establece que ldquoLa autoridad competente expediraacute el certificado de
vida de conformidad con las disposiciones de su ley internardquo de lo que extraemos que
efectivamente la maternidad en el caso de Espantildea se certifica tras el parto e identidad del
recieacuten nacidoa
El problema viene a raiacutez de los avances meacutedicos y cientiacuteficos surgidos alrededor
de las teacutecnicas de reproduccioacuten asistida El poder implantar el material geneacutetico de otra
19 SAP Barcelona 742019 de 15 de enero de 2019 [ECLIESAPB201974] 20Cfr artiacuteculo 3 del Instrumento De Ratificacioacuten del Convenio relativo a la expedicioacuten de un certificado de
vida (nuacutemero 27 de la CIEC) hecho en Pariacutes el 10 de septiembre de 1998
11
persona (otros oacutevulos en este caso) en la madre gestante ha hecho temblar el precepto
romano de mater semper certa est dividiendo a la doctrina en el proceso
Por ejemplo para VELA SAacuteNCHEZ21 la maternidad otorgada a traveacutes del parto
no es un principio absoluto El autor destaca la declaracioacuten de la DGRN sobre la filiacioacuten
pues esta ha reiterado que la regulacioacuten de la filiacioacuten se basa en el principio de veracidad
bioloacutegica Asiacute entiende que no se deberiacutean inscribir en el Registro Civil las filiaciones en
las que no haya datos relevantes que confirmen que no es acorde a la realidad De esta
forma y a conclusioacuten del autor lo expresado por el art 102 no deberiacutea ser una materia
insuperable Eacutel entiende que habriacutea de hacerse una interpretacioacuten socioloacutegica y correctora
del precepto de forma que lo afirmado por la biologiacutea tendriacutea que primar sobre el artiacuteculo
Tambieacuten el Comiteacute de Bioeacutetica de Espantildea se plantea esta cuestioacuten recordando
que a lo largo de la historia siempre se habiacutea considerado como idoacuteneo el atribuir la
maternidad a la mujer que hubiere alumbrado a la criatura y de querer cambiar esta
perspectiva habriacutea de hacerse mediante la demostracioacuten de que separar los conceptos de
maternidad legal y bioloacutegica es sin duda la mejor opcioacuten de acuerdo con el intereacutes
superior del menor Recalca el Comiteacute que desear algo y asumir las responsabilidades de
ese deseo son cosas que no tienen que compartir necesariamente el mismo espacio
muchas veces el deseo no es garantiacutea de un futuro cumplimiento de las responsabilidades
Incluso explican el mantenimiento de ese deseo inicial no es garante de un buen cuidado
del infante o de que reciba una buena educacioacuten (son varios los casos de nintildeosas
adoptados y maltratados o descuidados por sus adoptantes) destacan que
ldquoHasta ahora las sociedades no han asignado los hijos a quienes maacutes los desearan
ni siquiera han presumido que la mujer que pare es la que maacutes lo desea y por eso
debe convertirse en su madre Han entendido sin maacutes que la gestante era la maacutes
idoacutenea para asumir la maternidad legal El viacutenculo bioloacutegico yo fisioloacutegico es
tenido como la base maacutes idoacutenea para que arraigue el deseo de ser madre y de
asumir las responsabilidades de tal condicioacutenrdquo22
A tenor de lo expuesto en nuestros antecedentes de hecho una vez maacutes mi postura
al respecto se inclina hacia la interpretacioacuten maacutes literal de la ley Si bien es cierto que
aunque la aparicioacuten de la posible disociacioacuten entre madre gestante y madre bioloacutegica
complica en sobremanera la cuestioacuten esto no cambia el contenido de las leyes El artiacuteculo
102 LTRHA es claro al respecto e incluso convenios internacionales apoyan su
fundamento Ademaacutes de los argumentos aportados por el Comiteacute de Bioeacutetica de Espantildea
el deseo de ser padre o madre en este caso no justifica ni asegura por siacute mismo que los
futuros cuidados del infante vayan a ser los mejores ni siquiera los correctos Si bien es
cierto que el material geneacutetico se entremezcla la tradicioacuten y costumbre social incluso la
legislacioacuten apoyan la idoneidad de asignarle la maternidad a la gestante aunque ha de
admitirse que este argumento se acerca maacutes a un fundamento basado en la conciencia y
constructo social que en la propia legalidad Asiacute pues y retornando a las leyes la
maternidad habriacutea de reconoceacutersele a Dordf Lola si hacemos una interpretacioacuten literal de lo
dispuesto en el ordenamiento juriacutedico espantildeol
21 VELA SAacuteNCHEZ AJ Gestacioacuten por encargo tratamientohellip (op cit) 22 Comiteacute de Bioeacutetica de Espantildea Informe sobre los aspectos eacuteticos y juriacutedicos de la maternidad subrogada
2017 pp 23-24 [consulta 03 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpassetscomitedebioeticaesfilesdocumentacionesinforme_comite_bioetica_aspectos_eticos_juridi
cos_maternidad_subrogada002pdf
12
47 Las sanciones penales
Resulta llamativo el hecho de que a pesar de que la gestacioacuten por sustitucioacuten estaacute
considerada como un contrato nulo de pleno derecho en nuestro ordenamiento juriacutedico
el mismo no preveacute sancioacuten alguna al menos no de manera especiacutefica Es maacutes la ley
142006 no contiene mencioacuten de ninguacuten tipo a esta praacutectica entre los artiacuteculos de la ley
que regulan las infracciones y sanciones de la norma Para CALVO CARAVACA y
CARRASCOSA GONZAacuteLEZ la LTRHA no es una ldquonorma de policiacuteardquo pues hay
excepciones a la misma y de igual forma acusan a otros autores de tratar el derecho
espantildeol como algo perfecto y con aplicacioacuten asegurada pase lo que pase Los dos autores
recalcan lo ligada que estaacute la ley 142006 al art 94 CC23 ademaacutes de la imposibilidad que
hay para aplicarla a los casos en los que la filiacioacuten se haya determinado en el extranjero
y se pretenda reconocer en Espantildea pues recuerdan que prima la cuestioacuten de validez
extraterritorial de decisiones24
Sin embargo tambieacuten nos queda el recurso de aquello establecido en el aacutembito
del derecho penal aacutembito en el que nos centraremos Pues bien asiacute como en otros paiacuteses
la GS se trata como una cuestioacuten prohibida de forma expliacutecita a nivel penal en Espantildea
no es algo con una resolucioacuten tan clara Si nos remitimos al Coacutedigo Penal (en adelante
CP) maacutes concretamente a su Tiacutetulo XII relativo a los delitos contra las relaciones
familiares en su Capiacutetulo II sobre la suposicioacuten de parto y de la alteracioacuten de la
paternidad estado o condicioacuten del menor se recogen tres artiacuteculos del 220 al 222 que
se pueden vincular con la problemaacutetica de la gestacioacuten por sustitucioacuten
Habremos de partir de la determinacioacuten del bien juriacutedico protegido por estos
artiacuteculos Por un lado debemos considerar la existencia de una contraprestacioacuten
econoacutemica exigida para la entrega del recieacuten nacido y por el otro lado la guarda
adopcioacuten o acogimiento del tipo De esta forma podemos entrever que lo protegido no es
otra cosa que la dignidad del infante al verse sometido al traacutefico mercantil y ser tratado
como un mero objeto cosa o mercanciacutea Otra cuestioacuten seriacutea dilucidar si la dignidad se ve
damnificada sea gratuito u oneroso el contrato y a opinioacuten de CARRASCO ANDRINO
la dignidad del infante se ve afectada medie o no una contraprestacioacuten econoacutemica
recalcando incluso que esa compensacioacuten econoacutemica en la entrega manifiesta una mayor
depreciacioacuten de la vida humana pues se la cuantifica con una cantidad monetaria
mercantilizaacutendola Tambieacuten a nivel internacional hay manifestaciones al respecto el
Convenio de Derechos del Nintildeo (en adelante CDN) establece que los Estados han de
tomar las medidas necesarias para evitar la venta o trata de nintildeos sea cual fuere el fin25
Con todo la autora considera que el bien juriacutedico protegido en estos tres artiacuteculos del
23 ldquoLa determinacioacuten y el caraacutecter de la filiacioacuten por naturaleza se regiraacuten por la ley de la residencia habitual
del hijo en el momento del establecimiento de la filiacioacuten A falta de residencia habitual del hijo o si esta
ley no permitiere el establecimiento de la filiacioacuten se aplicaraacute la ley nacional del hijo en ese momento Si esta ley no permitiere el establecimiento de la filiacioacuten o si el hijo careciere de residencia habitual y de
nacionalidad se aplicaraacute la ley sustantiva espantildeola En lo relativo al establecimiento de la filiacioacuten por
adopcioacuten se estaraacute a lo dispuesto en el apartado 5rdquo Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se
publica el Coacutedigo Civil BOE nuacutem 206 de 25 de julio de 1889 24CALVO CARAVACA L CARRASCOSA GONZAacuteLEZ J (2015) Gestacioacuten por sustitucioacuten y derecho
internacional privado Maacutes allaacute del Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Cuadernos de Derecho Transnacional [en liacutenea] 7(2) pp 58-59 ISSN 1989-4570 [consulta 03 ndash mayo
ndash 2021] Disponible en wwwuc3mescdt 25 Cfr del artiacuteculo 35 del Instrumento de Ratificacioacuten de la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo
adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989
13
Coacutedigo Penal tiene que ser la filiacioacuten legal en relacioacuten con las relaciones familiares del
menor26
Por otra parte se ha de analizar el sujeto activo en esta cuestioacuten Si atendemos a
lo establecido en los tres artiacuteculos anteriormente citados se trata de un delito que puede
ser cometido por los ascendientes naturales del nintildeoa los adoptivos o un tercero
Ademaacutes se destaca el hecho de que es un delito con participacioacuten necesaria de un segundo
sujeto pues ademaacutes de los ascendientes naturales se necesita siempre de una segunda
persona o personas a las que entregar el recieacuten nacido Se establecen asiacute como coautores
del mismo delito el que lo entrega y el que lo recibe27
En el art 221 se equipara al receptor con el intermediario poniendo esta segunda
figura sea cual fuere su funcioacuten o grado de intervencioacuten al nivel de la persona que
participa activamente en este delito Ademaacutes trata las figuras de los establecimientos
guarderiacuteas etc doacutende se recojan los infantes imponiendo pena de inhabilitacioacuten especial
y clausura temporal o definitiva de los locales Tambieacuten el art 222 contempla sancioacuten
para determinadas figuras estas son
ldquoEl educador facultativo autoridad o funcionario puacuteblico que en el ejercicio de
su profesioacuten o cargo realice las conductas descritas en los dos artiacuteculos anteriores
incurriraacute en la pena en ellos sentildealada y ademaacutes en la de inhabilitacioacuten especial
para empleo o cargo puacuteblico profesioacuten u oficio de dos a seis antildeos
A los efectos de este artiacuteculo el teacutermino facultativo comprende los meacutedicos
matronas personal de enfermeriacutea y cualquier otra persona que realice una
actividad sanitaria o socio-sanitariardquo
Se trata de un agravante del sujeto activo cuando el papel es desempentildeado por
figuras que forman parte de los organismos puacuteblicos y ostentan una posicioacuten con poder o
responsabilidad a tenor de su cargo
Tras el anaacutelisis del sujeto activo en la conducta delictiva pasamos a sus requisitos
Los elementos baacutesicos e imprescindibles se componen de la entrega de un menor la
elusioacuten de procedimientos especiacuteficos una finalidad determinada y que exista una
compensacioacuten econoacutemica en el proceso Para un anaacutelisis maacutes detallado de estos
requisitos contamos con las consideraciones de VILLA SIEIRO28 asiacute
-En la entrega no es necesario un robo anterior del infante tan solo se requiere
que las personas involucradas actuacuteen fuera de lo establecido en las leyes Que tengan una
conducta criminal
-Con la elusioacuten de los procedimientos especiacuteficos se requiere complementar el CP
con otras normas juriacutedicas como lo establecido en el Coacutedigo Civil en lo relativo a la
filiacioacuten o la Ley de Enjuiciamiento Civil entre otras
26 CARRASCO ANDRINO Mordf M (2010) Proteccioacuten penal de la filiacioacuten Revista Electroacutenica de Ciencia
Penal y Criminologiacutea [en liacutenea] 6 pp 19-20 ISSN 1695-0194 [consulta 14 ndash mayo ndash 2021] Disponible
en httpcriminetugresrecpc12recpc12-06pdf 27 Ibid p 21 28 VILLA SIEIRO SV Mujer sujeto u objeto de derechos reproductivos Derechos de los menores y
maternidad por sustitucioacuten [en liacutenea] Tirant lo Blanch 2019 Capiacutetulo XVII [consulta 14 ndash mayo ndash 2021]
Disponible en httpswww-tirantonline-
comaccedysudcestoldocumentoshow7627864index=5amplibrodoctrina=16169ampgeneral=derecho+pen
al+espaC3B1olampsearchtype=substring
14
-La finalidad determinada busca una relacioacuten anaacuteloga a la de la filiacioacuten y esto
solo se puede lograr mediante actos dolosos pues se requiere la voluntad de aquellos que
reciben al menor de establecer esta relacioacuten anaacuteloga y asumir los correspondientes
deberes
-La existencia de una compensacioacuten econoacutemica exige determinar queacute se entiende
como tal No todas las formas de gestacioacuten por sustitucioacuten implican que medie una
contraprestacioacuten asiacute lo vimos con la modalidad altruista sin embargo incluso en estos
modelos muchas veces existe un factor monetario de asumir los gastos de la madre
gestante El problema radica en delimitar si esos gastos pueden ser asociados como una
compensacioacuten econoacutemica por la gestacioacuten o no y esto obliga a estudiar cada caso de forma
uacutenica y detallada algo que resta eficiencia
Ya respecto del desarrollo del delito la opinioacuten mayoritaria radica en la
consideracioacuten de que se trata de un delito de mera actividad pues se realiza con la entrega
del menor a cambio de una compensacioacuten econoacutemica aunque no es necesario que el pago
se haya realizado efectivamente basta con que se hubiera pactado Esto supone que la
entrega debe realizarse motivada por una promesa de iacutendole econoacutemica aunque reitero
no tiene por queacute verse realizada29
En resumidas cuentas y empleando el anaacutelisis de HERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ
como base vemos que aunque los artiacuteculos del CP 220 a 222 tipifican la suposicioacuten de
un parto la modificacioacuten de la filiacioacuten o la entrega del recieacuten nacido mediando
compensacioacuten econoacutemica en lo que respecta a la gestacioacuten por sustitucioacuten esta solo
podriacutea encuadrarse en estos artiacuteculos si lo realizado por la gestante y comitentes pudiera
incluirse en el tipo previsto30
Asiacute tras el anaacutelisis de la norma si bien es cierto que los artiacuteculos del Coacutedigo Penal
podriacutean emplearse en casos de GS habriacutea que hacer un estudio detallado de cada uno para
ver si pueden ser incluidos ahiacute Nuestro ordenamiento juriacutedico no contempla una sancioacuten
especiacutefica para esta praacutectica lo que da a entender que puede llevarse a cabo muy a pesar
de la nulidad de pleno derecho que establece la ley 142006
Ahora bien a tenor de nuestro caso en ninguacuten momento se establece que se
hubiera pactado una compensacioacuten econoacutemica especiacutefica por la gestacioacuten de la criatura
tan solo se habla de ldquogastos del tratamiento de la reproduccioacuten asistidardquo asiacute que habriacutea
que desglosarlos y analizar en queacute consisten exactamente esos gastos cuaacutel es la suma
exacta de los mismos para ver si es posible encuadrarla dentro de los artiacuteculos Aunque
nada nos da pie a considerar que la contraprestacioacuten involucrada se pueda considerar
como comercial es maacutes nos induce a englobarla dentro de la modalidad altruista
Tambieacuten atendiendo a las consideraciones de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial
en concreto a su artiacuteculo 232 la jurisdiccioacuten espantildeola conoceraacute de los delitos realizados
en otro territorio siempre y cuando los criminales sean de origen espantildeol o extranjeros
con la nacionalidad espantildeola pero eso siacute se requiere que el hecho sea punible en el lugar
de ejecucioacuten En nuestro caso la gestacioacuten y nacimiento del nintildeo ocurre en Grecia y en
ninguacuten momento lo expuesto en los antecedentes de hecho nos hace pensar que no se
29CARRASCO ANDRINO Mordf M Proteccioacuten penal (op cit) pp 25-26 30HERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ A (2014) Determinacioacuten de la filiacioacuten de los nacidos en el extranjero
mediante gestacioacuten por sustitucioacuten iquestHacia una nueva regulacioacuten legal en Espantildea Cuadernos de Derecho
Transnacional [en liacutenea] 6(2) p 152 ISSN 1989-4570 [consulta 14 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpwwwuc3mescdt
15
cumplen los requisitos estipulados por ese paiacutes31 La uacutenica informacioacuten que se nos facilita
es la referente al factor econoacutemico y es esa informacioacuten la que indica que se trata de una
gestacioacuten altruista acorde a la legislacioacuten griega Para con lo que atantildee al art 220 en
relacioacuten con la modificacioacuten de la filiacioacuten no seriacutea vaacutelida su aplicacioacuten por este principio
de territorialidad pues la GS altruista en Grecia tal y como ya se ha dicho es legal Por
tanto el contrato no resultariacutea punible en Grecia y con todo el CP no podriacutea sancionar el
convenio
Diferente resulta el poder aplicar el art 221 CP dado que el mismo recoge en su
segundo punto una previsioacuten para las entregas realizadas en el extranjero A pesar de esto
el artiacuteculo exige de la existencia de una compensacioacuten econoacutemica y ya se ha aclarado con
anterioridad que la contraprestacioacuten tiene la mera intencioacuten de sufragar los gastos de la
gestante a tenor del proceso Por ello pese a las analogiacuteas entre lo establecido en el
artiacuteculo y los contratos de gestacioacuten por sustitucioacuten en nuestro caso no se puede entender
que exista una compensacioacuten por la entrega del nintildeo sino que el dinero involucrado tiene
el objetivo de cubrir a la mujer gestante
31 Vid la Ley 30892002 y la Ley 33052005 griegas
16
5 LA INSCRIPCIOacuteN REGISTRAL DEL MENOR
Como ya se ha mencionado con anterioridad los contratos de gestacioacuten por
sustitucioacuten son considerados nulos de pleno derecho en Espantildea sin embargo y en palabras
de NUNtildeO GOacuteMEZ ldquoen el caso espantildeol nos encontramos ante un limbo juriacutedico en el
que la legislacioacuten el Ministerio Fiscal y la jurisprudencia del Tribunal Supremo
desautorizan la validez de los contratos pero la Direccioacuten General de los Registros y del
Notariado perteneciente al Ministerio de Justicia las diferentes empresas
comercializadoras y los comitentes desoyen las mismasrdquo32
Asiacute lo reitera tambieacuten el Comiteacute de Bioeacutetica de Espantildea pues ldquoel Derecho espantildeol
no ofrece una respuesta uniforme con respecto a la inscripcioacuten de la filiacioacuten de los hijos
habidos de este modo Existe una diversidad de posiciones entre la Direccioacuten General de
los Registros y del Notariado y el Tribunal Supremo que genera inseguridad juriacutedica para
las partes afectadas especialmente para los hijosrdquo33
En esto radica el principal problema de la GS en Espantildea que sea de facto ilegal
pero que de todas formas se siga recurriendo a esta viacutea internacional y no se deacute una
respuesta clara ni unificada a la hora de tratar con la praacutectica Ademaacutes del problema que
conlleva el intereacutes superior del menor fruto del contrato pues habremos de dilucidar queacute
es lo maacutes conveniente para el infante y procurar la proteccioacuten de sus derechos y de su
persona
En cuanto a lo establecido en el aacutembito de derecho internacional privado en lo
referente a las filiaciones determinadas en el extranjero recogidas en alguacuten otro Registro
si se pretende que se reconozcan tambieacuten en el Registro espantildeol se tendraacuten en cuenta los
artiacuteculos 23 de la Ley del Registro Civil (en adelante LRC) los artiacuteculos 81 86 y 88 del
Reglamento del Registro Civil (en adelante RRC) y el artiacuteculo 323 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) Para que esa filiacioacuten pueda ser reconocida en
nuestro paiacutes debe cumplir con lo siguiente el documento extranjero debe haber sido
aprobado por una autoridad extranjera y debe haber seguido los requisitos necesarios para
ser considerado como ldquodocumento puacuteblicordquo (art 323 LEC) el documento debe haber
sido supervisado por autoridad puacuteblica equivalente a la espantildeola el documento debe estar
acompantildeado por una legalizacioacuten (art 88 RRC) y una traduccioacuten (art 86 RRC) y el acto
contenido en el documento ha de ser un acto vaacutelido pues solo esos pueden acceder al
Registro civil espantildeol34
Ademaacutes dado que multitud de juristas clamaban por un cambio en la Ley de
Registro Civil como se comprueba con la oposicioacuten de Calvo Caravaca y Carrascosa
Gonzaacutelez el 21 de julio de 2011 se aproboacute la Ley 202011 del Registro Civil sin haber
llegado todaviacutea a entrar en vigor en la fecha del caso que nos ocupa Aunque esta nueva
ley no hace una referencia concreta a la inscripcioacuten de la filiacioacuten de los nacidos de
convenios de una gestacioacuten por sustitucioacuten en el extranjero sus disposiciones podriacutean
aplicarse para el momento en el que se diera una solicitud de acceso al Registro Civil
espantildeol de los documentos emitidos en el extranjero en los que se determine la filiacioacuten
de esos menores Respecto del art 95 de esta Ley se establece que los documentos
32 NUNtildeO GOacuteMEZ L Maternidades SA El negocio de los vientres de alquiler Madrid Catarata 2020
ISBN 978 84 9097 954 9 33 Comiteacute de Bioeacutetica de Espantildea Informe sobre los aspectoshellip (op cit) p 3 34 HERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ A Determinacioacuten de la filiacioacutenhellip (op cit) p 155
17
extranjeros han de presentarse al Registro Civil traducidos y legalizados asiacute como el art
96 dispone que las resoluciones judiciales extranjeras habraacuten de ser firmes y definitivas
Empero la ley mantiene una exigencia la necesidad de compatibilidad del
documento extranjero con el ordenamiento juriacutedico espantildeol Este requisito supone que la
ley no altera el fondo del asunto de la inscripcioacuten al respecto de la gestacioacuten por
sustitucioacuten35 ya que el exigir una coincidencia del orden puacuteblico espantildeol con la
inscripcioacuten de los documentos extranjeros causaraacute la denegacioacuten de la inscripcioacuten tal y
como considera el Tribunal Supremo36 y que en adelante trataremos
51 La defensa de la inscripcioacuten del menor por la Direccioacuten General de los Registros y
del Notariado de 2009 y 2010
Todo inicia a partir del alumbramiento de dos gemelos en California
considerando como padres de los mismos a un matrimonio de hombres espantildeoles y siendo
la madre bioloacutegica una mujer norteamericana la comitente del contrato El problema
surge a partir del momento en el que los hombres solicitan ante el Registro Civil Consular
de Los Aacutengeles la inscripcioacuten de nacimiento de los gemelos y adjuntan como
documentacioacuten los certificados de nacimiento de los menores entre otros A pesar de las
pretensiones de los varones el Encargado del Registro deniega su solicitud a tenor de lo
establecido en la legislacioacuten espantildeola ya que el contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten a
partir del cual se habiacutean engendrado los nintildeos es contrario a derecho aludiendo a la citada
Ley 142006 en concreto a su art 10 a modo de justificacioacuten
Sin embargo los hombres no aceptan la negativa y plantean un recurso frente a la
resolucioacuten del Encargado del Registro consular recurso que resultoacute estimado por la
DGRN acordando asiacute la inscripcioacuten del nacimiento de los menores y la doble filiacioacuten
paterna a partir de la Resolucioacuten de 18 de febrero de 2009
La Resolucioacuten del 2009 manifiesta que la cuestioacuten con este caso no es queacute derecho
resulta aplicable sino que se trata de una ldquovalidez extraterritorial de decisionesrdquo Se
comienza a tratar el asunto con el anaacutelisis de las posibles viacuteas de inscripcioacuten de un
nacimiento extranjero en concreto la declaracioacuten de nacimiento y la certificacioacuten del
Registro civil extranjero empleando para ello las anteriormente citadas reglas del derecho
internacional privado espantildeol La DGRN entendioacute que el control de legalidad debe pasar
por comprobar que el documento puacuteblico extranjero sea funcional al mismo nivel que un
documento puacuteblico espantildeol que se emplee para desempentildear la misma funcioacuten esto en
cuanto a los artiacuteculos 81 y 85 del RRC Asiacute el control de legalidad que busca el art 23
LRC se basa en que el Encargado del Registro civil espantildeol se limite a registrar una
filiacioacuten juriacutedica determinada legalmente conforme a una vigente legislacioacuten extranjera37
Por tanto se busca dar eficacia a una resolucioacuten extranjera cuyo origen radica en una
decisioacuten judicial previa que establece una relacioacuten de filiacioacuten excluyendo a la madre
35 El profesor De Verda y Beamonte coincide con la idea de que esta ldquonuevardquo ley no altera los teacuterminos de
la cuestioacuten debido a la necesidad de la compatibilidad con las normas espantildeolas DE VERDA Y
BEAMONTE JR (2016) Notas sobre la gestacioacuten por sustitucioacuten en el Derecho espantildeol Actualidad
juriacutedica iberoamericana [en liacutenea] 4 p 6 ISSN 2386-4567 [consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=5415107 36 SAacuteNCHEZ JORDAacuteN Mordf E (2020) La necesaria doble aproximacioacutenhellip (op cit) pp 141-142 37 VELA SAacuteNCHEZ AJ Gestacioacuten por encargo tratamientohellip (op cit)
18
gestante Para HEREDIA CERVANTES todas estas consideraciones derivan en una
consecuencia a su entender evidente
ldquoen la medida en que la inscripcioacuten registral basa su existencia en la resolucioacuten
judicial o por decirlo de otro modo en la medida en que la inscripcioacuten se limita a
plasmar una determinada realidad juriacutedica ndashen concreto una relacioacuten de filiacioacuten
establecida previamente ante una autoridad judicial extranjerandash el reconocimiento
de la decisioacuten judicial se convierte en un traacutemite previo e imprescindible para
lograr el acceso al registro espantildeol de tales relaciones de filiacioacuten O por
expresarlo de otro modo la existencia de una decisioacuten judicial y sobre todo su
contenido es el elemento esencial que nuestras autoridades registrales debiacutean
tener presente al decidir si permiten o no el acceso al registro de una relacioacuten de
filiacioacuten establecida en California Asiacute lo estipula el artiacuteculo 83 RRC un precepto
cuya finalidad es garantizar que siempre que el acto tenga su origen en la
resolucioacuten de una autoridad que interviene con caraacutecter constitutivo la inscripcioacuten
de dicho acto quede sometida al previo reconocimiento de la resolucioacuten judicial
de la que trae causardquo38
En lo referente a la norma de conflicto la Resolucioacuten de la DGRN del 2009
entiende que el art 81 RRC ldquoexcluye la utilizacioacuten de las normas espantildeolas de conflicto
de Leyes y en concreto la del art 94 del Coacutedigo Civil Por tanto tambieacuten excluye la
aplicacioacuten de la Ley sustantiva a la que tales normas de conflicto espantildeolas pudieran
conducir como la Ley 142006 de 26 mayo 2006 sobre teacutecnicas de reproduccioacuten humana
asistidardquo39 Al respecto de esto CALVO CARAVACA y CARRASCOSA GONZAacuteLEZ
subrayan que en cuanto a la regulacioacuten de las cuestiones de ldquoderecho aplicablerdquo las
normas de conflicto son aplicables de oficio pues son normas imperativas y asiacute lo indica
el artiacuteculo 126 CC Ademaacutes la DGRN se limita a clarificar que la norma de conflicto
sirve para determinar la Ley aplicable a las situaciones privadas internacionales no para
determinar si una decisioacuten extranjera tiene o no tiene efectos juriacutedicos en Espantildea40
Otro punto que toca la Resolucioacuten lo referente al orden puacuteblico internacional y
en concreto interesa aquello relativo al intereacutes superior del menor uno de sus argumentos
principales Lo relacionaron con el cumplimiento del artiacuteculo 3 CDN ya que impera a
que los menores queden al cuidado de personas que les aseguren proteccioacuten y cuidados
De nuevo los autores Calvo Caravaca y Carrascosa Gonzaacutelez aseguran que
ldquoEs claro que las personas que han manifestado con arreglo a lo previsto en el
Derecho de California su ldquoconsentimiento inicial a ser padresrdquo y han tomado
todas las precauciones atenciones y cuidados necesarios al efecto son personas
maacutes indicadas para ser considerados ldquopadresrdquo ante la Ley que la mujer que da a
luz a los nacidos que asumioacute su papel como mera parte en un contrato y que se
limitoacute a cumplir con las prestaciones asumidas en el mismo Este tratamiento legal
en relacioacuten con los ldquopadres por consentimientordquo sintoniza con el ldquointereacutes superior
38 HEREDIA CERVANTES I (2013) La Direccioacuten General de los Registros y del Notariado ante la
gestacioacuten por sustitucioacuten Anuario de Derecho Civil [en liacutenea] 66(2) pp 698-699 ISSN 0210-301X
[consulta 20 ndash mayo ndash 2021] Disponible en httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=4549917 39 Vid RDGRN 18 febrero 2009 Fundamento de Derecho II 40 CALVO CARAVACA L CARRASCOSA GONZAacuteLEZ J (2009) Gestacioacuten por sustitucioacuten y derecho
internacional privado Consideraciones en torno a la Resolucioacuten de la Direccioacuten General de los Registros
y del Notariado de 18 de febrero de 2009 Cuadernos de Derecho Transnacional [en liacutenea] 1(2) p 299
ISSN 1989-4570 [consulta 03 ndash mayo ndash 2021] Disponible en wwwuc3mescdt
19
del menorrdquo son los mejores padres bioloacutegicos que estos concretos menores
pueden tenerrdquo41
De esa forma la Resolucioacuten asegura que el riesgo que se asume de no inscribir al
menor en el Registro Civil es el privarle de su derecho fundamental a poseer una identidad
uacutenica y tratando de eludir eso decide primar el derecho del infante
Tras estos primero pasos dados en materia de inscripcioacuten de un menor nacido en
el extranjero y tras la emisioacuten de la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de
Valencia del 2010 la DGRN decidioacute cambiar su postura y ciertas consideraciones
iniciales mediante la publicacioacuten de la Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 sobre reacutegimen
registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Se trata de una
Instruccioacuten que facilita la inscripcioacuten en Espantildea de filiaciones derivadas de convenios de
gestacioacuten por sustitucioacuten que hubieren sido establecidas por una autoridad extranjera
siempre que al menos uno de los solicitantes sea espantildeol Los objetivos de esta Instruccioacuten
eran tanto dotar de plena proteccioacuten juriacutedica el intereacutes superior del menor como la
proteccioacuten de las mujeres que se prestan a dicha teacutecnica de reproduccioacuten renunciando a
sus derechos como madres
Ademaacutes la postura de la DGRN conllevoacute sendas criacuteticas doctrinales dado que se
entendiacutea que mediante esa Instruccioacuten resultariacutean vulneradas normas superiores tales
como el art 23 LRC o los arts 81 y 85 RRC Esto asiacute pues la doctrina interpretaba que
los preceptos resultariacutean modificados sin que hubiera competencia para poder hacerlo ya
que se permitiacutea la inscripcioacuten de filiaciones dadas en el extranjero mediante certificacioacuten
registral42
A pesar de la multitud de criacuteticas y de la oposicioacuten que recibioacute esta Instruccioacuten
ha servido como precedente de posteriores resoluciones de la DGRN ha sentado bases y
ha dictado doctrina
Respecto de la proteccioacuten del intereacutes superior del menor definido por la propia
Instruccioacuten como ldquoobjetivo esencialrdquo de la misma supone tratar otros aspectos con la
misma importancia
ldquoLos instrumentos necesarios para que la filiacioacuten tengan acceso al Registro Civil
espantildeol cuando uno de los progenitores sea de nacionalidad espantildeola como viacutea
de reconocimiento a efectos registrales de su nacimiento en segundo lugar la
inscripcioacuten registral en ninguacuten caso puede permitir que con la misma se dote de
apariencia de legalidad supuestos de traacutefico internacional de menores y en tercer
lugar la exigencia de que no se haya vulnerado el derecho del menor a conocer su
origen bioloacutegico seguacuten se expresa en el artiacuteculo 7 nuacutemero 1 de la Convencioacuten
sobre los Derechos del Nintildeo de 20 de noviembre de 1989 artiacuteculo 12 de la Ley
542007 de 28 de diciembre de Adopcioacuten Internacional asiacute como en Sentencia
del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1999rdquo43
41 Ibid p 312 42 HEREDIA CERVANTES I (2015) La inscripcioacuten de relaciones de filiacioacuten constituidas en el extranjero
mediante gestacioacuten por sustitucioacuten seis antildeos desperdiciados Boletiacuten del Ministerio de Justicia [en liacutenea]
ISSN 1989-4767 [consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en httpwwwmjusticiaesbmj 43 Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Recuperado de
httpwwwboeesboedias20101007pdfsBOE-A-2010- 15317pdf
20
De esta forma para VELA SAacuteNCHEZ la Instruccioacuten permite en aras del ldquointereacutes
superior del menorrdquo y sin procurar modificacioacuten legislativa (art 101 LTRHA) la
inscripcioacuten en nuestro Registro Civil de los menores nacidos mediante convenio de
gestacioacuten por sustitucioacuten siempre que sea en paiacuteses cuya normativa lo permita y teniendo
que ser por lo menos uno de los solicitantes de origen espantildeol y con la filiacioacuten juriacutedica
determinada por una resolucioacuten judicial firme extranjera44 No obstante en lo que a los
autores CALVO CARAVACA y CARRASCOSA GONZAacuteLEZ concierne esta
Instruccioacuten de la DGRN de 2010 fue completamente innecesaria pues la solucioacuten que
aportoacute al respecto la Resolucioacuten de la DGRN del 2009 resolviacutea a la perfeccioacuten estas
cuestiones45
Ya en lo que atantildee al segundo objetivo principal de la Instruccioacuten la proteccioacuten
de la mujer gestante habremos de acudir a las directrices que establecioacute en concreto a la
primera apartado tercero letra d) que dice asiacute ldquoQue no se ha producido una vulneracioacuten
del intereacutes superior del menor y de los derechos de la madre gestante En especial deberaacute
verificar que el consentimiento de esta uacuteltima se ha obtenido de forma libre y voluntaria
sin incurrir en error dolo o violencia y que tiene capacidad natural suficienterdquo Lo que se
pretende con esto es que la gestante goce de proteccioacuten y de libertad a la hora de tomar
sus decisiones que no se vulnere lo relativo al consentimiento informado Se le debe
garantizar plena informacioacuten del proceso riesgos consecuencias y una vez goce de toda
la informacioacuten y sin mediar ninguacuten tipo de coercioacuten ha de tomar una decisioacuten46
Ahora bien para asegurar la proteccioacuten de aquellos intereses la mentada
Instruccioacuten establece una serie de puntos considerados clave para CALVO CARAVACA
y CARRASCOSA GONZAacuteLEZ estos son la exigencia de una resolucioacuten judicial
extranjera sobre la filiacioacuten la exigencia de exequatur en Espantildea de la resolucioacuten judicial
extranjera la exigencia de reconocimiento incidental y su control y la decisioacuten del
Encargado en torno a la necesidad de exequatur por homologacioacuten judicial previa o de
reconocimiento incidental registral Ambos autores se muestran contrarios a estos
requisitos en concreto el de la exigencia de una resolucioacuten judicial extranjera que ha de
presentarse ante el Encargado de nuestro Registro pues mantienen que atentariacutea contra
la soberaniacutea de los demaacutes Estados extranjeros y tambieacuten el requerir una equivalencia
entre foros carece de sentido resulta inuacutetil47
Como broche a lo anterior cabriacutea hacer una extrapolacioacuten de lo establecido a
nuestro caso para ver si se hubiesen cumplido con los requisitos de la IDGRN que no
deja de ser lo aplicado hoy diacutea y por tanto si se hubiera aceptado la inscripcioacuten en base
a la misma48
44 VELA SAacuteNCHEZ AJ Gestacioacuten por encargohellip (op cit) p 113 45 CALVO CARAVACA L CARRASCOSA GONZAacuteLEZ J (2011) Notas criacuteticas en torno a la
Instruccioacuten de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado de 5 octubre 2010 sobre reacutegimen
registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Cuadernos de Derecho Transnacional [en liacutenea] 3 pp 248-255 ISSN 1989-4570 [consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpse-revistasuc3mesindexphpCDTarticleview1077 46 Se puede equiparar la situacioacuten a lo establecido por la Ley 412002 reguladora de la autonomiacutea del
paciente y de derechos y obligaciones en materia de informacioacuten y documentacioacuten cliacutenica en sus arts 4 5
y 8 47 CALVO CARAVACA L CARRASCOSA GONZAacuteLEZ J (2011) Notas criacuteticas en tornohellip (op cit)
p 261 48 GUILLIacuteN MARTIacuteNEZ M Acuerdo sobre un vientre de alquiler [en liacutenea] MARTIacuteNEZ-BUJAacuteN
PEacuteREZ C (tutor) Trabajo fin de grado Universidade da Coruntildea 2018 [consulta 21 ndash mayo ndash 2021]
Disponible en
21
De esta forma respecto del requisito que menciona Vela Saacutenchez de que al menos
uno de los solicitantes sea de origen espantildeol se ve cumplido Tanto la madre gestante
como la comitente y aportadora de oacutevulos son de origen espantildeol asiacute que por esa liacutenea se
cumple con lo requerido por la Instruccioacuten
En lo referente al requisito de la exigencia de una resolucioacuten judicial extranjera
sobre la filiacioacuten tambieacuten se realiza Ahora bien para asegurar este punto habremos de
acudir a la legislacioacuten griega para con la gestacioacuten por sustitucioacuten asiacute en dos de sus leyes
la Ley 30892002 y la Ley 33052005 se regula la cuestioacuten49 En dichas leyes se establece
la necesidad de una resolucioacuten judicial previa a la GS dictada por el tribunal de distrito
donde residen los comitentes y la gestante
Con lo anterior observamos que efectivamente nuestro supuesto de hecho cumple
con los requisitos establecidos por la IDGRN se ajusta a la legislacioacuten griega (la
gestacioacuten es altruista y es llevada a cabo por madre soltera que aporta sus oacutevulos) y asiacute
de acuerdo a este apartado la filiacioacuten del menor fruto de este convenido de gestacioacuten
por sustitucioacuten se inscribiriacutea en el Registro Civil espantildeol
52 La disidencia de los tribunales ante la inscripcioacuten registral del menor
La Resolucioacuten de la DGRN del 2009 fue recurrida por el Ministerio Fiscal y de
esta forma el Juzgado de Primera Instancia nordm 15 de Valencia dictoacute sentencia de 15 de
septiembre de 2010 En la sentencia aparece una revocacioacuten a la decisioacuten de la DGRN
fundamentada en la nulidad de la gestacioacuten por sustitucioacuten en nuestro ordenamiento
juriacutedico y por el principio de jerarquiacutea normativa50 pues se considera que el artiacuteculo 23
LRC tiene preferencia sobre los artiacuteculos 81 y 83 RRC
Ademaacutes para JIMEacuteNEZ MARTIacuteNEZ es llamativo que la sentencia referencie la
posibilidad de que los dos hombres puedan lograr un resultado igual si emplearen otros
mecanismos legales que contempla el ordenamiento juriacutedico espantildeol La autora considera
que la alusioacuten se refiere a la reclamacioacuten de paternidad que podriacutea presentar uno de los
varones por haber aportado su material geneacutetico apoyaacutendose en lo recogido en la Ley
142016 en su art 103 para luego presentar un procedimiento de adopcioacuten para
reconocer a su pareja como segundo progenitor Al respecto de la adopcioacuten Jimeacutenez
Martiacutenez considera que ldquono obstante yo creo que a pesar de que el resultado sea el mismo
las viacuteas para lograrlo no tienen comparacioacuten en la medida que mientras que en el contrato
de gestacioacuten por sustitucioacuten se estaacute pactando sobre la capacidad de procreacioacuten de una
mujer en el procedimiento de adopcioacuten el recieacuten nacido es hijo de la madre quieacuten en
uacuteltima instancia puede negarse a prestar el asentimiento con lo que no se produciriacutea tal
adopcioacutenrdquo51
httpsrucudcesdspacebitstreamhandle218323467GuillinMartinez_Melanie_TFG_2018pdfsequenc
e=2ampisAllowed=y 49 LAMM E Gestacioacuten porhellip (op cit) 50 Vid el artiacuteculo 93 de la Constitucioacuten Espantildeola seguacuten el cual ldquoLa Constitucioacuten garantiza el principio de
legalidad la jerarquiacutea normativa la publicidad de las normas la irretroactividad de las disposiciones
sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales la seguridad juriacutedica la responsabilidad
y la interdiccioacuten de la arbitrariedad de los poderes puacuteblicosrdquo 51 JIMEacuteNEZ MARTIacuteNEZ M J (2012) La inscripcioacuten de la filiacioacuten derivada de la gestacioacuten por
sustitucioacuten problemas actuales Anuario Facultad de Derecho de la Universidad de Alcalaacute [en liacutenea] 5
22
Una nueva sentencia concuerda con lo establecido por la dictada en el Juzgado de
Primera Instancia nordm 15 de Valencia anteriormente comentada acerca de dejar sin efecto
la Inscripcioacuten emanada de la DGRN respecto de los menores californianos y la gestacioacuten
por sustitucioacuten
Como los antecedentes del caso ya los conocemos pues han sido narrados con
anterioridad ponemos el foco directamente sobre los fundamentos de derecho de esta
nueva sentencia de 23 de noviembre de 2011 a partir de los cuales obtenemos la siguiente
serie de consideraciones
-Se vuelve a incidir en la jerarquiacutea normativa establecida por el art 93 CE pues
en virtud de la misma ni el art 81 RRC ni el art 85 RRC pueden contravenir lo establecido
por el art 23 LRC y a la propia sentencia me remito ldquoni el artiacuteculo 85 del Reglamento
del Registro Civil ni tampoco el artiacuteculo 81 de la misma norma aprobada por Decreto do
14 de noviembre de 1958 pueden ser invocados para contrariar los dispuesto con claridad
por el precepto legal transcrito en virtud del principio de jerarquiacutea normativa reconocido
en el artiacuteculo 9-3 de la Constitucioacutenrdquo52
-Se reitera la nulidad de pleno derecho de los contratos de gestacioacuten por
sustitucioacuten de lo que se deduce que no podraacuten aplicarse en ninguacuten caso las leyes
extranjeras o las decisiones o resoluciones judiciales que no sean liacutecitas en Espantildea53
-Respecto de la proteccioacuten del intereacutes superior del menor la sentencia niega que
esta alegacioacuten pueda dar cabida a una filiacioacuten que derive de un contrato considerado
nulo de pleno derecho por nuestro ordenamiento juriacutedico54 por tanto no puede servir
como la justificacioacuten de un quebrantamiento de las leyes Tambieacuten afirma la sentencia
que ldquotambieacuten podriacutea defenderse que la prohibicioacuten de la gestacioacuten por sustitucioacuten
persigue al menos en abstracto la defensa del intereacutes de los menores pues como se ha
dicho pretende impedir que la vida humana sea objeto del comerciordquo
En conclusioacuten la SAP Valencia de 2011 se decanta por rechazar la praacutectica de la
gestacioacuten por sustitucioacuten y en no hacer concesiones escudaacutendose en el intereacutes superior
del infante le rebate los argumentos a la DGRN y se muestra tajante en su postura
Ya en lo que atantildee al Tribunal Supremo (tambieacuten TS) en su Sentencia de 6 de
febrero de 2014 se desestima el recurso de casacioacuten interpuesto contra la SAP de Valencia
de 2011 por parte de los demandantes Ellos buscaban inscribir a los menores
californianos como sus propios hijos y en contraposicioacuten a eso mismo se pretendiacutea
cancelar la inscripcioacuten de los menores en el Registro Civil espantildeol Asiacute el hecho de
cancelar la filiacioacuten de los infantes se sostiene sobre una serie de fundamentos juriacutedicos
pp 374-375 ISSN 1888-3214 [consulta 20 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpsebuahuahesdspacehandle1001713801 52 SAP Valencia 8262011 de 23 de noviembre de 2011 [ECLI ES APV 2011 5738] 53 VELARDE DacuteAMIL Y (2012) Comentario a la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia nuacutem 9492011 826 23-11-2011 No inscripcioacuten en el Registro Civil de los menores nacidos mediante gestacioacuten
por sustitucioacuten Revista sobre la infancia y la adolescencia [en liacutenea] 3 pp 62-65 ISSN 2174- 7210
[consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=5074814 54 VELA SAacuteNCHEZ A J De nuevo sobre la regulacioacuten del convenio de gestacioacuten por sustitucioacuten o de
maternidad subrogada en Espantildea A propoacutesito de la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de
23 de noviembre de 2011 En Diario La Ley nuacutem 7815 Seccioacuten Doctrina [en liacutenea] 2012 marzo 9
[consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpsdiariolaleylaleynextescontentDocumentoRelacionadoaspxparams=H4sIAAAAAAAEAMtMS
bF1CTEAAkNzS2MzE7Wy1KLizPw827DM9NS8klS1xKTi_JzSktTQokzbkKLSVABhjSNYMQAAAA
==WKE
23
expuestos a lo largo de la sentencia que seraacuten analizados a continuacioacuten en relacioacuten a lo
maacutes interesante para con nuestro caso
Teniendo en cuenta que las regulaciones actuales no contemplan la filiacioacuten
bioloacutegica como fuente exclusiva el determinarla por procesos diferentes no supone una
vulneracioacuten automaacutetica del ordenamiento juriacutedico espantildeol Empero en nuestro
ordenamiento juriacutedico y en los similares se acepta por el Tribunal que los avances en las
teacutecnicas alternativas de reproduccioacuten vulneran la dignidad de la mujer gestante y del nintildeo
Se habla de la mercantilizacioacuten de la gestacioacuten y de la filiacioacuten se entiende que existe
una ldquocosificacioacutenrdquo de la mujer gestante y del nintildeo intriacutenseca a este proceso y es esta
mercantilizacioacuten55 la que permite que la necesidad econoacutemica de muchas mujeres sea
explotada en beneficio de una ciudadaniacutea con mayor poder adquisitivo establecieacutendose
unas filiaciones totalmente inalcanzables para el grueso de la poblacioacuten56
Al respeto al orden puacuteblico internacional espantildeol en el reconocimiento de
decisiones extranjeras y su desobediencia por parte de los convenios de GS el propio
Tribunal expone que no ha de tratarse de un conflicto de leyes sino que el problema atantildee
al reconocimiento de actos juriacutedicos extranjeros De este modo establece que ldquohay que
resolver si esa decisioacuten de autoridad puede ser reconocida y desplegar sus efectos en
concreto la determinacioacuten de la filiacioacuten a favor de los hoy recurrentes en el sistema
juriacutedico espantildeolrdquo57 El haber otorgado la filiacioacuten a los ciudadanos espantildeoles que han sido
parte de la GS resulta contrario al orden puacuteblico espantildeol por ldquoresultar incompatible con
normas que regulan aspectos esenciales de las relaciones familiares en concreto de la
filiacioacuten inspiradas en los valores constitucionales de dignidad de la persona respeto a
su integridad moral y proteccioacuten de la infanciardquo58 De esta forma la filiacioacuten se considera
contraria a la prevista en el art10 LTRHA y por tanto incompatible con el orden puacuteblico
lo que impide el reconocimiento de la decisioacuten registral extranjera59
En lo relativo al intereacutes superior del menor la sentencia lo cataloga como ldquoun
concepto juriacutedico indeterminadordquo60 Como uno de los argumentos de la pareja de hombres
fue el beneficio que supondriacutea para el menor el estar con ellos dado que ellos habiacutean sido
quienes promovieron su procreacioacuten y deseaban de su filiacioacuten El Tribunal rebatioacute ese
argumento exponiendo que ldquola aplicacioacuten del principio de la consideracioacuten primordial del
intereacutes superior del menor ha de hacerse para interpretar y aplicar la ley y colmar sus
lagunas pero no para contrariar lo expresamente previsto en la mismardquo61 y que ldquoel
establecimiento de una filiacioacuten que contradiga los criterios previstos en la ley para su
determinacioacuten supone tambieacuten un perjuicio para el menorrdquo62
Tambieacuten los recurrentes afirmaron que la identidad uacutenica del menor es un derecho
que ha sido vulnerado al no aceptarse la filiacioacuten establecida en California pero el
Tribunal una vez maacutes niega este planteamiento en base a que ldquoen el caso aquiacute enjuiciado
55 Lo que aquiacute resulta llamativo es que en la redaccioacuten no se ha tenido en cuenta la modalidad de gestacioacuten
altruista pues se habla en todo momento de mercantilizacioacuten y opciones econoacutemicas 56 JIMEacuteNEZ MUNtildeOZ J (2014) Denegacioacuten de la inscripcioacuten de la filiacioacuten determinada por la celebracioacuten
de un contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten Comentario a la STS 8352013 de 6 de febrero de 2014 (RJ
2014 736) Revista bolivariana de derecho [en liacutenea] 18 pp 412-418 ISSN 2070-8157 [consulta 21 ndash
mayo ndash 2021] Disponible en httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=4766477 57 Vid FD 32 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 [ECLIESTS2014247] 58 Vid FD 310 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 59 JIMEacuteNEZ MUNtildeOZ J (2014) Denegacioacuten de la inscripcioacutenhellip (op cit) p 414 60 Vid FD 53 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 61 Vid FD 56 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 62 Vid FD 58 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014
24
los menores no tienen vinculacioacuten efectiva con Estados Unidos puesto que los
recurrentes acudieron a California solo porque alliacute era posible concertar un contrato de
gestacioacuten por sustitucioacutenrdquo y de esta forma ldquono existe un riesgo real de vulneracioacuten de una
identidad uacutenicardquo63
El derecho al respeto de la vida privada y familiar reconocido en el art 8 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos (tambieacuten CEDH) tampoco es vulnerado con la
denegacioacuten de la inscripcioacuten pues reuacutene los dos requisitos que la justifican en base a lo
establecido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (tambieacuten TEDH) en la
sentencia de 28 de junio de 2007 caso Wagner y otro contra Luxemburgo asiacute estaacute
prevista en la ley ya que esta exige que en el reconocimiento de decisiones de autoridades
extranjeras se respete el orden puacuteblico internacional y es necesaria en una sociedad
democraacutetica puesto que protege el propio intereacutes del menor tal como es concebido por
el ordenamiento juriacutedico y otros bienes juriacutedicos de trascendencia constitucional como
el respeto a la dignidad e integridad moral de la mujer gestante evitar la explotacioacuten de
necesidad en que pueden encontrarse mujeres joacutevenes en situacioacuten de pobreza o impedir
la mercantilizacioacuten de la gestacioacuten y de la filiacioacuten64
Por uacuteltimo en relacioacuten con el argumento de la desproteccioacuten en la que los menores
se veriacutean sumidos dice JIMEacuteNEZ MUNtildeOZ que ldquola proteccioacuten de los menores no puede
lograrse aceptando acriacuteticamente las consecuencias del contrato de gestacioacuten por
sustitucioacuten tal como fueron aceptadas por las autoridades de California con base en la
legislacioacuten de dicho estado que admite el contrato oneroso de gestacioacuten por sustitucioacuten
y que la filiacioacuten quede determinada a favor de quienes realizan el encargo La proteccioacuten
ha de otorgarse a dichos menores partiendo de las previsiones de las leyes y convenios
aplicables en Espantildea y de la jurisprudencia que los interpreta y aplica tomando en
consideracioacuten su situacioacuten actual65rdquo
Ademaacutes y para concluir habraacute de tenerse en cuenta que al respecto de la
sentencia tenemos multitud de opiniones en contra y eso sin incluir los propios votos
particulares de la sentencia (que muestran gran ahiacutenco en contravenir lo acordado por
mayoriacutea) Estaacute el profesor HEREDIA CERVANTES para quien se ignora que el intereacutes
superior del menor es precisamente eso superior y que no puede ser interpretado ni
ponderado en el mismo plano que el resto de valores o derechos que concurran en el
supuesto el Tribunal antepone ldquola dignidad del menorrdquo al reconocimiento de su
filiacioacuten por parte de nuestras autoridades registrales y por tanto a su posible desamparo
o el segundo gran error de la STS estriba en su incorrecta construccioacuten de la claacuteusula de
orden puacuteblico internacional en este aacutembito Por lo pronto la sentencia olvida que el control
del orden puacuteblico tal y como el propio TS ya ha proclamado en otras ocasiones no se
realiza respecto de una determinada institucioacuten sino respecto de los efectos que supondriacutea
la inscripcioacuten del concreto documento extranjero en Espantildea66 El autor se muestra como
firme opositor de la sentencia
Tampoco se puede obviar el plano internacional ya que poco despueacutes de dictarse
la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014 el TEDH resolvioacute de unos
63 Vid FD 59 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 64 Vid FD 510 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 65 JIMEacuteNEZ MUNtildeOZ J (2014) Denegacioacuten de la inscripcioacutenhellip (op cit) p 417 66 HEREDIA CERVANTES I (2021) El Tribunal Supremo y la gestacioacuten por sustitucioacuten croacutenica de un
desencuentro El Notario del siglo XXI [en liacutenea] 96 (54) [consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpswwwelnotarioesindexphpeditorial3716-el-tribunal-supremo-y-la-gestacion-por-
sustitucioncronica-de-un-desencuentro
25
asuntos similares el 26 de junio de 2014 los asuntos Mennesson y Labassee contra
Francia En estos casos el TEDH declaroacute que Francia transgrediacutea el artiacuteculo 8 del CEDH67
cuando denegoacute la inscripcioacuten en el Registro Civil franceacutes de las actas de nacimiento
tramitadas en el extranjero y tambieacuten al impedir la instauracioacuten de una filiacioacuten entre los
menores y los padres de intencioacuten El TEDH entendioacute que el derecho a la vida privada
del menor podriacutea verse afectado por no tener una filiacioacuten concreta esto asiacute por prohibir
el viacutenculo de filiacioacuten entre los comitentes y los infantes68 Algo semejante ocurrioacute con
el caso Paradiso y Campanelli de 27 de enero de 2015 doacutende Italia privoacute de la custodia a
la pareja comitente declarando al bebeacute como adecuado para la adopcioacuten asiacute el TEDH
consideroacute que Italia habiacutea actuado contra el CEDH
De igual forma habraacute de mencionarse la Opinioacuten Consultiva del TEDH de 5 de
agosto de 2018 a partir de la cual se permite a las autoridades requerir opiniones no
vinculantes al TEDH sobre derechos y libertades del CEDH La Corte de Casacioacuten
francesa envioacute a finales de 2018 una consulta relacionada con el asunto Mennesson contra
Francia respecto del ldquoreconocimiento pleno de los nintildeos nacidos por gestacioacuten subrogada
por sustitucioacuten como hijos de la madre de intencioacutenrdquo El Tribunal en abril de 201869
declaroacute que en base al artiacuteculo 8 CEDH los Estados deben posibilitar el reconocer una
relacioacuten legal entre los menores y la comitente establecida en el certificado de nacimiento
Se entiende que el derecho al respeto de la intimidad del nintildeo exige a su vez que el derecho
interno prevea la posibilidad de que se reconozca la filiacioacuten entre el nintildeo y la madre de
intencioacuten designada en el certificado extranjero
Ademaacutes ha de tenerse en cuenta que la Conferencia de la Haya de Derecho
Internacional Privado empezoacute a preparar un convenio especiacutefico para buscar una
regulacioacuten internacional que se ocupase de los problemas sociales y juriacutedicos que surgen
a raiacutez de esta cuestioacuten70
Finalmente mencionar el Auto de 2 de febrero de 2015 del TS auto a partir del
cual se entendioacute que los supuestos que dieron origen a las Sentencias Mennesson y
Labassee eran esencialmente diferentes al asunto de la Sentencia de 6 de febrero de 2014
y de esta forma se desestimoacute el recurso de nulidad interpuesto tras la sentencia del TEDH
frente a la resolucioacuten Los motivos que hicieron considerar al TEDH la vulneracioacuten del
art 8 CEDH no podiacutean extrapolarse al caso resuelto por el TS en 2014 y asiacute lo entendioacute
este Tribunal71
67Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar de su domicilio y de su
correspondencia No podraacute haber injerencia de la autoridad puacuteblica en el ejercicio de este derecho sino
en tanto en cuanto esta injerencia esteacute prevista por la ley y constituya una medida que en una sociedad
democraacutetica sea necesaria para la seguridad nacional la seguridad puacuteblica el bienestar econoacutemico del
paiacutes la defensa del orden y la prevencioacuten de las infracciones penales la proteccioacuten de la salud o de la
moral o la proteccioacuten de los derechos y las libertades de los demaacutes 68 AacuteLVAREZ AacuteLVAREZ H (2019) Aspectos civiles maacutes relevantes de la gestacioacuten por subrogacioacuten La
inscripcioacuten en el Registro Civil Revista juriacutedica de Castilla y Leoacuten [en liacutenea] 49 p 98 ISSN 2254-3805
[consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpswwwjcyleswebjcylAdministracionPublicaesPlantilla100Detalle1131978346397_128489201
8990Redaccion 69 TEDH CEDH 132 (2018) de 10 de abril de 2018 70 FERNAacuteNDEZ ECHEGARAY L (2020) Gestacioacuten por sustitucioacuten espantildeoles atrapados en Ucrania
Revista de Derecho UNED [en liacutenea] 26 p 169 [consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httprevistasunedesindexphpRDUNEDarticleview29170 71 HEREDIA CERVANTES I La inscripcioacuten de relaciones de filiacioacutenhellip (op cit) p 379
26
53 El posible fraude de ley en la gestacioacuten por sustitucioacuten
La consideracioacuten de los hechos como fraude de ley entrantildea una problemaacutetica muy
discutida por la doctrina pues hay autores que se posicionan afirmando la existencia de
ese fraude en los contratos de gestacioacuten por sustitucioacuten y quien se posiciona negando su
presencia en los mismos Sin embargo la mayoriacutea de la doctrina considera que esta
situacioacuten afecta al orden puacuteblico y recae en fraude de ley pues es un concepto
indeterminado a nivel juriacutedico incluso llegando a mermar la misma seguridad juriacutedica72
Primero de todo habremos de remitirnos al Coacutedigo Civil en concreto a su artiacuteculo
124 ldquose consideraraacute como fraude de ley la utilizacioacuten de una norma de conflicto con el
fin de eludir una ley imperativa espantildeolardquo referido al fraude de ley y a su artiacuteculo 64
ldquolos actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado
prohibido por el ordenamiento juriacutedico o contrario a eacutel se consideraraacuten ejecutados en
fraude de ley y no impediraacuten la debida aplicacioacuten de la norma que se hubiere tratado de
eludirrdquo que define el fraude de ley de forma geneacuterica Con relacioacuten al caso de entrada
podriacuteamos encajar la situacioacuten en dichos artiacuteculos pues la GS se trata de un contrato que
elude una ley espantildeola en especiacutefico el art 101 LTRHA por ende aparentemente
infringe el mencionado art 124 CC y por extensioacuten el art 64 CC
A partir de este punto pasaremos a analizar las consideraciones de la doctrina de
la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado y del Tribunal Supremo asiacute como
de la aplicacioacuten o no de los artiacuteculos del Coacutedigo Civil al caso
531 Las contemplaciones de la doctrina
Entre los autores versados en este tema destacareacute la teoriacutea de CALVO
CARAVACA y CARRASCOSA GONZAacuteLEZ73 respecto de sus tesis sobre los efectos
legales de la filiacioacuten en Espantildea del menor nacido por gestacioacuten por sustitucioacuten Con
relacioacuten a nuestro supuesto de hecho e intereacutes para con el mismo cabe destacar en
concreto la tesis legeforista defendida por autores tales como Vela Saacutenchez (ya
mencionado a lo largo de este trabajo) entre otros Esta tesis dice asiacute respecto del fraude
de ley
ldquoLos valedores de esta tesis subrayan que normalmente en estos casos se produce
un ldquofraude de Ley generalrdquo (art 64 CC) Los espantildeoles se dice se trasladan al
extranjero con el uacutenico objetivo de sortear la aplicacioacuten del art 10 Ley 142006 y
de lograr asiacute una concreta filiacioacuten del menor a su favor Se trata pues de un
fraude de Ley que debe ser sancionado con la ineficacia en Espantildea de la filiacioacuten
atribuida al menor en el extranjero y con la aplicacioacuten del art 10 Ley 142006
norma legal que se tratoacute de eludir pues ldquo[l]os actos realizados al amparo del
texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento
juriacutedico o contrario a eacutel se consideraraacuten ejecutados en fraude de Ley y no
impediraacuten la debida aplicacioacuten de la norma que se hubiere tratado de eludirrdquo
(art 64 CC)rdquo
72 Comiteacute de Bioeacutetica de Espantildea Informe sobre los aspectoshellip (op cit) pp 88-89 73 CALVO CARAVACA L CARRASCOSA GONZAacuteLEZ J Gestacioacuten por sustitucioacutenhellip (op cit) pp
54-59
27
Sin embargo los autores de la tesis legeforista no estaacuten de acuerdo con ella por
dos motivos aunque nos interesa solamente uno de ellos consideran que al art10
LTRHA debe consideraacutersele un aacutembito de aplicacioacuten espacial universal A su criterio
dicho artiacuteculo se ha de aplicar a aquellos casos sin elementos extranjeros y de tenerlos
seraacuten los regulados en las leyes espantildeolas y el error recae precisamente en intentar
aplicar este precepto a nivel universal Sostienen que el artiacuteculo no estaacute dotado de
imperatividad a nivel internacional pues eso mismo atentariacutea contra la seguridad juriacutedica
532 La consideracioacuten de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre el
fraude de ley
Tambieacuten la DGRN en su Resolucioacuten de 19 de febrero de 2009 trata sobre el fraude
de ley consideraacutendolo solo en relacioacuten con los conflictos de leyes74 Si bien es cierto que
aunque hace mencioacuten al concepto no considera que exista en los supuestos de la gestacioacuten
por sustitucioacuten veacutease en la misma Resolucioacuten
ldquohellip no cabe afirmar que los interesados han llevado a cabo un fraude de Ley
fenoacutemeno al que aluden el artiacuteculo 124 del CC para los casos internacionales y
en general el artiacuteculo 64 del CC Los interesados no han utilizado una ldquonorma de
conflictordquo ni tampoco cualquier otra norma con el fin de eludir una ley imperativa
espantildeola No se ha alterado el punto de conexioacuten de la norma de conflicto
espantildeola mediante por ejemplo un cambio artificioso de la nacionalidad de los
nacidos para provocar la aplicacioacuten de la Ley de California mediante la creacioacuten
de una conexioacuten existente pero ficticia y vaciacutea de contenido con el Estado de
Californiardquo
Con esto pretende dejar claro que en ninguacuten momento se ha recurrido a una norma
de conflicto a fin de eludir la legislacioacuten espantildeola a la hora de llevar a cabo este tipo de
contratos ni tampoco han intentado fingir u ocultar la nacionalidad del menor por ende
lo establecido en el Coacutedigo Civil seriacutea ineficaz
Otro asunto seriacutea el supuesto de Forum Shopping fraudulento De nuevo la
DGRN considera que este tampoco se aprecia para con el supuesto de GS pues los sujetos
no viajan al exterior con la aspiracioacuten de litigar en un paiacutes extranjero La DGRN sostiene
esta consideracioacuten con tres argumentos75
- ldquoLa certificacioacuten registral californiana no es una sentencia judicial que causa
estado de cosa juzgada y que se intenta introducir en Espantildea para provocar un estado
inalterable de filiacioacuten oponible erga omnes76rdquo Lo recogido en el Registro Civil puede
ser modificado con posterioridad no hay status juriacutedico inalterable
-La inexistencia de este supuesto por llevarse a cabo la GS conforme a la
legislacioacuten californiana e inclusive el propio viaje al extranjero no se realiza con la simple
intencioacuten de litigar
74 QUINtildeONES ESCAacuteMEZ A (2009) Doble filiacioacuten paterna de gemelos nacidos en el extranjero mediante
maternidad subrogada InDret Revista para el Anaacutelisis del Derecho [en liacutenea] 3 pp 29-30 [consulta 03
ndash mayo ndash 2021] Disponible en httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=3018491 75 CALVO CARAVACA L CARRASCOSA GONZAacuteLEZ J Gestacioacuten por sustitucioacuten y derecho
internacional privadohellip (op cit) pp 315-319 76 Vid RDGRN 18 de febrero de 2009 FD V paacuterrafo sexto
28
-Incluso de existir el Forum Shopping fraudulento este nunca debe primar sobre
el intereacutes superior del menor de obtener una filiacioacuten
De todo esto extraemos que efectivamente la DGRN se posiciona contraria a
considerar fraude de ley o forum shopping fraudulento por no ver quebrantadas las
normas espantildeolas y por primar ante todo el intereacutes superior del menor CALVO
CARAVACA y CARRASCOSA GONZAacuteLEZ llegan incluso a comparar esta situacioacuten
con las mujeres que viajaban a otros paiacuteses para abortar o con los ciudadanos espantildeoles
que visitaban paiacuteses vecinos doacutende el consumo de cannabis estaacute legalizado para poder
probar el mismo Sin embargo a mi parecer las situaciones son diferentes es cierto que
se viaja y se ldquoinfringenrdquo en un paiacutes vecino normas espantildeolas pero eso no afecta a las
propias
Con el caso de la gestacioacuten por sustitucioacuten aunque cometes el acto en un paiacutes
doacutende este estaacute legalizado luego las consecuencias recaen sobre la normativa espantildeola y
asiacute lo apreciamos cuando llega la hora de la inscripcioacuten en el Registro civil espantildeol de un
menor fruto de un contrato considerado nulo de pleno derecho Aunque no se emplee una
norma de conflicto para eludir las leyes podriacutea decirse que es evidente que se viaja con
intencioacuten de evitar los impedimentos de nuestra legislacioacuten y lo mismo considera la
Audiencia Provincial de Valencia ldquohellipno puede decirse por ello que los demandados
hayan utilizado una norma de conflicto para eludir una ley imperativa espantildeola como
preveacute el artiacuteculo 124 del Coacutedigo Civil sino que simplemente hay indicios consistentes
para pensar que han huido de ellardquo77
533 La reflexioacuten del Tribunal Supremo
Para el caso del Tribunal Supremo destacamos el Auto de 2 de febrero de 2015
en el que se hace mencioacuten al fraude de ley en una comparacioacuten con lo establecido por los
tribunales franceses Asiacute en su fundamento de derecho sexto parte diez dispone que
ldquohellipEl Tribunal de Casacioacuten franceacutes afirma que ante la existencia de fraude no puede
invocarse el intereacutes superior del menor ni el derecho a la vida privada del mismo Nuestra
sentencia por el contrario afirma que debe tenerse en cuenta el intereacutes superior del
menor tal como es protegido por el ordenamiento juriacutedico espantildeol (art 10 de la Ley de
Teacutecnicas de Reproduccioacuten Humana Asistida) y evitando en todo caso su
desproteccioacutenrdquo78
Ademaacutes de la anterior hay maacutes sentencias en la misma liacutenea otro ejemplo la
Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014 en su fundamento de derecho
tercero apartado seacuteptimo
ldquohelliplos recurrentes nacionales y residentes en Espantildea se desplazaron a California
uacutenicamente para concertar el contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten y la
consiguiente gestacioacuten parto y entrega de los nintildeos porque tal actuacioacuten estaba
prohibida en Espantildea La vinculacioacuten de la situacioacuten juriacutedica debatida con el estado
extranjero cuya decisioacuten se solicita sea reconocida es completamente artificial
fruto de la ldquohuidardquo de los solicitantes del ordenamiento espantildeol que declara
radicalmente nulo el contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten no reconoce la filiacioacuten
77 Vid SAP Valencia 8262011 de 23 de noviembre de 2011 FD III 78 ATS 3352015 de 2 de febrero de 2015 [ECLIESTS2015335A]
29
de los padres intencionales o comitentes respecto del nintildeo que nazca como
consecuencia de dicha gestacioacuten por sustitucioacuten (sin perjuicio de la reclamacioacuten
de paternidad que pueda efectuar el padre bioloacutegico)rdquo79
Aunque en el extracto elude hacer mencioacuten expresa al ldquofraude de leyrdquo de eacutel
podemos intuir la existencia de este pues se aprecia una clara intencioacuten por parte de los
comitentes de eludir la aplicacioacuten de la LTRHA para acogerse a una ley extranjera maacutes
acorde con sus aspiraciones y posibles futuros beneficios80
Como sumario de la anterior sentencia y del auto extraemos que el TS afirma la
existencia de fraude ya que reconoce el intento de eludir lo establecido en las leyes
espantildeolas y la consecuente nulidad del contrato No obstante y a pesar de lo anterior
concuerda con la DGRN en lo referente a la preponderancia del intereacutes superior del menor
sobre un supuesto de fraude de ley en los contratos de GS pues por encima de todo
nunca se ha de dejar desprotegido al infante
Al respecto del intereacutes superior del nintildeoa frente al fraude de ley AacuteLVAREZ DE
TOLEDO QUINTANA expone que ldquohellipno se puede obviar que en cualquier
razonamiento que ligue el fraude de ley a la imposibilidad de inscribir la filiacioacuten
fraudulentamente constituida ndashpero seguacuten un modelo vaacutelido en el lugar de constitucioacutenndash
se encuentra la semilla injusta de castigar al hijo por los pecados de los padres Y esa
posibilidad no soacutelo viene terminantemente excluida en el art 2 de la Convencioacuten de
Nueva York sobre los derechos del Nintildeo de 20 de noviembre de 1989 sino que tambieacuten
nos ha advertido contra ella el Tribunal Constitucional al resolver sobre la
inconstitucionalidad del art 133 del Coacutedigo Civil81rdquo
De nuevo se reitera el bien del menor como objetivo primordial en el eje de la
cuestioacuten
Ahora bien interpretando todo lo hasta aquiacute expuesto en relacioacuten con el fraude de
ley y extrapolaacutendolo a nuestro caso a mi entender existe un fraude por la nulidad de pleno
derecho del contrato y la clara intencioacuten de la comitente de eludir la prohibicioacuten recogida
en las normas espantildeolas De no ser asiacute hubiera intentado ser madre en Espantildea a traveacutes de
una adopcioacuten reglada no pactando con la futura madre gestante y realizando todo el
proceso en un paiacutes extranjero Grecia en este caso
Otra cuestioacuten para tratar seriacutea el intereacutes superior del menor respecto a su filiacioacuten Cierto
es que el infante no debe ser privado de su derecho a una identidad ni ha de sufrir las
consecuencias de los actos de sus padres pero esto no deja de dar pie a la reiteracioacuten de
la elusioacuten de la normativa
79 STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 (op cit) 80 GOacuteMEZ GOacuteMEZ M (2020) La gestacioacuten subrogada un anaacutelisis desde una perspectiva comparativa y
del sistema espantildeol de Derecho internacional privado Working Papers [en liacutenea] 1 pp 16-17 ID 59095
[consulta 04 ndash mayo ndash 2021] Disponible en httpseprintsucmesideprint59095 81 AacuteLVAREZ DE TOLEDO QUINTANA L (2014) El futuro de la maternidad subrogada en Espantildea Entre
el fraude de ley y el correctivo de orden puacuteblico internacional Cuadernos de Derecho Transnacional [en
liacutenea] 6(2) pp 35-36 ISSN 1989-4570 [consulta 04 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpwwwuc3mescdt
30
6 LA PRESTACIOacuteN DE MATERNIDAD EN LA GESTACIOacuteN POR SUSTITUCIOacuteN
Como ya hemos visto con anterioridad la praacutectica de la gestacioacuten por sustitucioacuten
se encuentra prohibida en nuestro ordenamiento juriacutedico en virtud de la tan mencionada
Ley 142006 Sin embargo estos convenios se siguen llevando a cabo en el extranjero y
entrantildean desafiacuteos legales tales como la inscripcioacuten en el Registro Civil espantildeol de los
menores fruto del contrato la cual se realiza en virtud de la IDGRN del 2010 y a dicha
inscripcioacuten se enlaza la solicitud de prestaciones por parte de los progenitores y
comitentes del contrato
Asiacute y respecto de la prestacioacuten por maternidad ocurre que en la normativa de la
Seguridad Social no se contempla una prestacioacuten para supuestos de gestacioacuten por
sustitucioacuten solo se recogen con relacioacuten al parto la adopcioacuten o el acogimiento antantildeo
prestaciones por maternidad y paternidad y ahora unificadas en prestaciones por
nacimiento y cuidado del menor82 El cambio de nomenclatura otorga un estatus de
especial proteccioacuten al menor en concreto a la proteccioacuten de sus intereses y viacutenculos
familiares maacutes allaacute de solo suponer un beneficio y proteccioacuten para los progenitores83
Tambieacuten en lo referente a la regulacioacuten de las prestaciones habremos de acudir al
art 184 de la Ley General de la Seguridad Social de 2015 (en adelante LGSS) que
establece un derecho que especifica a los beneficiarios de un subsidio que reuacutenan las
condiciones asiacute de ocasionarse un nacimiento mediante parto corresponderiacutea al otro
progenitor la prestacioacuten y en los casos de adopcioacuten y acogimiento se beneficiariacutea
cualquiera de ellos a eleccioacuten de los mismos
Puesto que la normativa vigente no hace ninguacuten tipo de mencioacuten a la paternidad
y maternidad derivada de los convenios de gestacioacuten por sustitucioacuten pero siacute recoge la
derivada de la adopcioacuten o acogimiento parte de la doctrina muestra su conformidad a
equiparar estos supuestos como puede ser HERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ aportando
argumentos a favor ldquola posicioacuten que ocupan los progenitores respecto del nacido
adoptado o acogido es la misma en el marco de las relaciones laborales y familiares en
las que estaacuten inmersos existe identidad de razoacuten desde el momento en que se trata de dar
proteccioacuten por maternidad a quien ostenta la condicioacuten de progenitor de un menor por
tiacutetulo juriacutedico distinto a la adopcioacuten o al acogimiento pero idoacuteneo por haberse inscrito en
el Registro Civil la filiacioacuten entre el menor y el que reclama la prestacioacutenrdquo84 Incluso el
RDL 62019 cambia el teacutermino ldquopaternidadrdquo por el de ldquocorresponsabilidad en el cuidado
del lactanterdquo protegiendo asiacute el cuidado corresponsable que se le proporciona al menor y
la igualdad de trato entre hombres y mujeres Extrapolando este cambio para con nuestro
caso podriacuteamos considerar el encajar aquiacute la situacioacuten derivada de la GS pues no se
limita al mero nacimiento o adopcioacuten
82 Vid art 177 del Real Decreto-ley 62019 de 1 de marzo de medidas urgentes para garantiacutea de la igualdad
de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupacioacuten 83 BENITO-BUTROacuteN OCHOA JC BENITO-BUTROacuteN GONZAacuteLEZ A Aspectos de Seguridad Social
en supuestos de gestacioacuten-maternidad subrogada En GUTIEacuteRREZ BARRENENGOA A (coord)
LLEDOacute YAGUumlE F FERRER VANRRELL MP BENIacuteTEZ ORTUacuteZAR I OCHOA MARIETA C
MONJE BALMASEDA O (dirs) Gestacioacuten subrogada Principales cuestiones civiles penales
registrales y meacutedicas Madrid Dykinson SL 2019 ISBN978-84-1324-289-7 84 HERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ A Determinacioacuten de la filiacioacutenhellip (op cit) p 165
31
61 El permiso por maternidad en la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de
la Unioacuten Europea
Este tema ha motivado el pronunciamiento de diferentes tribunales no solo a nivel
nacional sino en el rango internacional En esta ocasioacuten y respecto del Tribunal de
Justicia de la Unioacuten Europea (en adelante TJUE) nos centraremos en las sentencias
emitidas el 18 de marzo del 2014 y en concreto pondremos el foco en la Directiva
9285CEE con el asunto C-16712
En base a esta Directiva el TJUE manifiesta que el permiso de maternidad
pretende la proteccioacuten de la condicioacuten de la mujer durante y despueacutes del embarazo asiacute
como la proteccioacuten de las especiales relaciones entre la mujer y su hijo durante el periacuteodo
que sigue a la gestacioacuten y al parto evitando que la acumulacioacuten de cargas derivadas del
ejercicio simultaacuteneo de una actividad profesional perturbe esas relaciones85 Esta
Directiva lo que busca es la mejorar la salud y seguridad de las trabajadoras en cinta que
hayan alumbrado o en periacuteodo de lactancia Respecto de lo anterior podemos apreciar que
las madres no gestantes en los convenios de gestacioacuten por sustitucioacuten no se pueden
encajar en este grupo de mujeres pues no han pasado por todo el proceso de concebir al
infante del que pretenden la filiacioacuten
Eso siacute la Directiva no le quita la posibilidad a los Estados de disponer la
legislacioacuten que crean correspondiente al respecto de este asunto incluso si estos legislan
a favor de otorgar la prestacioacuten a los progenitores que hayan obtenido el tiacutetulo mediante
el contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten Aunque tambieacuten recuerda que ninguacuten Estado estaacute
obligado a conceder dichos permisos o prestaciones en estos supuestos a una trabajadora
madre subrogante esto asiacute en base al art 8 de la Directiva 9285CEE aun siendo esa
mujer la que amamante al nintildeo tras su nacimiento o quien lo amamanta efectivamente
62 La controversia en los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades
Autoacutenomas
La posibilidad de poder acceder a las prestaciones por maternidad en los casos de
menores nacidos a partir de un contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten provocoacute que el
Instituto Nacional de la Seguridad Social (en adelante INSS) concediera una respuesta
inicial negativa a los solicitantes ademaacutes de que cada tribunal resolviacutea seguacuten sus
consideraciones a falta de una unificacioacuten de la doctrina maacutes tarde concedida por el TS
Los tribunales que accediacutean a conceder la prestacioacuten86 lo haciacutean en base a los
objetivos baacutesicos del sistema de la Seguridad Social la proteccioacuten y bienestar del
individuo y en estos supuestos concretos la proteccioacuten del intereacutes superior del menor y
de sus relaciones paternofiliales Tambieacuten se aludioacute al art 14 CE en las salas de lo social
de los tribunales pues se consideraba que se incurriacutea en una discriminacioacuten de los nintildeos
85 Vid paacuterrafo 34 de la STJUE de 18 de marzo de 2014 en el asunto C-16712 86 Ejemplos al respecto son algunas sentencias tales como las de Asturias de 20 de septiembre de
2012 Madrid de 18 de octubre de 2012 Cataluntildea de 23 de noviembre de 2012 Madrid de 13 de marzo de
2013 Cataluntildea de 9 de marzo de 2015 Murcia de 30 de marzo de 2015
32
en virtud de su forma de nacimiento87 llegando algunas sentencias a equiparar la
adopcioacuten con la gestacioacuten por sustitucioacuten en vista del intereacutes superior del menor88
Sin embargo como se ha mencionado antes la opinioacuten de los tribunales no ha
sido uniforme por lo que algunas salas se inclinaban por negar la concesioacuten de la
prestacioacuten dado el ordenamiento juriacutedico espantildeol considera nulo de pleno derecho el
contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten Asiacute concordaban con la opinioacuten del INSS respecto
de negar el reconocimiento de la filiacioacuten a la madre no gestante ademaacutes de estimar los
argumentos del TJUE en la citada Directiva 9285CEE considerando inadecuado atribuir
una prestacioacuten por maternidad a una mujer que no ha pasado por embarazo o parto
alguno89 Para GORELLI HERNAacuteNDEZ90 esa jurisprudencia no ha de ser vista como un
argumento esencial a la hora de denegar la prestacioacuten pues en base a esta Directiva los
Estados miembros no estaacuten obligados a proteger la gestacioacuten por sustitucioacuten a los efectos
de la maternidad Aunque eso siacute el autor considera diferente que cada ordenamiento
nacional regule este derecho pero siempre fuera de las competencias comunitarias
63 La unificacioacuten doctrinal del Tribunal Supremo espantildeol
A la hora de estudiar la postura del Tribunal Supremo respecto del derecho a la
prestacioacuten por maternidad con relacioacuten a los casos de gestacioacuten por sustitucioacuten nos
centraremos en el fundamento juriacutedico del fallo de las dos sentencias que supusieron la
unificacioacuten de la doctrina en este asunto la STS 53752016 de 25 de octubre de 2016 y
la STS 52832016 de 16 de noviembre de 2016
Partiendo de la sentencia del 25 de octubre obtenemos que los argumentos
esgrimidos se basaron en el intereacutes superior del menor divulgado por la Convencioacuten
sobre los derechos del nintildeo en sus artiacuteculos 2 y 3 y en el artiacuteculo 392 CE que las
situaciones protegidas por esta prestacioacuten por maternidad no constituyen un numerus
clausus91 la proteccioacuten de un estado de necesidad y tambieacuten que la nulidad del contrato
no suprime la situacioacuten de necesidad manifestada a partir de nacimiento del menor fruto
de la gestacioacuten por sustitucioacuten92
Asiacute la Sala decidioacute otorgar la prestacioacuten por maternidad aun a pesar del convenio
de gestacioacuten por sustitucioacuten y de los votos particulares que abogaban por lo contrario
Por su parte en la sentencia del 16 de noviembre se entiende que el menor
constituye parte del nuacutecleo familiar con los padres comitentes y por tanto existen
viacutenculos familiares que han de protegerse Asiacute los argumentos empleados reiteran lo
establecido por la sentencia de 25 de octubre y se obtuvo que el hecho del reconocimiento
87 Vid FD III de la STSJ ICAN 22522014 de 7 de julio de 2014 88 Vid FD II de la STSJ CL 28872010 de 5 de mayo de 2010 89 Asiacute las SSTSJ del Paiacutes Vasco de 13 de mayo de 2014 Madrid de 7 de julio de 2014 Andaluciacutea de 4 de
febrero de 2015 90 GORELLI HERNAacuteNDEZ J (2017) La prestacioacuten por maternidad en los casos de gestacioacuten por
sustitucioacuten o maternidad subrogada (vientres de alquiler) Revista Aranzadi Doctrinal [en liacutenea] BIB
201710517 [consulta 25 ndash mayo ndash 2021] Disponible en httpsinsignis-aranzadidigital-
esaccedysudcesmafappsearchnavigatesrguid=i0ad82d9b00000179dd63be9b1365dfaeamprpp=50 91 Vid art 22 del Real Decreto 2952009 de 6 de marzo 92 TALEacuteNS VISCONTI EE (2018) La prestacioacuten de maternidad en los supuestos de gestacioacuten subrogada
Actualidad Juriacutedica Iberoamericana [en liacutenea] 9 pp 442-449 ISSN 2386-4567 [consulta 25 ndash mayo ndash
2021] Disponible en httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=6653335
33
de la nulidad de pleno derecho del contrato no supone un impedimento para otorgar la
prestacioacuten de maternidad93 invocando el Tribunal el art 393 de la Constitucioacuten
Espantildeola que obliga a los padres a prestar asistencia a los hijos habidos ldquodentro o fuera
del matrimoniordquo asiacute como se da la consideracioacuten de la existencia de una discriminacioacuten
al menor por razoacuten de su filiacioacuten en virtud de los arts 14 y 392 CE de no otorgarse esa
prestacioacuten94
De esta forma el Tribunal Supremo falloacute una vez maacutes a favor de la trabajadora y
se le reconocioacute la prestacioacuten por maternidad a pesar de que el nacimiento del infante fuera
a traveacutes de un contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten y de los propios votos particulares en
la sentencia
64 Recapitulacioacuten
Tal y como hemos observado la concesioacuten de la prestacioacuten por maternidad en los
supuestos de gestacioacuten por sustitucioacuten ha sido un tema poleacutemico hasta la unificacioacuten de
la doctrina por el TS que reconoce la prestacioacuten para supuestos de gestacioacuten por
sustitucioacuten A pesar de la nulidad de los contratos y de concebirse como una praacutectica
prohibida la inscripcioacuten de los menores nacidos a partir de estos convenios seguiacutea y sigue
realizaacutendose gracias a la Instruccioacuten de la DGRN del 2010
Puesto que la inscripcioacuten se realiza el TS optoacute por primar el intereacutes superior del
menor dado el nacimiento no puede revocarse y la inscripcioacuten se sigue realizando
Buscaba y pretendiacutea la proteccioacuten de los derechos y de los viacutenculos familiares que estaacute
empezando a forjar el infante
Para con nuestro caso deducimos que la prestacioacuten ha de ser otorgada y a pesar
de mis consideraciones previas acerca de la ilicitud del contrato de gestacioacuten por
sustitucioacuten y la preponderancia del ordenamiento juriacutedico sobre los intereses de los
progenitores la prestacioacuten habraacute de ser concedida a la madre no gestante D ordf Rociacuteo Esto
asiacute porque como he afirmado en el paacuterrafo anterior las inscripciones de estos menores
se llevan a cabo y lo mismo ocurre con el infante de nuestro caso El nintildeo ha sido inscrito
y la comitente ocupa el puesto de madre a ojos del menor forjando efectivos viacutenculos
familiares
El objetivo de las prestaciones de la seguridad social es la proteccioacuten de los
beneficiarios y en este caso quien ha de ser protegido por encima de la madre es el
menor La prestacioacuten es la forma maacutes eficaz de preservar sus derechos pues una vez se
ha engendrado ya no hay marcha atraacutes y es con este permiso de maternidad que se le
asegura por parte del Estado tiempo con el progenitor encargado de cuidarle
93 Vid art 92 LET art 2203 LGSS y el art 365 LO 42000 94 PRESA GARCIacuteA-LOacutePEZ R (2017) Gestacioacuten por sustitucioacuten y prestaciones por maternidad (Anaacutelisis
de los nuevos criterios administrativos con ocasioacuten de las SSTS de 25 de octubre y de 16 de noviembre de
2016) Aranzadi digital [en liacutenea] BIB 201757 [consulta 25 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpsinsignis-aranzadidigital-
esaccedysudcesmafappsearchnavigatesrguid=i0ad6adc500000179e0863456d5656d2famprpp=50
34
7 LAS CUESTIONES EacuteTICAS EN TORNO A LA GESTACIOacuteN POR SUSTITUCIOacuteN
A lo largo de la redaccioacuten de este trabajo no se ha pasado por alto que la gestacioacuten
por sustitucioacuten es un tema plagado de controversias tanto asiacute que multitud de autores no
dudan en posicionarse algunos a favor como otros en contra
En este apartado abordo los argumentos que claman en contra de este tipo de
convenios las pretensiones de lograr una regulacioacuten positiva en Espantildea y los aspectos
eacuteticos que entrantildea Asiacute algunos de los argumentos esgrimidos en contra de la praacutectica
son
-Un consentimiento viciado Partiendo de la premisa de SANDEL95 se tratariacutea de
una primera objecioacuten a los contratos de gestacioacuten por sustitucioacuten pues las condiciones en
las que la mujer gestante toma la decisioacuten de aceptar el contrato son cuestionadas Para
dirimir si realmente esa mujer es libre a la hora de decidir habriacutea que estudiar cada caso
de forma pormenorizada ya que una promesa econoacutemica cuantiosa cuando tus medios
son escasos condiciona un desequilibrio de poder entre las partes condiciona una
informacioacuten sesgada condiciona Habriacutea de asegurarse un conocimiento pleno de las
condiciones circunstancias y primar la total libertad de la mujer a la hora de decidir al
respecto un consentimiento informado pleno Aunque a tenor de los mercados a los que
las mujeres se ven abocadas muchas veces esto no deja de ser una aspiracioacuten utoacutepica
-La situacioacuten de la mujer gestante Teniendo en cuenta que la modalidad
predominante de la gestacioacuten por sustitucioacuten es la comercial cabe destacar que el negocio
resulta muy lucrativo para los intermediarios y esto resulta en que se aprovecha el estado
de necesidad en el que estaacuten inmersas multitud de mujeres de pocos o nulos recursos
Justo aquiacute se reitera la importancia de un consentimiento pleno no viciado y lo
improbable de este Por lo general esta praacutectica se aprovecha de las condiciones maacutes
desfavorables de una parte de la poblacioacuten poniendo en relieve ademaacutes un desequilibrio
de poder otorgado por el estatus social la educacioacuten y la riqueza de los comitentes96 Este
desequilibrio y esas cuantiosas sumas de dinero involucradas en el proceso vuelven a la
maternidad y paternidad un bien accesible tan solo para una parte de la poblacioacuten la
privilegiada97 entrantildeando otra problemaacutetica maacutes pues pone en relieve la desigualdad de
clases y el peso de la casta
Volviendo con la mujer tambieacuten ella se ve reducida a un mero objeto
reproductivo se instrumentaliza su cuerpo empleaacutendolo como una simple incubadora y
se la publicita como un producto comercial denigraacutendola en el proceso98 Ademaacutes del
procedimiento de gestacioacuten parto y separacioacuten del infante pues todo ello puede acarrear
multitud de problemas de salud tanto a nivel fiacutesico por posibles complicaciones como a
nivel psicoloacutegico al tener que gestionar la separacioacuten con el recieacuten nacido y la magnitud
del procedimiento
95 SANDEL MJ Justicia iquestHacemos lo que debemos Penguin Random House 2011 ISBN 978-84-9989-
414-0 96 NUacuteNtildeEZ CALONGUE R Aspectos eacuteticos de la gestacioacuten subrogada En Gestacioacuten subrogada
Principales cuestioneshellip (opcit) 97 Tal y como se ha mencionado anteriormente en este trabajo con relacioacuten a la STS de 6 de febrero de
2014 98 ESTELLEacuteS PERALTA PM (2018) Gestacioacuten por sustitucioacuten desafiacuteos juriacutedicos y eacuteticos Actualidad
Juriacutedica Iberoamericana [en liacutenea] 9 pp 343-346 ISSN 2386-4567 [consulta 28 ndash mayo ndash 2021]
Disponible en httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=6653330
35
Tampoco a la mujer se le permite revocar su consentimiento no se le da la
posibilidad de rescindir el contrato tras el parto del menor ante la amenaza de una posible
reclamacioacuten econoacutemica que probablemente no pueda asumir Todo esto difiere del
derecho de la madre en relacioacuten con la decisioacuten de si se queda con el nintildeoa se pasa por
alto el plazo de reflexioacuten de seis semanas desde el parto que ofrece la adopcioacuten99
En resumidas cuentas la mujer se ve reducida a un objeto gestante presa del traacutefico
econoacutemico denigrada por el proceso y deshumanizada mientras se explota su capacidad
reproductiva Lo que se comercializa a traveacutes de un alquiler temporal es su cuerpo y
como ya se ha indicado en apartados anteriores el cuerpo humano es un res extra
commercium y eso como miacutenimo deberiacutea ponernos en alerta sobre la praacutectica Sin
olvidar que en palabras de Kant ldquola humanidad misma es la dignidad porque el hombre
no puede ser tratado por ninguacuten hombre como un simple medio sino siempre como un
fin y en ello precisamente estriba su dignidadrdquo
Cierto es que ademaacutes de las opiniones en contra tambieacuten existen
posicionamientos a favor de la gestacioacuten por sustitucioacuten sin embargo no seraacuten aquiacute
recogidos de manera expliacutecita y detallada por no encontrarlos aplicables al caso que nos
atantildee y por no resultar conformes a mis propias convicciones
No obstante este posicionamiento a favor de la praacutectica tambieacuten ha derivado en
que se ha puesto sobre la mesa la posibilidad de darle a la gestacioacuten por sustitucioacuten una
regulacioacuten positiva en nuestro ordenamiento a la imagen y semejanza de vecinos tales
como Portugal y Grecia Esta posibilidad se ha fundamentado entre otras cosas sobre el
intereacutes superior del menor en este proceso En cambio mi opinioacuten se posiciona del lado
contrario junto a las consideraciones de VALERO HEREDIA100 al respecto de este
asunto La autora sostiene que la gestacioacuten por sustitucioacuten incurre en un fraude de ley
excusaacutendose en el intereacutes superior del menor101 y de la misma forma lo contempla el TS
en su sentencia de 6 de febrero de 2014 previamente mencionada Si bien se arguye que
la inscripcioacuten del nacido fruto de esta teacutecnica se realiza en favor del mismo y pretendiendo
la proteccioacuten de sus intereses cierto es que no se puede emplear este argumento para
saltarse la ley como mejor convenga refugiaacutendose en una legislacioacuten extranjera Si bien
no reconocer la inscripcioacuten realizada en el extranjero puede suponer un perjuicio para el
menor de igual forma puede perjudicarle ser inscrito contraviniendo las leyes El Alto
Tribunal es claro con las opciones ofrece el reconocimiento por el progenitor bioloacutegico
y la adopcioacuten legal en caso de progenitor con el que no comparta un viacutenculo geneacutetico
Ademaacutes incidiendo en la figura del menor como objeto de este traacutefico mercantil
habraacute de tenerse en cuenta su evidente cosificacioacuten a tenor del proceso Esa objetivacioacuten
del infante tambieacuten genera otra consecuencia el traacutefico de menores Como la praacutectica de
nuestro supuesto de hecho se realiza a nivel internacional no se puede pasar por alto las
implicaciones que consigo conlleva una posibilidad de trata y explotacioacuten de mujeres y
este mencionado traacutefico102 El CDN ha tratado de regular a nivel internacional para evitar
la venta de nintildeos en la medida de sus posibilidades pero la gestacioacuten por sustitucioacuten
99 Vid art 17742 CC 100 VALERO HEREDIA A (2019) La maternidad subrogada Un asunto de derechos fundamentales
UNED Teoriacutea y Realidad Constitucional [en liacutenea] 43 pp 433-435 [consulta 28 ndash mayo ndash 2021]
Disponible en
httpswwwresearchgatenetpublication333399887_La_maternidad_subrogada_un_asunto_de_derechos
_fundamentales 101 Vid apartado 62 de este trabajo 102 ESTELLEacuteS PERALTA PM Gestacioacuten por sustitucioacutenhellip (opcit) p 348
36
parece envolver la praacutectica con una aparente legalidad e inocencia que a mi entender
dista mucho de ser real
Igualmente ocurre con el derecho del nintildeo a conocer sus oriacutegenes bioloacutegicos de
los que muchas veces se ven privados con esta praacutectica Incluso cabe la posibilidad de
una situacioacuten de desamparo a la que se podriacutea ver sometido el menor si los comitentes
deciden descartar a ese nintildeo tras su nacimiento ya sea por motivos fiacutesicos familiares
estatus laboral o derivados Multitud de noticias que han sacudido la prensa internacional
reflejan esta problemaacutetica y le dan voz a lo controvertido que resulta reducir a un ser
humano a un mero objeto de comercio pues cuando el contrato se pretende rescindir
iquestqueacute se debe hacer con el fruto de ese contrato
Todaviacutea queda un uacuteltimo argumento que reflejar y se trata de alegar que la
gestacioacuten por sustitucioacuten pasa como prolongacioacuten de un derecho humano reproductivo
No obstante la gestacioacuten por sustitucioacuten no es una teacutecnica de reproduccioacuten asistida sino
que depende de esta uacuteltima para poder ser llevada a cabo sin olvidar que tampoco implica
la utilizacioacuten del propio cuerpo puesto que necesita de una tercera persona que lleve a
cabo el proceso de gestacioacuten De considerar la gestacioacuten por sustitucioacuten como una teacutecnica
de reproduccioacuten asistida implicariacutea una reduccioacuten de la mujer a mero objeto gestante
necesario para la consecucioacuten de la misma arremetiendo de paso contra su dignidad como
persona En palabras de VALERO HEREDIA
ldquoEs indudable que la libertad de procreacioacuten forma parte del libre desarrollo
personal esto no debe confundirse con la existencia de un derecho a la
reproduccioacuten que incluya como instrumento para hacerlo efectivo la gestacioacuten por
sustitucioacuten en la medida en que eacutesta implica que la madre gestante se limite a
aceptar mediante el recurso a una relacioacuten contractual de caraacutecter mercantil las
condiciones de un contrato de gestacioacuten para otros que es distinto a decidir
ejercer en su aacutembito de libertad individual un derecho a procrear Dicho en otros
teacuterminos el derecho a la maternidad implica la libertad de procrear o de adoptar
El derecho a procrear protege a su vez la decisioacuten de concebir gestar y parir un
hijo pero no reconoce en su aacutembito de proteccioacuten el derecho a ldquoencargarlordquo por
parte de los padres intencionales ni gestarlo para tercerordquo103
De las palabras de la autora extraemos que no existe un derecho humano
reproductivo asociado a la gestacioacuten por sustitucioacuten tampoco hay un derecho como tal a
ser padres existe un deseo a lo mismo pero nunca pasando por una proteccioacuten legislativa
El deseo de una persona no deberiacutea imponerse sobre el cuerpo de otra ni emplearse como
argumento de regulacioacuten de una praacutectica que contraviene nuestro ordenamiento juriacutedico
y costumbres sociales
Con todo no creo adecuado concederle una regulacioacuten positiva a la gestacioacuten por
sustitucioacuten en Espantildea La demanda social no es maacutes que un mito104 conlleva una
degradacioacuten de la dignidad de mujeres e infantes un traacutefico y trata de ambos y una burla
para el ordenamiento juriacutedico actual pues se infringe con total impunidad y sin olvidar el
hecho de que nuestro ordenamiento ya contempla la forma legal de acceder a la paternidad
y maternidad de no poder hacerlo de forma biloacutegica la adopcioacuten
103 VALERO HEREDIA A La maternidad subrogadahellip (op cit) pp 424-426 104 TREJO PULIDO A El mito de la demanda social [en liacutenea][consulta 28 ndash mayo ndash 2021] Disponible
en httpstribunafeministaelpluralcom201907el-mito-de-la-demanda-social
37
8 CONCLUSIONES
Las conclusiones que aquiacute se recogen se articulan sobre la base de lo expuesto
anteriormente y de la interpretacioacuten que yo misma hago de todo esto asiacute
1 Respecto de la nulidad del contrato me baso en el art 101 de la ley 142006
para afirmar la ineficacia de este Tambieacuten de su objeto (art 1271 CC) y su causa (art
1275 CC) extraemos que auacuten sin la perspectiva legislativa respaldando la opinioacuten el
contrato seriacutea nulo de pleno derecho No hay duda en este aspecto
2 La nulidad de pleno derecho de la gestacioacuten por sustitucioacuten nos conecta con la
sancioacuten de esta que aun sin estar contemplada de forma expliacutecita en la LTRHA contamos
con los artiacuteculos 220 a 222 del CP en los que parece poder encuadrarse Bien es cierto
que en nuestro caso no se concreta que medie precio en el proceso maacutes allaacute del necesario
para cubrir los gastos de la mujer gestante y esto asiacute porque al realizarse en Grecia se
establece por ley que la gestacioacuten ha de ser necesariamente altruista
Empero aunque no medie una contraprestacioacuten econoacutemica concreta por la
gestacioacuten siacute hay un intercambio econoacutemico Se requeririacutea de un examen particular y
pormenorizado del caso para ver si se puede encuadrar dentro de los artiacuteculos del CP De
acordar que la contraprestacioacuten va maacutes allaacute de las sumas estipuladas en Grecia como
legales y propias de la GS altruista seriacutea sancionable por el art 221 CP pues se entiende
que se otorga una suma de dinero a cambio de la entrega del menor De no superar esas
cifras y centildeirse a las necesarias para cubrir los gastos de la gestante no podriacutea emplearse
el artiacuteculo 221 por no existir esa compensacioacuten econoacutemica Tampoco cabe aplicar el art
220 por el principio de territorialidad contenido en el art 232 de la Ley Orgaacutenica del
Poder Judicial
A mi modo de ver el supuesto de hecho en ninguacuten momento nos conduce a pensar
que la gestacioacuten por sustitucioacuten excede los liacutemites de la modalidad altruista y como no
conocemos nada maacutes allaacute de los datos que se nos facilitan habraacute que atender a los
mismos En base a eso este contrato no puede ser sancionado por los artiacuteculos del Coacutedigo
Penal De esta forma me inclino por considerar que Espantildea requiere de una regulacioacuten
especiacutefica de la GS que contenga una sancioacuten
3 Tambieacuten a partir de la ley 142006 enlazamos con la cuestioacuten del
incumplimiento contractual de la gestante que resulta imposible por la nulidad de pleno
derecho de la praacutectica No obstante los tribunales tratan la GS como si fueran simples
contratos obviando la nulidad y apreciando un posible incumplimiento de ignorarse lo
pactado por las partes (SAP Barcelona de 15 de enero de 2019) Sin embargo a tenor de
las consideraciones doctrinales sostenidas por autores como Vela Saacutenchez o Eleonora
Lamm y a la propia normativa espantildeola estimo que nada se le puede exigir a la mujer
gestante en base a un incumplimiento contractual esto asiacute porque el propio contrato no
tiene ninguacuten tipo de validez Asiacute pues de aceptarse la demanda por incumplimiento
contractual de cara a los tribunales no se adecuariacutea a la legislacioacuten vigente
4 El dirimir a quien le corresponde el estatus de madre del menor a tenor de este
tipo de contratos se resuelve una vez maacutes gracias a la LTRHA que dispone que la
filiacioacuten se establece por el parto (art 103) conectando asiacute con el precepto romano mater
semper certa est y la costumbre social expuesta por el Comiteacute de bioeacutetica espantildeol De
esta forma la filiacioacuten le corresponderiacutea a D ordf Lola en base a lo decretado legalmente
pese a que D ordf Rociacuteo hubiera aportado sus propios oacutevulos
38
5 La cuestioacuten de la inscripcioacuten del menor fruto del contrato de gestacioacuten por
sustitucioacuten en el Registro Civil espantildeol ya entrantildea una mayor problemaacutetica y disidencias
entre expertos Para lo que con nuestro caso interesa nos centildeiremos a la Instruccioacuten de la
DGRN del 2010 pues lo que estipula es aquello que se aplica hoy diacutea muy a pesar de la
Sentencia emitida por el Tribunal Supremo en 2014 negando la eficacia de la inscripcioacuten
en Espantildea Asiacute pues y en virtud de esta Instruccioacuten el menor de nuestro supuesto de
hecho resultariacutea eficazmente inscrito en Espantildea como hijo de D ordf Rociacuteo la madre
comitente Esto resultariacutea asiacute gracias a la resolucioacuten judicial extranjera de la que
dispondriacutean y por ser no una si no ambas partes de origen espantildeol Ademaacutes de que la
gestacioacuten y parto se realiza en Grecia y los requisitos exigidos por el paiacutes y que interpreto
se habraacuten cumplido con diligencia permiten de una inscripcioacuten maacutes raacutepida en Espantildea
pues aseguran los necesarios documentos judiciales
6 En lo referente a la existencia de un fraude de ley para con esta praacutectica habreacute
de considerar que efectivamente la gestacioacuten por sustitucioacuten implica un fraude de ley a
la normativa espantildeola Esto asiacute debido a que este tipo de contratos llevan inherente la
intencionalidad de eludir el marco normativo espantildeol para encontrar unas leyes que mejor
convengan para la consecucioacuten de sus intereses y asiacute lo aprecia tambieacuten la STS de 6 de
febrero de 2014 Nuestro ordenamiento juriacutedico contempla como nulos de pleno derecho
estos contratos pero aun asiacute se siguen realizando mediante la huida al extranjero y la
posterior inscripcioacuten del menor aprovechaacutendose del argumento de la necesidad de
proteger el intereacutes superior del infante A mi modo de ver no deja de ser una completa
estafa para con las leyes espantildeolas
7 La solicitud de la prestacioacuten por maternidad es el siguiente paso por dar tras la
inscripcioacuten del menor sin embargo en nuestro caso se solicita por la madre gestante y
por la comitente surgiendo la duda de a quien de ellas corresponde Tras la unificacioacuten
de doctrina del Tribunal Supremo parece que no hay mucho que considerar el Alto
Tribunal reconocioacute la proteccioacuten de la gestacioacuten por sustitucioacuten mediante el otorgamiento
de la prestacioacuten por maternidad a los comitentes En nuestro caso no es distinto la
prestacioacuten ha de serle reconocida a D ordf Rociacuteo pues a efectos de inscripcioacuten es la madre
del infante ademaacutes de ser quien tiene efectivos viacutenculos familiares con eacutel y quien va a
cuidarle Ahora bien resulta llamativo el hecho de que el Tribunal Supremo se posicione
en contra de la inscripcioacuten de los menores fruto de este tipo de contratos y no obstante
les reconozca este tipo de prestaciones a los comitentes Esta aparente contradiccioacuten
aunque no lo es como tal se basa en la intencioacuten de otorgarle proteccioacuten a los intereses
del menor pues una vez ha nacido y se le ha inscrito en el Registro Civil lo que queda
por hacer es cuidar de sus derechos y el Alto Tribunal considera hacerlo mediante estas
prestaciones
8 Respecto de las cuestiones eacuteticas que entrantildea la gestacioacuten por sustitucioacuten cabe
destacar la figura del menor y de la mujer Ambos son denigrados por esta praacutectica se les
objetiva y reduce a mera mercanciacutea la mujer pasa a ser poco maacutes que una simple
incubadora Tambieacuten se corre el riesgo de promover la trata de menores y empujar a
mujeres en situaciones de vulnerabilidad a aceptar estos contratos incluso pudiendo verse
envueltas en condiciones infrahumanas e ilegalidades varias
Muchos son los argumentos eacuteticos en contra de la gestacioacuten por sustitucioacuten y justo
por eso tratar de darle una regulacioacuten positiva en Espantildea a mi entender es
completamente desacertado
39
Las cuestiones del caso mencionan los derechos humanos reproductivos como
justificacioacuten de esta praacutectica pero dado que no existe un derecho como tal en relacioacuten
con la GS y que tampoco se puede afirmar la existencia de un derecho a ser padre o madre
queda descartado
Finalmente quisiera cerrar la cuestioacuten con mis propias consideraciones para con
este punto A mi entender la gestacioacuten por sustitucioacuten es la expresioacuten de un liberalismo
extremo liderado por el propio sistema capitalista en su maacuteximo apogeo Se debate sobre
el uso del cuerpo de la mujer como mero objeto gestante y sin embargo se condena la
compraventa de oacuterganos Se comercializa con nintildeos como si fueran simples mercanciacuteas
y se justifica en base a un deseo desmedido de paternidad y maternidad como si no fuera
simple vanidad Se emite un discurso liberal que se escuda en una supuesta libertad de
disposicioacuten del propio cuerpo dejando de lado las situaciones infrahumanas a las que se
condenan multitudes de mujeres por los deseos de unos terceros Habriacutea que poner el foco
en el grueso de la praacutectica en la gestacioacuten comercial pues la excepcioacuten no hace la norma
Al final la gestacioacuten por sustitucioacuten no es maacutes que la manifestacioacuten de un ego desmedido
por parte de los comitentes comitentes que deciden olvidar que estaacuten jugando con la
vulnerabilidad y dignidad de otras personas
40
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45
10 APEacuteNDICE JURISPRUDENCIAL
Tribunal Europeo de Derechos Humanos
-TEDH caso Mennesson c Francia nordm 6519211 y caso Labassee c Francia nordm
6594177 de 26 de junio de 2014 Disponible en
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-TEDH caso Paradiso y Campanelli c Italia nordm 2535812 de 27 de enero de 2015
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-TEDH CEDH 132 de 10 de abril de 2018 Disponible en
httpshudocechrcoeinteng-press22fulltext22[22MENNESSON22]
Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea
-STJUE de 18 de marzo de 2014 en el asunto C-16712 [ECLIEUC2014169]
Disponible en
httpscuriaeuropaeujurisdocumentdocumentjsfdocid=149387ampdoclang=ES
Tribunal Supremo
-STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 [ECLIESTS2014247] Disponible en
httpswwwpoderjudicialessearchANopenDocumentbac2bad54153bf3720140214
-ATS 3352015 de 2 de febrero de 2015 [ECLIESTS2015335A] Disponible en
httpswwwpoderjudicialessearchANopenDocumentacbe691a198cb5c420150213
-STS 53752016 de 25 de octubre de 2016 [ECLIESTS20165375] Disponible en
httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
-STS 52832016 de 16 de noviembre de 2016 [ECLIESTS20165283] Disponible en
httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
Tribunal Superior de Justicia
-STSJ CL 28872010 de 5 de mayo de 2010 [ECLIESTSJCL20102887] Disponible
en httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
-STSJ AS 35142012 de 20 de septiembre de 2012 [ECLIESTSJAS20123514]
Disponible en
httpswwwpoderjudicialessearchANopenCDocument25652db5eef3ee8da9f1f86dc
e7fdf5b2b1f20251081ce2b
-STSJ M 133552012 de 18 de octubre de 2012 [ECLIESTSJM201213355]
Disponible en httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
-STSJ M 138892012 de 18 de octubre de 2012 [ECLIESTSJM201213889]
Disponible en httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
46
-STSJ CAT 121932012 de 23 de noviembre de 2012 [ECLIESTSJCAT201212193]
Disponible en httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
-STSJ PV 222014 de 13 de mayo de 2014 [ECLIESTSJPV201422] Disponible en
httpswwwpoderjudicialessearchANopenDocument875cab92c3bee51920140627
-STSJ M 83832014 de 7 de julio de 2014 [ECLIESTSJM20148383] Disponible en
httpswwwpoderjudicialessearchANopenDocumentb38d3020128ac9df20141002
-STSJ ICAN 22522014 de 7 de julio de 2014 [ECLIESTSJICAN20142252]
Disponible en httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
-STSJ AND 2502015 de 4 de febrero de 2015 [ECLIESTSJAND2015250]
Disponible en
httpswwwpoderjudicialessearchANopenDocumentf564c181db9f61df20150327
-STSJ CAT 16132015 de 9 de marzo de 2015 [ECLIESTSJCAT20151613]
Disponible en httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
-STSJ MU 7332015 de 30 de marzo de 2015 [ECLIESTSJMU2015733] Disponible
en httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
Audiencia Provincial
-SAP Valencia 8262011 de 23 de noviembre de 2011 [ECLIESAPV20115738]
Disponible en
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-SAP Barcelona 742019 de 15 de enero de 2019 [ECLIESAPB201974] Disponible
en httpswwwpoderjudicialessearchopenDocument0a91390c9daa4cd020190124
47
11 APEacuteNDICE DE NORMAS LEGISLATIVAS Y RESOLUCIONES
-Constitucioacuten Espantildeola BOE nuacutem 311 de 29 de diciembre de 1978
-Decreto de 14 de noviembre de 1958 por el que se aprueba el Reglamento de la Ley del
Registro Civil BOE nuacutem 296 de 11 de diciembre de 1958
-Estatuto de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado De 15 de julio
de 1955 Recuperado de httpswwwhcchnetesinstrumentsconventionsfull-text
-Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 de la Direccioacuten General de los Registros y del
Notariado sobre reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por
sustitucioacuten Recuperado de httpwwwboeesboedias20101007pdfsBOE-A-2010-
15317pdf
-Instrumento de Ratificacioacuten de la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo adoptada
por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 BOE nuacutem
313 de 31 de diciembre de 1990
-Instrumento de Ratificacioacuten del Convenio para la proteccioacuten de los derechos humanos y
la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biologiacutea y la Medicina
(Convenio relativo a los derechos humanos y la biomedicina) hecho en Oviedo el 4 de
abril de 1997 BOE nuacutem 251 de 20 de octubre de 1999
-Instrumento de Ratificacioacuten del Convenio para la Proteccioacuten de los Derechos Humanos
y de las Libertades Fundamentales hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 y
enmendado por los Protocolos adicionales nuacutemeros 3 y 5 de 6 de mayo de 1963 y 20 de
enero de 1966 respectivamente BOE nuacutem 243 de 10 de octubre de 1979
-Instrumento De Ratificacioacuten del Convenio relativo a la expedicioacuten de un certificado de
vida (nuacutemero 27 de la CIEC) hecho en Pariacutes el 10 de septiembre de 1998 BOE nuacutem 194
de 12 de agosto de 2004
-Instrumento de ratificacioacuten del Convenio relativo a la proteccioacuten del nintildeo y a la
cooperacioacuten en materia de adopcioacuten internacional hecho en La Haya el 29 de mayo de
1993 BOE nuacutem 182 de 1 de agosto de 1995
-Ley 12000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil BOE nuacutem 7 de 8 de enero de 2000
-Ley 142006 de 26 de mayo sobre teacutecnicas de reproduccioacuten humana asistida BOE nuacutem
126 de 27 de mayo de 2006
-Ley 202011 de 21 de julio del Registro Civil BOE nuacutem 175 de 22 de julio de 2011
-Ley 412002 de 14 de noviembre baacutesica reguladora de la autonomiacutea del paciente y de
derechos y obligaciones en materia de informacioacuten y documentacioacuten cliacutenica BOE nuacutem
274 de 15 de noviembre de 2002
-Ley de 8 de junio de 1957 sobre el Registro Civil BOE nuacutem 151 de 10 de junio de 1957
-Ley Orgaacutenica 101995 de 23 de noviembre del Coacutedigo Penal BOE nuacutem 281 de 24 de
noviembre de 1995
-Ley Orgaacutenica 61985 de 1 de julio del Poder Judicial BOE nuacutem 157 de 2 de julio de
1985
48
-Ley Orgaacutenica 42000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en
Espantildea y su integracioacuten social BOE nuacutem 10 de 12 de enero de 2000
-Real Decreto 2952009 de 6 de marzo por el que se regulan las prestaciones econoacutemicas
del sistema de la Seguridad Social por maternidad paternidad riesgo durante el embarazo
y riesgo durante la lactancia natural BOE nuacutem 69 de 1 de abril de 2009
-Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Coacutedigo Civil BOE nuacutem
206 de 25 de julio de 1889
-Real Decreto Legislativo 22015 de 23 de octubre por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores BOE nuacutem 255 de 24 de octubre de
2015
-Real Decreto Legislativo 82015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley General de la Seguridad Social BOE nuacutem 261 de 31 de octubre de
2015
-Real Decreto-ley 62019 de 1 de marzo de medidas urgentes para garantiacutea de la igualdad
de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupacioacuten BOE
nuacutem 57 de 7 de marzo de 2019
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- ABREVIATURAS
- 1 ANTECEDENTES DE HECHO
- 2 CUESTIONES
- 3 INTRODUCCIOacuteN
- 4 LA SITUACIOacuteN DE LA GESTACIOacuteN POR SUSTITUCIOacuteN EN ESPANtildeA
-
- 41 El concepto y las modalidades de la gestacioacuten por sustitucioacuten
- 42 La ilicitud del contrato
-
- 421 Las observaciones de la Ley 142006 sobre Teacutecnicas de Reproduccioacuten Humana Asistida
- 422 El objeto del contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten
- 423 La causa del contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten
-
- 43 El marco constitucional en esta materia
- 44 La ilicitud en el Convenio relativo a la proteccioacuten del nintildeo y a la cooperacioacuten en materia de adopcioacuten internacional
- 45 Las reflexiones sobre un posible incumplimiento contractual
- 46 El reconocimiento de la maternidad
- 47 Las sanciones penales
-
- 5 LA INSCRIPCIOacuteN REGISTRAL DEL MENOR
-
- 51 La defensa de la inscripcioacuten del menor por la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado de 2009 y 2010
- 52 La disidencia de los tribunales ante la inscripcioacuten registral del menor
- 53 El posible fraude de ley en la gestacioacuten por sustitucioacuten
-
- 531 Las contemplaciones de la doctrina
- 532 La consideracioacuten de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre el fraude de ley
- 533 La reflexioacuten del Tribunal Supremo
-
- 6 LA PRESTACIOacuteN DE MATERNIDAD EN LA GESTACIOacuteN POR SUSTITUCIOacuteN
-
- 61 El permiso por maternidad en la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea
- 62 La controversia en los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autoacutenomas
- 63 La unificacioacuten doctrinal del Tribunal Supremo espantildeol
- 64 Recapitulacioacuten
-
- 7 LAS CUESTIONES EacuteTICAS EN TORNO A LA GESTACIOacuteN POR SUSTITUCIOacuteN
- 8 CONCLUSIONES
- 9 BIBLIOGRAFIacuteA
- 10 APEacuteNDICE JURISPRUDENCIAL
- 11 APEacuteNDICE DE NORMAS LEGISLATIVAS Y RESOLUCIONES
-
9
A nivel internacional este tema tambieacuten ha llegado al punto de considerarse un
problema de suficiente calado como para legislar al respecto por esto se han elaborado
instrumentos legales internacionales que regulan la adopcioacuten internacional Dichos
instrumentos pretenden asegurar que los Estados establezcan la adoptabilidad del nintildeo
asiacute como asegurar que la adopcioacuten obedezca del intereacutes superior del menor que el
consentimiento a la adopcioacuten sea libre tras el parto y no se haya obtenido mediante pago
o compensacioacuten16
Sobre todo esa uacuteltima parte contraviene la gestacioacuten por sustitucioacuten pues aunque
bien es cierto que existe la misma de manera gratuita y altruista son los menos casos sin
olvidar que el pacto se hace preparto siendo contrario a lo establecido en este instrumento
internacional ademaacutes del bien superior del menor y la consideracioacuten de si someterlo a un
traacutefico mercantil atenta contra el mismo y contra su dignidad como persona
45 Las reflexiones sobre un posible incumplimiento contractual
Volviendo con la LTRHA que dicta la nulidad de pleno derecho del contrato de
gestacioacuten por sustitucioacuten la doctrina considera que no ocurririacutea un incumplimiento del
contrato por la nulidad de este
Representando esta opinioacuten tenemos a VELA SAacuteNCHEZ autor que reitera que
por la ilicitud e ineficacia de este tipo de contratos de realizarse esta praacutectica por
ciudadanos espantildeoles en Espantildea la mujer gestante no tendriacutea obligacioacuten contractual
alguna de entregar al recieacuten nacido tras el parto ni de indemnizacioacuten si incumpliere lo
establecido aun habieacutendosele entregado determinadas cantidades por esa gestacioacuten
ademaacutes de que podriacutea reclamar al infante de haberlo entregado ya a los comitentes17
En el caso que nos ocupa entendemos que el contrato se formalizoacute en Espantildea
pues cuando se habla de pacto en ninguacuten momento se menciona otro paiacutes sin embargo
la gestacioacuten y el parto se llevan a cabo en Grecia paiacutes donde la GS estaacute regulada y
legalizada
De todas formas aun a pesar de que la gestacioacuten y parto se lleven a cabo en un
paiacutes extranjero esto no nos desliga de la legislacioacuten espantildeola por ello ELEONORA
LAMM en virtud de la nulidad de pleno derecho que se extrae del art 101 LTRHA
establece que ldquola mujer gestante no asume ninguna obligacioacuten de entregar al nacido tras
el parto ni de indemnizar al comitente en caso de incumplimiento aunque se le hayan
entregado determinadas cantidades por razoacuten de la gestacioacuten La norma adopta una
postura contraria a la gestacioacuten por sustitucioacuten y procura a traveacutes de la nulidad que estos
acuerdos no se celebrenrdquo18
A pesar de todo lo anterior de lo considerado por la doctrina y por la misma
legislacioacuten en el momento de ponerlo en praacutectica la cosa cambia en los tribunales Tratan
el convenio de la GS como un mero contrato sin contar con la nulidad de pleno derecho
al que se ve ligado e incluso se llega a considerar el incumplimiento
16 Cfr artiacuteculo 4 Instrumento de ratificacioacuten del Convenio relativo a la proteccioacuten del nintildeo y a la
cooperacioacuten en materia de adopcioacuten internacional hecho en La Haya el 29 de mayo de 1993 17 VELA SAacuteNCHEZ AJ Gestacioacuten por encargo tratamiento judicialhellip (op cit) 18 LAMM E Gestacioacuten por sustitucioacutenhellip (op cit)
10
Un ejemplo muy llamativo de esa situacioacuten viene de la mano de la Audiencia
Provincial de Barcelona en su Sentencia de 15 de enero de 2019 en dicha sentencia no se
habla en ninguacuten momento de nulidad y se le da un tratamiento a la gestacioacuten por
sustitucioacuten de contrato vaacutelido reconocen el incumplimiento por desoiacuter las condiciones
pactadas Asiacute podemos ver extractos de la sentencia tales como ldquocomo consecuencia del
incumplimiento de la demandadardquo ldquola madre subrogada decide retirarse del proceso tras
el primer embarazo fallido por la falta de pago por incumplimiento del contrato suscrito
entre los demandantes y la madre subrogadardquo incluso en su fundamento de derecho cuarto
reconocen un incumplimiento del contrato por parte de la demandada no siendo asiacute por
parte de los demandantes19 De esta forma observamos como los tribunales desoyen lo
mantenido por la doctrina e interpretan la GS como un contrato maacutes
Seguacuten lo que nos interesa para con nuestro caso interpretamos que a pesar de lo
acaecido en la sentencia anteriormente expuesta la demandada no incurre en
incumplimiento contractual pues el contrato de GS es nulo de pleno derecho en Espantildea
asiacute lo establece el art 10 1 LTRHA los arts 1271 y 1275 CC entre otros e incluso la
CE y esto aun a pesar de haberse llevado a cabo en un paiacutes favorable a este tipo de
gestacioacuten No podemos ignorar lo establecido por las leyes aunque el problema sea
interpretable pues la doctrina no sostiene una opinioacuten unitaria y la inscripcioacuten del menor
en el Registro Civil espantildeol da una serie de problemas relacionados que se trataraacuten maacutes
tarde Por lo tanto yo me centrareacute en la liacutenea doctrinal y legal que sostiene la ilegalidad
de la GS
46 El reconocimiento de la maternidad
Una vez maacutes habremos de iniciar con una remisioacuten a la Ley 142006 sobre
teacutecnicas de reproduccioacuten humana asistida Retomando el punto de la nulidad de pleno
derecho a causa del artiacuteculo 10 de esta ley observamos que tiene como uno de sus efectos
el que siempre se considere como madre bioloacutegica a ojos de la ley a aquella mujer que
haya parido por ende la madre bioloacutegica se equipara siempre a la madre gestante y asiacute
lo establece el punto segundo de dicho artiacuteculo 10 ldquola filiacioacuten de los hijos nacidos por
gestacioacuten de sustitucioacuten seraacute determinada por el partordquo Aun habieacutendose implantado el
oacutevulo de otra mujer en la gestante eso no determinaraacute la maternidad del infante solo
puede hacerse como ya vimos a traveacutes del alumbramiento y la identidad del nintildeoa Se
sigue el principio pauliano de mater semper certa est
Tambieacuten a nivel internacional se repite este precepto romano en el Convenio
relativo a la expedicioacuten de un certificado de vida de Pariacutes del 10 de septiembre de 199820
en su artiacuteculo tercero establece que ldquoLa autoridad competente expediraacute el certificado de
vida de conformidad con las disposiciones de su ley internardquo de lo que extraemos que
efectivamente la maternidad en el caso de Espantildea se certifica tras el parto e identidad del
recieacuten nacidoa
El problema viene a raiacutez de los avances meacutedicos y cientiacuteficos surgidos alrededor
de las teacutecnicas de reproduccioacuten asistida El poder implantar el material geneacutetico de otra
19 SAP Barcelona 742019 de 15 de enero de 2019 [ECLIESAPB201974] 20Cfr artiacuteculo 3 del Instrumento De Ratificacioacuten del Convenio relativo a la expedicioacuten de un certificado de
vida (nuacutemero 27 de la CIEC) hecho en Pariacutes el 10 de septiembre de 1998
11
persona (otros oacutevulos en este caso) en la madre gestante ha hecho temblar el precepto
romano de mater semper certa est dividiendo a la doctrina en el proceso
Por ejemplo para VELA SAacuteNCHEZ21 la maternidad otorgada a traveacutes del parto
no es un principio absoluto El autor destaca la declaracioacuten de la DGRN sobre la filiacioacuten
pues esta ha reiterado que la regulacioacuten de la filiacioacuten se basa en el principio de veracidad
bioloacutegica Asiacute entiende que no se deberiacutean inscribir en el Registro Civil las filiaciones en
las que no haya datos relevantes que confirmen que no es acorde a la realidad De esta
forma y a conclusioacuten del autor lo expresado por el art 102 no deberiacutea ser una materia
insuperable Eacutel entiende que habriacutea de hacerse una interpretacioacuten socioloacutegica y correctora
del precepto de forma que lo afirmado por la biologiacutea tendriacutea que primar sobre el artiacuteculo
Tambieacuten el Comiteacute de Bioeacutetica de Espantildea se plantea esta cuestioacuten recordando
que a lo largo de la historia siempre se habiacutea considerado como idoacuteneo el atribuir la
maternidad a la mujer que hubiere alumbrado a la criatura y de querer cambiar esta
perspectiva habriacutea de hacerse mediante la demostracioacuten de que separar los conceptos de
maternidad legal y bioloacutegica es sin duda la mejor opcioacuten de acuerdo con el intereacutes
superior del menor Recalca el Comiteacute que desear algo y asumir las responsabilidades de
ese deseo son cosas que no tienen que compartir necesariamente el mismo espacio
muchas veces el deseo no es garantiacutea de un futuro cumplimiento de las responsabilidades
Incluso explican el mantenimiento de ese deseo inicial no es garante de un buen cuidado
del infante o de que reciba una buena educacioacuten (son varios los casos de nintildeosas
adoptados y maltratados o descuidados por sus adoptantes) destacan que
ldquoHasta ahora las sociedades no han asignado los hijos a quienes maacutes los desearan
ni siquiera han presumido que la mujer que pare es la que maacutes lo desea y por eso
debe convertirse en su madre Han entendido sin maacutes que la gestante era la maacutes
idoacutenea para asumir la maternidad legal El viacutenculo bioloacutegico yo fisioloacutegico es
tenido como la base maacutes idoacutenea para que arraigue el deseo de ser madre y de
asumir las responsabilidades de tal condicioacutenrdquo22
A tenor de lo expuesto en nuestros antecedentes de hecho una vez maacutes mi postura
al respecto se inclina hacia la interpretacioacuten maacutes literal de la ley Si bien es cierto que
aunque la aparicioacuten de la posible disociacioacuten entre madre gestante y madre bioloacutegica
complica en sobremanera la cuestioacuten esto no cambia el contenido de las leyes El artiacuteculo
102 LTRHA es claro al respecto e incluso convenios internacionales apoyan su
fundamento Ademaacutes de los argumentos aportados por el Comiteacute de Bioeacutetica de Espantildea
el deseo de ser padre o madre en este caso no justifica ni asegura por siacute mismo que los
futuros cuidados del infante vayan a ser los mejores ni siquiera los correctos Si bien es
cierto que el material geneacutetico se entremezcla la tradicioacuten y costumbre social incluso la
legislacioacuten apoyan la idoneidad de asignarle la maternidad a la gestante aunque ha de
admitirse que este argumento se acerca maacutes a un fundamento basado en la conciencia y
constructo social que en la propia legalidad Asiacute pues y retornando a las leyes la
maternidad habriacutea de reconoceacutersele a Dordf Lola si hacemos una interpretacioacuten literal de lo
dispuesto en el ordenamiento juriacutedico espantildeol
21 VELA SAacuteNCHEZ AJ Gestacioacuten por encargo tratamientohellip (op cit) 22 Comiteacute de Bioeacutetica de Espantildea Informe sobre los aspectos eacuteticos y juriacutedicos de la maternidad subrogada
2017 pp 23-24 [consulta 03 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpassetscomitedebioeticaesfilesdocumentacionesinforme_comite_bioetica_aspectos_eticos_juridi
cos_maternidad_subrogada002pdf
12
47 Las sanciones penales
Resulta llamativo el hecho de que a pesar de que la gestacioacuten por sustitucioacuten estaacute
considerada como un contrato nulo de pleno derecho en nuestro ordenamiento juriacutedico
el mismo no preveacute sancioacuten alguna al menos no de manera especiacutefica Es maacutes la ley
142006 no contiene mencioacuten de ninguacuten tipo a esta praacutectica entre los artiacuteculos de la ley
que regulan las infracciones y sanciones de la norma Para CALVO CARAVACA y
CARRASCOSA GONZAacuteLEZ la LTRHA no es una ldquonorma de policiacuteardquo pues hay
excepciones a la misma y de igual forma acusan a otros autores de tratar el derecho
espantildeol como algo perfecto y con aplicacioacuten asegurada pase lo que pase Los dos autores
recalcan lo ligada que estaacute la ley 142006 al art 94 CC23 ademaacutes de la imposibilidad que
hay para aplicarla a los casos en los que la filiacioacuten se haya determinado en el extranjero
y se pretenda reconocer en Espantildea pues recuerdan que prima la cuestioacuten de validez
extraterritorial de decisiones24
Sin embargo tambieacuten nos queda el recurso de aquello establecido en el aacutembito
del derecho penal aacutembito en el que nos centraremos Pues bien asiacute como en otros paiacuteses
la GS se trata como una cuestioacuten prohibida de forma expliacutecita a nivel penal en Espantildea
no es algo con una resolucioacuten tan clara Si nos remitimos al Coacutedigo Penal (en adelante
CP) maacutes concretamente a su Tiacutetulo XII relativo a los delitos contra las relaciones
familiares en su Capiacutetulo II sobre la suposicioacuten de parto y de la alteracioacuten de la
paternidad estado o condicioacuten del menor se recogen tres artiacuteculos del 220 al 222 que
se pueden vincular con la problemaacutetica de la gestacioacuten por sustitucioacuten
Habremos de partir de la determinacioacuten del bien juriacutedico protegido por estos
artiacuteculos Por un lado debemos considerar la existencia de una contraprestacioacuten
econoacutemica exigida para la entrega del recieacuten nacido y por el otro lado la guarda
adopcioacuten o acogimiento del tipo De esta forma podemos entrever que lo protegido no es
otra cosa que la dignidad del infante al verse sometido al traacutefico mercantil y ser tratado
como un mero objeto cosa o mercanciacutea Otra cuestioacuten seriacutea dilucidar si la dignidad se ve
damnificada sea gratuito u oneroso el contrato y a opinioacuten de CARRASCO ANDRINO
la dignidad del infante se ve afectada medie o no una contraprestacioacuten econoacutemica
recalcando incluso que esa compensacioacuten econoacutemica en la entrega manifiesta una mayor
depreciacioacuten de la vida humana pues se la cuantifica con una cantidad monetaria
mercantilizaacutendola Tambieacuten a nivel internacional hay manifestaciones al respecto el
Convenio de Derechos del Nintildeo (en adelante CDN) establece que los Estados han de
tomar las medidas necesarias para evitar la venta o trata de nintildeos sea cual fuere el fin25
Con todo la autora considera que el bien juriacutedico protegido en estos tres artiacuteculos del
23 ldquoLa determinacioacuten y el caraacutecter de la filiacioacuten por naturaleza se regiraacuten por la ley de la residencia habitual
del hijo en el momento del establecimiento de la filiacioacuten A falta de residencia habitual del hijo o si esta
ley no permitiere el establecimiento de la filiacioacuten se aplicaraacute la ley nacional del hijo en ese momento Si esta ley no permitiere el establecimiento de la filiacioacuten o si el hijo careciere de residencia habitual y de
nacionalidad se aplicaraacute la ley sustantiva espantildeola En lo relativo al establecimiento de la filiacioacuten por
adopcioacuten se estaraacute a lo dispuesto en el apartado 5rdquo Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se
publica el Coacutedigo Civil BOE nuacutem 206 de 25 de julio de 1889 24CALVO CARAVACA L CARRASCOSA GONZAacuteLEZ J (2015) Gestacioacuten por sustitucioacuten y derecho
internacional privado Maacutes allaacute del Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Cuadernos de Derecho Transnacional [en liacutenea] 7(2) pp 58-59 ISSN 1989-4570 [consulta 03 ndash mayo
ndash 2021] Disponible en wwwuc3mescdt 25 Cfr del artiacuteculo 35 del Instrumento de Ratificacioacuten de la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo
adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989
13
Coacutedigo Penal tiene que ser la filiacioacuten legal en relacioacuten con las relaciones familiares del
menor26
Por otra parte se ha de analizar el sujeto activo en esta cuestioacuten Si atendemos a
lo establecido en los tres artiacuteculos anteriormente citados se trata de un delito que puede
ser cometido por los ascendientes naturales del nintildeoa los adoptivos o un tercero
Ademaacutes se destaca el hecho de que es un delito con participacioacuten necesaria de un segundo
sujeto pues ademaacutes de los ascendientes naturales se necesita siempre de una segunda
persona o personas a las que entregar el recieacuten nacido Se establecen asiacute como coautores
del mismo delito el que lo entrega y el que lo recibe27
En el art 221 se equipara al receptor con el intermediario poniendo esta segunda
figura sea cual fuere su funcioacuten o grado de intervencioacuten al nivel de la persona que
participa activamente en este delito Ademaacutes trata las figuras de los establecimientos
guarderiacuteas etc doacutende se recojan los infantes imponiendo pena de inhabilitacioacuten especial
y clausura temporal o definitiva de los locales Tambieacuten el art 222 contempla sancioacuten
para determinadas figuras estas son
ldquoEl educador facultativo autoridad o funcionario puacuteblico que en el ejercicio de
su profesioacuten o cargo realice las conductas descritas en los dos artiacuteculos anteriores
incurriraacute en la pena en ellos sentildealada y ademaacutes en la de inhabilitacioacuten especial
para empleo o cargo puacuteblico profesioacuten u oficio de dos a seis antildeos
A los efectos de este artiacuteculo el teacutermino facultativo comprende los meacutedicos
matronas personal de enfermeriacutea y cualquier otra persona que realice una
actividad sanitaria o socio-sanitariardquo
Se trata de un agravante del sujeto activo cuando el papel es desempentildeado por
figuras que forman parte de los organismos puacuteblicos y ostentan una posicioacuten con poder o
responsabilidad a tenor de su cargo
Tras el anaacutelisis del sujeto activo en la conducta delictiva pasamos a sus requisitos
Los elementos baacutesicos e imprescindibles se componen de la entrega de un menor la
elusioacuten de procedimientos especiacuteficos una finalidad determinada y que exista una
compensacioacuten econoacutemica en el proceso Para un anaacutelisis maacutes detallado de estos
requisitos contamos con las consideraciones de VILLA SIEIRO28 asiacute
-En la entrega no es necesario un robo anterior del infante tan solo se requiere
que las personas involucradas actuacuteen fuera de lo establecido en las leyes Que tengan una
conducta criminal
-Con la elusioacuten de los procedimientos especiacuteficos se requiere complementar el CP
con otras normas juriacutedicas como lo establecido en el Coacutedigo Civil en lo relativo a la
filiacioacuten o la Ley de Enjuiciamiento Civil entre otras
26 CARRASCO ANDRINO Mordf M (2010) Proteccioacuten penal de la filiacioacuten Revista Electroacutenica de Ciencia
Penal y Criminologiacutea [en liacutenea] 6 pp 19-20 ISSN 1695-0194 [consulta 14 ndash mayo ndash 2021] Disponible
en httpcriminetugresrecpc12recpc12-06pdf 27 Ibid p 21 28 VILLA SIEIRO SV Mujer sujeto u objeto de derechos reproductivos Derechos de los menores y
maternidad por sustitucioacuten [en liacutenea] Tirant lo Blanch 2019 Capiacutetulo XVII [consulta 14 ndash mayo ndash 2021]
Disponible en httpswww-tirantonline-
comaccedysudcestoldocumentoshow7627864index=5amplibrodoctrina=16169ampgeneral=derecho+pen
al+espaC3B1olampsearchtype=substring
14
-La finalidad determinada busca una relacioacuten anaacuteloga a la de la filiacioacuten y esto
solo se puede lograr mediante actos dolosos pues se requiere la voluntad de aquellos que
reciben al menor de establecer esta relacioacuten anaacuteloga y asumir los correspondientes
deberes
-La existencia de una compensacioacuten econoacutemica exige determinar queacute se entiende
como tal No todas las formas de gestacioacuten por sustitucioacuten implican que medie una
contraprestacioacuten asiacute lo vimos con la modalidad altruista sin embargo incluso en estos
modelos muchas veces existe un factor monetario de asumir los gastos de la madre
gestante El problema radica en delimitar si esos gastos pueden ser asociados como una
compensacioacuten econoacutemica por la gestacioacuten o no y esto obliga a estudiar cada caso de forma
uacutenica y detallada algo que resta eficiencia
Ya respecto del desarrollo del delito la opinioacuten mayoritaria radica en la
consideracioacuten de que se trata de un delito de mera actividad pues se realiza con la entrega
del menor a cambio de una compensacioacuten econoacutemica aunque no es necesario que el pago
se haya realizado efectivamente basta con que se hubiera pactado Esto supone que la
entrega debe realizarse motivada por una promesa de iacutendole econoacutemica aunque reitero
no tiene por queacute verse realizada29
En resumidas cuentas y empleando el anaacutelisis de HERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ
como base vemos que aunque los artiacuteculos del CP 220 a 222 tipifican la suposicioacuten de
un parto la modificacioacuten de la filiacioacuten o la entrega del recieacuten nacido mediando
compensacioacuten econoacutemica en lo que respecta a la gestacioacuten por sustitucioacuten esta solo
podriacutea encuadrarse en estos artiacuteculos si lo realizado por la gestante y comitentes pudiera
incluirse en el tipo previsto30
Asiacute tras el anaacutelisis de la norma si bien es cierto que los artiacuteculos del Coacutedigo Penal
podriacutean emplearse en casos de GS habriacutea que hacer un estudio detallado de cada uno para
ver si pueden ser incluidos ahiacute Nuestro ordenamiento juriacutedico no contempla una sancioacuten
especiacutefica para esta praacutectica lo que da a entender que puede llevarse a cabo muy a pesar
de la nulidad de pleno derecho que establece la ley 142006
Ahora bien a tenor de nuestro caso en ninguacuten momento se establece que se
hubiera pactado una compensacioacuten econoacutemica especiacutefica por la gestacioacuten de la criatura
tan solo se habla de ldquogastos del tratamiento de la reproduccioacuten asistidardquo asiacute que habriacutea
que desglosarlos y analizar en queacute consisten exactamente esos gastos cuaacutel es la suma
exacta de los mismos para ver si es posible encuadrarla dentro de los artiacuteculos Aunque
nada nos da pie a considerar que la contraprestacioacuten involucrada se pueda considerar
como comercial es maacutes nos induce a englobarla dentro de la modalidad altruista
Tambieacuten atendiendo a las consideraciones de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial
en concreto a su artiacuteculo 232 la jurisdiccioacuten espantildeola conoceraacute de los delitos realizados
en otro territorio siempre y cuando los criminales sean de origen espantildeol o extranjeros
con la nacionalidad espantildeola pero eso siacute se requiere que el hecho sea punible en el lugar
de ejecucioacuten En nuestro caso la gestacioacuten y nacimiento del nintildeo ocurre en Grecia y en
ninguacuten momento lo expuesto en los antecedentes de hecho nos hace pensar que no se
29CARRASCO ANDRINO Mordf M Proteccioacuten penal (op cit) pp 25-26 30HERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ A (2014) Determinacioacuten de la filiacioacuten de los nacidos en el extranjero
mediante gestacioacuten por sustitucioacuten iquestHacia una nueva regulacioacuten legal en Espantildea Cuadernos de Derecho
Transnacional [en liacutenea] 6(2) p 152 ISSN 1989-4570 [consulta 14 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpwwwuc3mescdt
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cumplen los requisitos estipulados por ese paiacutes31 La uacutenica informacioacuten que se nos facilita
es la referente al factor econoacutemico y es esa informacioacuten la que indica que se trata de una
gestacioacuten altruista acorde a la legislacioacuten griega Para con lo que atantildee al art 220 en
relacioacuten con la modificacioacuten de la filiacioacuten no seriacutea vaacutelida su aplicacioacuten por este principio
de territorialidad pues la GS altruista en Grecia tal y como ya se ha dicho es legal Por
tanto el contrato no resultariacutea punible en Grecia y con todo el CP no podriacutea sancionar el
convenio
Diferente resulta el poder aplicar el art 221 CP dado que el mismo recoge en su
segundo punto una previsioacuten para las entregas realizadas en el extranjero A pesar de esto
el artiacuteculo exige de la existencia de una compensacioacuten econoacutemica y ya se ha aclarado con
anterioridad que la contraprestacioacuten tiene la mera intencioacuten de sufragar los gastos de la
gestante a tenor del proceso Por ello pese a las analogiacuteas entre lo establecido en el
artiacuteculo y los contratos de gestacioacuten por sustitucioacuten en nuestro caso no se puede entender
que exista una compensacioacuten por la entrega del nintildeo sino que el dinero involucrado tiene
el objetivo de cubrir a la mujer gestante
31 Vid la Ley 30892002 y la Ley 33052005 griegas
16
5 LA INSCRIPCIOacuteN REGISTRAL DEL MENOR
Como ya se ha mencionado con anterioridad los contratos de gestacioacuten por
sustitucioacuten son considerados nulos de pleno derecho en Espantildea sin embargo y en palabras
de NUNtildeO GOacuteMEZ ldquoen el caso espantildeol nos encontramos ante un limbo juriacutedico en el
que la legislacioacuten el Ministerio Fiscal y la jurisprudencia del Tribunal Supremo
desautorizan la validez de los contratos pero la Direccioacuten General de los Registros y del
Notariado perteneciente al Ministerio de Justicia las diferentes empresas
comercializadoras y los comitentes desoyen las mismasrdquo32
Asiacute lo reitera tambieacuten el Comiteacute de Bioeacutetica de Espantildea pues ldquoel Derecho espantildeol
no ofrece una respuesta uniforme con respecto a la inscripcioacuten de la filiacioacuten de los hijos
habidos de este modo Existe una diversidad de posiciones entre la Direccioacuten General de
los Registros y del Notariado y el Tribunal Supremo que genera inseguridad juriacutedica para
las partes afectadas especialmente para los hijosrdquo33
En esto radica el principal problema de la GS en Espantildea que sea de facto ilegal
pero que de todas formas se siga recurriendo a esta viacutea internacional y no se deacute una
respuesta clara ni unificada a la hora de tratar con la praacutectica Ademaacutes del problema que
conlleva el intereacutes superior del menor fruto del contrato pues habremos de dilucidar queacute
es lo maacutes conveniente para el infante y procurar la proteccioacuten de sus derechos y de su
persona
En cuanto a lo establecido en el aacutembito de derecho internacional privado en lo
referente a las filiaciones determinadas en el extranjero recogidas en alguacuten otro Registro
si se pretende que se reconozcan tambieacuten en el Registro espantildeol se tendraacuten en cuenta los
artiacuteculos 23 de la Ley del Registro Civil (en adelante LRC) los artiacuteculos 81 86 y 88 del
Reglamento del Registro Civil (en adelante RRC) y el artiacuteculo 323 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) Para que esa filiacioacuten pueda ser reconocida en
nuestro paiacutes debe cumplir con lo siguiente el documento extranjero debe haber sido
aprobado por una autoridad extranjera y debe haber seguido los requisitos necesarios para
ser considerado como ldquodocumento puacuteblicordquo (art 323 LEC) el documento debe haber
sido supervisado por autoridad puacuteblica equivalente a la espantildeola el documento debe estar
acompantildeado por una legalizacioacuten (art 88 RRC) y una traduccioacuten (art 86 RRC) y el acto
contenido en el documento ha de ser un acto vaacutelido pues solo esos pueden acceder al
Registro civil espantildeol34
Ademaacutes dado que multitud de juristas clamaban por un cambio en la Ley de
Registro Civil como se comprueba con la oposicioacuten de Calvo Caravaca y Carrascosa
Gonzaacutelez el 21 de julio de 2011 se aproboacute la Ley 202011 del Registro Civil sin haber
llegado todaviacutea a entrar en vigor en la fecha del caso que nos ocupa Aunque esta nueva
ley no hace una referencia concreta a la inscripcioacuten de la filiacioacuten de los nacidos de
convenios de una gestacioacuten por sustitucioacuten en el extranjero sus disposiciones podriacutean
aplicarse para el momento en el que se diera una solicitud de acceso al Registro Civil
espantildeol de los documentos emitidos en el extranjero en los que se determine la filiacioacuten
de esos menores Respecto del art 95 de esta Ley se establece que los documentos
32 NUNtildeO GOacuteMEZ L Maternidades SA El negocio de los vientres de alquiler Madrid Catarata 2020
ISBN 978 84 9097 954 9 33 Comiteacute de Bioeacutetica de Espantildea Informe sobre los aspectoshellip (op cit) p 3 34 HERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ A Determinacioacuten de la filiacioacutenhellip (op cit) p 155
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extranjeros han de presentarse al Registro Civil traducidos y legalizados asiacute como el art
96 dispone que las resoluciones judiciales extranjeras habraacuten de ser firmes y definitivas
Empero la ley mantiene una exigencia la necesidad de compatibilidad del
documento extranjero con el ordenamiento juriacutedico espantildeol Este requisito supone que la
ley no altera el fondo del asunto de la inscripcioacuten al respecto de la gestacioacuten por
sustitucioacuten35 ya que el exigir una coincidencia del orden puacuteblico espantildeol con la
inscripcioacuten de los documentos extranjeros causaraacute la denegacioacuten de la inscripcioacuten tal y
como considera el Tribunal Supremo36 y que en adelante trataremos
51 La defensa de la inscripcioacuten del menor por la Direccioacuten General de los Registros y
del Notariado de 2009 y 2010
Todo inicia a partir del alumbramiento de dos gemelos en California
considerando como padres de los mismos a un matrimonio de hombres espantildeoles y siendo
la madre bioloacutegica una mujer norteamericana la comitente del contrato El problema
surge a partir del momento en el que los hombres solicitan ante el Registro Civil Consular
de Los Aacutengeles la inscripcioacuten de nacimiento de los gemelos y adjuntan como
documentacioacuten los certificados de nacimiento de los menores entre otros A pesar de las
pretensiones de los varones el Encargado del Registro deniega su solicitud a tenor de lo
establecido en la legislacioacuten espantildeola ya que el contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten a
partir del cual se habiacutean engendrado los nintildeos es contrario a derecho aludiendo a la citada
Ley 142006 en concreto a su art 10 a modo de justificacioacuten
Sin embargo los hombres no aceptan la negativa y plantean un recurso frente a la
resolucioacuten del Encargado del Registro consular recurso que resultoacute estimado por la
DGRN acordando asiacute la inscripcioacuten del nacimiento de los menores y la doble filiacioacuten
paterna a partir de la Resolucioacuten de 18 de febrero de 2009
La Resolucioacuten del 2009 manifiesta que la cuestioacuten con este caso no es queacute derecho
resulta aplicable sino que se trata de una ldquovalidez extraterritorial de decisionesrdquo Se
comienza a tratar el asunto con el anaacutelisis de las posibles viacuteas de inscripcioacuten de un
nacimiento extranjero en concreto la declaracioacuten de nacimiento y la certificacioacuten del
Registro civil extranjero empleando para ello las anteriormente citadas reglas del derecho
internacional privado espantildeol La DGRN entendioacute que el control de legalidad debe pasar
por comprobar que el documento puacuteblico extranjero sea funcional al mismo nivel que un
documento puacuteblico espantildeol que se emplee para desempentildear la misma funcioacuten esto en
cuanto a los artiacuteculos 81 y 85 del RRC Asiacute el control de legalidad que busca el art 23
LRC se basa en que el Encargado del Registro civil espantildeol se limite a registrar una
filiacioacuten juriacutedica determinada legalmente conforme a una vigente legislacioacuten extranjera37
Por tanto se busca dar eficacia a una resolucioacuten extranjera cuyo origen radica en una
decisioacuten judicial previa que establece una relacioacuten de filiacioacuten excluyendo a la madre
35 El profesor De Verda y Beamonte coincide con la idea de que esta ldquonuevardquo ley no altera los teacuterminos de
la cuestioacuten debido a la necesidad de la compatibilidad con las normas espantildeolas DE VERDA Y
BEAMONTE JR (2016) Notas sobre la gestacioacuten por sustitucioacuten en el Derecho espantildeol Actualidad
juriacutedica iberoamericana [en liacutenea] 4 p 6 ISSN 2386-4567 [consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=5415107 36 SAacuteNCHEZ JORDAacuteN Mordf E (2020) La necesaria doble aproximacioacutenhellip (op cit) pp 141-142 37 VELA SAacuteNCHEZ AJ Gestacioacuten por encargo tratamientohellip (op cit)
18
gestante Para HEREDIA CERVANTES todas estas consideraciones derivan en una
consecuencia a su entender evidente
ldquoen la medida en que la inscripcioacuten registral basa su existencia en la resolucioacuten
judicial o por decirlo de otro modo en la medida en que la inscripcioacuten se limita a
plasmar una determinada realidad juriacutedica ndashen concreto una relacioacuten de filiacioacuten
establecida previamente ante una autoridad judicial extranjerandash el reconocimiento
de la decisioacuten judicial se convierte en un traacutemite previo e imprescindible para
lograr el acceso al registro espantildeol de tales relaciones de filiacioacuten O por
expresarlo de otro modo la existencia de una decisioacuten judicial y sobre todo su
contenido es el elemento esencial que nuestras autoridades registrales debiacutean
tener presente al decidir si permiten o no el acceso al registro de una relacioacuten de
filiacioacuten establecida en California Asiacute lo estipula el artiacuteculo 83 RRC un precepto
cuya finalidad es garantizar que siempre que el acto tenga su origen en la
resolucioacuten de una autoridad que interviene con caraacutecter constitutivo la inscripcioacuten
de dicho acto quede sometida al previo reconocimiento de la resolucioacuten judicial
de la que trae causardquo38
En lo referente a la norma de conflicto la Resolucioacuten de la DGRN del 2009
entiende que el art 81 RRC ldquoexcluye la utilizacioacuten de las normas espantildeolas de conflicto
de Leyes y en concreto la del art 94 del Coacutedigo Civil Por tanto tambieacuten excluye la
aplicacioacuten de la Ley sustantiva a la que tales normas de conflicto espantildeolas pudieran
conducir como la Ley 142006 de 26 mayo 2006 sobre teacutecnicas de reproduccioacuten humana
asistidardquo39 Al respecto de esto CALVO CARAVACA y CARRASCOSA GONZAacuteLEZ
subrayan que en cuanto a la regulacioacuten de las cuestiones de ldquoderecho aplicablerdquo las
normas de conflicto son aplicables de oficio pues son normas imperativas y asiacute lo indica
el artiacuteculo 126 CC Ademaacutes la DGRN se limita a clarificar que la norma de conflicto
sirve para determinar la Ley aplicable a las situaciones privadas internacionales no para
determinar si una decisioacuten extranjera tiene o no tiene efectos juriacutedicos en Espantildea40
Otro punto que toca la Resolucioacuten lo referente al orden puacuteblico internacional y
en concreto interesa aquello relativo al intereacutes superior del menor uno de sus argumentos
principales Lo relacionaron con el cumplimiento del artiacuteculo 3 CDN ya que impera a
que los menores queden al cuidado de personas que les aseguren proteccioacuten y cuidados
De nuevo los autores Calvo Caravaca y Carrascosa Gonzaacutelez aseguran que
ldquoEs claro que las personas que han manifestado con arreglo a lo previsto en el
Derecho de California su ldquoconsentimiento inicial a ser padresrdquo y han tomado
todas las precauciones atenciones y cuidados necesarios al efecto son personas
maacutes indicadas para ser considerados ldquopadresrdquo ante la Ley que la mujer que da a
luz a los nacidos que asumioacute su papel como mera parte en un contrato y que se
limitoacute a cumplir con las prestaciones asumidas en el mismo Este tratamiento legal
en relacioacuten con los ldquopadres por consentimientordquo sintoniza con el ldquointereacutes superior
38 HEREDIA CERVANTES I (2013) La Direccioacuten General de los Registros y del Notariado ante la
gestacioacuten por sustitucioacuten Anuario de Derecho Civil [en liacutenea] 66(2) pp 698-699 ISSN 0210-301X
[consulta 20 ndash mayo ndash 2021] Disponible en httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=4549917 39 Vid RDGRN 18 febrero 2009 Fundamento de Derecho II 40 CALVO CARAVACA L CARRASCOSA GONZAacuteLEZ J (2009) Gestacioacuten por sustitucioacuten y derecho
internacional privado Consideraciones en torno a la Resolucioacuten de la Direccioacuten General de los Registros
y del Notariado de 18 de febrero de 2009 Cuadernos de Derecho Transnacional [en liacutenea] 1(2) p 299
ISSN 1989-4570 [consulta 03 ndash mayo ndash 2021] Disponible en wwwuc3mescdt
19
del menorrdquo son los mejores padres bioloacutegicos que estos concretos menores
pueden tenerrdquo41
De esa forma la Resolucioacuten asegura que el riesgo que se asume de no inscribir al
menor en el Registro Civil es el privarle de su derecho fundamental a poseer una identidad
uacutenica y tratando de eludir eso decide primar el derecho del infante
Tras estos primero pasos dados en materia de inscripcioacuten de un menor nacido en
el extranjero y tras la emisioacuten de la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de
Valencia del 2010 la DGRN decidioacute cambiar su postura y ciertas consideraciones
iniciales mediante la publicacioacuten de la Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 sobre reacutegimen
registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Se trata de una
Instruccioacuten que facilita la inscripcioacuten en Espantildea de filiaciones derivadas de convenios de
gestacioacuten por sustitucioacuten que hubieren sido establecidas por una autoridad extranjera
siempre que al menos uno de los solicitantes sea espantildeol Los objetivos de esta Instruccioacuten
eran tanto dotar de plena proteccioacuten juriacutedica el intereacutes superior del menor como la
proteccioacuten de las mujeres que se prestan a dicha teacutecnica de reproduccioacuten renunciando a
sus derechos como madres
Ademaacutes la postura de la DGRN conllevoacute sendas criacuteticas doctrinales dado que se
entendiacutea que mediante esa Instruccioacuten resultariacutean vulneradas normas superiores tales
como el art 23 LRC o los arts 81 y 85 RRC Esto asiacute pues la doctrina interpretaba que
los preceptos resultariacutean modificados sin que hubiera competencia para poder hacerlo ya
que se permitiacutea la inscripcioacuten de filiaciones dadas en el extranjero mediante certificacioacuten
registral42
A pesar de la multitud de criacuteticas y de la oposicioacuten que recibioacute esta Instruccioacuten
ha servido como precedente de posteriores resoluciones de la DGRN ha sentado bases y
ha dictado doctrina
Respecto de la proteccioacuten del intereacutes superior del menor definido por la propia
Instruccioacuten como ldquoobjetivo esencialrdquo de la misma supone tratar otros aspectos con la
misma importancia
ldquoLos instrumentos necesarios para que la filiacioacuten tengan acceso al Registro Civil
espantildeol cuando uno de los progenitores sea de nacionalidad espantildeola como viacutea
de reconocimiento a efectos registrales de su nacimiento en segundo lugar la
inscripcioacuten registral en ninguacuten caso puede permitir que con la misma se dote de
apariencia de legalidad supuestos de traacutefico internacional de menores y en tercer
lugar la exigencia de que no se haya vulnerado el derecho del menor a conocer su
origen bioloacutegico seguacuten se expresa en el artiacuteculo 7 nuacutemero 1 de la Convencioacuten
sobre los Derechos del Nintildeo de 20 de noviembre de 1989 artiacuteculo 12 de la Ley
542007 de 28 de diciembre de Adopcioacuten Internacional asiacute como en Sentencia
del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1999rdquo43
41 Ibid p 312 42 HEREDIA CERVANTES I (2015) La inscripcioacuten de relaciones de filiacioacuten constituidas en el extranjero
mediante gestacioacuten por sustitucioacuten seis antildeos desperdiciados Boletiacuten del Ministerio de Justicia [en liacutenea]
ISSN 1989-4767 [consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en httpwwwmjusticiaesbmj 43 Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Recuperado de
httpwwwboeesboedias20101007pdfsBOE-A-2010- 15317pdf
20
De esta forma para VELA SAacuteNCHEZ la Instruccioacuten permite en aras del ldquointereacutes
superior del menorrdquo y sin procurar modificacioacuten legislativa (art 101 LTRHA) la
inscripcioacuten en nuestro Registro Civil de los menores nacidos mediante convenio de
gestacioacuten por sustitucioacuten siempre que sea en paiacuteses cuya normativa lo permita y teniendo
que ser por lo menos uno de los solicitantes de origen espantildeol y con la filiacioacuten juriacutedica
determinada por una resolucioacuten judicial firme extranjera44 No obstante en lo que a los
autores CALVO CARAVACA y CARRASCOSA GONZAacuteLEZ concierne esta
Instruccioacuten de la DGRN de 2010 fue completamente innecesaria pues la solucioacuten que
aportoacute al respecto la Resolucioacuten de la DGRN del 2009 resolviacutea a la perfeccioacuten estas
cuestiones45
Ya en lo que atantildee al segundo objetivo principal de la Instruccioacuten la proteccioacuten
de la mujer gestante habremos de acudir a las directrices que establecioacute en concreto a la
primera apartado tercero letra d) que dice asiacute ldquoQue no se ha producido una vulneracioacuten
del intereacutes superior del menor y de los derechos de la madre gestante En especial deberaacute
verificar que el consentimiento de esta uacuteltima se ha obtenido de forma libre y voluntaria
sin incurrir en error dolo o violencia y que tiene capacidad natural suficienterdquo Lo que se
pretende con esto es que la gestante goce de proteccioacuten y de libertad a la hora de tomar
sus decisiones que no se vulnere lo relativo al consentimiento informado Se le debe
garantizar plena informacioacuten del proceso riesgos consecuencias y una vez goce de toda
la informacioacuten y sin mediar ninguacuten tipo de coercioacuten ha de tomar una decisioacuten46
Ahora bien para asegurar la proteccioacuten de aquellos intereses la mentada
Instruccioacuten establece una serie de puntos considerados clave para CALVO CARAVACA
y CARRASCOSA GONZAacuteLEZ estos son la exigencia de una resolucioacuten judicial
extranjera sobre la filiacioacuten la exigencia de exequatur en Espantildea de la resolucioacuten judicial
extranjera la exigencia de reconocimiento incidental y su control y la decisioacuten del
Encargado en torno a la necesidad de exequatur por homologacioacuten judicial previa o de
reconocimiento incidental registral Ambos autores se muestran contrarios a estos
requisitos en concreto el de la exigencia de una resolucioacuten judicial extranjera que ha de
presentarse ante el Encargado de nuestro Registro pues mantienen que atentariacutea contra
la soberaniacutea de los demaacutes Estados extranjeros y tambieacuten el requerir una equivalencia
entre foros carece de sentido resulta inuacutetil47
Como broche a lo anterior cabriacutea hacer una extrapolacioacuten de lo establecido a
nuestro caso para ver si se hubiesen cumplido con los requisitos de la IDGRN que no
deja de ser lo aplicado hoy diacutea y por tanto si se hubiera aceptado la inscripcioacuten en base
a la misma48
44 VELA SAacuteNCHEZ AJ Gestacioacuten por encargohellip (op cit) p 113 45 CALVO CARAVACA L CARRASCOSA GONZAacuteLEZ J (2011) Notas criacuteticas en torno a la
Instruccioacuten de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado de 5 octubre 2010 sobre reacutegimen
registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Cuadernos de Derecho Transnacional [en liacutenea] 3 pp 248-255 ISSN 1989-4570 [consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpse-revistasuc3mesindexphpCDTarticleview1077 46 Se puede equiparar la situacioacuten a lo establecido por la Ley 412002 reguladora de la autonomiacutea del
paciente y de derechos y obligaciones en materia de informacioacuten y documentacioacuten cliacutenica en sus arts 4 5
y 8 47 CALVO CARAVACA L CARRASCOSA GONZAacuteLEZ J (2011) Notas criacuteticas en tornohellip (op cit)
p 261 48 GUILLIacuteN MARTIacuteNEZ M Acuerdo sobre un vientre de alquiler [en liacutenea] MARTIacuteNEZ-BUJAacuteN
PEacuteREZ C (tutor) Trabajo fin de grado Universidade da Coruntildea 2018 [consulta 21 ndash mayo ndash 2021]
Disponible en
21
De esta forma respecto del requisito que menciona Vela Saacutenchez de que al menos
uno de los solicitantes sea de origen espantildeol se ve cumplido Tanto la madre gestante
como la comitente y aportadora de oacutevulos son de origen espantildeol asiacute que por esa liacutenea se
cumple con lo requerido por la Instruccioacuten
En lo referente al requisito de la exigencia de una resolucioacuten judicial extranjera
sobre la filiacioacuten tambieacuten se realiza Ahora bien para asegurar este punto habremos de
acudir a la legislacioacuten griega para con la gestacioacuten por sustitucioacuten asiacute en dos de sus leyes
la Ley 30892002 y la Ley 33052005 se regula la cuestioacuten49 En dichas leyes se establece
la necesidad de una resolucioacuten judicial previa a la GS dictada por el tribunal de distrito
donde residen los comitentes y la gestante
Con lo anterior observamos que efectivamente nuestro supuesto de hecho cumple
con los requisitos establecidos por la IDGRN se ajusta a la legislacioacuten griega (la
gestacioacuten es altruista y es llevada a cabo por madre soltera que aporta sus oacutevulos) y asiacute
de acuerdo a este apartado la filiacioacuten del menor fruto de este convenido de gestacioacuten
por sustitucioacuten se inscribiriacutea en el Registro Civil espantildeol
52 La disidencia de los tribunales ante la inscripcioacuten registral del menor
La Resolucioacuten de la DGRN del 2009 fue recurrida por el Ministerio Fiscal y de
esta forma el Juzgado de Primera Instancia nordm 15 de Valencia dictoacute sentencia de 15 de
septiembre de 2010 En la sentencia aparece una revocacioacuten a la decisioacuten de la DGRN
fundamentada en la nulidad de la gestacioacuten por sustitucioacuten en nuestro ordenamiento
juriacutedico y por el principio de jerarquiacutea normativa50 pues se considera que el artiacuteculo 23
LRC tiene preferencia sobre los artiacuteculos 81 y 83 RRC
Ademaacutes para JIMEacuteNEZ MARTIacuteNEZ es llamativo que la sentencia referencie la
posibilidad de que los dos hombres puedan lograr un resultado igual si emplearen otros
mecanismos legales que contempla el ordenamiento juriacutedico espantildeol La autora considera
que la alusioacuten se refiere a la reclamacioacuten de paternidad que podriacutea presentar uno de los
varones por haber aportado su material geneacutetico apoyaacutendose en lo recogido en la Ley
142016 en su art 103 para luego presentar un procedimiento de adopcioacuten para
reconocer a su pareja como segundo progenitor Al respecto de la adopcioacuten Jimeacutenez
Martiacutenez considera que ldquono obstante yo creo que a pesar de que el resultado sea el mismo
las viacuteas para lograrlo no tienen comparacioacuten en la medida que mientras que en el contrato
de gestacioacuten por sustitucioacuten se estaacute pactando sobre la capacidad de procreacioacuten de una
mujer en el procedimiento de adopcioacuten el recieacuten nacido es hijo de la madre quieacuten en
uacuteltima instancia puede negarse a prestar el asentimiento con lo que no se produciriacutea tal
adopcioacutenrdquo51
httpsrucudcesdspacebitstreamhandle218323467GuillinMartinez_Melanie_TFG_2018pdfsequenc
e=2ampisAllowed=y 49 LAMM E Gestacioacuten porhellip (op cit) 50 Vid el artiacuteculo 93 de la Constitucioacuten Espantildeola seguacuten el cual ldquoLa Constitucioacuten garantiza el principio de
legalidad la jerarquiacutea normativa la publicidad de las normas la irretroactividad de las disposiciones
sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales la seguridad juriacutedica la responsabilidad
y la interdiccioacuten de la arbitrariedad de los poderes puacuteblicosrdquo 51 JIMEacuteNEZ MARTIacuteNEZ M J (2012) La inscripcioacuten de la filiacioacuten derivada de la gestacioacuten por
sustitucioacuten problemas actuales Anuario Facultad de Derecho de la Universidad de Alcalaacute [en liacutenea] 5
22
Una nueva sentencia concuerda con lo establecido por la dictada en el Juzgado de
Primera Instancia nordm 15 de Valencia anteriormente comentada acerca de dejar sin efecto
la Inscripcioacuten emanada de la DGRN respecto de los menores californianos y la gestacioacuten
por sustitucioacuten
Como los antecedentes del caso ya los conocemos pues han sido narrados con
anterioridad ponemos el foco directamente sobre los fundamentos de derecho de esta
nueva sentencia de 23 de noviembre de 2011 a partir de los cuales obtenemos la siguiente
serie de consideraciones
-Se vuelve a incidir en la jerarquiacutea normativa establecida por el art 93 CE pues
en virtud de la misma ni el art 81 RRC ni el art 85 RRC pueden contravenir lo establecido
por el art 23 LRC y a la propia sentencia me remito ldquoni el artiacuteculo 85 del Reglamento
del Registro Civil ni tampoco el artiacuteculo 81 de la misma norma aprobada por Decreto do
14 de noviembre de 1958 pueden ser invocados para contrariar los dispuesto con claridad
por el precepto legal transcrito en virtud del principio de jerarquiacutea normativa reconocido
en el artiacuteculo 9-3 de la Constitucioacutenrdquo52
-Se reitera la nulidad de pleno derecho de los contratos de gestacioacuten por
sustitucioacuten de lo que se deduce que no podraacuten aplicarse en ninguacuten caso las leyes
extranjeras o las decisiones o resoluciones judiciales que no sean liacutecitas en Espantildea53
-Respecto de la proteccioacuten del intereacutes superior del menor la sentencia niega que
esta alegacioacuten pueda dar cabida a una filiacioacuten que derive de un contrato considerado
nulo de pleno derecho por nuestro ordenamiento juriacutedico54 por tanto no puede servir
como la justificacioacuten de un quebrantamiento de las leyes Tambieacuten afirma la sentencia
que ldquotambieacuten podriacutea defenderse que la prohibicioacuten de la gestacioacuten por sustitucioacuten
persigue al menos en abstracto la defensa del intereacutes de los menores pues como se ha
dicho pretende impedir que la vida humana sea objeto del comerciordquo
En conclusioacuten la SAP Valencia de 2011 se decanta por rechazar la praacutectica de la
gestacioacuten por sustitucioacuten y en no hacer concesiones escudaacutendose en el intereacutes superior
del infante le rebate los argumentos a la DGRN y se muestra tajante en su postura
Ya en lo que atantildee al Tribunal Supremo (tambieacuten TS) en su Sentencia de 6 de
febrero de 2014 se desestima el recurso de casacioacuten interpuesto contra la SAP de Valencia
de 2011 por parte de los demandantes Ellos buscaban inscribir a los menores
californianos como sus propios hijos y en contraposicioacuten a eso mismo se pretendiacutea
cancelar la inscripcioacuten de los menores en el Registro Civil espantildeol Asiacute el hecho de
cancelar la filiacioacuten de los infantes se sostiene sobre una serie de fundamentos juriacutedicos
pp 374-375 ISSN 1888-3214 [consulta 20 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpsebuahuahesdspacehandle1001713801 52 SAP Valencia 8262011 de 23 de noviembre de 2011 [ECLI ES APV 2011 5738] 53 VELARDE DacuteAMIL Y (2012) Comentario a la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia nuacutem 9492011 826 23-11-2011 No inscripcioacuten en el Registro Civil de los menores nacidos mediante gestacioacuten
por sustitucioacuten Revista sobre la infancia y la adolescencia [en liacutenea] 3 pp 62-65 ISSN 2174- 7210
[consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=5074814 54 VELA SAacuteNCHEZ A J De nuevo sobre la regulacioacuten del convenio de gestacioacuten por sustitucioacuten o de
maternidad subrogada en Espantildea A propoacutesito de la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de
23 de noviembre de 2011 En Diario La Ley nuacutem 7815 Seccioacuten Doctrina [en liacutenea] 2012 marzo 9
[consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpsdiariolaleylaleynextescontentDocumentoRelacionadoaspxparams=H4sIAAAAAAAEAMtMS
bF1CTEAAkNzS2MzE7Wy1KLizPw827DM9NS8klS1xKTi_JzSktTQokzbkKLSVABhjSNYMQAAAA
==WKE
23
expuestos a lo largo de la sentencia que seraacuten analizados a continuacioacuten en relacioacuten a lo
maacutes interesante para con nuestro caso
Teniendo en cuenta que las regulaciones actuales no contemplan la filiacioacuten
bioloacutegica como fuente exclusiva el determinarla por procesos diferentes no supone una
vulneracioacuten automaacutetica del ordenamiento juriacutedico espantildeol Empero en nuestro
ordenamiento juriacutedico y en los similares se acepta por el Tribunal que los avances en las
teacutecnicas alternativas de reproduccioacuten vulneran la dignidad de la mujer gestante y del nintildeo
Se habla de la mercantilizacioacuten de la gestacioacuten y de la filiacioacuten se entiende que existe
una ldquocosificacioacutenrdquo de la mujer gestante y del nintildeo intriacutenseca a este proceso y es esta
mercantilizacioacuten55 la que permite que la necesidad econoacutemica de muchas mujeres sea
explotada en beneficio de una ciudadaniacutea con mayor poder adquisitivo establecieacutendose
unas filiaciones totalmente inalcanzables para el grueso de la poblacioacuten56
Al respeto al orden puacuteblico internacional espantildeol en el reconocimiento de
decisiones extranjeras y su desobediencia por parte de los convenios de GS el propio
Tribunal expone que no ha de tratarse de un conflicto de leyes sino que el problema atantildee
al reconocimiento de actos juriacutedicos extranjeros De este modo establece que ldquohay que
resolver si esa decisioacuten de autoridad puede ser reconocida y desplegar sus efectos en
concreto la determinacioacuten de la filiacioacuten a favor de los hoy recurrentes en el sistema
juriacutedico espantildeolrdquo57 El haber otorgado la filiacioacuten a los ciudadanos espantildeoles que han sido
parte de la GS resulta contrario al orden puacuteblico espantildeol por ldquoresultar incompatible con
normas que regulan aspectos esenciales de las relaciones familiares en concreto de la
filiacioacuten inspiradas en los valores constitucionales de dignidad de la persona respeto a
su integridad moral y proteccioacuten de la infanciardquo58 De esta forma la filiacioacuten se considera
contraria a la prevista en el art10 LTRHA y por tanto incompatible con el orden puacuteblico
lo que impide el reconocimiento de la decisioacuten registral extranjera59
En lo relativo al intereacutes superior del menor la sentencia lo cataloga como ldquoun
concepto juriacutedico indeterminadordquo60 Como uno de los argumentos de la pareja de hombres
fue el beneficio que supondriacutea para el menor el estar con ellos dado que ellos habiacutean sido
quienes promovieron su procreacioacuten y deseaban de su filiacioacuten El Tribunal rebatioacute ese
argumento exponiendo que ldquola aplicacioacuten del principio de la consideracioacuten primordial del
intereacutes superior del menor ha de hacerse para interpretar y aplicar la ley y colmar sus
lagunas pero no para contrariar lo expresamente previsto en la mismardquo61 y que ldquoel
establecimiento de una filiacioacuten que contradiga los criterios previstos en la ley para su
determinacioacuten supone tambieacuten un perjuicio para el menorrdquo62
Tambieacuten los recurrentes afirmaron que la identidad uacutenica del menor es un derecho
que ha sido vulnerado al no aceptarse la filiacioacuten establecida en California pero el
Tribunal una vez maacutes niega este planteamiento en base a que ldquoen el caso aquiacute enjuiciado
55 Lo que aquiacute resulta llamativo es que en la redaccioacuten no se ha tenido en cuenta la modalidad de gestacioacuten
altruista pues se habla en todo momento de mercantilizacioacuten y opciones econoacutemicas 56 JIMEacuteNEZ MUNtildeOZ J (2014) Denegacioacuten de la inscripcioacuten de la filiacioacuten determinada por la celebracioacuten
de un contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten Comentario a la STS 8352013 de 6 de febrero de 2014 (RJ
2014 736) Revista bolivariana de derecho [en liacutenea] 18 pp 412-418 ISSN 2070-8157 [consulta 21 ndash
mayo ndash 2021] Disponible en httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=4766477 57 Vid FD 32 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 [ECLIESTS2014247] 58 Vid FD 310 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 59 JIMEacuteNEZ MUNtildeOZ J (2014) Denegacioacuten de la inscripcioacutenhellip (op cit) p 414 60 Vid FD 53 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 61 Vid FD 56 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 62 Vid FD 58 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014
24
los menores no tienen vinculacioacuten efectiva con Estados Unidos puesto que los
recurrentes acudieron a California solo porque alliacute era posible concertar un contrato de
gestacioacuten por sustitucioacutenrdquo y de esta forma ldquono existe un riesgo real de vulneracioacuten de una
identidad uacutenicardquo63
El derecho al respeto de la vida privada y familiar reconocido en el art 8 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos (tambieacuten CEDH) tampoco es vulnerado con la
denegacioacuten de la inscripcioacuten pues reuacutene los dos requisitos que la justifican en base a lo
establecido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (tambieacuten TEDH) en la
sentencia de 28 de junio de 2007 caso Wagner y otro contra Luxemburgo asiacute estaacute
prevista en la ley ya que esta exige que en el reconocimiento de decisiones de autoridades
extranjeras se respete el orden puacuteblico internacional y es necesaria en una sociedad
democraacutetica puesto que protege el propio intereacutes del menor tal como es concebido por
el ordenamiento juriacutedico y otros bienes juriacutedicos de trascendencia constitucional como
el respeto a la dignidad e integridad moral de la mujer gestante evitar la explotacioacuten de
necesidad en que pueden encontrarse mujeres joacutevenes en situacioacuten de pobreza o impedir
la mercantilizacioacuten de la gestacioacuten y de la filiacioacuten64
Por uacuteltimo en relacioacuten con el argumento de la desproteccioacuten en la que los menores
se veriacutean sumidos dice JIMEacuteNEZ MUNtildeOZ que ldquola proteccioacuten de los menores no puede
lograrse aceptando acriacuteticamente las consecuencias del contrato de gestacioacuten por
sustitucioacuten tal como fueron aceptadas por las autoridades de California con base en la
legislacioacuten de dicho estado que admite el contrato oneroso de gestacioacuten por sustitucioacuten
y que la filiacioacuten quede determinada a favor de quienes realizan el encargo La proteccioacuten
ha de otorgarse a dichos menores partiendo de las previsiones de las leyes y convenios
aplicables en Espantildea y de la jurisprudencia que los interpreta y aplica tomando en
consideracioacuten su situacioacuten actual65rdquo
Ademaacutes y para concluir habraacute de tenerse en cuenta que al respecto de la
sentencia tenemos multitud de opiniones en contra y eso sin incluir los propios votos
particulares de la sentencia (que muestran gran ahiacutenco en contravenir lo acordado por
mayoriacutea) Estaacute el profesor HEREDIA CERVANTES para quien se ignora que el intereacutes
superior del menor es precisamente eso superior y que no puede ser interpretado ni
ponderado en el mismo plano que el resto de valores o derechos que concurran en el
supuesto el Tribunal antepone ldquola dignidad del menorrdquo al reconocimiento de su
filiacioacuten por parte de nuestras autoridades registrales y por tanto a su posible desamparo
o el segundo gran error de la STS estriba en su incorrecta construccioacuten de la claacuteusula de
orden puacuteblico internacional en este aacutembito Por lo pronto la sentencia olvida que el control
del orden puacuteblico tal y como el propio TS ya ha proclamado en otras ocasiones no se
realiza respecto de una determinada institucioacuten sino respecto de los efectos que supondriacutea
la inscripcioacuten del concreto documento extranjero en Espantildea66 El autor se muestra como
firme opositor de la sentencia
Tampoco se puede obviar el plano internacional ya que poco despueacutes de dictarse
la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014 el TEDH resolvioacute de unos
63 Vid FD 59 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 64 Vid FD 510 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 65 JIMEacuteNEZ MUNtildeOZ J (2014) Denegacioacuten de la inscripcioacutenhellip (op cit) p 417 66 HEREDIA CERVANTES I (2021) El Tribunal Supremo y la gestacioacuten por sustitucioacuten croacutenica de un
desencuentro El Notario del siglo XXI [en liacutenea] 96 (54) [consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpswwwelnotarioesindexphpeditorial3716-el-tribunal-supremo-y-la-gestacion-por-
sustitucioncronica-de-un-desencuentro
25
asuntos similares el 26 de junio de 2014 los asuntos Mennesson y Labassee contra
Francia En estos casos el TEDH declaroacute que Francia transgrediacutea el artiacuteculo 8 del CEDH67
cuando denegoacute la inscripcioacuten en el Registro Civil franceacutes de las actas de nacimiento
tramitadas en el extranjero y tambieacuten al impedir la instauracioacuten de una filiacioacuten entre los
menores y los padres de intencioacuten El TEDH entendioacute que el derecho a la vida privada
del menor podriacutea verse afectado por no tener una filiacioacuten concreta esto asiacute por prohibir
el viacutenculo de filiacioacuten entre los comitentes y los infantes68 Algo semejante ocurrioacute con
el caso Paradiso y Campanelli de 27 de enero de 2015 doacutende Italia privoacute de la custodia a
la pareja comitente declarando al bebeacute como adecuado para la adopcioacuten asiacute el TEDH
consideroacute que Italia habiacutea actuado contra el CEDH
De igual forma habraacute de mencionarse la Opinioacuten Consultiva del TEDH de 5 de
agosto de 2018 a partir de la cual se permite a las autoridades requerir opiniones no
vinculantes al TEDH sobre derechos y libertades del CEDH La Corte de Casacioacuten
francesa envioacute a finales de 2018 una consulta relacionada con el asunto Mennesson contra
Francia respecto del ldquoreconocimiento pleno de los nintildeos nacidos por gestacioacuten subrogada
por sustitucioacuten como hijos de la madre de intencioacutenrdquo El Tribunal en abril de 201869
declaroacute que en base al artiacuteculo 8 CEDH los Estados deben posibilitar el reconocer una
relacioacuten legal entre los menores y la comitente establecida en el certificado de nacimiento
Se entiende que el derecho al respeto de la intimidad del nintildeo exige a su vez que el derecho
interno prevea la posibilidad de que se reconozca la filiacioacuten entre el nintildeo y la madre de
intencioacuten designada en el certificado extranjero
Ademaacutes ha de tenerse en cuenta que la Conferencia de la Haya de Derecho
Internacional Privado empezoacute a preparar un convenio especiacutefico para buscar una
regulacioacuten internacional que se ocupase de los problemas sociales y juriacutedicos que surgen
a raiacutez de esta cuestioacuten70
Finalmente mencionar el Auto de 2 de febrero de 2015 del TS auto a partir del
cual se entendioacute que los supuestos que dieron origen a las Sentencias Mennesson y
Labassee eran esencialmente diferentes al asunto de la Sentencia de 6 de febrero de 2014
y de esta forma se desestimoacute el recurso de nulidad interpuesto tras la sentencia del TEDH
frente a la resolucioacuten Los motivos que hicieron considerar al TEDH la vulneracioacuten del
art 8 CEDH no podiacutean extrapolarse al caso resuelto por el TS en 2014 y asiacute lo entendioacute
este Tribunal71
67Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar de su domicilio y de su
correspondencia No podraacute haber injerencia de la autoridad puacuteblica en el ejercicio de este derecho sino
en tanto en cuanto esta injerencia esteacute prevista por la ley y constituya una medida que en una sociedad
democraacutetica sea necesaria para la seguridad nacional la seguridad puacuteblica el bienestar econoacutemico del
paiacutes la defensa del orden y la prevencioacuten de las infracciones penales la proteccioacuten de la salud o de la
moral o la proteccioacuten de los derechos y las libertades de los demaacutes 68 AacuteLVAREZ AacuteLVAREZ H (2019) Aspectos civiles maacutes relevantes de la gestacioacuten por subrogacioacuten La
inscripcioacuten en el Registro Civil Revista juriacutedica de Castilla y Leoacuten [en liacutenea] 49 p 98 ISSN 2254-3805
[consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpswwwjcyleswebjcylAdministracionPublicaesPlantilla100Detalle1131978346397_128489201
8990Redaccion 69 TEDH CEDH 132 (2018) de 10 de abril de 2018 70 FERNAacuteNDEZ ECHEGARAY L (2020) Gestacioacuten por sustitucioacuten espantildeoles atrapados en Ucrania
Revista de Derecho UNED [en liacutenea] 26 p 169 [consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httprevistasunedesindexphpRDUNEDarticleview29170 71 HEREDIA CERVANTES I La inscripcioacuten de relaciones de filiacioacutenhellip (op cit) p 379
26
53 El posible fraude de ley en la gestacioacuten por sustitucioacuten
La consideracioacuten de los hechos como fraude de ley entrantildea una problemaacutetica muy
discutida por la doctrina pues hay autores que se posicionan afirmando la existencia de
ese fraude en los contratos de gestacioacuten por sustitucioacuten y quien se posiciona negando su
presencia en los mismos Sin embargo la mayoriacutea de la doctrina considera que esta
situacioacuten afecta al orden puacuteblico y recae en fraude de ley pues es un concepto
indeterminado a nivel juriacutedico incluso llegando a mermar la misma seguridad juriacutedica72
Primero de todo habremos de remitirnos al Coacutedigo Civil en concreto a su artiacuteculo
124 ldquose consideraraacute como fraude de ley la utilizacioacuten de una norma de conflicto con el
fin de eludir una ley imperativa espantildeolardquo referido al fraude de ley y a su artiacuteculo 64
ldquolos actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado
prohibido por el ordenamiento juriacutedico o contrario a eacutel se consideraraacuten ejecutados en
fraude de ley y no impediraacuten la debida aplicacioacuten de la norma que se hubiere tratado de
eludirrdquo que define el fraude de ley de forma geneacuterica Con relacioacuten al caso de entrada
podriacuteamos encajar la situacioacuten en dichos artiacuteculos pues la GS se trata de un contrato que
elude una ley espantildeola en especiacutefico el art 101 LTRHA por ende aparentemente
infringe el mencionado art 124 CC y por extensioacuten el art 64 CC
A partir de este punto pasaremos a analizar las consideraciones de la doctrina de
la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado y del Tribunal Supremo asiacute como
de la aplicacioacuten o no de los artiacuteculos del Coacutedigo Civil al caso
531 Las contemplaciones de la doctrina
Entre los autores versados en este tema destacareacute la teoriacutea de CALVO
CARAVACA y CARRASCOSA GONZAacuteLEZ73 respecto de sus tesis sobre los efectos
legales de la filiacioacuten en Espantildea del menor nacido por gestacioacuten por sustitucioacuten Con
relacioacuten a nuestro supuesto de hecho e intereacutes para con el mismo cabe destacar en
concreto la tesis legeforista defendida por autores tales como Vela Saacutenchez (ya
mencionado a lo largo de este trabajo) entre otros Esta tesis dice asiacute respecto del fraude
de ley
ldquoLos valedores de esta tesis subrayan que normalmente en estos casos se produce
un ldquofraude de Ley generalrdquo (art 64 CC) Los espantildeoles se dice se trasladan al
extranjero con el uacutenico objetivo de sortear la aplicacioacuten del art 10 Ley 142006 y
de lograr asiacute una concreta filiacioacuten del menor a su favor Se trata pues de un
fraude de Ley que debe ser sancionado con la ineficacia en Espantildea de la filiacioacuten
atribuida al menor en el extranjero y con la aplicacioacuten del art 10 Ley 142006
norma legal que se tratoacute de eludir pues ldquo[l]os actos realizados al amparo del
texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento
juriacutedico o contrario a eacutel se consideraraacuten ejecutados en fraude de Ley y no
impediraacuten la debida aplicacioacuten de la norma que se hubiere tratado de eludirrdquo
(art 64 CC)rdquo
72 Comiteacute de Bioeacutetica de Espantildea Informe sobre los aspectoshellip (op cit) pp 88-89 73 CALVO CARAVACA L CARRASCOSA GONZAacuteLEZ J Gestacioacuten por sustitucioacutenhellip (op cit) pp
54-59
27
Sin embargo los autores de la tesis legeforista no estaacuten de acuerdo con ella por
dos motivos aunque nos interesa solamente uno de ellos consideran que al art10
LTRHA debe consideraacutersele un aacutembito de aplicacioacuten espacial universal A su criterio
dicho artiacuteculo se ha de aplicar a aquellos casos sin elementos extranjeros y de tenerlos
seraacuten los regulados en las leyes espantildeolas y el error recae precisamente en intentar
aplicar este precepto a nivel universal Sostienen que el artiacuteculo no estaacute dotado de
imperatividad a nivel internacional pues eso mismo atentariacutea contra la seguridad juriacutedica
532 La consideracioacuten de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre el
fraude de ley
Tambieacuten la DGRN en su Resolucioacuten de 19 de febrero de 2009 trata sobre el fraude
de ley consideraacutendolo solo en relacioacuten con los conflictos de leyes74 Si bien es cierto que
aunque hace mencioacuten al concepto no considera que exista en los supuestos de la gestacioacuten
por sustitucioacuten veacutease en la misma Resolucioacuten
ldquohellip no cabe afirmar que los interesados han llevado a cabo un fraude de Ley
fenoacutemeno al que aluden el artiacuteculo 124 del CC para los casos internacionales y
en general el artiacuteculo 64 del CC Los interesados no han utilizado una ldquonorma de
conflictordquo ni tampoco cualquier otra norma con el fin de eludir una ley imperativa
espantildeola No se ha alterado el punto de conexioacuten de la norma de conflicto
espantildeola mediante por ejemplo un cambio artificioso de la nacionalidad de los
nacidos para provocar la aplicacioacuten de la Ley de California mediante la creacioacuten
de una conexioacuten existente pero ficticia y vaciacutea de contenido con el Estado de
Californiardquo
Con esto pretende dejar claro que en ninguacuten momento se ha recurrido a una norma
de conflicto a fin de eludir la legislacioacuten espantildeola a la hora de llevar a cabo este tipo de
contratos ni tampoco han intentado fingir u ocultar la nacionalidad del menor por ende
lo establecido en el Coacutedigo Civil seriacutea ineficaz
Otro asunto seriacutea el supuesto de Forum Shopping fraudulento De nuevo la
DGRN considera que este tampoco se aprecia para con el supuesto de GS pues los sujetos
no viajan al exterior con la aspiracioacuten de litigar en un paiacutes extranjero La DGRN sostiene
esta consideracioacuten con tres argumentos75
- ldquoLa certificacioacuten registral californiana no es una sentencia judicial que causa
estado de cosa juzgada y que se intenta introducir en Espantildea para provocar un estado
inalterable de filiacioacuten oponible erga omnes76rdquo Lo recogido en el Registro Civil puede
ser modificado con posterioridad no hay status juriacutedico inalterable
-La inexistencia de este supuesto por llevarse a cabo la GS conforme a la
legislacioacuten californiana e inclusive el propio viaje al extranjero no se realiza con la simple
intencioacuten de litigar
74 QUINtildeONES ESCAacuteMEZ A (2009) Doble filiacioacuten paterna de gemelos nacidos en el extranjero mediante
maternidad subrogada InDret Revista para el Anaacutelisis del Derecho [en liacutenea] 3 pp 29-30 [consulta 03
ndash mayo ndash 2021] Disponible en httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=3018491 75 CALVO CARAVACA L CARRASCOSA GONZAacuteLEZ J Gestacioacuten por sustitucioacuten y derecho
internacional privadohellip (op cit) pp 315-319 76 Vid RDGRN 18 de febrero de 2009 FD V paacuterrafo sexto
28
-Incluso de existir el Forum Shopping fraudulento este nunca debe primar sobre
el intereacutes superior del menor de obtener una filiacioacuten
De todo esto extraemos que efectivamente la DGRN se posiciona contraria a
considerar fraude de ley o forum shopping fraudulento por no ver quebrantadas las
normas espantildeolas y por primar ante todo el intereacutes superior del menor CALVO
CARAVACA y CARRASCOSA GONZAacuteLEZ llegan incluso a comparar esta situacioacuten
con las mujeres que viajaban a otros paiacuteses para abortar o con los ciudadanos espantildeoles
que visitaban paiacuteses vecinos doacutende el consumo de cannabis estaacute legalizado para poder
probar el mismo Sin embargo a mi parecer las situaciones son diferentes es cierto que
se viaja y se ldquoinfringenrdquo en un paiacutes vecino normas espantildeolas pero eso no afecta a las
propias
Con el caso de la gestacioacuten por sustitucioacuten aunque cometes el acto en un paiacutes
doacutende este estaacute legalizado luego las consecuencias recaen sobre la normativa espantildeola y
asiacute lo apreciamos cuando llega la hora de la inscripcioacuten en el Registro civil espantildeol de un
menor fruto de un contrato considerado nulo de pleno derecho Aunque no se emplee una
norma de conflicto para eludir las leyes podriacutea decirse que es evidente que se viaja con
intencioacuten de evitar los impedimentos de nuestra legislacioacuten y lo mismo considera la
Audiencia Provincial de Valencia ldquohellipno puede decirse por ello que los demandados
hayan utilizado una norma de conflicto para eludir una ley imperativa espantildeola como
preveacute el artiacuteculo 124 del Coacutedigo Civil sino que simplemente hay indicios consistentes
para pensar que han huido de ellardquo77
533 La reflexioacuten del Tribunal Supremo
Para el caso del Tribunal Supremo destacamos el Auto de 2 de febrero de 2015
en el que se hace mencioacuten al fraude de ley en una comparacioacuten con lo establecido por los
tribunales franceses Asiacute en su fundamento de derecho sexto parte diez dispone que
ldquohellipEl Tribunal de Casacioacuten franceacutes afirma que ante la existencia de fraude no puede
invocarse el intereacutes superior del menor ni el derecho a la vida privada del mismo Nuestra
sentencia por el contrario afirma que debe tenerse en cuenta el intereacutes superior del
menor tal como es protegido por el ordenamiento juriacutedico espantildeol (art 10 de la Ley de
Teacutecnicas de Reproduccioacuten Humana Asistida) y evitando en todo caso su
desproteccioacutenrdquo78
Ademaacutes de la anterior hay maacutes sentencias en la misma liacutenea otro ejemplo la
Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014 en su fundamento de derecho
tercero apartado seacuteptimo
ldquohelliplos recurrentes nacionales y residentes en Espantildea se desplazaron a California
uacutenicamente para concertar el contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten y la
consiguiente gestacioacuten parto y entrega de los nintildeos porque tal actuacioacuten estaba
prohibida en Espantildea La vinculacioacuten de la situacioacuten juriacutedica debatida con el estado
extranjero cuya decisioacuten se solicita sea reconocida es completamente artificial
fruto de la ldquohuidardquo de los solicitantes del ordenamiento espantildeol que declara
radicalmente nulo el contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten no reconoce la filiacioacuten
77 Vid SAP Valencia 8262011 de 23 de noviembre de 2011 FD III 78 ATS 3352015 de 2 de febrero de 2015 [ECLIESTS2015335A]
29
de los padres intencionales o comitentes respecto del nintildeo que nazca como
consecuencia de dicha gestacioacuten por sustitucioacuten (sin perjuicio de la reclamacioacuten
de paternidad que pueda efectuar el padre bioloacutegico)rdquo79
Aunque en el extracto elude hacer mencioacuten expresa al ldquofraude de leyrdquo de eacutel
podemos intuir la existencia de este pues se aprecia una clara intencioacuten por parte de los
comitentes de eludir la aplicacioacuten de la LTRHA para acogerse a una ley extranjera maacutes
acorde con sus aspiraciones y posibles futuros beneficios80
Como sumario de la anterior sentencia y del auto extraemos que el TS afirma la
existencia de fraude ya que reconoce el intento de eludir lo establecido en las leyes
espantildeolas y la consecuente nulidad del contrato No obstante y a pesar de lo anterior
concuerda con la DGRN en lo referente a la preponderancia del intereacutes superior del menor
sobre un supuesto de fraude de ley en los contratos de GS pues por encima de todo
nunca se ha de dejar desprotegido al infante
Al respecto del intereacutes superior del nintildeoa frente al fraude de ley AacuteLVAREZ DE
TOLEDO QUINTANA expone que ldquohellipno se puede obviar que en cualquier
razonamiento que ligue el fraude de ley a la imposibilidad de inscribir la filiacioacuten
fraudulentamente constituida ndashpero seguacuten un modelo vaacutelido en el lugar de constitucioacutenndash
se encuentra la semilla injusta de castigar al hijo por los pecados de los padres Y esa
posibilidad no soacutelo viene terminantemente excluida en el art 2 de la Convencioacuten de
Nueva York sobre los derechos del Nintildeo de 20 de noviembre de 1989 sino que tambieacuten
nos ha advertido contra ella el Tribunal Constitucional al resolver sobre la
inconstitucionalidad del art 133 del Coacutedigo Civil81rdquo
De nuevo se reitera el bien del menor como objetivo primordial en el eje de la
cuestioacuten
Ahora bien interpretando todo lo hasta aquiacute expuesto en relacioacuten con el fraude de
ley y extrapolaacutendolo a nuestro caso a mi entender existe un fraude por la nulidad de pleno
derecho del contrato y la clara intencioacuten de la comitente de eludir la prohibicioacuten recogida
en las normas espantildeolas De no ser asiacute hubiera intentado ser madre en Espantildea a traveacutes de
una adopcioacuten reglada no pactando con la futura madre gestante y realizando todo el
proceso en un paiacutes extranjero Grecia en este caso
Otra cuestioacuten para tratar seriacutea el intereacutes superior del menor respecto a su filiacioacuten Cierto
es que el infante no debe ser privado de su derecho a una identidad ni ha de sufrir las
consecuencias de los actos de sus padres pero esto no deja de dar pie a la reiteracioacuten de
la elusioacuten de la normativa
79 STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 (op cit) 80 GOacuteMEZ GOacuteMEZ M (2020) La gestacioacuten subrogada un anaacutelisis desde una perspectiva comparativa y
del sistema espantildeol de Derecho internacional privado Working Papers [en liacutenea] 1 pp 16-17 ID 59095
[consulta 04 ndash mayo ndash 2021] Disponible en httpseprintsucmesideprint59095 81 AacuteLVAREZ DE TOLEDO QUINTANA L (2014) El futuro de la maternidad subrogada en Espantildea Entre
el fraude de ley y el correctivo de orden puacuteblico internacional Cuadernos de Derecho Transnacional [en
liacutenea] 6(2) pp 35-36 ISSN 1989-4570 [consulta 04 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpwwwuc3mescdt
30
6 LA PRESTACIOacuteN DE MATERNIDAD EN LA GESTACIOacuteN POR SUSTITUCIOacuteN
Como ya hemos visto con anterioridad la praacutectica de la gestacioacuten por sustitucioacuten
se encuentra prohibida en nuestro ordenamiento juriacutedico en virtud de la tan mencionada
Ley 142006 Sin embargo estos convenios se siguen llevando a cabo en el extranjero y
entrantildean desafiacuteos legales tales como la inscripcioacuten en el Registro Civil espantildeol de los
menores fruto del contrato la cual se realiza en virtud de la IDGRN del 2010 y a dicha
inscripcioacuten se enlaza la solicitud de prestaciones por parte de los progenitores y
comitentes del contrato
Asiacute y respecto de la prestacioacuten por maternidad ocurre que en la normativa de la
Seguridad Social no se contempla una prestacioacuten para supuestos de gestacioacuten por
sustitucioacuten solo se recogen con relacioacuten al parto la adopcioacuten o el acogimiento antantildeo
prestaciones por maternidad y paternidad y ahora unificadas en prestaciones por
nacimiento y cuidado del menor82 El cambio de nomenclatura otorga un estatus de
especial proteccioacuten al menor en concreto a la proteccioacuten de sus intereses y viacutenculos
familiares maacutes allaacute de solo suponer un beneficio y proteccioacuten para los progenitores83
Tambieacuten en lo referente a la regulacioacuten de las prestaciones habremos de acudir al
art 184 de la Ley General de la Seguridad Social de 2015 (en adelante LGSS) que
establece un derecho que especifica a los beneficiarios de un subsidio que reuacutenan las
condiciones asiacute de ocasionarse un nacimiento mediante parto corresponderiacutea al otro
progenitor la prestacioacuten y en los casos de adopcioacuten y acogimiento se beneficiariacutea
cualquiera de ellos a eleccioacuten de los mismos
Puesto que la normativa vigente no hace ninguacuten tipo de mencioacuten a la paternidad
y maternidad derivada de los convenios de gestacioacuten por sustitucioacuten pero siacute recoge la
derivada de la adopcioacuten o acogimiento parte de la doctrina muestra su conformidad a
equiparar estos supuestos como puede ser HERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ aportando
argumentos a favor ldquola posicioacuten que ocupan los progenitores respecto del nacido
adoptado o acogido es la misma en el marco de las relaciones laborales y familiares en
las que estaacuten inmersos existe identidad de razoacuten desde el momento en que se trata de dar
proteccioacuten por maternidad a quien ostenta la condicioacuten de progenitor de un menor por
tiacutetulo juriacutedico distinto a la adopcioacuten o al acogimiento pero idoacuteneo por haberse inscrito en
el Registro Civil la filiacioacuten entre el menor y el que reclama la prestacioacutenrdquo84 Incluso el
RDL 62019 cambia el teacutermino ldquopaternidadrdquo por el de ldquocorresponsabilidad en el cuidado
del lactanterdquo protegiendo asiacute el cuidado corresponsable que se le proporciona al menor y
la igualdad de trato entre hombres y mujeres Extrapolando este cambio para con nuestro
caso podriacuteamos considerar el encajar aquiacute la situacioacuten derivada de la GS pues no se
limita al mero nacimiento o adopcioacuten
82 Vid art 177 del Real Decreto-ley 62019 de 1 de marzo de medidas urgentes para garantiacutea de la igualdad
de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupacioacuten 83 BENITO-BUTROacuteN OCHOA JC BENITO-BUTROacuteN GONZAacuteLEZ A Aspectos de Seguridad Social
en supuestos de gestacioacuten-maternidad subrogada En GUTIEacuteRREZ BARRENENGOA A (coord)
LLEDOacute YAGUumlE F FERRER VANRRELL MP BENIacuteTEZ ORTUacuteZAR I OCHOA MARIETA C
MONJE BALMASEDA O (dirs) Gestacioacuten subrogada Principales cuestiones civiles penales
registrales y meacutedicas Madrid Dykinson SL 2019 ISBN978-84-1324-289-7 84 HERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ A Determinacioacuten de la filiacioacutenhellip (op cit) p 165
31
61 El permiso por maternidad en la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de
la Unioacuten Europea
Este tema ha motivado el pronunciamiento de diferentes tribunales no solo a nivel
nacional sino en el rango internacional En esta ocasioacuten y respecto del Tribunal de
Justicia de la Unioacuten Europea (en adelante TJUE) nos centraremos en las sentencias
emitidas el 18 de marzo del 2014 y en concreto pondremos el foco en la Directiva
9285CEE con el asunto C-16712
En base a esta Directiva el TJUE manifiesta que el permiso de maternidad
pretende la proteccioacuten de la condicioacuten de la mujer durante y despueacutes del embarazo asiacute
como la proteccioacuten de las especiales relaciones entre la mujer y su hijo durante el periacuteodo
que sigue a la gestacioacuten y al parto evitando que la acumulacioacuten de cargas derivadas del
ejercicio simultaacuteneo de una actividad profesional perturbe esas relaciones85 Esta
Directiva lo que busca es la mejorar la salud y seguridad de las trabajadoras en cinta que
hayan alumbrado o en periacuteodo de lactancia Respecto de lo anterior podemos apreciar que
las madres no gestantes en los convenios de gestacioacuten por sustitucioacuten no se pueden
encajar en este grupo de mujeres pues no han pasado por todo el proceso de concebir al
infante del que pretenden la filiacioacuten
Eso siacute la Directiva no le quita la posibilidad a los Estados de disponer la
legislacioacuten que crean correspondiente al respecto de este asunto incluso si estos legislan
a favor de otorgar la prestacioacuten a los progenitores que hayan obtenido el tiacutetulo mediante
el contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten Aunque tambieacuten recuerda que ninguacuten Estado estaacute
obligado a conceder dichos permisos o prestaciones en estos supuestos a una trabajadora
madre subrogante esto asiacute en base al art 8 de la Directiva 9285CEE aun siendo esa
mujer la que amamante al nintildeo tras su nacimiento o quien lo amamanta efectivamente
62 La controversia en los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades
Autoacutenomas
La posibilidad de poder acceder a las prestaciones por maternidad en los casos de
menores nacidos a partir de un contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten provocoacute que el
Instituto Nacional de la Seguridad Social (en adelante INSS) concediera una respuesta
inicial negativa a los solicitantes ademaacutes de que cada tribunal resolviacutea seguacuten sus
consideraciones a falta de una unificacioacuten de la doctrina maacutes tarde concedida por el TS
Los tribunales que accediacutean a conceder la prestacioacuten86 lo haciacutean en base a los
objetivos baacutesicos del sistema de la Seguridad Social la proteccioacuten y bienestar del
individuo y en estos supuestos concretos la proteccioacuten del intereacutes superior del menor y
de sus relaciones paternofiliales Tambieacuten se aludioacute al art 14 CE en las salas de lo social
de los tribunales pues se consideraba que se incurriacutea en una discriminacioacuten de los nintildeos
85 Vid paacuterrafo 34 de la STJUE de 18 de marzo de 2014 en el asunto C-16712 86 Ejemplos al respecto son algunas sentencias tales como las de Asturias de 20 de septiembre de
2012 Madrid de 18 de octubre de 2012 Cataluntildea de 23 de noviembre de 2012 Madrid de 13 de marzo de
2013 Cataluntildea de 9 de marzo de 2015 Murcia de 30 de marzo de 2015
32
en virtud de su forma de nacimiento87 llegando algunas sentencias a equiparar la
adopcioacuten con la gestacioacuten por sustitucioacuten en vista del intereacutes superior del menor88
Sin embargo como se ha mencionado antes la opinioacuten de los tribunales no ha
sido uniforme por lo que algunas salas se inclinaban por negar la concesioacuten de la
prestacioacuten dado el ordenamiento juriacutedico espantildeol considera nulo de pleno derecho el
contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten Asiacute concordaban con la opinioacuten del INSS respecto
de negar el reconocimiento de la filiacioacuten a la madre no gestante ademaacutes de estimar los
argumentos del TJUE en la citada Directiva 9285CEE considerando inadecuado atribuir
una prestacioacuten por maternidad a una mujer que no ha pasado por embarazo o parto
alguno89 Para GORELLI HERNAacuteNDEZ90 esa jurisprudencia no ha de ser vista como un
argumento esencial a la hora de denegar la prestacioacuten pues en base a esta Directiva los
Estados miembros no estaacuten obligados a proteger la gestacioacuten por sustitucioacuten a los efectos
de la maternidad Aunque eso siacute el autor considera diferente que cada ordenamiento
nacional regule este derecho pero siempre fuera de las competencias comunitarias
63 La unificacioacuten doctrinal del Tribunal Supremo espantildeol
A la hora de estudiar la postura del Tribunal Supremo respecto del derecho a la
prestacioacuten por maternidad con relacioacuten a los casos de gestacioacuten por sustitucioacuten nos
centraremos en el fundamento juriacutedico del fallo de las dos sentencias que supusieron la
unificacioacuten de la doctrina en este asunto la STS 53752016 de 25 de octubre de 2016 y
la STS 52832016 de 16 de noviembre de 2016
Partiendo de la sentencia del 25 de octubre obtenemos que los argumentos
esgrimidos se basaron en el intereacutes superior del menor divulgado por la Convencioacuten
sobre los derechos del nintildeo en sus artiacuteculos 2 y 3 y en el artiacuteculo 392 CE que las
situaciones protegidas por esta prestacioacuten por maternidad no constituyen un numerus
clausus91 la proteccioacuten de un estado de necesidad y tambieacuten que la nulidad del contrato
no suprime la situacioacuten de necesidad manifestada a partir de nacimiento del menor fruto
de la gestacioacuten por sustitucioacuten92
Asiacute la Sala decidioacute otorgar la prestacioacuten por maternidad aun a pesar del convenio
de gestacioacuten por sustitucioacuten y de los votos particulares que abogaban por lo contrario
Por su parte en la sentencia del 16 de noviembre se entiende que el menor
constituye parte del nuacutecleo familiar con los padres comitentes y por tanto existen
viacutenculos familiares que han de protegerse Asiacute los argumentos empleados reiteran lo
establecido por la sentencia de 25 de octubre y se obtuvo que el hecho del reconocimiento
87 Vid FD III de la STSJ ICAN 22522014 de 7 de julio de 2014 88 Vid FD II de la STSJ CL 28872010 de 5 de mayo de 2010 89 Asiacute las SSTSJ del Paiacutes Vasco de 13 de mayo de 2014 Madrid de 7 de julio de 2014 Andaluciacutea de 4 de
febrero de 2015 90 GORELLI HERNAacuteNDEZ J (2017) La prestacioacuten por maternidad en los casos de gestacioacuten por
sustitucioacuten o maternidad subrogada (vientres de alquiler) Revista Aranzadi Doctrinal [en liacutenea] BIB
201710517 [consulta 25 ndash mayo ndash 2021] Disponible en httpsinsignis-aranzadidigital-
esaccedysudcesmafappsearchnavigatesrguid=i0ad82d9b00000179dd63be9b1365dfaeamprpp=50 91 Vid art 22 del Real Decreto 2952009 de 6 de marzo 92 TALEacuteNS VISCONTI EE (2018) La prestacioacuten de maternidad en los supuestos de gestacioacuten subrogada
Actualidad Juriacutedica Iberoamericana [en liacutenea] 9 pp 442-449 ISSN 2386-4567 [consulta 25 ndash mayo ndash
2021] Disponible en httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=6653335
33
de la nulidad de pleno derecho del contrato no supone un impedimento para otorgar la
prestacioacuten de maternidad93 invocando el Tribunal el art 393 de la Constitucioacuten
Espantildeola que obliga a los padres a prestar asistencia a los hijos habidos ldquodentro o fuera
del matrimoniordquo asiacute como se da la consideracioacuten de la existencia de una discriminacioacuten
al menor por razoacuten de su filiacioacuten en virtud de los arts 14 y 392 CE de no otorgarse esa
prestacioacuten94
De esta forma el Tribunal Supremo falloacute una vez maacutes a favor de la trabajadora y
se le reconocioacute la prestacioacuten por maternidad a pesar de que el nacimiento del infante fuera
a traveacutes de un contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten y de los propios votos particulares en
la sentencia
64 Recapitulacioacuten
Tal y como hemos observado la concesioacuten de la prestacioacuten por maternidad en los
supuestos de gestacioacuten por sustitucioacuten ha sido un tema poleacutemico hasta la unificacioacuten de
la doctrina por el TS que reconoce la prestacioacuten para supuestos de gestacioacuten por
sustitucioacuten A pesar de la nulidad de los contratos y de concebirse como una praacutectica
prohibida la inscripcioacuten de los menores nacidos a partir de estos convenios seguiacutea y sigue
realizaacutendose gracias a la Instruccioacuten de la DGRN del 2010
Puesto que la inscripcioacuten se realiza el TS optoacute por primar el intereacutes superior del
menor dado el nacimiento no puede revocarse y la inscripcioacuten se sigue realizando
Buscaba y pretendiacutea la proteccioacuten de los derechos y de los viacutenculos familiares que estaacute
empezando a forjar el infante
Para con nuestro caso deducimos que la prestacioacuten ha de ser otorgada y a pesar
de mis consideraciones previas acerca de la ilicitud del contrato de gestacioacuten por
sustitucioacuten y la preponderancia del ordenamiento juriacutedico sobre los intereses de los
progenitores la prestacioacuten habraacute de ser concedida a la madre no gestante D ordf Rociacuteo Esto
asiacute porque como he afirmado en el paacuterrafo anterior las inscripciones de estos menores
se llevan a cabo y lo mismo ocurre con el infante de nuestro caso El nintildeo ha sido inscrito
y la comitente ocupa el puesto de madre a ojos del menor forjando efectivos viacutenculos
familiares
El objetivo de las prestaciones de la seguridad social es la proteccioacuten de los
beneficiarios y en este caso quien ha de ser protegido por encima de la madre es el
menor La prestacioacuten es la forma maacutes eficaz de preservar sus derechos pues una vez se
ha engendrado ya no hay marcha atraacutes y es con este permiso de maternidad que se le
asegura por parte del Estado tiempo con el progenitor encargado de cuidarle
93 Vid art 92 LET art 2203 LGSS y el art 365 LO 42000 94 PRESA GARCIacuteA-LOacutePEZ R (2017) Gestacioacuten por sustitucioacuten y prestaciones por maternidad (Anaacutelisis
de los nuevos criterios administrativos con ocasioacuten de las SSTS de 25 de octubre y de 16 de noviembre de
2016) Aranzadi digital [en liacutenea] BIB 201757 [consulta 25 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpsinsignis-aranzadidigital-
esaccedysudcesmafappsearchnavigatesrguid=i0ad6adc500000179e0863456d5656d2famprpp=50
34
7 LAS CUESTIONES EacuteTICAS EN TORNO A LA GESTACIOacuteN POR SUSTITUCIOacuteN
A lo largo de la redaccioacuten de este trabajo no se ha pasado por alto que la gestacioacuten
por sustitucioacuten es un tema plagado de controversias tanto asiacute que multitud de autores no
dudan en posicionarse algunos a favor como otros en contra
En este apartado abordo los argumentos que claman en contra de este tipo de
convenios las pretensiones de lograr una regulacioacuten positiva en Espantildea y los aspectos
eacuteticos que entrantildea Asiacute algunos de los argumentos esgrimidos en contra de la praacutectica
son
-Un consentimiento viciado Partiendo de la premisa de SANDEL95 se tratariacutea de
una primera objecioacuten a los contratos de gestacioacuten por sustitucioacuten pues las condiciones en
las que la mujer gestante toma la decisioacuten de aceptar el contrato son cuestionadas Para
dirimir si realmente esa mujer es libre a la hora de decidir habriacutea que estudiar cada caso
de forma pormenorizada ya que una promesa econoacutemica cuantiosa cuando tus medios
son escasos condiciona un desequilibrio de poder entre las partes condiciona una
informacioacuten sesgada condiciona Habriacutea de asegurarse un conocimiento pleno de las
condiciones circunstancias y primar la total libertad de la mujer a la hora de decidir al
respecto un consentimiento informado pleno Aunque a tenor de los mercados a los que
las mujeres se ven abocadas muchas veces esto no deja de ser una aspiracioacuten utoacutepica
-La situacioacuten de la mujer gestante Teniendo en cuenta que la modalidad
predominante de la gestacioacuten por sustitucioacuten es la comercial cabe destacar que el negocio
resulta muy lucrativo para los intermediarios y esto resulta en que se aprovecha el estado
de necesidad en el que estaacuten inmersas multitud de mujeres de pocos o nulos recursos
Justo aquiacute se reitera la importancia de un consentimiento pleno no viciado y lo
improbable de este Por lo general esta praacutectica se aprovecha de las condiciones maacutes
desfavorables de una parte de la poblacioacuten poniendo en relieve ademaacutes un desequilibrio
de poder otorgado por el estatus social la educacioacuten y la riqueza de los comitentes96 Este
desequilibrio y esas cuantiosas sumas de dinero involucradas en el proceso vuelven a la
maternidad y paternidad un bien accesible tan solo para una parte de la poblacioacuten la
privilegiada97 entrantildeando otra problemaacutetica maacutes pues pone en relieve la desigualdad de
clases y el peso de la casta
Volviendo con la mujer tambieacuten ella se ve reducida a un mero objeto
reproductivo se instrumentaliza su cuerpo empleaacutendolo como una simple incubadora y
se la publicita como un producto comercial denigraacutendola en el proceso98 Ademaacutes del
procedimiento de gestacioacuten parto y separacioacuten del infante pues todo ello puede acarrear
multitud de problemas de salud tanto a nivel fiacutesico por posibles complicaciones como a
nivel psicoloacutegico al tener que gestionar la separacioacuten con el recieacuten nacido y la magnitud
del procedimiento
95 SANDEL MJ Justicia iquestHacemos lo que debemos Penguin Random House 2011 ISBN 978-84-9989-
414-0 96 NUacuteNtildeEZ CALONGUE R Aspectos eacuteticos de la gestacioacuten subrogada En Gestacioacuten subrogada
Principales cuestioneshellip (opcit) 97 Tal y como se ha mencionado anteriormente en este trabajo con relacioacuten a la STS de 6 de febrero de
2014 98 ESTELLEacuteS PERALTA PM (2018) Gestacioacuten por sustitucioacuten desafiacuteos juriacutedicos y eacuteticos Actualidad
Juriacutedica Iberoamericana [en liacutenea] 9 pp 343-346 ISSN 2386-4567 [consulta 28 ndash mayo ndash 2021]
Disponible en httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=6653330
35
Tampoco a la mujer se le permite revocar su consentimiento no se le da la
posibilidad de rescindir el contrato tras el parto del menor ante la amenaza de una posible
reclamacioacuten econoacutemica que probablemente no pueda asumir Todo esto difiere del
derecho de la madre en relacioacuten con la decisioacuten de si se queda con el nintildeoa se pasa por
alto el plazo de reflexioacuten de seis semanas desde el parto que ofrece la adopcioacuten99
En resumidas cuentas la mujer se ve reducida a un objeto gestante presa del traacutefico
econoacutemico denigrada por el proceso y deshumanizada mientras se explota su capacidad
reproductiva Lo que se comercializa a traveacutes de un alquiler temporal es su cuerpo y
como ya se ha indicado en apartados anteriores el cuerpo humano es un res extra
commercium y eso como miacutenimo deberiacutea ponernos en alerta sobre la praacutectica Sin
olvidar que en palabras de Kant ldquola humanidad misma es la dignidad porque el hombre
no puede ser tratado por ninguacuten hombre como un simple medio sino siempre como un
fin y en ello precisamente estriba su dignidadrdquo
Cierto es que ademaacutes de las opiniones en contra tambieacuten existen
posicionamientos a favor de la gestacioacuten por sustitucioacuten sin embargo no seraacuten aquiacute
recogidos de manera expliacutecita y detallada por no encontrarlos aplicables al caso que nos
atantildee y por no resultar conformes a mis propias convicciones
No obstante este posicionamiento a favor de la praacutectica tambieacuten ha derivado en
que se ha puesto sobre la mesa la posibilidad de darle a la gestacioacuten por sustitucioacuten una
regulacioacuten positiva en nuestro ordenamiento a la imagen y semejanza de vecinos tales
como Portugal y Grecia Esta posibilidad se ha fundamentado entre otras cosas sobre el
intereacutes superior del menor en este proceso En cambio mi opinioacuten se posiciona del lado
contrario junto a las consideraciones de VALERO HEREDIA100 al respecto de este
asunto La autora sostiene que la gestacioacuten por sustitucioacuten incurre en un fraude de ley
excusaacutendose en el intereacutes superior del menor101 y de la misma forma lo contempla el TS
en su sentencia de 6 de febrero de 2014 previamente mencionada Si bien se arguye que
la inscripcioacuten del nacido fruto de esta teacutecnica se realiza en favor del mismo y pretendiendo
la proteccioacuten de sus intereses cierto es que no se puede emplear este argumento para
saltarse la ley como mejor convenga refugiaacutendose en una legislacioacuten extranjera Si bien
no reconocer la inscripcioacuten realizada en el extranjero puede suponer un perjuicio para el
menor de igual forma puede perjudicarle ser inscrito contraviniendo las leyes El Alto
Tribunal es claro con las opciones ofrece el reconocimiento por el progenitor bioloacutegico
y la adopcioacuten legal en caso de progenitor con el que no comparta un viacutenculo geneacutetico
Ademaacutes incidiendo en la figura del menor como objeto de este traacutefico mercantil
habraacute de tenerse en cuenta su evidente cosificacioacuten a tenor del proceso Esa objetivacioacuten
del infante tambieacuten genera otra consecuencia el traacutefico de menores Como la praacutectica de
nuestro supuesto de hecho se realiza a nivel internacional no se puede pasar por alto las
implicaciones que consigo conlleva una posibilidad de trata y explotacioacuten de mujeres y
este mencionado traacutefico102 El CDN ha tratado de regular a nivel internacional para evitar
la venta de nintildeos en la medida de sus posibilidades pero la gestacioacuten por sustitucioacuten
99 Vid art 17742 CC 100 VALERO HEREDIA A (2019) La maternidad subrogada Un asunto de derechos fundamentales
UNED Teoriacutea y Realidad Constitucional [en liacutenea] 43 pp 433-435 [consulta 28 ndash mayo ndash 2021]
Disponible en
httpswwwresearchgatenetpublication333399887_La_maternidad_subrogada_un_asunto_de_derechos
_fundamentales 101 Vid apartado 62 de este trabajo 102 ESTELLEacuteS PERALTA PM Gestacioacuten por sustitucioacutenhellip (opcit) p 348
36
parece envolver la praacutectica con una aparente legalidad e inocencia que a mi entender
dista mucho de ser real
Igualmente ocurre con el derecho del nintildeo a conocer sus oriacutegenes bioloacutegicos de
los que muchas veces se ven privados con esta praacutectica Incluso cabe la posibilidad de
una situacioacuten de desamparo a la que se podriacutea ver sometido el menor si los comitentes
deciden descartar a ese nintildeo tras su nacimiento ya sea por motivos fiacutesicos familiares
estatus laboral o derivados Multitud de noticias que han sacudido la prensa internacional
reflejan esta problemaacutetica y le dan voz a lo controvertido que resulta reducir a un ser
humano a un mero objeto de comercio pues cuando el contrato se pretende rescindir
iquestqueacute se debe hacer con el fruto de ese contrato
Todaviacutea queda un uacuteltimo argumento que reflejar y se trata de alegar que la
gestacioacuten por sustitucioacuten pasa como prolongacioacuten de un derecho humano reproductivo
No obstante la gestacioacuten por sustitucioacuten no es una teacutecnica de reproduccioacuten asistida sino
que depende de esta uacuteltima para poder ser llevada a cabo sin olvidar que tampoco implica
la utilizacioacuten del propio cuerpo puesto que necesita de una tercera persona que lleve a
cabo el proceso de gestacioacuten De considerar la gestacioacuten por sustitucioacuten como una teacutecnica
de reproduccioacuten asistida implicariacutea una reduccioacuten de la mujer a mero objeto gestante
necesario para la consecucioacuten de la misma arremetiendo de paso contra su dignidad como
persona En palabras de VALERO HEREDIA
ldquoEs indudable que la libertad de procreacioacuten forma parte del libre desarrollo
personal esto no debe confundirse con la existencia de un derecho a la
reproduccioacuten que incluya como instrumento para hacerlo efectivo la gestacioacuten por
sustitucioacuten en la medida en que eacutesta implica que la madre gestante se limite a
aceptar mediante el recurso a una relacioacuten contractual de caraacutecter mercantil las
condiciones de un contrato de gestacioacuten para otros que es distinto a decidir
ejercer en su aacutembito de libertad individual un derecho a procrear Dicho en otros
teacuterminos el derecho a la maternidad implica la libertad de procrear o de adoptar
El derecho a procrear protege a su vez la decisioacuten de concebir gestar y parir un
hijo pero no reconoce en su aacutembito de proteccioacuten el derecho a ldquoencargarlordquo por
parte de los padres intencionales ni gestarlo para tercerordquo103
De las palabras de la autora extraemos que no existe un derecho humano
reproductivo asociado a la gestacioacuten por sustitucioacuten tampoco hay un derecho como tal a
ser padres existe un deseo a lo mismo pero nunca pasando por una proteccioacuten legislativa
El deseo de una persona no deberiacutea imponerse sobre el cuerpo de otra ni emplearse como
argumento de regulacioacuten de una praacutectica que contraviene nuestro ordenamiento juriacutedico
y costumbres sociales
Con todo no creo adecuado concederle una regulacioacuten positiva a la gestacioacuten por
sustitucioacuten en Espantildea La demanda social no es maacutes que un mito104 conlleva una
degradacioacuten de la dignidad de mujeres e infantes un traacutefico y trata de ambos y una burla
para el ordenamiento juriacutedico actual pues se infringe con total impunidad y sin olvidar el
hecho de que nuestro ordenamiento ya contempla la forma legal de acceder a la paternidad
y maternidad de no poder hacerlo de forma biloacutegica la adopcioacuten
103 VALERO HEREDIA A La maternidad subrogadahellip (op cit) pp 424-426 104 TREJO PULIDO A El mito de la demanda social [en liacutenea][consulta 28 ndash mayo ndash 2021] Disponible
en httpstribunafeministaelpluralcom201907el-mito-de-la-demanda-social
37
8 CONCLUSIONES
Las conclusiones que aquiacute se recogen se articulan sobre la base de lo expuesto
anteriormente y de la interpretacioacuten que yo misma hago de todo esto asiacute
1 Respecto de la nulidad del contrato me baso en el art 101 de la ley 142006
para afirmar la ineficacia de este Tambieacuten de su objeto (art 1271 CC) y su causa (art
1275 CC) extraemos que auacuten sin la perspectiva legislativa respaldando la opinioacuten el
contrato seriacutea nulo de pleno derecho No hay duda en este aspecto
2 La nulidad de pleno derecho de la gestacioacuten por sustitucioacuten nos conecta con la
sancioacuten de esta que aun sin estar contemplada de forma expliacutecita en la LTRHA contamos
con los artiacuteculos 220 a 222 del CP en los que parece poder encuadrarse Bien es cierto
que en nuestro caso no se concreta que medie precio en el proceso maacutes allaacute del necesario
para cubrir los gastos de la mujer gestante y esto asiacute porque al realizarse en Grecia se
establece por ley que la gestacioacuten ha de ser necesariamente altruista
Empero aunque no medie una contraprestacioacuten econoacutemica concreta por la
gestacioacuten siacute hay un intercambio econoacutemico Se requeririacutea de un examen particular y
pormenorizado del caso para ver si se puede encuadrar dentro de los artiacuteculos del CP De
acordar que la contraprestacioacuten va maacutes allaacute de las sumas estipuladas en Grecia como
legales y propias de la GS altruista seriacutea sancionable por el art 221 CP pues se entiende
que se otorga una suma de dinero a cambio de la entrega del menor De no superar esas
cifras y centildeirse a las necesarias para cubrir los gastos de la gestante no podriacutea emplearse
el artiacuteculo 221 por no existir esa compensacioacuten econoacutemica Tampoco cabe aplicar el art
220 por el principio de territorialidad contenido en el art 232 de la Ley Orgaacutenica del
Poder Judicial
A mi modo de ver el supuesto de hecho en ninguacuten momento nos conduce a pensar
que la gestacioacuten por sustitucioacuten excede los liacutemites de la modalidad altruista y como no
conocemos nada maacutes allaacute de los datos que se nos facilitan habraacute que atender a los
mismos En base a eso este contrato no puede ser sancionado por los artiacuteculos del Coacutedigo
Penal De esta forma me inclino por considerar que Espantildea requiere de una regulacioacuten
especiacutefica de la GS que contenga una sancioacuten
3 Tambieacuten a partir de la ley 142006 enlazamos con la cuestioacuten del
incumplimiento contractual de la gestante que resulta imposible por la nulidad de pleno
derecho de la praacutectica No obstante los tribunales tratan la GS como si fueran simples
contratos obviando la nulidad y apreciando un posible incumplimiento de ignorarse lo
pactado por las partes (SAP Barcelona de 15 de enero de 2019) Sin embargo a tenor de
las consideraciones doctrinales sostenidas por autores como Vela Saacutenchez o Eleonora
Lamm y a la propia normativa espantildeola estimo que nada se le puede exigir a la mujer
gestante en base a un incumplimiento contractual esto asiacute porque el propio contrato no
tiene ninguacuten tipo de validez Asiacute pues de aceptarse la demanda por incumplimiento
contractual de cara a los tribunales no se adecuariacutea a la legislacioacuten vigente
4 El dirimir a quien le corresponde el estatus de madre del menor a tenor de este
tipo de contratos se resuelve una vez maacutes gracias a la LTRHA que dispone que la
filiacioacuten se establece por el parto (art 103) conectando asiacute con el precepto romano mater
semper certa est y la costumbre social expuesta por el Comiteacute de bioeacutetica espantildeol De
esta forma la filiacioacuten le corresponderiacutea a D ordf Lola en base a lo decretado legalmente
pese a que D ordf Rociacuteo hubiera aportado sus propios oacutevulos
38
5 La cuestioacuten de la inscripcioacuten del menor fruto del contrato de gestacioacuten por
sustitucioacuten en el Registro Civil espantildeol ya entrantildea una mayor problemaacutetica y disidencias
entre expertos Para lo que con nuestro caso interesa nos centildeiremos a la Instruccioacuten de la
DGRN del 2010 pues lo que estipula es aquello que se aplica hoy diacutea muy a pesar de la
Sentencia emitida por el Tribunal Supremo en 2014 negando la eficacia de la inscripcioacuten
en Espantildea Asiacute pues y en virtud de esta Instruccioacuten el menor de nuestro supuesto de
hecho resultariacutea eficazmente inscrito en Espantildea como hijo de D ordf Rociacuteo la madre
comitente Esto resultariacutea asiacute gracias a la resolucioacuten judicial extranjera de la que
dispondriacutean y por ser no una si no ambas partes de origen espantildeol Ademaacutes de que la
gestacioacuten y parto se realiza en Grecia y los requisitos exigidos por el paiacutes y que interpreto
se habraacuten cumplido con diligencia permiten de una inscripcioacuten maacutes raacutepida en Espantildea
pues aseguran los necesarios documentos judiciales
6 En lo referente a la existencia de un fraude de ley para con esta praacutectica habreacute
de considerar que efectivamente la gestacioacuten por sustitucioacuten implica un fraude de ley a
la normativa espantildeola Esto asiacute debido a que este tipo de contratos llevan inherente la
intencionalidad de eludir el marco normativo espantildeol para encontrar unas leyes que mejor
convengan para la consecucioacuten de sus intereses y asiacute lo aprecia tambieacuten la STS de 6 de
febrero de 2014 Nuestro ordenamiento juriacutedico contempla como nulos de pleno derecho
estos contratos pero aun asiacute se siguen realizando mediante la huida al extranjero y la
posterior inscripcioacuten del menor aprovechaacutendose del argumento de la necesidad de
proteger el intereacutes superior del infante A mi modo de ver no deja de ser una completa
estafa para con las leyes espantildeolas
7 La solicitud de la prestacioacuten por maternidad es el siguiente paso por dar tras la
inscripcioacuten del menor sin embargo en nuestro caso se solicita por la madre gestante y
por la comitente surgiendo la duda de a quien de ellas corresponde Tras la unificacioacuten
de doctrina del Tribunal Supremo parece que no hay mucho que considerar el Alto
Tribunal reconocioacute la proteccioacuten de la gestacioacuten por sustitucioacuten mediante el otorgamiento
de la prestacioacuten por maternidad a los comitentes En nuestro caso no es distinto la
prestacioacuten ha de serle reconocida a D ordf Rociacuteo pues a efectos de inscripcioacuten es la madre
del infante ademaacutes de ser quien tiene efectivos viacutenculos familiares con eacutel y quien va a
cuidarle Ahora bien resulta llamativo el hecho de que el Tribunal Supremo se posicione
en contra de la inscripcioacuten de los menores fruto de este tipo de contratos y no obstante
les reconozca este tipo de prestaciones a los comitentes Esta aparente contradiccioacuten
aunque no lo es como tal se basa en la intencioacuten de otorgarle proteccioacuten a los intereses
del menor pues una vez ha nacido y se le ha inscrito en el Registro Civil lo que queda
por hacer es cuidar de sus derechos y el Alto Tribunal considera hacerlo mediante estas
prestaciones
8 Respecto de las cuestiones eacuteticas que entrantildea la gestacioacuten por sustitucioacuten cabe
destacar la figura del menor y de la mujer Ambos son denigrados por esta praacutectica se les
objetiva y reduce a mera mercanciacutea la mujer pasa a ser poco maacutes que una simple
incubadora Tambieacuten se corre el riesgo de promover la trata de menores y empujar a
mujeres en situaciones de vulnerabilidad a aceptar estos contratos incluso pudiendo verse
envueltas en condiciones infrahumanas e ilegalidades varias
Muchos son los argumentos eacuteticos en contra de la gestacioacuten por sustitucioacuten y justo
por eso tratar de darle una regulacioacuten positiva en Espantildea a mi entender es
completamente desacertado
39
Las cuestiones del caso mencionan los derechos humanos reproductivos como
justificacioacuten de esta praacutectica pero dado que no existe un derecho como tal en relacioacuten
con la GS y que tampoco se puede afirmar la existencia de un derecho a ser padre o madre
queda descartado
Finalmente quisiera cerrar la cuestioacuten con mis propias consideraciones para con
este punto A mi entender la gestacioacuten por sustitucioacuten es la expresioacuten de un liberalismo
extremo liderado por el propio sistema capitalista en su maacuteximo apogeo Se debate sobre
el uso del cuerpo de la mujer como mero objeto gestante y sin embargo se condena la
compraventa de oacuterganos Se comercializa con nintildeos como si fueran simples mercanciacuteas
y se justifica en base a un deseo desmedido de paternidad y maternidad como si no fuera
simple vanidad Se emite un discurso liberal que se escuda en una supuesta libertad de
disposicioacuten del propio cuerpo dejando de lado las situaciones infrahumanas a las que se
condenan multitudes de mujeres por los deseos de unos terceros Habriacutea que poner el foco
en el grueso de la praacutectica en la gestacioacuten comercial pues la excepcioacuten no hace la norma
Al final la gestacioacuten por sustitucioacuten no es maacutes que la manifestacioacuten de un ego desmedido
por parte de los comitentes comitentes que deciden olvidar que estaacuten jugando con la
vulnerabilidad y dignidad de otras personas
40
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10 APEacuteNDICE JURISPRUDENCIAL
Tribunal Europeo de Derechos Humanos
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6594177 de 26 de junio de 2014 Disponible en
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-TEDH caso Paradiso y Campanelli c Italia nordm 2535812 de 27 de enero de 2015
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Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea
-STJUE de 18 de marzo de 2014 en el asunto C-16712 [ECLIEUC2014169]
Disponible en
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Tribunal Supremo
-STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 [ECLIESTS2014247] Disponible en
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-STS 53752016 de 25 de octubre de 2016 [ECLIESTS20165375] Disponible en
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-STS 52832016 de 16 de noviembre de 2016 [ECLIESTS20165283] Disponible en
httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
Tribunal Superior de Justicia
-STSJ CL 28872010 de 5 de mayo de 2010 [ECLIESTSJCL20102887] Disponible
en httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
-STSJ AS 35142012 de 20 de septiembre de 2012 [ECLIESTSJAS20123514]
Disponible en
httpswwwpoderjudicialessearchANopenCDocument25652db5eef3ee8da9f1f86dc
e7fdf5b2b1f20251081ce2b
-STSJ M 133552012 de 18 de octubre de 2012 [ECLIESTSJM201213355]
Disponible en httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
-STSJ M 138892012 de 18 de octubre de 2012 [ECLIESTSJM201213889]
Disponible en httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
46
-STSJ CAT 121932012 de 23 de noviembre de 2012 [ECLIESTSJCAT201212193]
Disponible en httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
-STSJ PV 222014 de 13 de mayo de 2014 [ECLIESTSJPV201422] Disponible en
httpswwwpoderjudicialessearchANopenDocument875cab92c3bee51920140627
-STSJ M 83832014 de 7 de julio de 2014 [ECLIESTSJM20148383] Disponible en
httpswwwpoderjudicialessearchANopenDocumentb38d3020128ac9df20141002
-STSJ ICAN 22522014 de 7 de julio de 2014 [ECLIESTSJICAN20142252]
Disponible en httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
-STSJ AND 2502015 de 4 de febrero de 2015 [ECLIESTSJAND2015250]
Disponible en
httpswwwpoderjudicialessearchANopenDocumentf564c181db9f61df20150327
-STSJ CAT 16132015 de 9 de marzo de 2015 [ECLIESTSJCAT20151613]
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-STSJ MU 7332015 de 30 de marzo de 2015 [ECLIESTSJMU2015733] Disponible
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Audiencia Provincial
-SAP Valencia 8262011 de 23 de noviembre de 2011 [ECLIESAPV20115738]
Disponible en
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-SAP Barcelona 742019 de 15 de enero de 2019 [ECLIESAPB201974] Disponible
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47
11 APEacuteNDICE DE NORMAS LEGISLATIVAS Y RESOLUCIONES
-Constitucioacuten Espantildeola BOE nuacutem 311 de 29 de diciembre de 1978
-Decreto de 14 de noviembre de 1958 por el que se aprueba el Reglamento de la Ley del
Registro Civil BOE nuacutem 296 de 11 de diciembre de 1958
-Estatuto de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado De 15 de julio
de 1955 Recuperado de httpswwwhcchnetesinstrumentsconventionsfull-text
-Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 de la Direccioacuten General de los Registros y del
Notariado sobre reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por
sustitucioacuten Recuperado de httpwwwboeesboedias20101007pdfsBOE-A-2010-
15317pdf
-Instrumento de Ratificacioacuten de la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo adoptada
por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 BOE nuacutem
313 de 31 de diciembre de 1990
-Instrumento de Ratificacioacuten del Convenio para la proteccioacuten de los derechos humanos y
la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biologiacutea y la Medicina
(Convenio relativo a los derechos humanos y la biomedicina) hecho en Oviedo el 4 de
abril de 1997 BOE nuacutem 251 de 20 de octubre de 1999
-Instrumento de Ratificacioacuten del Convenio para la Proteccioacuten de los Derechos Humanos
y de las Libertades Fundamentales hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 y
enmendado por los Protocolos adicionales nuacutemeros 3 y 5 de 6 de mayo de 1963 y 20 de
enero de 1966 respectivamente BOE nuacutem 243 de 10 de octubre de 1979
-Instrumento De Ratificacioacuten del Convenio relativo a la expedicioacuten de un certificado de
vida (nuacutemero 27 de la CIEC) hecho en Pariacutes el 10 de septiembre de 1998 BOE nuacutem 194
de 12 de agosto de 2004
-Instrumento de ratificacioacuten del Convenio relativo a la proteccioacuten del nintildeo y a la
cooperacioacuten en materia de adopcioacuten internacional hecho en La Haya el 29 de mayo de
1993 BOE nuacutem 182 de 1 de agosto de 1995
-Ley 12000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil BOE nuacutem 7 de 8 de enero de 2000
-Ley 142006 de 26 de mayo sobre teacutecnicas de reproduccioacuten humana asistida BOE nuacutem
126 de 27 de mayo de 2006
-Ley 202011 de 21 de julio del Registro Civil BOE nuacutem 175 de 22 de julio de 2011
-Ley 412002 de 14 de noviembre baacutesica reguladora de la autonomiacutea del paciente y de
derechos y obligaciones en materia de informacioacuten y documentacioacuten cliacutenica BOE nuacutem
274 de 15 de noviembre de 2002
-Ley de 8 de junio de 1957 sobre el Registro Civil BOE nuacutem 151 de 10 de junio de 1957
-Ley Orgaacutenica 101995 de 23 de noviembre del Coacutedigo Penal BOE nuacutem 281 de 24 de
noviembre de 1995
-Ley Orgaacutenica 61985 de 1 de julio del Poder Judicial BOE nuacutem 157 de 2 de julio de
1985
48
-Ley Orgaacutenica 42000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en
Espantildea y su integracioacuten social BOE nuacutem 10 de 12 de enero de 2000
-Real Decreto 2952009 de 6 de marzo por el que se regulan las prestaciones econoacutemicas
del sistema de la Seguridad Social por maternidad paternidad riesgo durante el embarazo
y riesgo durante la lactancia natural BOE nuacutem 69 de 1 de abril de 2009
-Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Coacutedigo Civil BOE nuacutem
206 de 25 de julio de 1889
-Real Decreto Legislativo 22015 de 23 de octubre por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores BOE nuacutem 255 de 24 de octubre de
2015
-Real Decreto Legislativo 82015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley General de la Seguridad Social BOE nuacutem 261 de 31 de octubre de
2015
-Real Decreto-ley 62019 de 1 de marzo de medidas urgentes para garantiacutea de la igualdad
de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupacioacuten BOE
nuacutem 57 de 7 de marzo de 2019
-Resolucioacuten de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado de 18 febrero 2009
Recuperado de httpswwwlegaltodaycomhistoricojurisprudenciajurisprudencia-
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2009-2009-04-08
- ABREVIATURAS
- 1 ANTECEDENTES DE HECHO
- 2 CUESTIONES
- 3 INTRODUCCIOacuteN
- 4 LA SITUACIOacuteN DE LA GESTACIOacuteN POR SUSTITUCIOacuteN EN ESPANtildeA
-
- 41 El concepto y las modalidades de la gestacioacuten por sustitucioacuten
- 42 La ilicitud del contrato
-
- 421 Las observaciones de la Ley 142006 sobre Teacutecnicas de Reproduccioacuten Humana Asistida
- 422 El objeto del contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten
- 423 La causa del contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten
-
- 43 El marco constitucional en esta materia
- 44 La ilicitud en el Convenio relativo a la proteccioacuten del nintildeo y a la cooperacioacuten en materia de adopcioacuten internacional
- 45 Las reflexiones sobre un posible incumplimiento contractual
- 46 El reconocimiento de la maternidad
- 47 Las sanciones penales
-
- 5 LA INSCRIPCIOacuteN REGISTRAL DEL MENOR
-
- 51 La defensa de la inscripcioacuten del menor por la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado de 2009 y 2010
- 52 La disidencia de los tribunales ante la inscripcioacuten registral del menor
- 53 El posible fraude de ley en la gestacioacuten por sustitucioacuten
-
- 531 Las contemplaciones de la doctrina
- 532 La consideracioacuten de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre el fraude de ley
- 533 La reflexioacuten del Tribunal Supremo
-
- 6 LA PRESTACIOacuteN DE MATERNIDAD EN LA GESTACIOacuteN POR SUSTITUCIOacuteN
-
- 61 El permiso por maternidad en la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea
- 62 La controversia en los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autoacutenomas
- 63 La unificacioacuten doctrinal del Tribunal Supremo espantildeol
- 64 Recapitulacioacuten
-
- 7 LAS CUESTIONES EacuteTICAS EN TORNO A LA GESTACIOacuteN POR SUSTITUCIOacuteN
- 8 CONCLUSIONES
- 9 BIBLIOGRAFIacuteA
- 10 APEacuteNDICE JURISPRUDENCIAL
- 11 APEacuteNDICE DE NORMAS LEGISLATIVAS Y RESOLUCIONES
-
10
Un ejemplo muy llamativo de esa situacioacuten viene de la mano de la Audiencia
Provincial de Barcelona en su Sentencia de 15 de enero de 2019 en dicha sentencia no se
habla en ninguacuten momento de nulidad y se le da un tratamiento a la gestacioacuten por
sustitucioacuten de contrato vaacutelido reconocen el incumplimiento por desoiacuter las condiciones
pactadas Asiacute podemos ver extractos de la sentencia tales como ldquocomo consecuencia del
incumplimiento de la demandadardquo ldquola madre subrogada decide retirarse del proceso tras
el primer embarazo fallido por la falta de pago por incumplimiento del contrato suscrito
entre los demandantes y la madre subrogadardquo incluso en su fundamento de derecho cuarto
reconocen un incumplimiento del contrato por parte de la demandada no siendo asiacute por
parte de los demandantes19 De esta forma observamos como los tribunales desoyen lo
mantenido por la doctrina e interpretan la GS como un contrato maacutes
Seguacuten lo que nos interesa para con nuestro caso interpretamos que a pesar de lo
acaecido en la sentencia anteriormente expuesta la demandada no incurre en
incumplimiento contractual pues el contrato de GS es nulo de pleno derecho en Espantildea
asiacute lo establece el art 10 1 LTRHA los arts 1271 y 1275 CC entre otros e incluso la
CE y esto aun a pesar de haberse llevado a cabo en un paiacutes favorable a este tipo de
gestacioacuten No podemos ignorar lo establecido por las leyes aunque el problema sea
interpretable pues la doctrina no sostiene una opinioacuten unitaria y la inscripcioacuten del menor
en el Registro Civil espantildeol da una serie de problemas relacionados que se trataraacuten maacutes
tarde Por lo tanto yo me centrareacute en la liacutenea doctrinal y legal que sostiene la ilegalidad
de la GS
46 El reconocimiento de la maternidad
Una vez maacutes habremos de iniciar con una remisioacuten a la Ley 142006 sobre
teacutecnicas de reproduccioacuten humana asistida Retomando el punto de la nulidad de pleno
derecho a causa del artiacuteculo 10 de esta ley observamos que tiene como uno de sus efectos
el que siempre se considere como madre bioloacutegica a ojos de la ley a aquella mujer que
haya parido por ende la madre bioloacutegica se equipara siempre a la madre gestante y asiacute
lo establece el punto segundo de dicho artiacuteculo 10 ldquola filiacioacuten de los hijos nacidos por
gestacioacuten de sustitucioacuten seraacute determinada por el partordquo Aun habieacutendose implantado el
oacutevulo de otra mujer en la gestante eso no determinaraacute la maternidad del infante solo
puede hacerse como ya vimos a traveacutes del alumbramiento y la identidad del nintildeoa Se
sigue el principio pauliano de mater semper certa est
Tambieacuten a nivel internacional se repite este precepto romano en el Convenio
relativo a la expedicioacuten de un certificado de vida de Pariacutes del 10 de septiembre de 199820
en su artiacuteculo tercero establece que ldquoLa autoridad competente expediraacute el certificado de
vida de conformidad con las disposiciones de su ley internardquo de lo que extraemos que
efectivamente la maternidad en el caso de Espantildea se certifica tras el parto e identidad del
recieacuten nacidoa
El problema viene a raiacutez de los avances meacutedicos y cientiacuteficos surgidos alrededor
de las teacutecnicas de reproduccioacuten asistida El poder implantar el material geneacutetico de otra
19 SAP Barcelona 742019 de 15 de enero de 2019 [ECLIESAPB201974] 20Cfr artiacuteculo 3 del Instrumento De Ratificacioacuten del Convenio relativo a la expedicioacuten de un certificado de
vida (nuacutemero 27 de la CIEC) hecho en Pariacutes el 10 de septiembre de 1998
11
persona (otros oacutevulos en este caso) en la madre gestante ha hecho temblar el precepto
romano de mater semper certa est dividiendo a la doctrina en el proceso
Por ejemplo para VELA SAacuteNCHEZ21 la maternidad otorgada a traveacutes del parto
no es un principio absoluto El autor destaca la declaracioacuten de la DGRN sobre la filiacioacuten
pues esta ha reiterado que la regulacioacuten de la filiacioacuten se basa en el principio de veracidad
bioloacutegica Asiacute entiende que no se deberiacutean inscribir en el Registro Civil las filiaciones en
las que no haya datos relevantes que confirmen que no es acorde a la realidad De esta
forma y a conclusioacuten del autor lo expresado por el art 102 no deberiacutea ser una materia
insuperable Eacutel entiende que habriacutea de hacerse una interpretacioacuten socioloacutegica y correctora
del precepto de forma que lo afirmado por la biologiacutea tendriacutea que primar sobre el artiacuteculo
Tambieacuten el Comiteacute de Bioeacutetica de Espantildea se plantea esta cuestioacuten recordando
que a lo largo de la historia siempre se habiacutea considerado como idoacuteneo el atribuir la
maternidad a la mujer que hubiere alumbrado a la criatura y de querer cambiar esta
perspectiva habriacutea de hacerse mediante la demostracioacuten de que separar los conceptos de
maternidad legal y bioloacutegica es sin duda la mejor opcioacuten de acuerdo con el intereacutes
superior del menor Recalca el Comiteacute que desear algo y asumir las responsabilidades de
ese deseo son cosas que no tienen que compartir necesariamente el mismo espacio
muchas veces el deseo no es garantiacutea de un futuro cumplimiento de las responsabilidades
Incluso explican el mantenimiento de ese deseo inicial no es garante de un buen cuidado
del infante o de que reciba una buena educacioacuten (son varios los casos de nintildeosas
adoptados y maltratados o descuidados por sus adoptantes) destacan que
ldquoHasta ahora las sociedades no han asignado los hijos a quienes maacutes los desearan
ni siquiera han presumido que la mujer que pare es la que maacutes lo desea y por eso
debe convertirse en su madre Han entendido sin maacutes que la gestante era la maacutes
idoacutenea para asumir la maternidad legal El viacutenculo bioloacutegico yo fisioloacutegico es
tenido como la base maacutes idoacutenea para que arraigue el deseo de ser madre y de
asumir las responsabilidades de tal condicioacutenrdquo22
A tenor de lo expuesto en nuestros antecedentes de hecho una vez maacutes mi postura
al respecto se inclina hacia la interpretacioacuten maacutes literal de la ley Si bien es cierto que
aunque la aparicioacuten de la posible disociacioacuten entre madre gestante y madre bioloacutegica
complica en sobremanera la cuestioacuten esto no cambia el contenido de las leyes El artiacuteculo
102 LTRHA es claro al respecto e incluso convenios internacionales apoyan su
fundamento Ademaacutes de los argumentos aportados por el Comiteacute de Bioeacutetica de Espantildea
el deseo de ser padre o madre en este caso no justifica ni asegura por siacute mismo que los
futuros cuidados del infante vayan a ser los mejores ni siquiera los correctos Si bien es
cierto que el material geneacutetico se entremezcla la tradicioacuten y costumbre social incluso la
legislacioacuten apoyan la idoneidad de asignarle la maternidad a la gestante aunque ha de
admitirse que este argumento se acerca maacutes a un fundamento basado en la conciencia y
constructo social que en la propia legalidad Asiacute pues y retornando a las leyes la
maternidad habriacutea de reconoceacutersele a Dordf Lola si hacemos una interpretacioacuten literal de lo
dispuesto en el ordenamiento juriacutedico espantildeol
21 VELA SAacuteNCHEZ AJ Gestacioacuten por encargo tratamientohellip (op cit) 22 Comiteacute de Bioeacutetica de Espantildea Informe sobre los aspectos eacuteticos y juriacutedicos de la maternidad subrogada
2017 pp 23-24 [consulta 03 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpassetscomitedebioeticaesfilesdocumentacionesinforme_comite_bioetica_aspectos_eticos_juridi
cos_maternidad_subrogada002pdf
12
47 Las sanciones penales
Resulta llamativo el hecho de que a pesar de que la gestacioacuten por sustitucioacuten estaacute
considerada como un contrato nulo de pleno derecho en nuestro ordenamiento juriacutedico
el mismo no preveacute sancioacuten alguna al menos no de manera especiacutefica Es maacutes la ley
142006 no contiene mencioacuten de ninguacuten tipo a esta praacutectica entre los artiacuteculos de la ley
que regulan las infracciones y sanciones de la norma Para CALVO CARAVACA y
CARRASCOSA GONZAacuteLEZ la LTRHA no es una ldquonorma de policiacuteardquo pues hay
excepciones a la misma y de igual forma acusan a otros autores de tratar el derecho
espantildeol como algo perfecto y con aplicacioacuten asegurada pase lo que pase Los dos autores
recalcan lo ligada que estaacute la ley 142006 al art 94 CC23 ademaacutes de la imposibilidad que
hay para aplicarla a los casos en los que la filiacioacuten se haya determinado en el extranjero
y se pretenda reconocer en Espantildea pues recuerdan que prima la cuestioacuten de validez
extraterritorial de decisiones24
Sin embargo tambieacuten nos queda el recurso de aquello establecido en el aacutembito
del derecho penal aacutembito en el que nos centraremos Pues bien asiacute como en otros paiacuteses
la GS se trata como una cuestioacuten prohibida de forma expliacutecita a nivel penal en Espantildea
no es algo con una resolucioacuten tan clara Si nos remitimos al Coacutedigo Penal (en adelante
CP) maacutes concretamente a su Tiacutetulo XII relativo a los delitos contra las relaciones
familiares en su Capiacutetulo II sobre la suposicioacuten de parto y de la alteracioacuten de la
paternidad estado o condicioacuten del menor se recogen tres artiacuteculos del 220 al 222 que
se pueden vincular con la problemaacutetica de la gestacioacuten por sustitucioacuten
Habremos de partir de la determinacioacuten del bien juriacutedico protegido por estos
artiacuteculos Por un lado debemos considerar la existencia de una contraprestacioacuten
econoacutemica exigida para la entrega del recieacuten nacido y por el otro lado la guarda
adopcioacuten o acogimiento del tipo De esta forma podemos entrever que lo protegido no es
otra cosa que la dignidad del infante al verse sometido al traacutefico mercantil y ser tratado
como un mero objeto cosa o mercanciacutea Otra cuestioacuten seriacutea dilucidar si la dignidad se ve
damnificada sea gratuito u oneroso el contrato y a opinioacuten de CARRASCO ANDRINO
la dignidad del infante se ve afectada medie o no una contraprestacioacuten econoacutemica
recalcando incluso que esa compensacioacuten econoacutemica en la entrega manifiesta una mayor
depreciacioacuten de la vida humana pues se la cuantifica con una cantidad monetaria
mercantilizaacutendola Tambieacuten a nivel internacional hay manifestaciones al respecto el
Convenio de Derechos del Nintildeo (en adelante CDN) establece que los Estados han de
tomar las medidas necesarias para evitar la venta o trata de nintildeos sea cual fuere el fin25
Con todo la autora considera que el bien juriacutedico protegido en estos tres artiacuteculos del
23 ldquoLa determinacioacuten y el caraacutecter de la filiacioacuten por naturaleza se regiraacuten por la ley de la residencia habitual
del hijo en el momento del establecimiento de la filiacioacuten A falta de residencia habitual del hijo o si esta
ley no permitiere el establecimiento de la filiacioacuten se aplicaraacute la ley nacional del hijo en ese momento Si esta ley no permitiere el establecimiento de la filiacioacuten o si el hijo careciere de residencia habitual y de
nacionalidad se aplicaraacute la ley sustantiva espantildeola En lo relativo al establecimiento de la filiacioacuten por
adopcioacuten se estaraacute a lo dispuesto en el apartado 5rdquo Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se
publica el Coacutedigo Civil BOE nuacutem 206 de 25 de julio de 1889 24CALVO CARAVACA L CARRASCOSA GONZAacuteLEZ J (2015) Gestacioacuten por sustitucioacuten y derecho
internacional privado Maacutes allaacute del Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Cuadernos de Derecho Transnacional [en liacutenea] 7(2) pp 58-59 ISSN 1989-4570 [consulta 03 ndash mayo
ndash 2021] Disponible en wwwuc3mescdt 25 Cfr del artiacuteculo 35 del Instrumento de Ratificacioacuten de la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo
adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989
13
Coacutedigo Penal tiene que ser la filiacioacuten legal en relacioacuten con las relaciones familiares del
menor26
Por otra parte se ha de analizar el sujeto activo en esta cuestioacuten Si atendemos a
lo establecido en los tres artiacuteculos anteriormente citados se trata de un delito que puede
ser cometido por los ascendientes naturales del nintildeoa los adoptivos o un tercero
Ademaacutes se destaca el hecho de que es un delito con participacioacuten necesaria de un segundo
sujeto pues ademaacutes de los ascendientes naturales se necesita siempre de una segunda
persona o personas a las que entregar el recieacuten nacido Se establecen asiacute como coautores
del mismo delito el que lo entrega y el que lo recibe27
En el art 221 se equipara al receptor con el intermediario poniendo esta segunda
figura sea cual fuere su funcioacuten o grado de intervencioacuten al nivel de la persona que
participa activamente en este delito Ademaacutes trata las figuras de los establecimientos
guarderiacuteas etc doacutende se recojan los infantes imponiendo pena de inhabilitacioacuten especial
y clausura temporal o definitiva de los locales Tambieacuten el art 222 contempla sancioacuten
para determinadas figuras estas son
ldquoEl educador facultativo autoridad o funcionario puacuteblico que en el ejercicio de
su profesioacuten o cargo realice las conductas descritas en los dos artiacuteculos anteriores
incurriraacute en la pena en ellos sentildealada y ademaacutes en la de inhabilitacioacuten especial
para empleo o cargo puacuteblico profesioacuten u oficio de dos a seis antildeos
A los efectos de este artiacuteculo el teacutermino facultativo comprende los meacutedicos
matronas personal de enfermeriacutea y cualquier otra persona que realice una
actividad sanitaria o socio-sanitariardquo
Se trata de un agravante del sujeto activo cuando el papel es desempentildeado por
figuras que forman parte de los organismos puacuteblicos y ostentan una posicioacuten con poder o
responsabilidad a tenor de su cargo
Tras el anaacutelisis del sujeto activo en la conducta delictiva pasamos a sus requisitos
Los elementos baacutesicos e imprescindibles se componen de la entrega de un menor la
elusioacuten de procedimientos especiacuteficos una finalidad determinada y que exista una
compensacioacuten econoacutemica en el proceso Para un anaacutelisis maacutes detallado de estos
requisitos contamos con las consideraciones de VILLA SIEIRO28 asiacute
-En la entrega no es necesario un robo anterior del infante tan solo se requiere
que las personas involucradas actuacuteen fuera de lo establecido en las leyes Que tengan una
conducta criminal
-Con la elusioacuten de los procedimientos especiacuteficos se requiere complementar el CP
con otras normas juriacutedicas como lo establecido en el Coacutedigo Civil en lo relativo a la
filiacioacuten o la Ley de Enjuiciamiento Civil entre otras
26 CARRASCO ANDRINO Mordf M (2010) Proteccioacuten penal de la filiacioacuten Revista Electroacutenica de Ciencia
Penal y Criminologiacutea [en liacutenea] 6 pp 19-20 ISSN 1695-0194 [consulta 14 ndash mayo ndash 2021] Disponible
en httpcriminetugresrecpc12recpc12-06pdf 27 Ibid p 21 28 VILLA SIEIRO SV Mujer sujeto u objeto de derechos reproductivos Derechos de los menores y
maternidad por sustitucioacuten [en liacutenea] Tirant lo Blanch 2019 Capiacutetulo XVII [consulta 14 ndash mayo ndash 2021]
Disponible en httpswww-tirantonline-
comaccedysudcestoldocumentoshow7627864index=5amplibrodoctrina=16169ampgeneral=derecho+pen
al+espaC3B1olampsearchtype=substring
14
-La finalidad determinada busca una relacioacuten anaacuteloga a la de la filiacioacuten y esto
solo se puede lograr mediante actos dolosos pues se requiere la voluntad de aquellos que
reciben al menor de establecer esta relacioacuten anaacuteloga y asumir los correspondientes
deberes
-La existencia de una compensacioacuten econoacutemica exige determinar queacute se entiende
como tal No todas las formas de gestacioacuten por sustitucioacuten implican que medie una
contraprestacioacuten asiacute lo vimos con la modalidad altruista sin embargo incluso en estos
modelos muchas veces existe un factor monetario de asumir los gastos de la madre
gestante El problema radica en delimitar si esos gastos pueden ser asociados como una
compensacioacuten econoacutemica por la gestacioacuten o no y esto obliga a estudiar cada caso de forma
uacutenica y detallada algo que resta eficiencia
Ya respecto del desarrollo del delito la opinioacuten mayoritaria radica en la
consideracioacuten de que se trata de un delito de mera actividad pues se realiza con la entrega
del menor a cambio de una compensacioacuten econoacutemica aunque no es necesario que el pago
se haya realizado efectivamente basta con que se hubiera pactado Esto supone que la
entrega debe realizarse motivada por una promesa de iacutendole econoacutemica aunque reitero
no tiene por queacute verse realizada29
En resumidas cuentas y empleando el anaacutelisis de HERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ
como base vemos que aunque los artiacuteculos del CP 220 a 222 tipifican la suposicioacuten de
un parto la modificacioacuten de la filiacioacuten o la entrega del recieacuten nacido mediando
compensacioacuten econoacutemica en lo que respecta a la gestacioacuten por sustitucioacuten esta solo
podriacutea encuadrarse en estos artiacuteculos si lo realizado por la gestante y comitentes pudiera
incluirse en el tipo previsto30
Asiacute tras el anaacutelisis de la norma si bien es cierto que los artiacuteculos del Coacutedigo Penal
podriacutean emplearse en casos de GS habriacutea que hacer un estudio detallado de cada uno para
ver si pueden ser incluidos ahiacute Nuestro ordenamiento juriacutedico no contempla una sancioacuten
especiacutefica para esta praacutectica lo que da a entender que puede llevarse a cabo muy a pesar
de la nulidad de pleno derecho que establece la ley 142006
Ahora bien a tenor de nuestro caso en ninguacuten momento se establece que se
hubiera pactado una compensacioacuten econoacutemica especiacutefica por la gestacioacuten de la criatura
tan solo se habla de ldquogastos del tratamiento de la reproduccioacuten asistidardquo asiacute que habriacutea
que desglosarlos y analizar en queacute consisten exactamente esos gastos cuaacutel es la suma
exacta de los mismos para ver si es posible encuadrarla dentro de los artiacuteculos Aunque
nada nos da pie a considerar que la contraprestacioacuten involucrada se pueda considerar
como comercial es maacutes nos induce a englobarla dentro de la modalidad altruista
Tambieacuten atendiendo a las consideraciones de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial
en concreto a su artiacuteculo 232 la jurisdiccioacuten espantildeola conoceraacute de los delitos realizados
en otro territorio siempre y cuando los criminales sean de origen espantildeol o extranjeros
con la nacionalidad espantildeola pero eso siacute se requiere que el hecho sea punible en el lugar
de ejecucioacuten En nuestro caso la gestacioacuten y nacimiento del nintildeo ocurre en Grecia y en
ninguacuten momento lo expuesto en los antecedentes de hecho nos hace pensar que no se
29CARRASCO ANDRINO Mordf M Proteccioacuten penal (op cit) pp 25-26 30HERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ A (2014) Determinacioacuten de la filiacioacuten de los nacidos en el extranjero
mediante gestacioacuten por sustitucioacuten iquestHacia una nueva regulacioacuten legal en Espantildea Cuadernos de Derecho
Transnacional [en liacutenea] 6(2) p 152 ISSN 1989-4570 [consulta 14 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpwwwuc3mescdt
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cumplen los requisitos estipulados por ese paiacutes31 La uacutenica informacioacuten que se nos facilita
es la referente al factor econoacutemico y es esa informacioacuten la que indica que se trata de una
gestacioacuten altruista acorde a la legislacioacuten griega Para con lo que atantildee al art 220 en
relacioacuten con la modificacioacuten de la filiacioacuten no seriacutea vaacutelida su aplicacioacuten por este principio
de territorialidad pues la GS altruista en Grecia tal y como ya se ha dicho es legal Por
tanto el contrato no resultariacutea punible en Grecia y con todo el CP no podriacutea sancionar el
convenio
Diferente resulta el poder aplicar el art 221 CP dado que el mismo recoge en su
segundo punto una previsioacuten para las entregas realizadas en el extranjero A pesar de esto
el artiacuteculo exige de la existencia de una compensacioacuten econoacutemica y ya se ha aclarado con
anterioridad que la contraprestacioacuten tiene la mera intencioacuten de sufragar los gastos de la
gestante a tenor del proceso Por ello pese a las analogiacuteas entre lo establecido en el
artiacuteculo y los contratos de gestacioacuten por sustitucioacuten en nuestro caso no se puede entender
que exista una compensacioacuten por la entrega del nintildeo sino que el dinero involucrado tiene
el objetivo de cubrir a la mujer gestante
31 Vid la Ley 30892002 y la Ley 33052005 griegas
16
5 LA INSCRIPCIOacuteN REGISTRAL DEL MENOR
Como ya se ha mencionado con anterioridad los contratos de gestacioacuten por
sustitucioacuten son considerados nulos de pleno derecho en Espantildea sin embargo y en palabras
de NUNtildeO GOacuteMEZ ldquoen el caso espantildeol nos encontramos ante un limbo juriacutedico en el
que la legislacioacuten el Ministerio Fiscal y la jurisprudencia del Tribunal Supremo
desautorizan la validez de los contratos pero la Direccioacuten General de los Registros y del
Notariado perteneciente al Ministerio de Justicia las diferentes empresas
comercializadoras y los comitentes desoyen las mismasrdquo32
Asiacute lo reitera tambieacuten el Comiteacute de Bioeacutetica de Espantildea pues ldquoel Derecho espantildeol
no ofrece una respuesta uniforme con respecto a la inscripcioacuten de la filiacioacuten de los hijos
habidos de este modo Existe una diversidad de posiciones entre la Direccioacuten General de
los Registros y del Notariado y el Tribunal Supremo que genera inseguridad juriacutedica para
las partes afectadas especialmente para los hijosrdquo33
En esto radica el principal problema de la GS en Espantildea que sea de facto ilegal
pero que de todas formas se siga recurriendo a esta viacutea internacional y no se deacute una
respuesta clara ni unificada a la hora de tratar con la praacutectica Ademaacutes del problema que
conlleva el intereacutes superior del menor fruto del contrato pues habremos de dilucidar queacute
es lo maacutes conveniente para el infante y procurar la proteccioacuten de sus derechos y de su
persona
En cuanto a lo establecido en el aacutembito de derecho internacional privado en lo
referente a las filiaciones determinadas en el extranjero recogidas en alguacuten otro Registro
si se pretende que se reconozcan tambieacuten en el Registro espantildeol se tendraacuten en cuenta los
artiacuteculos 23 de la Ley del Registro Civil (en adelante LRC) los artiacuteculos 81 86 y 88 del
Reglamento del Registro Civil (en adelante RRC) y el artiacuteculo 323 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) Para que esa filiacioacuten pueda ser reconocida en
nuestro paiacutes debe cumplir con lo siguiente el documento extranjero debe haber sido
aprobado por una autoridad extranjera y debe haber seguido los requisitos necesarios para
ser considerado como ldquodocumento puacuteblicordquo (art 323 LEC) el documento debe haber
sido supervisado por autoridad puacuteblica equivalente a la espantildeola el documento debe estar
acompantildeado por una legalizacioacuten (art 88 RRC) y una traduccioacuten (art 86 RRC) y el acto
contenido en el documento ha de ser un acto vaacutelido pues solo esos pueden acceder al
Registro civil espantildeol34
Ademaacutes dado que multitud de juristas clamaban por un cambio en la Ley de
Registro Civil como se comprueba con la oposicioacuten de Calvo Caravaca y Carrascosa
Gonzaacutelez el 21 de julio de 2011 se aproboacute la Ley 202011 del Registro Civil sin haber
llegado todaviacutea a entrar en vigor en la fecha del caso que nos ocupa Aunque esta nueva
ley no hace una referencia concreta a la inscripcioacuten de la filiacioacuten de los nacidos de
convenios de una gestacioacuten por sustitucioacuten en el extranjero sus disposiciones podriacutean
aplicarse para el momento en el que se diera una solicitud de acceso al Registro Civil
espantildeol de los documentos emitidos en el extranjero en los que se determine la filiacioacuten
de esos menores Respecto del art 95 de esta Ley se establece que los documentos
32 NUNtildeO GOacuteMEZ L Maternidades SA El negocio de los vientres de alquiler Madrid Catarata 2020
ISBN 978 84 9097 954 9 33 Comiteacute de Bioeacutetica de Espantildea Informe sobre los aspectoshellip (op cit) p 3 34 HERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ A Determinacioacuten de la filiacioacutenhellip (op cit) p 155
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extranjeros han de presentarse al Registro Civil traducidos y legalizados asiacute como el art
96 dispone que las resoluciones judiciales extranjeras habraacuten de ser firmes y definitivas
Empero la ley mantiene una exigencia la necesidad de compatibilidad del
documento extranjero con el ordenamiento juriacutedico espantildeol Este requisito supone que la
ley no altera el fondo del asunto de la inscripcioacuten al respecto de la gestacioacuten por
sustitucioacuten35 ya que el exigir una coincidencia del orden puacuteblico espantildeol con la
inscripcioacuten de los documentos extranjeros causaraacute la denegacioacuten de la inscripcioacuten tal y
como considera el Tribunal Supremo36 y que en adelante trataremos
51 La defensa de la inscripcioacuten del menor por la Direccioacuten General de los Registros y
del Notariado de 2009 y 2010
Todo inicia a partir del alumbramiento de dos gemelos en California
considerando como padres de los mismos a un matrimonio de hombres espantildeoles y siendo
la madre bioloacutegica una mujer norteamericana la comitente del contrato El problema
surge a partir del momento en el que los hombres solicitan ante el Registro Civil Consular
de Los Aacutengeles la inscripcioacuten de nacimiento de los gemelos y adjuntan como
documentacioacuten los certificados de nacimiento de los menores entre otros A pesar de las
pretensiones de los varones el Encargado del Registro deniega su solicitud a tenor de lo
establecido en la legislacioacuten espantildeola ya que el contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten a
partir del cual se habiacutean engendrado los nintildeos es contrario a derecho aludiendo a la citada
Ley 142006 en concreto a su art 10 a modo de justificacioacuten
Sin embargo los hombres no aceptan la negativa y plantean un recurso frente a la
resolucioacuten del Encargado del Registro consular recurso que resultoacute estimado por la
DGRN acordando asiacute la inscripcioacuten del nacimiento de los menores y la doble filiacioacuten
paterna a partir de la Resolucioacuten de 18 de febrero de 2009
La Resolucioacuten del 2009 manifiesta que la cuestioacuten con este caso no es queacute derecho
resulta aplicable sino que se trata de una ldquovalidez extraterritorial de decisionesrdquo Se
comienza a tratar el asunto con el anaacutelisis de las posibles viacuteas de inscripcioacuten de un
nacimiento extranjero en concreto la declaracioacuten de nacimiento y la certificacioacuten del
Registro civil extranjero empleando para ello las anteriormente citadas reglas del derecho
internacional privado espantildeol La DGRN entendioacute que el control de legalidad debe pasar
por comprobar que el documento puacuteblico extranjero sea funcional al mismo nivel que un
documento puacuteblico espantildeol que se emplee para desempentildear la misma funcioacuten esto en
cuanto a los artiacuteculos 81 y 85 del RRC Asiacute el control de legalidad que busca el art 23
LRC se basa en que el Encargado del Registro civil espantildeol se limite a registrar una
filiacioacuten juriacutedica determinada legalmente conforme a una vigente legislacioacuten extranjera37
Por tanto se busca dar eficacia a una resolucioacuten extranjera cuyo origen radica en una
decisioacuten judicial previa que establece una relacioacuten de filiacioacuten excluyendo a la madre
35 El profesor De Verda y Beamonte coincide con la idea de que esta ldquonuevardquo ley no altera los teacuterminos de
la cuestioacuten debido a la necesidad de la compatibilidad con las normas espantildeolas DE VERDA Y
BEAMONTE JR (2016) Notas sobre la gestacioacuten por sustitucioacuten en el Derecho espantildeol Actualidad
juriacutedica iberoamericana [en liacutenea] 4 p 6 ISSN 2386-4567 [consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=5415107 36 SAacuteNCHEZ JORDAacuteN Mordf E (2020) La necesaria doble aproximacioacutenhellip (op cit) pp 141-142 37 VELA SAacuteNCHEZ AJ Gestacioacuten por encargo tratamientohellip (op cit)
18
gestante Para HEREDIA CERVANTES todas estas consideraciones derivan en una
consecuencia a su entender evidente
ldquoen la medida en que la inscripcioacuten registral basa su existencia en la resolucioacuten
judicial o por decirlo de otro modo en la medida en que la inscripcioacuten se limita a
plasmar una determinada realidad juriacutedica ndashen concreto una relacioacuten de filiacioacuten
establecida previamente ante una autoridad judicial extranjerandash el reconocimiento
de la decisioacuten judicial se convierte en un traacutemite previo e imprescindible para
lograr el acceso al registro espantildeol de tales relaciones de filiacioacuten O por
expresarlo de otro modo la existencia de una decisioacuten judicial y sobre todo su
contenido es el elemento esencial que nuestras autoridades registrales debiacutean
tener presente al decidir si permiten o no el acceso al registro de una relacioacuten de
filiacioacuten establecida en California Asiacute lo estipula el artiacuteculo 83 RRC un precepto
cuya finalidad es garantizar que siempre que el acto tenga su origen en la
resolucioacuten de una autoridad que interviene con caraacutecter constitutivo la inscripcioacuten
de dicho acto quede sometida al previo reconocimiento de la resolucioacuten judicial
de la que trae causardquo38
En lo referente a la norma de conflicto la Resolucioacuten de la DGRN del 2009
entiende que el art 81 RRC ldquoexcluye la utilizacioacuten de las normas espantildeolas de conflicto
de Leyes y en concreto la del art 94 del Coacutedigo Civil Por tanto tambieacuten excluye la
aplicacioacuten de la Ley sustantiva a la que tales normas de conflicto espantildeolas pudieran
conducir como la Ley 142006 de 26 mayo 2006 sobre teacutecnicas de reproduccioacuten humana
asistidardquo39 Al respecto de esto CALVO CARAVACA y CARRASCOSA GONZAacuteLEZ
subrayan que en cuanto a la regulacioacuten de las cuestiones de ldquoderecho aplicablerdquo las
normas de conflicto son aplicables de oficio pues son normas imperativas y asiacute lo indica
el artiacuteculo 126 CC Ademaacutes la DGRN se limita a clarificar que la norma de conflicto
sirve para determinar la Ley aplicable a las situaciones privadas internacionales no para
determinar si una decisioacuten extranjera tiene o no tiene efectos juriacutedicos en Espantildea40
Otro punto que toca la Resolucioacuten lo referente al orden puacuteblico internacional y
en concreto interesa aquello relativo al intereacutes superior del menor uno de sus argumentos
principales Lo relacionaron con el cumplimiento del artiacuteculo 3 CDN ya que impera a
que los menores queden al cuidado de personas que les aseguren proteccioacuten y cuidados
De nuevo los autores Calvo Caravaca y Carrascosa Gonzaacutelez aseguran que
ldquoEs claro que las personas que han manifestado con arreglo a lo previsto en el
Derecho de California su ldquoconsentimiento inicial a ser padresrdquo y han tomado
todas las precauciones atenciones y cuidados necesarios al efecto son personas
maacutes indicadas para ser considerados ldquopadresrdquo ante la Ley que la mujer que da a
luz a los nacidos que asumioacute su papel como mera parte en un contrato y que se
limitoacute a cumplir con las prestaciones asumidas en el mismo Este tratamiento legal
en relacioacuten con los ldquopadres por consentimientordquo sintoniza con el ldquointereacutes superior
38 HEREDIA CERVANTES I (2013) La Direccioacuten General de los Registros y del Notariado ante la
gestacioacuten por sustitucioacuten Anuario de Derecho Civil [en liacutenea] 66(2) pp 698-699 ISSN 0210-301X
[consulta 20 ndash mayo ndash 2021] Disponible en httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=4549917 39 Vid RDGRN 18 febrero 2009 Fundamento de Derecho II 40 CALVO CARAVACA L CARRASCOSA GONZAacuteLEZ J (2009) Gestacioacuten por sustitucioacuten y derecho
internacional privado Consideraciones en torno a la Resolucioacuten de la Direccioacuten General de los Registros
y del Notariado de 18 de febrero de 2009 Cuadernos de Derecho Transnacional [en liacutenea] 1(2) p 299
ISSN 1989-4570 [consulta 03 ndash mayo ndash 2021] Disponible en wwwuc3mescdt
19
del menorrdquo son los mejores padres bioloacutegicos que estos concretos menores
pueden tenerrdquo41
De esa forma la Resolucioacuten asegura que el riesgo que se asume de no inscribir al
menor en el Registro Civil es el privarle de su derecho fundamental a poseer una identidad
uacutenica y tratando de eludir eso decide primar el derecho del infante
Tras estos primero pasos dados en materia de inscripcioacuten de un menor nacido en
el extranjero y tras la emisioacuten de la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de
Valencia del 2010 la DGRN decidioacute cambiar su postura y ciertas consideraciones
iniciales mediante la publicacioacuten de la Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 sobre reacutegimen
registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Se trata de una
Instruccioacuten que facilita la inscripcioacuten en Espantildea de filiaciones derivadas de convenios de
gestacioacuten por sustitucioacuten que hubieren sido establecidas por una autoridad extranjera
siempre que al menos uno de los solicitantes sea espantildeol Los objetivos de esta Instruccioacuten
eran tanto dotar de plena proteccioacuten juriacutedica el intereacutes superior del menor como la
proteccioacuten de las mujeres que se prestan a dicha teacutecnica de reproduccioacuten renunciando a
sus derechos como madres
Ademaacutes la postura de la DGRN conllevoacute sendas criacuteticas doctrinales dado que se
entendiacutea que mediante esa Instruccioacuten resultariacutean vulneradas normas superiores tales
como el art 23 LRC o los arts 81 y 85 RRC Esto asiacute pues la doctrina interpretaba que
los preceptos resultariacutean modificados sin que hubiera competencia para poder hacerlo ya
que se permitiacutea la inscripcioacuten de filiaciones dadas en el extranjero mediante certificacioacuten
registral42
A pesar de la multitud de criacuteticas y de la oposicioacuten que recibioacute esta Instruccioacuten
ha servido como precedente de posteriores resoluciones de la DGRN ha sentado bases y
ha dictado doctrina
Respecto de la proteccioacuten del intereacutes superior del menor definido por la propia
Instruccioacuten como ldquoobjetivo esencialrdquo de la misma supone tratar otros aspectos con la
misma importancia
ldquoLos instrumentos necesarios para que la filiacioacuten tengan acceso al Registro Civil
espantildeol cuando uno de los progenitores sea de nacionalidad espantildeola como viacutea
de reconocimiento a efectos registrales de su nacimiento en segundo lugar la
inscripcioacuten registral en ninguacuten caso puede permitir que con la misma se dote de
apariencia de legalidad supuestos de traacutefico internacional de menores y en tercer
lugar la exigencia de que no se haya vulnerado el derecho del menor a conocer su
origen bioloacutegico seguacuten se expresa en el artiacuteculo 7 nuacutemero 1 de la Convencioacuten
sobre los Derechos del Nintildeo de 20 de noviembre de 1989 artiacuteculo 12 de la Ley
542007 de 28 de diciembre de Adopcioacuten Internacional asiacute como en Sentencia
del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1999rdquo43
41 Ibid p 312 42 HEREDIA CERVANTES I (2015) La inscripcioacuten de relaciones de filiacioacuten constituidas en el extranjero
mediante gestacioacuten por sustitucioacuten seis antildeos desperdiciados Boletiacuten del Ministerio de Justicia [en liacutenea]
ISSN 1989-4767 [consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en httpwwwmjusticiaesbmj 43 Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Recuperado de
httpwwwboeesboedias20101007pdfsBOE-A-2010- 15317pdf
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De esta forma para VELA SAacuteNCHEZ la Instruccioacuten permite en aras del ldquointereacutes
superior del menorrdquo y sin procurar modificacioacuten legislativa (art 101 LTRHA) la
inscripcioacuten en nuestro Registro Civil de los menores nacidos mediante convenio de
gestacioacuten por sustitucioacuten siempre que sea en paiacuteses cuya normativa lo permita y teniendo
que ser por lo menos uno de los solicitantes de origen espantildeol y con la filiacioacuten juriacutedica
determinada por una resolucioacuten judicial firme extranjera44 No obstante en lo que a los
autores CALVO CARAVACA y CARRASCOSA GONZAacuteLEZ concierne esta
Instruccioacuten de la DGRN de 2010 fue completamente innecesaria pues la solucioacuten que
aportoacute al respecto la Resolucioacuten de la DGRN del 2009 resolviacutea a la perfeccioacuten estas
cuestiones45
Ya en lo que atantildee al segundo objetivo principal de la Instruccioacuten la proteccioacuten
de la mujer gestante habremos de acudir a las directrices que establecioacute en concreto a la
primera apartado tercero letra d) que dice asiacute ldquoQue no se ha producido una vulneracioacuten
del intereacutes superior del menor y de los derechos de la madre gestante En especial deberaacute
verificar que el consentimiento de esta uacuteltima se ha obtenido de forma libre y voluntaria
sin incurrir en error dolo o violencia y que tiene capacidad natural suficienterdquo Lo que se
pretende con esto es que la gestante goce de proteccioacuten y de libertad a la hora de tomar
sus decisiones que no se vulnere lo relativo al consentimiento informado Se le debe
garantizar plena informacioacuten del proceso riesgos consecuencias y una vez goce de toda
la informacioacuten y sin mediar ninguacuten tipo de coercioacuten ha de tomar una decisioacuten46
Ahora bien para asegurar la proteccioacuten de aquellos intereses la mentada
Instruccioacuten establece una serie de puntos considerados clave para CALVO CARAVACA
y CARRASCOSA GONZAacuteLEZ estos son la exigencia de una resolucioacuten judicial
extranjera sobre la filiacioacuten la exigencia de exequatur en Espantildea de la resolucioacuten judicial
extranjera la exigencia de reconocimiento incidental y su control y la decisioacuten del
Encargado en torno a la necesidad de exequatur por homologacioacuten judicial previa o de
reconocimiento incidental registral Ambos autores se muestran contrarios a estos
requisitos en concreto el de la exigencia de una resolucioacuten judicial extranjera que ha de
presentarse ante el Encargado de nuestro Registro pues mantienen que atentariacutea contra
la soberaniacutea de los demaacutes Estados extranjeros y tambieacuten el requerir una equivalencia
entre foros carece de sentido resulta inuacutetil47
Como broche a lo anterior cabriacutea hacer una extrapolacioacuten de lo establecido a
nuestro caso para ver si se hubiesen cumplido con los requisitos de la IDGRN que no
deja de ser lo aplicado hoy diacutea y por tanto si se hubiera aceptado la inscripcioacuten en base
a la misma48
44 VELA SAacuteNCHEZ AJ Gestacioacuten por encargohellip (op cit) p 113 45 CALVO CARAVACA L CARRASCOSA GONZAacuteLEZ J (2011) Notas criacuteticas en torno a la
Instruccioacuten de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado de 5 octubre 2010 sobre reacutegimen
registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Cuadernos de Derecho Transnacional [en liacutenea] 3 pp 248-255 ISSN 1989-4570 [consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpse-revistasuc3mesindexphpCDTarticleview1077 46 Se puede equiparar la situacioacuten a lo establecido por la Ley 412002 reguladora de la autonomiacutea del
paciente y de derechos y obligaciones en materia de informacioacuten y documentacioacuten cliacutenica en sus arts 4 5
y 8 47 CALVO CARAVACA L CARRASCOSA GONZAacuteLEZ J (2011) Notas criacuteticas en tornohellip (op cit)
p 261 48 GUILLIacuteN MARTIacuteNEZ M Acuerdo sobre un vientre de alquiler [en liacutenea] MARTIacuteNEZ-BUJAacuteN
PEacuteREZ C (tutor) Trabajo fin de grado Universidade da Coruntildea 2018 [consulta 21 ndash mayo ndash 2021]
Disponible en
21
De esta forma respecto del requisito que menciona Vela Saacutenchez de que al menos
uno de los solicitantes sea de origen espantildeol se ve cumplido Tanto la madre gestante
como la comitente y aportadora de oacutevulos son de origen espantildeol asiacute que por esa liacutenea se
cumple con lo requerido por la Instruccioacuten
En lo referente al requisito de la exigencia de una resolucioacuten judicial extranjera
sobre la filiacioacuten tambieacuten se realiza Ahora bien para asegurar este punto habremos de
acudir a la legislacioacuten griega para con la gestacioacuten por sustitucioacuten asiacute en dos de sus leyes
la Ley 30892002 y la Ley 33052005 se regula la cuestioacuten49 En dichas leyes se establece
la necesidad de una resolucioacuten judicial previa a la GS dictada por el tribunal de distrito
donde residen los comitentes y la gestante
Con lo anterior observamos que efectivamente nuestro supuesto de hecho cumple
con los requisitos establecidos por la IDGRN se ajusta a la legislacioacuten griega (la
gestacioacuten es altruista y es llevada a cabo por madre soltera que aporta sus oacutevulos) y asiacute
de acuerdo a este apartado la filiacioacuten del menor fruto de este convenido de gestacioacuten
por sustitucioacuten se inscribiriacutea en el Registro Civil espantildeol
52 La disidencia de los tribunales ante la inscripcioacuten registral del menor
La Resolucioacuten de la DGRN del 2009 fue recurrida por el Ministerio Fiscal y de
esta forma el Juzgado de Primera Instancia nordm 15 de Valencia dictoacute sentencia de 15 de
septiembre de 2010 En la sentencia aparece una revocacioacuten a la decisioacuten de la DGRN
fundamentada en la nulidad de la gestacioacuten por sustitucioacuten en nuestro ordenamiento
juriacutedico y por el principio de jerarquiacutea normativa50 pues se considera que el artiacuteculo 23
LRC tiene preferencia sobre los artiacuteculos 81 y 83 RRC
Ademaacutes para JIMEacuteNEZ MARTIacuteNEZ es llamativo que la sentencia referencie la
posibilidad de que los dos hombres puedan lograr un resultado igual si emplearen otros
mecanismos legales que contempla el ordenamiento juriacutedico espantildeol La autora considera
que la alusioacuten se refiere a la reclamacioacuten de paternidad que podriacutea presentar uno de los
varones por haber aportado su material geneacutetico apoyaacutendose en lo recogido en la Ley
142016 en su art 103 para luego presentar un procedimiento de adopcioacuten para
reconocer a su pareja como segundo progenitor Al respecto de la adopcioacuten Jimeacutenez
Martiacutenez considera que ldquono obstante yo creo que a pesar de que el resultado sea el mismo
las viacuteas para lograrlo no tienen comparacioacuten en la medida que mientras que en el contrato
de gestacioacuten por sustitucioacuten se estaacute pactando sobre la capacidad de procreacioacuten de una
mujer en el procedimiento de adopcioacuten el recieacuten nacido es hijo de la madre quieacuten en
uacuteltima instancia puede negarse a prestar el asentimiento con lo que no se produciriacutea tal
adopcioacutenrdquo51
httpsrucudcesdspacebitstreamhandle218323467GuillinMartinez_Melanie_TFG_2018pdfsequenc
e=2ampisAllowed=y 49 LAMM E Gestacioacuten porhellip (op cit) 50 Vid el artiacuteculo 93 de la Constitucioacuten Espantildeola seguacuten el cual ldquoLa Constitucioacuten garantiza el principio de
legalidad la jerarquiacutea normativa la publicidad de las normas la irretroactividad de las disposiciones
sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales la seguridad juriacutedica la responsabilidad
y la interdiccioacuten de la arbitrariedad de los poderes puacuteblicosrdquo 51 JIMEacuteNEZ MARTIacuteNEZ M J (2012) La inscripcioacuten de la filiacioacuten derivada de la gestacioacuten por
sustitucioacuten problemas actuales Anuario Facultad de Derecho de la Universidad de Alcalaacute [en liacutenea] 5
22
Una nueva sentencia concuerda con lo establecido por la dictada en el Juzgado de
Primera Instancia nordm 15 de Valencia anteriormente comentada acerca de dejar sin efecto
la Inscripcioacuten emanada de la DGRN respecto de los menores californianos y la gestacioacuten
por sustitucioacuten
Como los antecedentes del caso ya los conocemos pues han sido narrados con
anterioridad ponemos el foco directamente sobre los fundamentos de derecho de esta
nueva sentencia de 23 de noviembre de 2011 a partir de los cuales obtenemos la siguiente
serie de consideraciones
-Se vuelve a incidir en la jerarquiacutea normativa establecida por el art 93 CE pues
en virtud de la misma ni el art 81 RRC ni el art 85 RRC pueden contravenir lo establecido
por el art 23 LRC y a la propia sentencia me remito ldquoni el artiacuteculo 85 del Reglamento
del Registro Civil ni tampoco el artiacuteculo 81 de la misma norma aprobada por Decreto do
14 de noviembre de 1958 pueden ser invocados para contrariar los dispuesto con claridad
por el precepto legal transcrito en virtud del principio de jerarquiacutea normativa reconocido
en el artiacuteculo 9-3 de la Constitucioacutenrdquo52
-Se reitera la nulidad de pleno derecho de los contratos de gestacioacuten por
sustitucioacuten de lo que se deduce que no podraacuten aplicarse en ninguacuten caso las leyes
extranjeras o las decisiones o resoluciones judiciales que no sean liacutecitas en Espantildea53
-Respecto de la proteccioacuten del intereacutes superior del menor la sentencia niega que
esta alegacioacuten pueda dar cabida a una filiacioacuten que derive de un contrato considerado
nulo de pleno derecho por nuestro ordenamiento juriacutedico54 por tanto no puede servir
como la justificacioacuten de un quebrantamiento de las leyes Tambieacuten afirma la sentencia
que ldquotambieacuten podriacutea defenderse que la prohibicioacuten de la gestacioacuten por sustitucioacuten
persigue al menos en abstracto la defensa del intereacutes de los menores pues como se ha
dicho pretende impedir que la vida humana sea objeto del comerciordquo
En conclusioacuten la SAP Valencia de 2011 se decanta por rechazar la praacutectica de la
gestacioacuten por sustitucioacuten y en no hacer concesiones escudaacutendose en el intereacutes superior
del infante le rebate los argumentos a la DGRN y se muestra tajante en su postura
Ya en lo que atantildee al Tribunal Supremo (tambieacuten TS) en su Sentencia de 6 de
febrero de 2014 se desestima el recurso de casacioacuten interpuesto contra la SAP de Valencia
de 2011 por parte de los demandantes Ellos buscaban inscribir a los menores
californianos como sus propios hijos y en contraposicioacuten a eso mismo se pretendiacutea
cancelar la inscripcioacuten de los menores en el Registro Civil espantildeol Asiacute el hecho de
cancelar la filiacioacuten de los infantes se sostiene sobre una serie de fundamentos juriacutedicos
pp 374-375 ISSN 1888-3214 [consulta 20 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpsebuahuahesdspacehandle1001713801 52 SAP Valencia 8262011 de 23 de noviembre de 2011 [ECLI ES APV 2011 5738] 53 VELARDE DacuteAMIL Y (2012) Comentario a la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia nuacutem 9492011 826 23-11-2011 No inscripcioacuten en el Registro Civil de los menores nacidos mediante gestacioacuten
por sustitucioacuten Revista sobre la infancia y la adolescencia [en liacutenea] 3 pp 62-65 ISSN 2174- 7210
[consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=5074814 54 VELA SAacuteNCHEZ A J De nuevo sobre la regulacioacuten del convenio de gestacioacuten por sustitucioacuten o de
maternidad subrogada en Espantildea A propoacutesito de la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de
23 de noviembre de 2011 En Diario La Ley nuacutem 7815 Seccioacuten Doctrina [en liacutenea] 2012 marzo 9
[consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpsdiariolaleylaleynextescontentDocumentoRelacionadoaspxparams=H4sIAAAAAAAEAMtMS
bF1CTEAAkNzS2MzE7Wy1KLizPw827DM9NS8klS1xKTi_JzSktTQokzbkKLSVABhjSNYMQAAAA
==WKE
23
expuestos a lo largo de la sentencia que seraacuten analizados a continuacioacuten en relacioacuten a lo
maacutes interesante para con nuestro caso
Teniendo en cuenta que las regulaciones actuales no contemplan la filiacioacuten
bioloacutegica como fuente exclusiva el determinarla por procesos diferentes no supone una
vulneracioacuten automaacutetica del ordenamiento juriacutedico espantildeol Empero en nuestro
ordenamiento juriacutedico y en los similares se acepta por el Tribunal que los avances en las
teacutecnicas alternativas de reproduccioacuten vulneran la dignidad de la mujer gestante y del nintildeo
Se habla de la mercantilizacioacuten de la gestacioacuten y de la filiacioacuten se entiende que existe
una ldquocosificacioacutenrdquo de la mujer gestante y del nintildeo intriacutenseca a este proceso y es esta
mercantilizacioacuten55 la que permite que la necesidad econoacutemica de muchas mujeres sea
explotada en beneficio de una ciudadaniacutea con mayor poder adquisitivo establecieacutendose
unas filiaciones totalmente inalcanzables para el grueso de la poblacioacuten56
Al respeto al orden puacuteblico internacional espantildeol en el reconocimiento de
decisiones extranjeras y su desobediencia por parte de los convenios de GS el propio
Tribunal expone que no ha de tratarse de un conflicto de leyes sino que el problema atantildee
al reconocimiento de actos juriacutedicos extranjeros De este modo establece que ldquohay que
resolver si esa decisioacuten de autoridad puede ser reconocida y desplegar sus efectos en
concreto la determinacioacuten de la filiacioacuten a favor de los hoy recurrentes en el sistema
juriacutedico espantildeolrdquo57 El haber otorgado la filiacioacuten a los ciudadanos espantildeoles que han sido
parte de la GS resulta contrario al orden puacuteblico espantildeol por ldquoresultar incompatible con
normas que regulan aspectos esenciales de las relaciones familiares en concreto de la
filiacioacuten inspiradas en los valores constitucionales de dignidad de la persona respeto a
su integridad moral y proteccioacuten de la infanciardquo58 De esta forma la filiacioacuten se considera
contraria a la prevista en el art10 LTRHA y por tanto incompatible con el orden puacuteblico
lo que impide el reconocimiento de la decisioacuten registral extranjera59
En lo relativo al intereacutes superior del menor la sentencia lo cataloga como ldquoun
concepto juriacutedico indeterminadordquo60 Como uno de los argumentos de la pareja de hombres
fue el beneficio que supondriacutea para el menor el estar con ellos dado que ellos habiacutean sido
quienes promovieron su procreacioacuten y deseaban de su filiacioacuten El Tribunal rebatioacute ese
argumento exponiendo que ldquola aplicacioacuten del principio de la consideracioacuten primordial del
intereacutes superior del menor ha de hacerse para interpretar y aplicar la ley y colmar sus
lagunas pero no para contrariar lo expresamente previsto en la mismardquo61 y que ldquoel
establecimiento de una filiacioacuten que contradiga los criterios previstos en la ley para su
determinacioacuten supone tambieacuten un perjuicio para el menorrdquo62
Tambieacuten los recurrentes afirmaron que la identidad uacutenica del menor es un derecho
que ha sido vulnerado al no aceptarse la filiacioacuten establecida en California pero el
Tribunal una vez maacutes niega este planteamiento en base a que ldquoen el caso aquiacute enjuiciado
55 Lo que aquiacute resulta llamativo es que en la redaccioacuten no se ha tenido en cuenta la modalidad de gestacioacuten
altruista pues se habla en todo momento de mercantilizacioacuten y opciones econoacutemicas 56 JIMEacuteNEZ MUNtildeOZ J (2014) Denegacioacuten de la inscripcioacuten de la filiacioacuten determinada por la celebracioacuten
de un contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten Comentario a la STS 8352013 de 6 de febrero de 2014 (RJ
2014 736) Revista bolivariana de derecho [en liacutenea] 18 pp 412-418 ISSN 2070-8157 [consulta 21 ndash
mayo ndash 2021] Disponible en httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=4766477 57 Vid FD 32 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 [ECLIESTS2014247] 58 Vid FD 310 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 59 JIMEacuteNEZ MUNtildeOZ J (2014) Denegacioacuten de la inscripcioacutenhellip (op cit) p 414 60 Vid FD 53 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 61 Vid FD 56 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 62 Vid FD 58 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014
24
los menores no tienen vinculacioacuten efectiva con Estados Unidos puesto que los
recurrentes acudieron a California solo porque alliacute era posible concertar un contrato de
gestacioacuten por sustitucioacutenrdquo y de esta forma ldquono existe un riesgo real de vulneracioacuten de una
identidad uacutenicardquo63
El derecho al respeto de la vida privada y familiar reconocido en el art 8 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos (tambieacuten CEDH) tampoco es vulnerado con la
denegacioacuten de la inscripcioacuten pues reuacutene los dos requisitos que la justifican en base a lo
establecido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (tambieacuten TEDH) en la
sentencia de 28 de junio de 2007 caso Wagner y otro contra Luxemburgo asiacute estaacute
prevista en la ley ya que esta exige que en el reconocimiento de decisiones de autoridades
extranjeras se respete el orden puacuteblico internacional y es necesaria en una sociedad
democraacutetica puesto que protege el propio intereacutes del menor tal como es concebido por
el ordenamiento juriacutedico y otros bienes juriacutedicos de trascendencia constitucional como
el respeto a la dignidad e integridad moral de la mujer gestante evitar la explotacioacuten de
necesidad en que pueden encontrarse mujeres joacutevenes en situacioacuten de pobreza o impedir
la mercantilizacioacuten de la gestacioacuten y de la filiacioacuten64
Por uacuteltimo en relacioacuten con el argumento de la desproteccioacuten en la que los menores
se veriacutean sumidos dice JIMEacuteNEZ MUNtildeOZ que ldquola proteccioacuten de los menores no puede
lograrse aceptando acriacuteticamente las consecuencias del contrato de gestacioacuten por
sustitucioacuten tal como fueron aceptadas por las autoridades de California con base en la
legislacioacuten de dicho estado que admite el contrato oneroso de gestacioacuten por sustitucioacuten
y que la filiacioacuten quede determinada a favor de quienes realizan el encargo La proteccioacuten
ha de otorgarse a dichos menores partiendo de las previsiones de las leyes y convenios
aplicables en Espantildea y de la jurisprudencia que los interpreta y aplica tomando en
consideracioacuten su situacioacuten actual65rdquo
Ademaacutes y para concluir habraacute de tenerse en cuenta que al respecto de la
sentencia tenemos multitud de opiniones en contra y eso sin incluir los propios votos
particulares de la sentencia (que muestran gran ahiacutenco en contravenir lo acordado por
mayoriacutea) Estaacute el profesor HEREDIA CERVANTES para quien se ignora que el intereacutes
superior del menor es precisamente eso superior y que no puede ser interpretado ni
ponderado en el mismo plano que el resto de valores o derechos que concurran en el
supuesto el Tribunal antepone ldquola dignidad del menorrdquo al reconocimiento de su
filiacioacuten por parte de nuestras autoridades registrales y por tanto a su posible desamparo
o el segundo gran error de la STS estriba en su incorrecta construccioacuten de la claacuteusula de
orden puacuteblico internacional en este aacutembito Por lo pronto la sentencia olvida que el control
del orden puacuteblico tal y como el propio TS ya ha proclamado en otras ocasiones no se
realiza respecto de una determinada institucioacuten sino respecto de los efectos que supondriacutea
la inscripcioacuten del concreto documento extranjero en Espantildea66 El autor se muestra como
firme opositor de la sentencia
Tampoco se puede obviar el plano internacional ya que poco despueacutes de dictarse
la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014 el TEDH resolvioacute de unos
63 Vid FD 59 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 64 Vid FD 510 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 65 JIMEacuteNEZ MUNtildeOZ J (2014) Denegacioacuten de la inscripcioacutenhellip (op cit) p 417 66 HEREDIA CERVANTES I (2021) El Tribunal Supremo y la gestacioacuten por sustitucioacuten croacutenica de un
desencuentro El Notario del siglo XXI [en liacutenea] 96 (54) [consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpswwwelnotarioesindexphpeditorial3716-el-tribunal-supremo-y-la-gestacion-por-
sustitucioncronica-de-un-desencuentro
25
asuntos similares el 26 de junio de 2014 los asuntos Mennesson y Labassee contra
Francia En estos casos el TEDH declaroacute que Francia transgrediacutea el artiacuteculo 8 del CEDH67
cuando denegoacute la inscripcioacuten en el Registro Civil franceacutes de las actas de nacimiento
tramitadas en el extranjero y tambieacuten al impedir la instauracioacuten de una filiacioacuten entre los
menores y los padres de intencioacuten El TEDH entendioacute que el derecho a la vida privada
del menor podriacutea verse afectado por no tener una filiacioacuten concreta esto asiacute por prohibir
el viacutenculo de filiacioacuten entre los comitentes y los infantes68 Algo semejante ocurrioacute con
el caso Paradiso y Campanelli de 27 de enero de 2015 doacutende Italia privoacute de la custodia a
la pareja comitente declarando al bebeacute como adecuado para la adopcioacuten asiacute el TEDH
consideroacute que Italia habiacutea actuado contra el CEDH
De igual forma habraacute de mencionarse la Opinioacuten Consultiva del TEDH de 5 de
agosto de 2018 a partir de la cual se permite a las autoridades requerir opiniones no
vinculantes al TEDH sobre derechos y libertades del CEDH La Corte de Casacioacuten
francesa envioacute a finales de 2018 una consulta relacionada con el asunto Mennesson contra
Francia respecto del ldquoreconocimiento pleno de los nintildeos nacidos por gestacioacuten subrogada
por sustitucioacuten como hijos de la madre de intencioacutenrdquo El Tribunal en abril de 201869
declaroacute que en base al artiacuteculo 8 CEDH los Estados deben posibilitar el reconocer una
relacioacuten legal entre los menores y la comitente establecida en el certificado de nacimiento
Se entiende que el derecho al respeto de la intimidad del nintildeo exige a su vez que el derecho
interno prevea la posibilidad de que se reconozca la filiacioacuten entre el nintildeo y la madre de
intencioacuten designada en el certificado extranjero
Ademaacutes ha de tenerse en cuenta que la Conferencia de la Haya de Derecho
Internacional Privado empezoacute a preparar un convenio especiacutefico para buscar una
regulacioacuten internacional que se ocupase de los problemas sociales y juriacutedicos que surgen
a raiacutez de esta cuestioacuten70
Finalmente mencionar el Auto de 2 de febrero de 2015 del TS auto a partir del
cual se entendioacute que los supuestos que dieron origen a las Sentencias Mennesson y
Labassee eran esencialmente diferentes al asunto de la Sentencia de 6 de febrero de 2014
y de esta forma se desestimoacute el recurso de nulidad interpuesto tras la sentencia del TEDH
frente a la resolucioacuten Los motivos que hicieron considerar al TEDH la vulneracioacuten del
art 8 CEDH no podiacutean extrapolarse al caso resuelto por el TS en 2014 y asiacute lo entendioacute
este Tribunal71
67Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar de su domicilio y de su
correspondencia No podraacute haber injerencia de la autoridad puacuteblica en el ejercicio de este derecho sino
en tanto en cuanto esta injerencia esteacute prevista por la ley y constituya una medida que en una sociedad
democraacutetica sea necesaria para la seguridad nacional la seguridad puacuteblica el bienestar econoacutemico del
paiacutes la defensa del orden y la prevencioacuten de las infracciones penales la proteccioacuten de la salud o de la
moral o la proteccioacuten de los derechos y las libertades de los demaacutes 68 AacuteLVAREZ AacuteLVAREZ H (2019) Aspectos civiles maacutes relevantes de la gestacioacuten por subrogacioacuten La
inscripcioacuten en el Registro Civil Revista juriacutedica de Castilla y Leoacuten [en liacutenea] 49 p 98 ISSN 2254-3805
[consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpswwwjcyleswebjcylAdministracionPublicaesPlantilla100Detalle1131978346397_128489201
8990Redaccion 69 TEDH CEDH 132 (2018) de 10 de abril de 2018 70 FERNAacuteNDEZ ECHEGARAY L (2020) Gestacioacuten por sustitucioacuten espantildeoles atrapados en Ucrania
Revista de Derecho UNED [en liacutenea] 26 p 169 [consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httprevistasunedesindexphpRDUNEDarticleview29170 71 HEREDIA CERVANTES I La inscripcioacuten de relaciones de filiacioacutenhellip (op cit) p 379
26
53 El posible fraude de ley en la gestacioacuten por sustitucioacuten
La consideracioacuten de los hechos como fraude de ley entrantildea una problemaacutetica muy
discutida por la doctrina pues hay autores que se posicionan afirmando la existencia de
ese fraude en los contratos de gestacioacuten por sustitucioacuten y quien se posiciona negando su
presencia en los mismos Sin embargo la mayoriacutea de la doctrina considera que esta
situacioacuten afecta al orden puacuteblico y recae en fraude de ley pues es un concepto
indeterminado a nivel juriacutedico incluso llegando a mermar la misma seguridad juriacutedica72
Primero de todo habremos de remitirnos al Coacutedigo Civil en concreto a su artiacuteculo
124 ldquose consideraraacute como fraude de ley la utilizacioacuten de una norma de conflicto con el
fin de eludir una ley imperativa espantildeolardquo referido al fraude de ley y a su artiacuteculo 64
ldquolos actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado
prohibido por el ordenamiento juriacutedico o contrario a eacutel se consideraraacuten ejecutados en
fraude de ley y no impediraacuten la debida aplicacioacuten de la norma que se hubiere tratado de
eludirrdquo que define el fraude de ley de forma geneacuterica Con relacioacuten al caso de entrada
podriacuteamos encajar la situacioacuten en dichos artiacuteculos pues la GS se trata de un contrato que
elude una ley espantildeola en especiacutefico el art 101 LTRHA por ende aparentemente
infringe el mencionado art 124 CC y por extensioacuten el art 64 CC
A partir de este punto pasaremos a analizar las consideraciones de la doctrina de
la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado y del Tribunal Supremo asiacute como
de la aplicacioacuten o no de los artiacuteculos del Coacutedigo Civil al caso
531 Las contemplaciones de la doctrina
Entre los autores versados en este tema destacareacute la teoriacutea de CALVO
CARAVACA y CARRASCOSA GONZAacuteLEZ73 respecto de sus tesis sobre los efectos
legales de la filiacioacuten en Espantildea del menor nacido por gestacioacuten por sustitucioacuten Con
relacioacuten a nuestro supuesto de hecho e intereacutes para con el mismo cabe destacar en
concreto la tesis legeforista defendida por autores tales como Vela Saacutenchez (ya
mencionado a lo largo de este trabajo) entre otros Esta tesis dice asiacute respecto del fraude
de ley
ldquoLos valedores de esta tesis subrayan que normalmente en estos casos se produce
un ldquofraude de Ley generalrdquo (art 64 CC) Los espantildeoles se dice se trasladan al
extranjero con el uacutenico objetivo de sortear la aplicacioacuten del art 10 Ley 142006 y
de lograr asiacute una concreta filiacioacuten del menor a su favor Se trata pues de un
fraude de Ley que debe ser sancionado con la ineficacia en Espantildea de la filiacioacuten
atribuida al menor en el extranjero y con la aplicacioacuten del art 10 Ley 142006
norma legal que se tratoacute de eludir pues ldquo[l]os actos realizados al amparo del
texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento
juriacutedico o contrario a eacutel se consideraraacuten ejecutados en fraude de Ley y no
impediraacuten la debida aplicacioacuten de la norma que se hubiere tratado de eludirrdquo
(art 64 CC)rdquo
72 Comiteacute de Bioeacutetica de Espantildea Informe sobre los aspectoshellip (op cit) pp 88-89 73 CALVO CARAVACA L CARRASCOSA GONZAacuteLEZ J Gestacioacuten por sustitucioacutenhellip (op cit) pp
54-59
27
Sin embargo los autores de la tesis legeforista no estaacuten de acuerdo con ella por
dos motivos aunque nos interesa solamente uno de ellos consideran que al art10
LTRHA debe consideraacutersele un aacutembito de aplicacioacuten espacial universal A su criterio
dicho artiacuteculo se ha de aplicar a aquellos casos sin elementos extranjeros y de tenerlos
seraacuten los regulados en las leyes espantildeolas y el error recae precisamente en intentar
aplicar este precepto a nivel universal Sostienen que el artiacuteculo no estaacute dotado de
imperatividad a nivel internacional pues eso mismo atentariacutea contra la seguridad juriacutedica
532 La consideracioacuten de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre el
fraude de ley
Tambieacuten la DGRN en su Resolucioacuten de 19 de febrero de 2009 trata sobre el fraude
de ley consideraacutendolo solo en relacioacuten con los conflictos de leyes74 Si bien es cierto que
aunque hace mencioacuten al concepto no considera que exista en los supuestos de la gestacioacuten
por sustitucioacuten veacutease en la misma Resolucioacuten
ldquohellip no cabe afirmar que los interesados han llevado a cabo un fraude de Ley
fenoacutemeno al que aluden el artiacuteculo 124 del CC para los casos internacionales y
en general el artiacuteculo 64 del CC Los interesados no han utilizado una ldquonorma de
conflictordquo ni tampoco cualquier otra norma con el fin de eludir una ley imperativa
espantildeola No se ha alterado el punto de conexioacuten de la norma de conflicto
espantildeola mediante por ejemplo un cambio artificioso de la nacionalidad de los
nacidos para provocar la aplicacioacuten de la Ley de California mediante la creacioacuten
de una conexioacuten existente pero ficticia y vaciacutea de contenido con el Estado de
Californiardquo
Con esto pretende dejar claro que en ninguacuten momento se ha recurrido a una norma
de conflicto a fin de eludir la legislacioacuten espantildeola a la hora de llevar a cabo este tipo de
contratos ni tampoco han intentado fingir u ocultar la nacionalidad del menor por ende
lo establecido en el Coacutedigo Civil seriacutea ineficaz
Otro asunto seriacutea el supuesto de Forum Shopping fraudulento De nuevo la
DGRN considera que este tampoco se aprecia para con el supuesto de GS pues los sujetos
no viajan al exterior con la aspiracioacuten de litigar en un paiacutes extranjero La DGRN sostiene
esta consideracioacuten con tres argumentos75
- ldquoLa certificacioacuten registral californiana no es una sentencia judicial que causa
estado de cosa juzgada y que se intenta introducir en Espantildea para provocar un estado
inalterable de filiacioacuten oponible erga omnes76rdquo Lo recogido en el Registro Civil puede
ser modificado con posterioridad no hay status juriacutedico inalterable
-La inexistencia de este supuesto por llevarse a cabo la GS conforme a la
legislacioacuten californiana e inclusive el propio viaje al extranjero no se realiza con la simple
intencioacuten de litigar
74 QUINtildeONES ESCAacuteMEZ A (2009) Doble filiacioacuten paterna de gemelos nacidos en el extranjero mediante
maternidad subrogada InDret Revista para el Anaacutelisis del Derecho [en liacutenea] 3 pp 29-30 [consulta 03
ndash mayo ndash 2021] Disponible en httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=3018491 75 CALVO CARAVACA L CARRASCOSA GONZAacuteLEZ J Gestacioacuten por sustitucioacuten y derecho
internacional privadohellip (op cit) pp 315-319 76 Vid RDGRN 18 de febrero de 2009 FD V paacuterrafo sexto
28
-Incluso de existir el Forum Shopping fraudulento este nunca debe primar sobre
el intereacutes superior del menor de obtener una filiacioacuten
De todo esto extraemos que efectivamente la DGRN se posiciona contraria a
considerar fraude de ley o forum shopping fraudulento por no ver quebrantadas las
normas espantildeolas y por primar ante todo el intereacutes superior del menor CALVO
CARAVACA y CARRASCOSA GONZAacuteLEZ llegan incluso a comparar esta situacioacuten
con las mujeres que viajaban a otros paiacuteses para abortar o con los ciudadanos espantildeoles
que visitaban paiacuteses vecinos doacutende el consumo de cannabis estaacute legalizado para poder
probar el mismo Sin embargo a mi parecer las situaciones son diferentes es cierto que
se viaja y se ldquoinfringenrdquo en un paiacutes vecino normas espantildeolas pero eso no afecta a las
propias
Con el caso de la gestacioacuten por sustitucioacuten aunque cometes el acto en un paiacutes
doacutende este estaacute legalizado luego las consecuencias recaen sobre la normativa espantildeola y
asiacute lo apreciamos cuando llega la hora de la inscripcioacuten en el Registro civil espantildeol de un
menor fruto de un contrato considerado nulo de pleno derecho Aunque no se emplee una
norma de conflicto para eludir las leyes podriacutea decirse que es evidente que se viaja con
intencioacuten de evitar los impedimentos de nuestra legislacioacuten y lo mismo considera la
Audiencia Provincial de Valencia ldquohellipno puede decirse por ello que los demandados
hayan utilizado una norma de conflicto para eludir una ley imperativa espantildeola como
preveacute el artiacuteculo 124 del Coacutedigo Civil sino que simplemente hay indicios consistentes
para pensar que han huido de ellardquo77
533 La reflexioacuten del Tribunal Supremo
Para el caso del Tribunal Supremo destacamos el Auto de 2 de febrero de 2015
en el que se hace mencioacuten al fraude de ley en una comparacioacuten con lo establecido por los
tribunales franceses Asiacute en su fundamento de derecho sexto parte diez dispone que
ldquohellipEl Tribunal de Casacioacuten franceacutes afirma que ante la existencia de fraude no puede
invocarse el intereacutes superior del menor ni el derecho a la vida privada del mismo Nuestra
sentencia por el contrario afirma que debe tenerse en cuenta el intereacutes superior del
menor tal como es protegido por el ordenamiento juriacutedico espantildeol (art 10 de la Ley de
Teacutecnicas de Reproduccioacuten Humana Asistida) y evitando en todo caso su
desproteccioacutenrdquo78
Ademaacutes de la anterior hay maacutes sentencias en la misma liacutenea otro ejemplo la
Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014 en su fundamento de derecho
tercero apartado seacuteptimo
ldquohelliplos recurrentes nacionales y residentes en Espantildea se desplazaron a California
uacutenicamente para concertar el contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten y la
consiguiente gestacioacuten parto y entrega de los nintildeos porque tal actuacioacuten estaba
prohibida en Espantildea La vinculacioacuten de la situacioacuten juriacutedica debatida con el estado
extranjero cuya decisioacuten se solicita sea reconocida es completamente artificial
fruto de la ldquohuidardquo de los solicitantes del ordenamiento espantildeol que declara
radicalmente nulo el contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten no reconoce la filiacioacuten
77 Vid SAP Valencia 8262011 de 23 de noviembre de 2011 FD III 78 ATS 3352015 de 2 de febrero de 2015 [ECLIESTS2015335A]
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de los padres intencionales o comitentes respecto del nintildeo que nazca como
consecuencia de dicha gestacioacuten por sustitucioacuten (sin perjuicio de la reclamacioacuten
de paternidad que pueda efectuar el padre bioloacutegico)rdquo79
Aunque en el extracto elude hacer mencioacuten expresa al ldquofraude de leyrdquo de eacutel
podemos intuir la existencia de este pues se aprecia una clara intencioacuten por parte de los
comitentes de eludir la aplicacioacuten de la LTRHA para acogerse a una ley extranjera maacutes
acorde con sus aspiraciones y posibles futuros beneficios80
Como sumario de la anterior sentencia y del auto extraemos que el TS afirma la
existencia de fraude ya que reconoce el intento de eludir lo establecido en las leyes
espantildeolas y la consecuente nulidad del contrato No obstante y a pesar de lo anterior
concuerda con la DGRN en lo referente a la preponderancia del intereacutes superior del menor
sobre un supuesto de fraude de ley en los contratos de GS pues por encima de todo
nunca se ha de dejar desprotegido al infante
Al respecto del intereacutes superior del nintildeoa frente al fraude de ley AacuteLVAREZ DE
TOLEDO QUINTANA expone que ldquohellipno se puede obviar que en cualquier
razonamiento que ligue el fraude de ley a la imposibilidad de inscribir la filiacioacuten
fraudulentamente constituida ndashpero seguacuten un modelo vaacutelido en el lugar de constitucioacutenndash
se encuentra la semilla injusta de castigar al hijo por los pecados de los padres Y esa
posibilidad no soacutelo viene terminantemente excluida en el art 2 de la Convencioacuten de
Nueva York sobre los derechos del Nintildeo de 20 de noviembre de 1989 sino que tambieacuten
nos ha advertido contra ella el Tribunal Constitucional al resolver sobre la
inconstitucionalidad del art 133 del Coacutedigo Civil81rdquo
De nuevo se reitera el bien del menor como objetivo primordial en el eje de la
cuestioacuten
Ahora bien interpretando todo lo hasta aquiacute expuesto en relacioacuten con el fraude de
ley y extrapolaacutendolo a nuestro caso a mi entender existe un fraude por la nulidad de pleno
derecho del contrato y la clara intencioacuten de la comitente de eludir la prohibicioacuten recogida
en las normas espantildeolas De no ser asiacute hubiera intentado ser madre en Espantildea a traveacutes de
una adopcioacuten reglada no pactando con la futura madre gestante y realizando todo el
proceso en un paiacutes extranjero Grecia en este caso
Otra cuestioacuten para tratar seriacutea el intereacutes superior del menor respecto a su filiacioacuten Cierto
es que el infante no debe ser privado de su derecho a una identidad ni ha de sufrir las
consecuencias de los actos de sus padres pero esto no deja de dar pie a la reiteracioacuten de
la elusioacuten de la normativa
79 STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 (op cit) 80 GOacuteMEZ GOacuteMEZ M (2020) La gestacioacuten subrogada un anaacutelisis desde una perspectiva comparativa y
del sistema espantildeol de Derecho internacional privado Working Papers [en liacutenea] 1 pp 16-17 ID 59095
[consulta 04 ndash mayo ndash 2021] Disponible en httpseprintsucmesideprint59095 81 AacuteLVAREZ DE TOLEDO QUINTANA L (2014) El futuro de la maternidad subrogada en Espantildea Entre
el fraude de ley y el correctivo de orden puacuteblico internacional Cuadernos de Derecho Transnacional [en
liacutenea] 6(2) pp 35-36 ISSN 1989-4570 [consulta 04 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpwwwuc3mescdt
30
6 LA PRESTACIOacuteN DE MATERNIDAD EN LA GESTACIOacuteN POR SUSTITUCIOacuteN
Como ya hemos visto con anterioridad la praacutectica de la gestacioacuten por sustitucioacuten
se encuentra prohibida en nuestro ordenamiento juriacutedico en virtud de la tan mencionada
Ley 142006 Sin embargo estos convenios se siguen llevando a cabo en el extranjero y
entrantildean desafiacuteos legales tales como la inscripcioacuten en el Registro Civil espantildeol de los
menores fruto del contrato la cual se realiza en virtud de la IDGRN del 2010 y a dicha
inscripcioacuten se enlaza la solicitud de prestaciones por parte de los progenitores y
comitentes del contrato
Asiacute y respecto de la prestacioacuten por maternidad ocurre que en la normativa de la
Seguridad Social no se contempla una prestacioacuten para supuestos de gestacioacuten por
sustitucioacuten solo se recogen con relacioacuten al parto la adopcioacuten o el acogimiento antantildeo
prestaciones por maternidad y paternidad y ahora unificadas en prestaciones por
nacimiento y cuidado del menor82 El cambio de nomenclatura otorga un estatus de
especial proteccioacuten al menor en concreto a la proteccioacuten de sus intereses y viacutenculos
familiares maacutes allaacute de solo suponer un beneficio y proteccioacuten para los progenitores83
Tambieacuten en lo referente a la regulacioacuten de las prestaciones habremos de acudir al
art 184 de la Ley General de la Seguridad Social de 2015 (en adelante LGSS) que
establece un derecho que especifica a los beneficiarios de un subsidio que reuacutenan las
condiciones asiacute de ocasionarse un nacimiento mediante parto corresponderiacutea al otro
progenitor la prestacioacuten y en los casos de adopcioacuten y acogimiento se beneficiariacutea
cualquiera de ellos a eleccioacuten de los mismos
Puesto que la normativa vigente no hace ninguacuten tipo de mencioacuten a la paternidad
y maternidad derivada de los convenios de gestacioacuten por sustitucioacuten pero siacute recoge la
derivada de la adopcioacuten o acogimiento parte de la doctrina muestra su conformidad a
equiparar estos supuestos como puede ser HERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ aportando
argumentos a favor ldquola posicioacuten que ocupan los progenitores respecto del nacido
adoptado o acogido es la misma en el marco de las relaciones laborales y familiares en
las que estaacuten inmersos existe identidad de razoacuten desde el momento en que se trata de dar
proteccioacuten por maternidad a quien ostenta la condicioacuten de progenitor de un menor por
tiacutetulo juriacutedico distinto a la adopcioacuten o al acogimiento pero idoacuteneo por haberse inscrito en
el Registro Civil la filiacioacuten entre el menor y el que reclama la prestacioacutenrdquo84 Incluso el
RDL 62019 cambia el teacutermino ldquopaternidadrdquo por el de ldquocorresponsabilidad en el cuidado
del lactanterdquo protegiendo asiacute el cuidado corresponsable que se le proporciona al menor y
la igualdad de trato entre hombres y mujeres Extrapolando este cambio para con nuestro
caso podriacuteamos considerar el encajar aquiacute la situacioacuten derivada de la GS pues no se
limita al mero nacimiento o adopcioacuten
82 Vid art 177 del Real Decreto-ley 62019 de 1 de marzo de medidas urgentes para garantiacutea de la igualdad
de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupacioacuten 83 BENITO-BUTROacuteN OCHOA JC BENITO-BUTROacuteN GONZAacuteLEZ A Aspectos de Seguridad Social
en supuestos de gestacioacuten-maternidad subrogada En GUTIEacuteRREZ BARRENENGOA A (coord)
LLEDOacute YAGUumlE F FERRER VANRRELL MP BENIacuteTEZ ORTUacuteZAR I OCHOA MARIETA C
MONJE BALMASEDA O (dirs) Gestacioacuten subrogada Principales cuestiones civiles penales
registrales y meacutedicas Madrid Dykinson SL 2019 ISBN978-84-1324-289-7 84 HERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ A Determinacioacuten de la filiacioacutenhellip (op cit) p 165
31
61 El permiso por maternidad en la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de
la Unioacuten Europea
Este tema ha motivado el pronunciamiento de diferentes tribunales no solo a nivel
nacional sino en el rango internacional En esta ocasioacuten y respecto del Tribunal de
Justicia de la Unioacuten Europea (en adelante TJUE) nos centraremos en las sentencias
emitidas el 18 de marzo del 2014 y en concreto pondremos el foco en la Directiva
9285CEE con el asunto C-16712
En base a esta Directiva el TJUE manifiesta que el permiso de maternidad
pretende la proteccioacuten de la condicioacuten de la mujer durante y despueacutes del embarazo asiacute
como la proteccioacuten de las especiales relaciones entre la mujer y su hijo durante el periacuteodo
que sigue a la gestacioacuten y al parto evitando que la acumulacioacuten de cargas derivadas del
ejercicio simultaacuteneo de una actividad profesional perturbe esas relaciones85 Esta
Directiva lo que busca es la mejorar la salud y seguridad de las trabajadoras en cinta que
hayan alumbrado o en periacuteodo de lactancia Respecto de lo anterior podemos apreciar que
las madres no gestantes en los convenios de gestacioacuten por sustitucioacuten no se pueden
encajar en este grupo de mujeres pues no han pasado por todo el proceso de concebir al
infante del que pretenden la filiacioacuten
Eso siacute la Directiva no le quita la posibilidad a los Estados de disponer la
legislacioacuten que crean correspondiente al respecto de este asunto incluso si estos legislan
a favor de otorgar la prestacioacuten a los progenitores que hayan obtenido el tiacutetulo mediante
el contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten Aunque tambieacuten recuerda que ninguacuten Estado estaacute
obligado a conceder dichos permisos o prestaciones en estos supuestos a una trabajadora
madre subrogante esto asiacute en base al art 8 de la Directiva 9285CEE aun siendo esa
mujer la que amamante al nintildeo tras su nacimiento o quien lo amamanta efectivamente
62 La controversia en los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades
Autoacutenomas
La posibilidad de poder acceder a las prestaciones por maternidad en los casos de
menores nacidos a partir de un contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten provocoacute que el
Instituto Nacional de la Seguridad Social (en adelante INSS) concediera una respuesta
inicial negativa a los solicitantes ademaacutes de que cada tribunal resolviacutea seguacuten sus
consideraciones a falta de una unificacioacuten de la doctrina maacutes tarde concedida por el TS
Los tribunales que accediacutean a conceder la prestacioacuten86 lo haciacutean en base a los
objetivos baacutesicos del sistema de la Seguridad Social la proteccioacuten y bienestar del
individuo y en estos supuestos concretos la proteccioacuten del intereacutes superior del menor y
de sus relaciones paternofiliales Tambieacuten se aludioacute al art 14 CE en las salas de lo social
de los tribunales pues se consideraba que se incurriacutea en una discriminacioacuten de los nintildeos
85 Vid paacuterrafo 34 de la STJUE de 18 de marzo de 2014 en el asunto C-16712 86 Ejemplos al respecto son algunas sentencias tales como las de Asturias de 20 de septiembre de
2012 Madrid de 18 de octubre de 2012 Cataluntildea de 23 de noviembre de 2012 Madrid de 13 de marzo de
2013 Cataluntildea de 9 de marzo de 2015 Murcia de 30 de marzo de 2015
32
en virtud de su forma de nacimiento87 llegando algunas sentencias a equiparar la
adopcioacuten con la gestacioacuten por sustitucioacuten en vista del intereacutes superior del menor88
Sin embargo como se ha mencionado antes la opinioacuten de los tribunales no ha
sido uniforme por lo que algunas salas se inclinaban por negar la concesioacuten de la
prestacioacuten dado el ordenamiento juriacutedico espantildeol considera nulo de pleno derecho el
contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten Asiacute concordaban con la opinioacuten del INSS respecto
de negar el reconocimiento de la filiacioacuten a la madre no gestante ademaacutes de estimar los
argumentos del TJUE en la citada Directiva 9285CEE considerando inadecuado atribuir
una prestacioacuten por maternidad a una mujer que no ha pasado por embarazo o parto
alguno89 Para GORELLI HERNAacuteNDEZ90 esa jurisprudencia no ha de ser vista como un
argumento esencial a la hora de denegar la prestacioacuten pues en base a esta Directiva los
Estados miembros no estaacuten obligados a proteger la gestacioacuten por sustitucioacuten a los efectos
de la maternidad Aunque eso siacute el autor considera diferente que cada ordenamiento
nacional regule este derecho pero siempre fuera de las competencias comunitarias
63 La unificacioacuten doctrinal del Tribunal Supremo espantildeol
A la hora de estudiar la postura del Tribunal Supremo respecto del derecho a la
prestacioacuten por maternidad con relacioacuten a los casos de gestacioacuten por sustitucioacuten nos
centraremos en el fundamento juriacutedico del fallo de las dos sentencias que supusieron la
unificacioacuten de la doctrina en este asunto la STS 53752016 de 25 de octubre de 2016 y
la STS 52832016 de 16 de noviembre de 2016
Partiendo de la sentencia del 25 de octubre obtenemos que los argumentos
esgrimidos se basaron en el intereacutes superior del menor divulgado por la Convencioacuten
sobre los derechos del nintildeo en sus artiacuteculos 2 y 3 y en el artiacuteculo 392 CE que las
situaciones protegidas por esta prestacioacuten por maternidad no constituyen un numerus
clausus91 la proteccioacuten de un estado de necesidad y tambieacuten que la nulidad del contrato
no suprime la situacioacuten de necesidad manifestada a partir de nacimiento del menor fruto
de la gestacioacuten por sustitucioacuten92
Asiacute la Sala decidioacute otorgar la prestacioacuten por maternidad aun a pesar del convenio
de gestacioacuten por sustitucioacuten y de los votos particulares que abogaban por lo contrario
Por su parte en la sentencia del 16 de noviembre se entiende que el menor
constituye parte del nuacutecleo familiar con los padres comitentes y por tanto existen
viacutenculos familiares que han de protegerse Asiacute los argumentos empleados reiteran lo
establecido por la sentencia de 25 de octubre y se obtuvo que el hecho del reconocimiento
87 Vid FD III de la STSJ ICAN 22522014 de 7 de julio de 2014 88 Vid FD II de la STSJ CL 28872010 de 5 de mayo de 2010 89 Asiacute las SSTSJ del Paiacutes Vasco de 13 de mayo de 2014 Madrid de 7 de julio de 2014 Andaluciacutea de 4 de
febrero de 2015 90 GORELLI HERNAacuteNDEZ J (2017) La prestacioacuten por maternidad en los casos de gestacioacuten por
sustitucioacuten o maternidad subrogada (vientres de alquiler) Revista Aranzadi Doctrinal [en liacutenea] BIB
201710517 [consulta 25 ndash mayo ndash 2021] Disponible en httpsinsignis-aranzadidigital-
esaccedysudcesmafappsearchnavigatesrguid=i0ad82d9b00000179dd63be9b1365dfaeamprpp=50 91 Vid art 22 del Real Decreto 2952009 de 6 de marzo 92 TALEacuteNS VISCONTI EE (2018) La prestacioacuten de maternidad en los supuestos de gestacioacuten subrogada
Actualidad Juriacutedica Iberoamericana [en liacutenea] 9 pp 442-449 ISSN 2386-4567 [consulta 25 ndash mayo ndash
2021] Disponible en httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=6653335
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de la nulidad de pleno derecho del contrato no supone un impedimento para otorgar la
prestacioacuten de maternidad93 invocando el Tribunal el art 393 de la Constitucioacuten
Espantildeola que obliga a los padres a prestar asistencia a los hijos habidos ldquodentro o fuera
del matrimoniordquo asiacute como se da la consideracioacuten de la existencia de una discriminacioacuten
al menor por razoacuten de su filiacioacuten en virtud de los arts 14 y 392 CE de no otorgarse esa
prestacioacuten94
De esta forma el Tribunal Supremo falloacute una vez maacutes a favor de la trabajadora y
se le reconocioacute la prestacioacuten por maternidad a pesar de que el nacimiento del infante fuera
a traveacutes de un contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten y de los propios votos particulares en
la sentencia
64 Recapitulacioacuten
Tal y como hemos observado la concesioacuten de la prestacioacuten por maternidad en los
supuestos de gestacioacuten por sustitucioacuten ha sido un tema poleacutemico hasta la unificacioacuten de
la doctrina por el TS que reconoce la prestacioacuten para supuestos de gestacioacuten por
sustitucioacuten A pesar de la nulidad de los contratos y de concebirse como una praacutectica
prohibida la inscripcioacuten de los menores nacidos a partir de estos convenios seguiacutea y sigue
realizaacutendose gracias a la Instruccioacuten de la DGRN del 2010
Puesto que la inscripcioacuten se realiza el TS optoacute por primar el intereacutes superior del
menor dado el nacimiento no puede revocarse y la inscripcioacuten se sigue realizando
Buscaba y pretendiacutea la proteccioacuten de los derechos y de los viacutenculos familiares que estaacute
empezando a forjar el infante
Para con nuestro caso deducimos que la prestacioacuten ha de ser otorgada y a pesar
de mis consideraciones previas acerca de la ilicitud del contrato de gestacioacuten por
sustitucioacuten y la preponderancia del ordenamiento juriacutedico sobre los intereses de los
progenitores la prestacioacuten habraacute de ser concedida a la madre no gestante D ordf Rociacuteo Esto
asiacute porque como he afirmado en el paacuterrafo anterior las inscripciones de estos menores
se llevan a cabo y lo mismo ocurre con el infante de nuestro caso El nintildeo ha sido inscrito
y la comitente ocupa el puesto de madre a ojos del menor forjando efectivos viacutenculos
familiares
El objetivo de las prestaciones de la seguridad social es la proteccioacuten de los
beneficiarios y en este caso quien ha de ser protegido por encima de la madre es el
menor La prestacioacuten es la forma maacutes eficaz de preservar sus derechos pues una vez se
ha engendrado ya no hay marcha atraacutes y es con este permiso de maternidad que se le
asegura por parte del Estado tiempo con el progenitor encargado de cuidarle
93 Vid art 92 LET art 2203 LGSS y el art 365 LO 42000 94 PRESA GARCIacuteA-LOacutePEZ R (2017) Gestacioacuten por sustitucioacuten y prestaciones por maternidad (Anaacutelisis
de los nuevos criterios administrativos con ocasioacuten de las SSTS de 25 de octubre y de 16 de noviembre de
2016) Aranzadi digital [en liacutenea] BIB 201757 [consulta 25 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpsinsignis-aranzadidigital-
esaccedysudcesmafappsearchnavigatesrguid=i0ad6adc500000179e0863456d5656d2famprpp=50
34
7 LAS CUESTIONES EacuteTICAS EN TORNO A LA GESTACIOacuteN POR SUSTITUCIOacuteN
A lo largo de la redaccioacuten de este trabajo no se ha pasado por alto que la gestacioacuten
por sustitucioacuten es un tema plagado de controversias tanto asiacute que multitud de autores no
dudan en posicionarse algunos a favor como otros en contra
En este apartado abordo los argumentos que claman en contra de este tipo de
convenios las pretensiones de lograr una regulacioacuten positiva en Espantildea y los aspectos
eacuteticos que entrantildea Asiacute algunos de los argumentos esgrimidos en contra de la praacutectica
son
-Un consentimiento viciado Partiendo de la premisa de SANDEL95 se tratariacutea de
una primera objecioacuten a los contratos de gestacioacuten por sustitucioacuten pues las condiciones en
las que la mujer gestante toma la decisioacuten de aceptar el contrato son cuestionadas Para
dirimir si realmente esa mujer es libre a la hora de decidir habriacutea que estudiar cada caso
de forma pormenorizada ya que una promesa econoacutemica cuantiosa cuando tus medios
son escasos condiciona un desequilibrio de poder entre las partes condiciona una
informacioacuten sesgada condiciona Habriacutea de asegurarse un conocimiento pleno de las
condiciones circunstancias y primar la total libertad de la mujer a la hora de decidir al
respecto un consentimiento informado pleno Aunque a tenor de los mercados a los que
las mujeres se ven abocadas muchas veces esto no deja de ser una aspiracioacuten utoacutepica
-La situacioacuten de la mujer gestante Teniendo en cuenta que la modalidad
predominante de la gestacioacuten por sustitucioacuten es la comercial cabe destacar que el negocio
resulta muy lucrativo para los intermediarios y esto resulta en que se aprovecha el estado
de necesidad en el que estaacuten inmersas multitud de mujeres de pocos o nulos recursos
Justo aquiacute se reitera la importancia de un consentimiento pleno no viciado y lo
improbable de este Por lo general esta praacutectica se aprovecha de las condiciones maacutes
desfavorables de una parte de la poblacioacuten poniendo en relieve ademaacutes un desequilibrio
de poder otorgado por el estatus social la educacioacuten y la riqueza de los comitentes96 Este
desequilibrio y esas cuantiosas sumas de dinero involucradas en el proceso vuelven a la
maternidad y paternidad un bien accesible tan solo para una parte de la poblacioacuten la
privilegiada97 entrantildeando otra problemaacutetica maacutes pues pone en relieve la desigualdad de
clases y el peso de la casta
Volviendo con la mujer tambieacuten ella se ve reducida a un mero objeto
reproductivo se instrumentaliza su cuerpo empleaacutendolo como una simple incubadora y
se la publicita como un producto comercial denigraacutendola en el proceso98 Ademaacutes del
procedimiento de gestacioacuten parto y separacioacuten del infante pues todo ello puede acarrear
multitud de problemas de salud tanto a nivel fiacutesico por posibles complicaciones como a
nivel psicoloacutegico al tener que gestionar la separacioacuten con el recieacuten nacido y la magnitud
del procedimiento
95 SANDEL MJ Justicia iquestHacemos lo que debemos Penguin Random House 2011 ISBN 978-84-9989-
414-0 96 NUacuteNtildeEZ CALONGUE R Aspectos eacuteticos de la gestacioacuten subrogada En Gestacioacuten subrogada
Principales cuestioneshellip (opcit) 97 Tal y como se ha mencionado anteriormente en este trabajo con relacioacuten a la STS de 6 de febrero de
2014 98 ESTELLEacuteS PERALTA PM (2018) Gestacioacuten por sustitucioacuten desafiacuteos juriacutedicos y eacuteticos Actualidad
Juriacutedica Iberoamericana [en liacutenea] 9 pp 343-346 ISSN 2386-4567 [consulta 28 ndash mayo ndash 2021]
Disponible en httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=6653330
35
Tampoco a la mujer se le permite revocar su consentimiento no se le da la
posibilidad de rescindir el contrato tras el parto del menor ante la amenaza de una posible
reclamacioacuten econoacutemica que probablemente no pueda asumir Todo esto difiere del
derecho de la madre en relacioacuten con la decisioacuten de si se queda con el nintildeoa se pasa por
alto el plazo de reflexioacuten de seis semanas desde el parto que ofrece la adopcioacuten99
En resumidas cuentas la mujer se ve reducida a un objeto gestante presa del traacutefico
econoacutemico denigrada por el proceso y deshumanizada mientras se explota su capacidad
reproductiva Lo que se comercializa a traveacutes de un alquiler temporal es su cuerpo y
como ya se ha indicado en apartados anteriores el cuerpo humano es un res extra
commercium y eso como miacutenimo deberiacutea ponernos en alerta sobre la praacutectica Sin
olvidar que en palabras de Kant ldquola humanidad misma es la dignidad porque el hombre
no puede ser tratado por ninguacuten hombre como un simple medio sino siempre como un
fin y en ello precisamente estriba su dignidadrdquo
Cierto es que ademaacutes de las opiniones en contra tambieacuten existen
posicionamientos a favor de la gestacioacuten por sustitucioacuten sin embargo no seraacuten aquiacute
recogidos de manera expliacutecita y detallada por no encontrarlos aplicables al caso que nos
atantildee y por no resultar conformes a mis propias convicciones
No obstante este posicionamiento a favor de la praacutectica tambieacuten ha derivado en
que se ha puesto sobre la mesa la posibilidad de darle a la gestacioacuten por sustitucioacuten una
regulacioacuten positiva en nuestro ordenamiento a la imagen y semejanza de vecinos tales
como Portugal y Grecia Esta posibilidad se ha fundamentado entre otras cosas sobre el
intereacutes superior del menor en este proceso En cambio mi opinioacuten se posiciona del lado
contrario junto a las consideraciones de VALERO HEREDIA100 al respecto de este
asunto La autora sostiene que la gestacioacuten por sustitucioacuten incurre en un fraude de ley
excusaacutendose en el intereacutes superior del menor101 y de la misma forma lo contempla el TS
en su sentencia de 6 de febrero de 2014 previamente mencionada Si bien se arguye que
la inscripcioacuten del nacido fruto de esta teacutecnica se realiza en favor del mismo y pretendiendo
la proteccioacuten de sus intereses cierto es que no se puede emplear este argumento para
saltarse la ley como mejor convenga refugiaacutendose en una legislacioacuten extranjera Si bien
no reconocer la inscripcioacuten realizada en el extranjero puede suponer un perjuicio para el
menor de igual forma puede perjudicarle ser inscrito contraviniendo las leyes El Alto
Tribunal es claro con las opciones ofrece el reconocimiento por el progenitor bioloacutegico
y la adopcioacuten legal en caso de progenitor con el que no comparta un viacutenculo geneacutetico
Ademaacutes incidiendo en la figura del menor como objeto de este traacutefico mercantil
habraacute de tenerse en cuenta su evidente cosificacioacuten a tenor del proceso Esa objetivacioacuten
del infante tambieacuten genera otra consecuencia el traacutefico de menores Como la praacutectica de
nuestro supuesto de hecho se realiza a nivel internacional no se puede pasar por alto las
implicaciones que consigo conlleva una posibilidad de trata y explotacioacuten de mujeres y
este mencionado traacutefico102 El CDN ha tratado de regular a nivel internacional para evitar
la venta de nintildeos en la medida de sus posibilidades pero la gestacioacuten por sustitucioacuten
99 Vid art 17742 CC 100 VALERO HEREDIA A (2019) La maternidad subrogada Un asunto de derechos fundamentales
UNED Teoriacutea y Realidad Constitucional [en liacutenea] 43 pp 433-435 [consulta 28 ndash mayo ndash 2021]
Disponible en
httpswwwresearchgatenetpublication333399887_La_maternidad_subrogada_un_asunto_de_derechos
_fundamentales 101 Vid apartado 62 de este trabajo 102 ESTELLEacuteS PERALTA PM Gestacioacuten por sustitucioacutenhellip (opcit) p 348
36
parece envolver la praacutectica con una aparente legalidad e inocencia que a mi entender
dista mucho de ser real
Igualmente ocurre con el derecho del nintildeo a conocer sus oriacutegenes bioloacutegicos de
los que muchas veces se ven privados con esta praacutectica Incluso cabe la posibilidad de
una situacioacuten de desamparo a la que se podriacutea ver sometido el menor si los comitentes
deciden descartar a ese nintildeo tras su nacimiento ya sea por motivos fiacutesicos familiares
estatus laboral o derivados Multitud de noticias que han sacudido la prensa internacional
reflejan esta problemaacutetica y le dan voz a lo controvertido que resulta reducir a un ser
humano a un mero objeto de comercio pues cuando el contrato se pretende rescindir
iquestqueacute se debe hacer con el fruto de ese contrato
Todaviacutea queda un uacuteltimo argumento que reflejar y se trata de alegar que la
gestacioacuten por sustitucioacuten pasa como prolongacioacuten de un derecho humano reproductivo
No obstante la gestacioacuten por sustitucioacuten no es una teacutecnica de reproduccioacuten asistida sino
que depende de esta uacuteltima para poder ser llevada a cabo sin olvidar que tampoco implica
la utilizacioacuten del propio cuerpo puesto que necesita de una tercera persona que lleve a
cabo el proceso de gestacioacuten De considerar la gestacioacuten por sustitucioacuten como una teacutecnica
de reproduccioacuten asistida implicariacutea una reduccioacuten de la mujer a mero objeto gestante
necesario para la consecucioacuten de la misma arremetiendo de paso contra su dignidad como
persona En palabras de VALERO HEREDIA
ldquoEs indudable que la libertad de procreacioacuten forma parte del libre desarrollo
personal esto no debe confundirse con la existencia de un derecho a la
reproduccioacuten que incluya como instrumento para hacerlo efectivo la gestacioacuten por
sustitucioacuten en la medida en que eacutesta implica que la madre gestante se limite a
aceptar mediante el recurso a una relacioacuten contractual de caraacutecter mercantil las
condiciones de un contrato de gestacioacuten para otros que es distinto a decidir
ejercer en su aacutembito de libertad individual un derecho a procrear Dicho en otros
teacuterminos el derecho a la maternidad implica la libertad de procrear o de adoptar
El derecho a procrear protege a su vez la decisioacuten de concebir gestar y parir un
hijo pero no reconoce en su aacutembito de proteccioacuten el derecho a ldquoencargarlordquo por
parte de los padres intencionales ni gestarlo para tercerordquo103
De las palabras de la autora extraemos que no existe un derecho humano
reproductivo asociado a la gestacioacuten por sustitucioacuten tampoco hay un derecho como tal a
ser padres existe un deseo a lo mismo pero nunca pasando por una proteccioacuten legislativa
El deseo de una persona no deberiacutea imponerse sobre el cuerpo de otra ni emplearse como
argumento de regulacioacuten de una praacutectica que contraviene nuestro ordenamiento juriacutedico
y costumbres sociales
Con todo no creo adecuado concederle una regulacioacuten positiva a la gestacioacuten por
sustitucioacuten en Espantildea La demanda social no es maacutes que un mito104 conlleva una
degradacioacuten de la dignidad de mujeres e infantes un traacutefico y trata de ambos y una burla
para el ordenamiento juriacutedico actual pues se infringe con total impunidad y sin olvidar el
hecho de que nuestro ordenamiento ya contempla la forma legal de acceder a la paternidad
y maternidad de no poder hacerlo de forma biloacutegica la adopcioacuten
103 VALERO HEREDIA A La maternidad subrogadahellip (op cit) pp 424-426 104 TREJO PULIDO A El mito de la demanda social [en liacutenea][consulta 28 ndash mayo ndash 2021] Disponible
en httpstribunafeministaelpluralcom201907el-mito-de-la-demanda-social
37
8 CONCLUSIONES
Las conclusiones que aquiacute se recogen se articulan sobre la base de lo expuesto
anteriormente y de la interpretacioacuten que yo misma hago de todo esto asiacute
1 Respecto de la nulidad del contrato me baso en el art 101 de la ley 142006
para afirmar la ineficacia de este Tambieacuten de su objeto (art 1271 CC) y su causa (art
1275 CC) extraemos que auacuten sin la perspectiva legislativa respaldando la opinioacuten el
contrato seriacutea nulo de pleno derecho No hay duda en este aspecto
2 La nulidad de pleno derecho de la gestacioacuten por sustitucioacuten nos conecta con la
sancioacuten de esta que aun sin estar contemplada de forma expliacutecita en la LTRHA contamos
con los artiacuteculos 220 a 222 del CP en los que parece poder encuadrarse Bien es cierto
que en nuestro caso no se concreta que medie precio en el proceso maacutes allaacute del necesario
para cubrir los gastos de la mujer gestante y esto asiacute porque al realizarse en Grecia se
establece por ley que la gestacioacuten ha de ser necesariamente altruista
Empero aunque no medie una contraprestacioacuten econoacutemica concreta por la
gestacioacuten siacute hay un intercambio econoacutemico Se requeririacutea de un examen particular y
pormenorizado del caso para ver si se puede encuadrar dentro de los artiacuteculos del CP De
acordar que la contraprestacioacuten va maacutes allaacute de las sumas estipuladas en Grecia como
legales y propias de la GS altruista seriacutea sancionable por el art 221 CP pues se entiende
que se otorga una suma de dinero a cambio de la entrega del menor De no superar esas
cifras y centildeirse a las necesarias para cubrir los gastos de la gestante no podriacutea emplearse
el artiacuteculo 221 por no existir esa compensacioacuten econoacutemica Tampoco cabe aplicar el art
220 por el principio de territorialidad contenido en el art 232 de la Ley Orgaacutenica del
Poder Judicial
A mi modo de ver el supuesto de hecho en ninguacuten momento nos conduce a pensar
que la gestacioacuten por sustitucioacuten excede los liacutemites de la modalidad altruista y como no
conocemos nada maacutes allaacute de los datos que se nos facilitan habraacute que atender a los
mismos En base a eso este contrato no puede ser sancionado por los artiacuteculos del Coacutedigo
Penal De esta forma me inclino por considerar que Espantildea requiere de una regulacioacuten
especiacutefica de la GS que contenga una sancioacuten
3 Tambieacuten a partir de la ley 142006 enlazamos con la cuestioacuten del
incumplimiento contractual de la gestante que resulta imposible por la nulidad de pleno
derecho de la praacutectica No obstante los tribunales tratan la GS como si fueran simples
contratos obviando la nulidad y apreciando un posible incumplimiento de ignorarse lo
pactado por las partes (SAP Barcelona de 15 de enero de 2019) Sin embargo a tenor de
las consideraciones doctrinales sostenidas por autores como Vela Saacutenchez o Eleonora
Lamm y a la propia normativa espantildeola estimo que nada se le puede exigir a la mujer
gestante en base a un incumplimiento contractual esto asiacute porque el propio contrato no
tiene ninguacuten tipo de validez Asiacute pues de aceptarse la demanda por incumplimiento
contractual de cara a los tribunales no se adecuariacutea a la legislacioacuten vigente
4 El dirimir a quien le corresponde el estatus de madre del menor a tenor de este
tipo de contratos se resuelve una vez maacutes gracias a la LTRHA que dispone que la
filiacioacuten se establece por el parto (art 103) conectando asiacute con el precepto romano mater
semper certa est y la costumbre social expuesta por el Comiteacute de bioeacutetica espantildeol De
esta forma la filiacioacuten le corresponderiacutea a D ordf Lola en base a lo decretado legalmente
pese a que D ordf Rociacuteo hubiera aportado sus propios oacutevulos
38
5 La cuestioacuten de la inscripcioacuten del menor fruto del contrato de gestacioacuten por
sustitucioacuten en el Registro Civil espantildeol ya entrantildea una mayor problemaacutetica y disidencias
entre expertos Para lo que con nuestro caso interesa nos centildeiremos a la Instruccioacuten de la
DGRN del 2010 pues lo que estipula es aquello que se aplica hoy diacutea muy a pesar de la
Sentencia emitida por el Tribunal Supremo en 2014 negando la eficacia de la inscripcioacuten
en Espantildea Asiacute pues y en virtud de esta Instruccioacuten el menor de nuestro supuesto de
hecho resultariacutea eficazmente inscrito en Espantildea como hijo de D ordf Rociacuteo la madre
comitente Esto resultariacutea asiacute gracias a la resolucioacuten judicial extranjera de la que
dispondriacutean y por ser no una si no ambas partes de origen espantildeol Ademaacutes de que la
gestacioacuten y parto se realiza en Grecia y los requisitos exigidos por el paiacutes y que interpreto
se habraacuten cumplido con diligencia permiten de una inscripcioacuten maacutes raacutepida en Espantildea
pues aseguran los necesarios documentos judiciales
6 En lo referente a la existencia de un fraude de ley para con esta praacutectica habreacute
de considerar que efectivamente la gestacioacuten por sustitucioacuten implica un fraude de ley a
la normativa espantildeola Esto asiacute debido a que este tipo de contratos llevan inherente la
intencionalidad de eludir el marco normativo espantildeol para encontrar unas leyes que mejor
convengan para la consecucioacuten de sus intereses y asiacute lo aprecia tambieacuten la STS de 6 de
febrero de 2014 Nuestro ordenamiento juriacutedico contempla como nulos de pleno derecho
estos contratos pero aun asiacute se siguen realizando mediante la huida al extranjero y la
posterior inscripcioacuten del menor aprovechaacutendose del argumento de la necesidad de
proteger el intereacutes superior del infante A mi modo de ver no deja de ser una completa
estafa para con las leyes espantildeolas
7 La solicitud de la prestacioacuten por maternidad es el siguiente paso por dar tras la
inscripcioacuten del menor sin embargo en nuestro caso se solicita por la madre gestante y
por la comitente surgiendo la duda de a quien de ellas corresponde Tras la unificacioacuten
de doctrina del Tribunal Supremo parece que no hay mucho que considerar el Alto
Tribunal reconocioacute la proteccioacuten de la gestacioacuten por sustitucioacuten mediante el otorgamiento
de la prestacioacuten por maternidad a los comitentes En nuestro caso no es distinto la
prestacioacuten ha de serle reconocida a D ordf Rociacuteo pues a efectos de inscripcioacuten es la madre
del infante ademaacutes de ser quien tiene efectivos viacutenculos familiares con eacutel y quien va a
cuidarle Ahora bien resulta llamativo el hecho de que el Tribunal Supremo se posicione
en contra de la inscripcioacuten de los menores fruto de este tipo de contratos y no obstante
les reconozca este tipo de prestaciones a los comitentes Esta aparente contradiccioacuten
aunque no lo es como tal se basa en la intencioacuten de otorgarle proteccioacuten a los intereses
del menor pues una vez ha nacido y se le ha inscrito en el Registro Civil lo que queda
por hacer es cuidar de sus derechos y el Alto Tribunal considera hacerlo mediante estas
prestaciones
8 Respecto de las cuestiones eacuteticas que entrantildea la gestacioacuten por sustitucioacuten cabe
destacar la figura del menor y de la mujer Ambos son denigrados por esta praacutectica se les
objetiva y reduce a mera mercanciacutea la mujer pasa a ser poco maacutes que una simple
incubadora Tambieacuten se corre el riesgo de promover la trata de menores y empujar a
mujeres en situaciones de vulnerabilidad a aceptar estos contratos incluso pudiendo verse
envueltas en condiciones infrahumanas e ilegalidades varias
Muchos son los argumentos eacuteticos en contra de la gestacioacuten por sustitucioacuten y justo
por eso tratar de darle una regulacioacuten positiva en Espantildea a mi entender es
completamente desacertado
39
Las cuestiones del caso mencionan los derechos humanos reproductivos como
justificacioacuten de esta praacutectica pero dado que no existe un derecho como tal en relacioacuten
con la GS y que tampoco se puede afirmar la existencia de un derecho a ser padre o madre
queda descartado
Finalmente quisiera cerrar la cuestioacuten con mis propias consideraciones para con
este punto A mi entender la gestacioacuten por sustitucioacuten es la expresioacuten de un liberalismo
extremo liderado por el propio sistema capitalista en su maacuteximo apogeo Se debate sobre
el uso del cuerpo de la mujer como mero objeto gestante y sin embargo se condena la
compraventa de oacuterganos Se comercializa con nintildeos como si fueran simples mercanciacuteas
y se justifica en base a un deseo desmedido de paternidad y maternidad como si no fuera
simple vanidad Se emite un discurso liberal que se escuda en una supuesta libertad de
disposicioacuten del propio cuerpo dejando de lado las situaciones infrahumanas a las que se
condenan multitudes de mujeres por los deseos de unos terceros Habriacutea que poner el foco
en el grueso de la praacutectica en la gestacioacuten comercial pues la excepcioacuten no hace la norma
Al final la gestacioacuten por sustitucioacuten no es maacutes que la manifestacioacuten de un ego desmedido
por parte de los comitentes comitentes que deciden olvidar que estaacuten jugando con la
vulnerabilidad y dignidad de otras personas
40
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Tribunal Superior de Justicia
-STSJ CL 28872010 de 5 de mayo de 2010 [ECLIESTSJCL20102887] Disponible
en httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
-STSJ AS 35142012 de 20 de septiembre de 2012 [ECLIESTSJAS20123514]
Disponible en
httpswwwpoderjudicialessearchANopenCDocument25652db5eef3ee8da9f1f86dc
e7fdf5b2b1f20251081ce2b
-STSJ M 133552012 de 18 de octubre de 2012 [ECLIESTSJM201213355]
Disponible en httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
-STSJ M 138892012 de 18 de octubre de 2012 [ECLIESTSJM201213889]
Disponible en httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
46
-STSJ CAT 121932012 de 23 de noviembre de 2012 [ECLIESTSJCAT201212193]
Disponible en httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
-STSJ PV 222014 de 13 de mayo de 2014 [ECLIESTSJPV201422] Disponible en
httpswwwpoderjudicialessearchANopenDocument875cab92c3bee51920140627
-STSJ M 83832014 de 7 de julio de 2014 [ECLIESTSJM20148383] Disponible en
httpswwwpoderjudicialessearchANopenDocumentb38d3020128ac9df20141002
-STSJ ICAN 22522014 de 7 de julio de 2014 [ECLIESTSJICAN20142252]
Disponible en httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
-STSJ AND 2502015 de 4 de febrero de 2015 [ECLIESTSJAND2015250]
Disponible en
httpswwwpoderjudicialessearchANopenDocumentf564c181db9f61df20150327
-STSJ CAT 16132015 de 9 de marzo de 2015 [ECLIESTSJCAT20151613]
Disponible en httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
-STSJ MU 7332015 de 30 de marzo de 2015 [ECLIESTSJMU2015733] Disponible
en httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
Audiencia Provincial
-SAP Valencia 8262011 de 23 de noviembre de 2011 [ECLIESAPV20115738]
Disponible en
httpswwwpoderjudicialessearchANopenDocumentedc03e532b97077320111209
-SAP Barcelona 742019 de 15 de enero de 2019 [ECLIESAPB201974] Disponible
en httpswwwpoderjudicialessearchopenDocument0a91390c9daa4cd020190124
47
11 APEacuteNDICE DE NORMAS LEGISLATIVAS Y RESOLUCIONES
-Constitucioacuten Espantildeola BOE nuacutem 311 de 29 de diciembre de 1978
-Decreto de 14 de noviembre de 1958 por el que se aprueba el Reglamento de la Ley del
Registro Civil BOE nuacutem 296 de 11 de diciembre de 1958
-Estatuto de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado De 15 de julio
de 1955 Recuperado de httpswwwhcchnetesinstrumentsconventionsfull-text
-Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 de la Direccioacuten General de los Registros y del
Notariado sobre reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por
sustitucioacuten Recuperado de httpwwwboeesboedias20101007pdfsBOE-A-2010-
15317pdf
-Instrumento de Ratificacioacuten de la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo adoptada
por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 BOE nuacutem
313 de 31 de diciembre de 1990
-Instrumento de Ratificacioacuten del Convenio para la proteccioacuten de los derechos humanos y
la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biologiacutea y la Medicina
(Convenio relativo a los derechos humanos y la biomedicina) hecho en Oviedo el 4 de
abril de 1997 BOE nuacutem 251 de 20 de octubre de 1999
-Instrumento de Ratificacioacuten del Convenio para la Proteccioacuten de los Derechos Humanos
y de las Libertades Fundamentales hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 y
enmendado por los Protocolos adicionales nuacutemeros 3 y 5 de 6 de mayo de 1963 y 20 de
enero de 1966 respectivamente BOE nuacutem 243 de 10 de octubre de 1979
-Instrumento De Ratificacioacuten del Convenio relativo a la expedicioacuten de un certificado de
vida (nuacutemero 27 de la CIEC) hecho en Pariacutes el 10 de septiembre de 1998 BOE nuacutem 194
de 12 de agosto de 2004
-Instrumento de ratificacioacuten del Convenio relativo a la proteccioacuten del nintildeo y a la
cooperacioacuten en materia de adopcioacuten internacional hecho en La Haya el 29 de mayo de
1993 BOE nuacutem 182 de 1 de agosto de 1995
-Ley 12000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil BOE nuacutem 7 de 8 de enero de 2000
-Ley 142006 de 26 de mayo sobre teacutecnicas de reproduccioacuten humana asistida BOE nuacutem
126 de 27 de mayo de 2006
-Ley 202011 de 21 de julio del Registro Civil BOE nuacutem 175 de 22 de julio de 2011
-Ley 412002 de 14 de noviembre baacutesica reguladora de la autonomiacutea del paciente y de
derechos y obligaciones en materia de informacioacuten y documentacioacuten cliacutenica BOE nuacutem
274 de 15 de noviembre de 2002
-Ley de 8 de junio de 1957 sobre el Registro Civil BOE nuacutem 151 de 10 de junio de 1957
-Ley Orgaacutenica 101995 de 23 de noviembre del Coacutedigo Penal BOE nuacutem 281 de 24 de
noviembre de 1995
-Ley Orgaacutenica 61985 de 1 de julio del Poder Judicial BOE nuacutem 157 de 2 de julio de
1985
48
-Ley Orgaacutenica 42000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en
Espantildea y su integracioacuten social BOE nuacutem 10 de 12 de enero de 2000
-Real Decreto 2952009 de 6 de marzo por el que se regulan las prestaciones econoacutemicas
del sistema de la Seguridad Social por maternidad paternidad riesgo durante el embarazo
y riesgo durante la lactancia natural BOE nuacutem 69 de 1 de abril de 2009
-Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Coacutedigo Civil BOE nuacutem
206 de 25 de julio de 1889
-Real Decreto Legislativo 22015 de 23 de octubre por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores BOE nuacutem 255 de 24 de octubre de
2015
-Real Decreto Legislativo 82015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley General de la Seguridad Social BOE nuacutem 261 de 31 de octubre de
2015
-Real Decreto-ley 62019 de 1 de marzo de medidas urgentes para garantiacutea de la igualdad
de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupacioacuten BOE
nuacutem 57 de 7 de marzo de 2019
-Resolucioacuten de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado de 18 febrero 2009
Recuperado de httpswwwlegaltodaycomhistoricojurisprudenciajurisprudencia-
civilresolucion-de-la-direccion-general-de-los-registros-y-del-notariado-de-18-febrero-
2009-2009-04-08
- ABREVIATURAS
- 1 ANTECEDENTES DE HECHO
- 2 CUESTIONES
- 3 INTRODUCCIOacuteN
- 4 LA SITUACIOacuteN DE LA GESTACIOacuteN POR SUSTITUCIOacuteN EN ESPANtildeA
-
- 41 El concepto y las modalidades de la gestacioacuten por sustitucioacuten
- 42 La ilicitud del contrato
-
- 421 Las observaciones de la Ley 142006 sobre Teacutecnicas de Reproduccioacuten Humana Asistida
- 422 El objeto del contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten
- 423 La causa del contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten
-
- 43 El marco constitucional en esta materia
- 44 La ilicitud en el Convenio relativo a la proteccioacuten del nintildeo y a la cooperacioacuten en materia de adopcioacuten internacional
- 45 Las reflexiones sobre un posible incumplimiento contractual
- 46 El reconocimiento de la maternidad
- 47 Las sanciones penales
-
- 5 LA INSCRIPCIOacuteN REGISTRAL DEL MENOR
-
- 51 La defensa de la inscripcioacuten del menor por la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado de 2009 y 2010
- 52 La disidencia de los tribunales ante la inscripcioacuten registral del menor
- 53 El posible fraude de ley en la gestacioacuten por sustitucioacuten
-
- 531 Las contemplaciones de la doctrina
- 532 La consideracioacuten de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre el fraude de ley
- 533 La reflexioacuten del Tribunal Supremo
-
- 6 LA PRESTACIOacuteN DE MATERNIDAD EN LA GESTACIOacuteN POR SUSTITUCIOacuteN
-
- 61 El permiso por maternidad en la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea
- 62 La controversia en los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autoacutenomas
- 63 La unificacioacuten doctrinal del Tribunal Supremo espantildeol
- 64 Recapitulacioacuten
-
- 7 LAS CUESTIONES EacuteTICAS EN TORNO A LA GESTACIOacuteN POR SUSTITUCIOacuteN
- 8 CONCLUSIONES
- 9 BIBLIOGRAFIacuteA
- 10 APEacuteNDICE JURISPRUDENCIAL
- 11 APEacuteNDICE DE NORMAS LEGISLATIVAS Y RESOLUCIONES
-
11
persona (otros oacutevulos en este caso) en la madre gestante ha hecho temblar el precepto
romano de mater semper certa est dividiendo a la doctrina en el proceso
Por ejemplo para VELA SAacuteNCHEZ21 la maternidad otorgada a traveacutes del parto
no es un principio absoluto El autor destaca la declaracioacuten de la DGRN sobre la filiacioacuten
pues esta ha reiterado que la regulacioacuten de la filiacioacuten se basa en el principio de veracidad
bioloacutegica Asiacute entiende que no se deberiacutean inscribir en el Registro Civil las filiaciones en
las que no haya datos relevantes que confirmen que no es acorde a la realidad De esta
forma y a conclusioacuten del autor lo expresado por el art 102 no deberiacutea ser una materia
insuperable Eacutel entiende que habriacutea de hacerse una interpretacioacuten socioloacutegica y correctora
del precepto de forma que lo afirmado por la biologiacutea tendriacutea que primar sobre el artiacuteculo
Tambieacuten el Comiteacute de Bioeacutetica de Espantildea se plantea esta cuestioacuten recordando
que a lo largo de la historia siempre se habiacutea considerado como idoacuteneo el atribuir la
maternidad a la mujer que hubiere alumbrado a la criatura y de querer cambiar esta
perspectiva habriacutea de hacerse mediante la demostracioacuten de que separar los conceptos de
maternidad legal y bioloacutegica es sin duda la mejor opcioacuten de acuerdo con el intereacutes
superior del menor Recalca el Comiteacute que desear algo y asumir las responsabilidades de
ese deseo son cosas que no tienen que compartir necesariamente el mismo espacio
muchas veces el deseo no es garantiacutea de un futuro cumplimiento de las responsabilidades
Incluso explican el mantenimiento de ese deseo inicial no es garante de un buen cuidado
del infante o de que reciba una buena educacioacuten (son varios los casos de nintildeosas
adoptados y maltratados o descuidados por sus adoptantes) destacan que
ldquoHasta ahora las sociedades no han asignado los hijos a quienes maacutes los desearan
ni siquiera han presumido que la mujer que pare es la que maacutes lo desea y por eso
debe convertirse en su madre Han entendido sin maacutes que la gestante era la maacutes
idoacutenea para asumir la maternidad legal El viacutenculo bioloacutegico yo fisioloacutegico es
tenido como la base maacutes idoacutenea para que arraigue el deseo de ser madre y de
asumir las responsabilidades de tal condicioacutenrdquo22
A tenor de lo expuesto en nuestros antecedentes de hecho una vez maacutes mi postura
al respecto se inclina hacia la interpretacioacuten maacutes literal de la ley Si bien es cierto que
aunque la aparicioacuten de la posible disociacioacuten entre madre gestante y madre bioloacutegica
complica en sobremanera la cuestioacuten esto no cambia el contenido de las leyes El artiacuteculo
102 LTRHA es claro al respecto e incluso convenios internacionales apoyan su
fundamento Ademaacutes de los argumentos aportados por el Comiteacute de Bioeacutetica de Espantildea
el deseo de ser padre o madre en este caso no justifica ni asegura por siacute mismo que los
futuros cuidados del infante vayan a ser los mejores ni siquiera los correctos Si bien es
cierto que el material geneacutetico se entremezcla la tradicioacuten y costumbre social incluso la
legislacioacuten apoyan la idoneidad de asignarle la maternidad a la gestante aunque ha de
admitirse que este argumento se acerca maacutes a un fundamento basado en la conciencia y
constructo social que en la propia legalidad Asiacute pues y retornando a las leyes la
maternidad habriacutea de reconoceacutersele a Dordf Lola si hacemos una interpretacioacuten literal de lo
dispuesto en el ordenamiento juriacutedico espantildeol
21 VELA SAacuteNCHEZ AJ Gestacioacuten por encargo tratamientohellip (op cit) 22 Comiteacute de Bioeacutetica de Espantildea Informe sobre los aspectos eacuteticos y juriacutedicos de la maternidad subrogada
2017 pp 23-24 [consulta 03 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpassetscomitedebioeticaesfilesdocumentacionesinforme_comite_bioetica_aspectos_eticos_juridi
cos_maternidad_subrogada002pdf
12
47 Las sanciones penales
Resulta llamativo el hecho de que a pesar de que la gestacioacuten por sustitucioacuten estaacute
considerada como un contrato nulo de pleno derecho en nuestro ordenamiento juriacutedico
el mismo no preveacute sancioacuten alguna al menos no de manera especiacutefica Es maacutes la ley
142006 no contiene mencioacuten de ninguacuten tipo a esta praacutectica entre los artiacuteculos de la ley
que regulan las infracciones y sanciones de la norma Para CALVO CARAVACA y
CARRASCOSA GONZAacuteLEZ la LTRHA no es una ldquonorma de policiacuteardquo pues hay
excepciones a la misma y de igual forma acusan a otros autores de tratar el derecho
espantildeol como algo perfecto y con aplicacioacuten asegurada pase lo que pase Los dos autores
recalcan lo ligada que estaacute la ley 142006 al art 94 CC23 ademaacutes de la imposibilidad que
hay para aplicarla a los casos en los que la filiacioacuten se haya determinado en el extranjero
y se pretenda reconocer en Espantildea pues recuerdan que prima la cuestioacuten de validez
extraterritorial de decisiones24
Sin embargo tambieacuten nos queda el recurso de aquello establecido en el aacutembito
del derecho penal aacutembito en el que nos centraremos Pues bien asiacute como en otros paiacuteses
la GS se trata como una cuestioacuten prohibida de forma expliacutecita a nivel penal en Espantildea
no es algo con una resolucioacuten tan clara Si nos remitimos al Coacutedigo Penal (en adelante
CP) maacutes concretamente a su Tiacutetulo XII relativo a los delitos contra las relaciones
familiares en su Capiacutetulo II sobre la suposicioacuten de parto y de la alteracioacuten de la
paternidad estado o condicioacuten del menor se recogen tres artiacuteculos del 220 al 222 que
se pueden vincular con la problemaacutetica de la gestacioacuten por sustitucioacuten
Habremos de partir de la determinacioacuten del bien juriacutedico protegido por estos
artiacuteculos Por un lado debemos considerar la existencia de una contraprestacioacuten
econoacutemica exigida para la entrega del recieacuten nacido y por el otro lado la guarda
adopcioacuten o acogimiento del tipo De esta forma podemos entrever que lo protegido no es
otra cosa que la dignidad del infante al verse sometido al traacutefico mercantil y ser tratado
como un mero objeto cosa o mercanciacutea Otra cuestioacuten seriacutea dilucidar si la dignidad se ve
damnificada sea gratuito u oneroso el contrato y a opinioacuten de CARRASCO ANDRINO
la dignidad del infante se ve afectada medie o no una contraprestacioacuten econoacutemica
recalcando incluso que esa compensacioacuten econoacutemica en la entrega manifiesta una mayor
depreciacioacuten de la vida humana pues se la cuantifica con una cantidad monetaria
mercantilizaacutendola Tambieacuten a nivel internacional hay manifestaciones al respecto el
Convenio de Derechos del Nintildeo (en adelante CDN) establece que los Estados han de
tomar las medidas necesarias para evitar la venta o trata de nintildeos sea cual fuere el fin25
Con todo la autora considera que el bien juriacutedico protegido en estos tres artiacuteculos del
23 ldquoLa determinacioacuten y el caraacutecter de la filiacioacuten por naturaleza se regiraacuten por la ley de la residencia habitual
del hijo en el momento del establecimiento de la filiacioacuten A falta de residencia habitual del hijo o si esta
ley no permitiere el establecimiento de la filiacioacuten se aplicaraacute la ley nacional del hijo en ese momento Si esta ley no permitiere el establecimiento de la filiacioacuten o si el hijo careciere de residencia habitual y de
nacionalidad se aplicaraacute la ley sustantiva espantildeola En lo relativo al establecimiento de la filiacioacuten por
adopcioacuten se estaraacute a lo dispuesto en el apartado 5rdquo Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se
publica el Coacutedigo Civil BOE nuacutem 206 de 25 de julio de 1889 24CALVO CARAVACA L CARRASCOSA GONZAacuteLEZ J (2015) Gestacioacuten por sustitucioacuten y derecho
internacional privado Maacutes allaacute del Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Cuadernos de Derecho Transnacional [en liacutenea] 7(2) pp 58-59 ISSN 1989-4570 [consulta 03 ndash mayo
ndash 2021] Disponible en wwwuc3mescdt 25 Cfr del artiacuteculo 35 del Instrumento de Ratificacioacuten de la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo
adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989
13
Coacutedigo Penal tiene que ser la filiacioacuten legal en relacioacuten con las relaciones familiares del
menor26
Por otra parte se ha de analizar el sujeto activo en esta cuestioacuten Si atendemos a
lo establecido en los tres artiacuteculos anteriormente citados se trata de un delito que puede
ser cometido por los ascendientes naturales del nintildeoa los adoptivos o un tercero
Ademaacutes se destaca el hecho de que es un delito con participacioacuten necesaria de un segundo
sujeto pues ademaacutes de los ascendientes naturales se necesita siempre de una segunda
persona o personas a las que entregar el recieacuten nacido Se establecen asiacute como coautores
del mismo delito el que lo entrega y el que lo recibe27
En el art 221 se equipara al receptor con el intermediario poniendo esta segunda
figura sea cual fuere su funcioacuten o grado de intervencioacuten al nivel de la persona que
participa activamente en este delito Ademaacutes trata las figuras de los establecimientos
guarderiacuteas etc doacutende se recojan los infantes imponiendo pena de inhabilitacioacuten especial
y clausura temporal o definitiva de los locales Tambieacuten el art 222 contempla sancioacuten
para determinadas figuras estas son
ldquoEl educador facultativo autoridad o funcionario puacuteblico que en el ejercicio de
su profesioacuten o cargo realice las conductas descritas en los dos artiacuteculos anteriores
incurriraacute en la pena en ellos sentildealada y ademaacutes en la de inhabilitacioacuten especial
para empleo o cargo puacuteblico profesioacuten u oficio de dos a seis antildeos
A los efectos de este artiacuteculo el teacutermino facultativo comprende los meacutedicos
matronas personal de enfermeriacutea y cualquier otra persona que realice una
actividad sanitaria o socio-sanitariardquo
Se trata de un agravante del sujeto activo cuando el papel es desempentildeado por
figuras que forman parte de los organismos puacuteblicos y ostentan una posicioacuten con poder o
responsabilidad a tenor de su cargo
Tras el anaacutelisis del sujeto activo en la conducta delictiva pasamos a sus requisitos
Los elementos baacutesicos e imprescindibles se componen de la entrega de un menor la
elusioacuten de procedimientos especiacuteficos una finalidad determinada y que exista una
compensacioacuten econoacutemica en el proceso Para un anaacutelisis maacutes detallado de estos
requisitos contamos con las consideraciones de VILLA SIEIRO28 asiacute
-En la entrega no es necesario un robo anterior del infante tan solo se requiere
que las personas involucradas actuacuteen fuera de lo establecido en las leyes Que tengan una
conducta criminal
-Con la elusioacuten de los procedimientos especiacuteficos se requiere complementar el CP
con otras normas juriacutedicas como lo establecido en el Coacutedigo Civil en lo relativo a la
filiacioacuten o la Ley de Enjuiciamiento Civil entre otras
26 CARRASCO ANDRINO Mordf M (2010) Proteccioacuten penal de la filiacioacuten Revista Electroacutenica de Ciencia
Penal y Criminologiacutea [en liacutenea] 6 pp 19-20 ISSN 1695-0194 [consulta 14 ndash mayo ndash 2021] Disponible
en httpcriminetugresrecpc12recpc12-06pdf 27 Ibid p 21 28 VILLA SIEIRO SV Mujer sujeto u objeto de derechos reproductivos Derechos de los menores y
maternidad por sustitucioacuten [en liacutenea] Tirant lo Blanch 2019 Capiacutetulo XVII [consulta 14 ndash mayo ndash 2021]
Disponible en httpswww-tirantonline-
comaccedysudcestoldocumentoshow7627864index=5amplibrodoctrina=16169ampgeneral=derecho+pen
al+espaC3B1olampsearchtype=substring
14
-La finalidad determinada busca una relacioacuten anaacuteloga a la de la filiacioacuten y esto
solo se puede lograr mediante actos dolosos pues se requiere la voluntad de aquellos que
reciben al menor de establecer esta relacioacuten anaacuteloga y asumir los correspondientes
deberes
-La existencia de una compensacioacuten econoacutemica exige determinar queacute se entiende
como tal No todas las formas de gestacioacuten por sustitucioacuten implican que medie una
contraprestacioacuten asiacute lo vimos con la modalidad altruista sin embargo incluso en estos
modelos muchas veces existe un factor monetario de asumir los gastos de la madre
gestante El problema radica en delimitar si esos gastos pueden ser asociados como una
compensacioacuten econoacutemica por la gestacioacuten o no y esto obliga a estudiar cada caso de forma
uacutenica y detallada algo que resta eficiencia
Ya respecto del desarrollo del delito la opinioacuten mayoritaria radica en la
consideracioacuten de que se trata de un delito de mera actividad pues se realiza con la entrega
del menor a cambio de una compensacioacuten econoacutemica aunque no es necesario que el pago
se haya realizado efectivamente basta con que se hubiera pactado Esto supone que la
entrega debe realizarse motivada por una promesa de iacutendole econoacutemica aunque reitero
no tiene por queacute verse realizada29
En resumidas cuentas y empleando el anaacutelisis de HERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ
como base vemos que aunque los artiacuteculos del CP 220 a 222 tipifican la suposicioacuten de
un parto la modificacioacuten de la filiacioacuten o la entrega del recieacuten nacido mediando
compensacioacuten econoacutemica en lo que respecta a la gestacioacuten por sustitucioacuten esta solo
podriacutea encuadrarse en estos artiacuteculos si lo realizado por la gestante y comitentes pudiera
incluirse en el tipo previsto30
Asiacute tras el anaacutelisis de la norma si bien es cierto que los artiacuteculos del Coacutedigo Penal
podriacutean emplearse en casos de GS habriacutea que hacer un estudio detallado de cada uno para
ver si pueden ser incluidos ahiacute Nuestro ordenamiento juriacutedico no contempla una sancioacuten
especiacutefica para esta praacutectica lo que da a entender que puede llevarse a cabo muy a pesar
de la nulidad de pleno derecho que establece la ley 142006
Ahora bien a tenor de nuestro caso en ninguacuten momento se establece que se
hubiera pactado una compensacioacuten econoacutemica especiacutefica por la gestacioacuten de la criatura
tan solo se habla de ldquogastos del tratamiento de la reproduccioacuten asistidardquo asiacute que habriacutea
que desglosarlos y analizar en queacute consisten exactamente esos gastos cuaacutel es la suma
exacta de los mismos para ver si es posible encuadrarla dentro de los artiacuteculos Aunque
nada nos da pie a considerar que la contraprestacioacuten involucrada se pueda considerar
como comercial es maacutes nos induce a englobarla dentro de la modalidad altruista
Tambieacuten atendiendo a las consideraciones de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial
en concreto a su artiacuteculo 232 la jurisdiccioacuten espantildeola conoceraacute de los delitos realizados
en otro territorio siempre y cuando los criminales sean de origen espantildeol o extranjeros
con la nacionalidad espantildeola pero eso siacute se requiere que el hecho sea punible en el lugar
de ejecucioacuten En nuestro caso la gestacioacuten y nacimiento del nintildeo ocurre en Grecia y en
ninguacuten momento lo expuesto en los antecedentes de hecho nos hace pensar que no se
29CARRASCO ANDRINO Mordf M Proteccioacuten penal (op cit) pp 25-26 30HERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ A (2014) Determinacioacuten de la filiacioacuten de los nacidos en el extranjero
mediante gestacioacuten por sustitucioacuten iquestHacia una nueva regulacioacuten legal en Espantildea Cuadernos de Derecho
Transnacional [en liacutenea] 6(2) p 152 ISSN 1989-4570 [consulta 14 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpwwwuc3mescdt
15
cumplen los requisitos estipulados por ese paiacutes31 La uacutenica informacioacuten que se nos facilita
es la referente al factor econoacutemico y es esa informacioacuten la que indica que se trata de una
gestacioacuten altruista acorde a la legislacioacuten griega Para con lo que atantildee al art 220 en
relacioacuten con la modificacioacuten de la filiacioacuten no seriacutea vaacutelida su aplicacioacuten por este principio
de territorialidad pues la GS altruista en Grecia tal y como ya se ha dicho es legal Por
tanto el contrato no resultariacutea punible en Grecia y con todo el CP no podriacutea sancionar el
convenio
Diferente resulta el poder aplicar el art 221 CP dado que el mismo recoge en su
segundo punto una previsioacuten para las entregas realizadas en el extranjero A pesar de esto
el artiacuteculo exige de la existencia de una compensacioacuten econoacutemica y ya se ha aclarado con
anterioridad que la contraprestacioacuten tiene la mera intencioacuten de sufragar los gastos de la
gestante a tenor del proceso Por ello pese a las analogiacuteas entre lo establecido en el
artiacuteculo y los contratos de gestacioacuten por sustitucioacuten en nuestro caso no se puede entender
que exista una compensacioacuten por la entrega del nintildeo sino que el dinero involucrado tiene
el objetivo de cubrir a la mujer gestante
31 Vid la Ley 30892002 y la Ley 33052005 griegas
16
5 LA INSCRIPCIOacuteN REGISTRAL DEL MENOR
Como ya se ha mencionado con anterioridad los contratos de gestacioacuten por
sustitucioacuten son considerados nulos de pleno derecho en Espantildea sin embargo y en palabras
de NUNtildeO GOacuteMEZ ldquoen el caso espantildeol nos encontramos ante un limbo juriacutedico en el
que la legislacioacuten el Ministerio Fiscal y la jurisprudencia del Tribunal Supremo
desautorizan la validez de los contratos pero la Direccioacuten General de los Registros y del
Notariado perteneciente al Ministerio de Justicia las diferentes empresas
comercializadoras y los comitentes desoyen las mismasrdquo32
Asiacute lo reitera tambieacuten el Comiteacute de Bioeacutetica de Espantildea pues ldquoel Derecho espantildeol
no ofrece una respuesta uniforme con respecto a la inscripcioacuten de la filiacioacuten de los hijos
habidos de este modo Existe una diversidad de posiciones entre la Direccioacuten General de
los Registros y del Notariado y el Tribunal Supremo que genera inseguridad juriacutedica para
las partes afectadas especialmente para los hijosrdquo33
En esto radica el principal problema de la GS en Espantildea que sea de facto ilegal
pero que de todas formas se siga recurriendo a esta viacutea internacional y no se deacute una
respuesta clara ni unificada a la hora de tratar con la praacutectica Ademaacutes del problema que
conlleva el intereacutes superior del menor fruto del contrato pues habremos de dilucidar queacute
es lo maacutes conveniente para el infante y procurar la proteccioacuten de sus derechos y de su
persona
En cuanto a lo establecido en el aacutembito de derecho internacional privado en lo
referente a las filiaciones determinadas en el extranjero recogidas en alguacuten otro Registro
si se pretende que se reconozcan tambieacuten en el Registro espantildeol se tendraacuten en cuenta los
artiacuteculos 23 de la Ley del Registro Civil (en adelante LRC) los artiacuteculos 81 86 y 88 del
Reglamento del Registro Civil (en adelante RRC) y el artiacuteculo 323 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) Para que esa filiacioacuten pueda ser reconocida en
nuestro paiacutes debe cumplir con lo siguiente el documento extranjero debe haber sido
aprobado por una autoridad extranjera y debe haber seguido los requisitos necesarios para
ser considerado como ldquodocumento puacuteblicordquo (art 323 LEC) el documento debe haber
sido supervisado por autoridad puacuteblica equivalente a la espantildeola el documento debe estar
acompantildeado por una legalizacioacuten (art 88 RRC) y una traduccioacuten (art 86 RRC) y el acto
contenido en el documento ha de ser un acto vaacutelido pues solo esos pueden acceder al
Registro civil espantildeol34
Ademaacutes dado que multitud de juristas clamaban por un cambio en la Ley de
Registro Civil como se comprueba con la oposicioacuten de Calvo Caravaca y Carrascosa
Gonzaacutelez el 21 de julio de 2011 se aproboacute la Ley 202011 del Registro Civil sin haber
llegado todaviacutea a entrar en vigor en la fecha del caso que nos ocupa Aunque esta nueva
ley no hace una referencia concreta a la inscripcioacuten de la filiacioacuten de los nacidos de
convenios de una gestacioacuten por sustitucioacuten en el extranjero sus disposiciones podriacutean
aplicarse para el momento en el que se diera una solicitud de acceso al Registro Civil
espantildeol de los documentos emitidos en el extranjero en los que se determine la filiacioacuten
de esos menores Respecto del art 95 de esta Ley se establece que los documentos
32 NUNtildeO GOacuteMEZ L Maternidades SA El negocio de los vientres de alquiler Madrid Catarata 2020
ISBN 978 84 9097 954 9 33 Comiteacute de Bioeacutetica de Espantildea Informe sobre los aspectoshellip (op cit) p 3 34 HERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ A Determinacioacuten de la filiacioacutenhellip (op cit) p 155
17
extranjeros han de presentarse al Registro Civil traducidos y legalizados asiacute como el art
96 dispone que las resoluciones judiciales extranjeras habraacuten de ser firmes y definitivas
Empero la ley mantiene una exigencia la necesidad de compatibilidad del
documento extranjero con el ordenamiento juriacutedico espantildeol Este requisito supone que la
ley no altera el fondo del asunto de la inscripcioacuten al respecto de la gestacioacuten por
sustitucioacuten35 ya que el exigir una coincidencia del orden puacuteblico espantildeol con la
inscripcioacuten de los documentos extranjeros causaraacute la denegacioacuten de la inscripcioacuten tal y
como considera el Tribunal Supremo36 y que en adelante trataremos
51 La defensa de la inscripcioacuten del menor por la Direccioacuten General de los Registros y
del Notariado de 2009 y 2010
Todo inicia a partir del alumbramiento de dos gemelos en California
considerando como padres de los mismos a un matrimonio de hombres espantildeoles y siendo
la madre bioloacutegica una mujer norteamericana la comitente del contrato El problema
surge a partir del momento en el que los hombres solicitan ante el Registro Civil Consular
de Los Aacutengeles la inscripcioacuten de nacimiento de los gemelos y adjuntan como
documentacioacuten los certificados de nacimiento de los menores entre otros A pesar de las
pretensiones de los varones el Encargado del Registro deniega su solicitud a tenor de lo
establecido en la legislacioacuten espantildeola ya que el contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten a
partir del cual se habiacutean engendrado los nintildeos es contrario a derecho aludiendo a la citada
Ley 142006 en concreto a su art 10 a modo de justificacioacuten
Sin embargo los hombres no aceptan la negativa y plantean un recurso frente a la
resolucioacuten del Encargado del Registro consular recurso que resultoacute estimado por la
DGRN acordando asiacute la inscripcioacuten del nacimiento de los menores y la doble filiacioacuten
paterna a partir de la Resolucioacuten de 18 de febrero de 2009
La Resolucioacuten del 2009 manifiesta que la cuestioacuten con este caso no es queacute derecho
resulta aplicable sino que se trata de una ldquovalidez extraterritorial de decisionesrdquo Se
comienza a tratar el asunto con el anaacutelisis de las posibles viacuteas de inscripcioacuten de un
nacimiento extranjero en concreto la declaracioacuten de nacimiento y la certificacioacuten del
Registro civil extranjero empleando para ello las anteriormente citadas reglas del derecho
internacional privado espantildeol La DGRN entendioacute que el control de legalidad debe pasar
por comprobar que el documento puacuteblico extranjero sea funcional al mismo nivel que un
documento puacuteblico espantildeol que se emplee para desempentildear la misma funcioacuten esto en
cuanto a los artiacuteculos 81 y 85 del RRC Asiacute el control de legalidad que busca el art 23
LRC se basa en que el Encargado del Registro civil espantildeol se limite a registrar una
filiacioacuten juriacutedica determinada legalmente conforme a una vigente legislacioacuten extranjera37
Por tanto se busca dar eficacia a una resolucioacuten extranjera cuyo origen radica en una
decisioacuten judicial previa que establece una relacioacuten de filiacioacuten excluyendo a la madre
35 El profesor De Verda y Beamonte coincide con la idea de que esta ldquonuevardquo ley no altera los teacuterminos de
la cuestioacuten debido a la necesidad de la compatibilidad con las normas espantildeolas DE VERDA Y
BEAMONTE JR (2016) Notas sobre la gestacioacuten por sustitucioacuten en el Derecho espantildeol Actualidad
juriacutedica iberoamericana [en liacutenea] 4 p 6 ISSN 2386-4567 [consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=5415107 36 SAacuteNCHEZ JORDAacuteN Mordf E (2020) La necesaria doble aproximacioacutenhellip (op cit) pp 141-142 37 VELA SAacuteNCHEZ AJ Gestacioacuten por encargo tratamientohellip (op cit)
18
gestante Para HEREDIA CERVANTES todas estas consideraciones derivan en una
consecuencia a su entender evidente
ldquoen la medida en que la inscripcioacuten registral basa su existencia en la resolucioacuten
judicial o por decirlo de otro modo en la medida en que la inscripcioacuten se limita a
plasmar una determinada realidad juriacutedica ndashen concreto una relacioacuten de filiacioacuten
establecida previamente ante una autoridad judicial extranjerandash el reconocimiento
de la decisioacuten judicial se convierte en un traacutemite previo e imprescindible para
lograr el acceso al registro espantildeol de tales relaciones de filiacioacuten O por
expresarlo de otro modo la existencia de una decisioacuten judicial y sobre todo su
contenido es el elemento esencial que nuestras autoridades registrales debiacutean
tener presente al decidir si permiten o no el acceso al registro de una relacioacuten de
filiacioacuten establecida en California Asiacute lo estipula el artiacuteculo 83 RRC un precepto
cuya finalidad es garantizar que siempre que el acto tenga su origen en la
resolucioacuten de una autoridad que interviene con caraacutecter constitutivo la inscripcioacuten
de dicho acto quede sometida al previo reconocimiento de la resolucioacuten judicial
de la que trae causardquo38
En lo referente a la norma de conflicto la Resolucioacuten de la DGRN del 2009
entiende que el art 81 RRC ldquoexcluye la utilizacioacuten de las normas espantildeolas de conflicto
de Leyes y en concreto la del art 94 del Coacutedigo Civil Por tanto tambieacuten excluye la
aplicacioacuten de la Ley sustantiva a la que tales normas de conflicto espantildeolas pudieran
conducir como la Ley 142006 de 26 mayo 2006 sobre teacutecnicas de reproduccioacuten humana
asistidardquo39 Al respecto de esto CALVO CARAVACA y CARRASCOSA GONZAacuteLEZ
subrayan que en cuanto a la regulacioacuten de las cuestiones de ldquoderecho aplicablerdquo las
normas de conflicto son aplicables de oficio pues son normas imperativas y asiacute lo indica
el artiacuteculo 126 CC Ademaacutes la DGRN se limita a clarificar que la norma de conflicto
sirve para determinar la Ley aplicable a las situaciones privadas internacionales no para
determinar si una decisioacuten extranjera tiene o no tiene efectos juriacutedicos en Espantildea40
Otro punto que toca la Resolucioacuten lo referente al orden puacuteblico internacional y
en concreto interesa aquello relativo al intereacutes superior del menor uno de sus argumentos
principales Lo relacionaron con el cumplimiento del artiacuteculo 3 CDN ya que impera a
que los menores queden al cuidado de personas que les aseguren proteccioacuten y cuidados
De nuevo los autores Calvo Caravaca y Carrascosa Gonzaacutelez aseguran que
ldquoEs claro que las personas que han manifestado con arreglo a lo previsto en el
Derecho de California su ldquoconsentimiento inicial a ser padresrdquo y han tomado
todas las precauciones atenciones y cuidados necesarios al efecto son personas
maacutes indicadas para ser considerados ldquopadresrdquo ante la Ley que la mujer que da a
luz a los nacidos que asumioacute su papel como mera parte en un contrato y que se
limitoacute a cumplir con las prestaciones asumidas en el mismo Este tratamiento legal
en relacioacuten con los ldquopadres por consentimientordquo sintoniza con el ldquointereacutes superior
38 HEREDIA CERVANTES I (2013) La Direccioacuten General de los Registros y del Notariado ante la
gestacioacuten por sustitucioacuten Anuario de Derecho Civil [en liacutenea] 66(2) pp 698-699 ISSN 0210-301X
[consulta 20 ndash mayo ndash 2021] Disponible en httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=4549917 39 Vid RDGRN 18 febrero 2009 Fundamento de Derecho II 40 CALVO CARAVACA L CARRASCOSA GONZAacuteLEZ J (2009) Gestacioacuten por sustitucioacuten y derecho
internacional privado Consideraciones en torno a la Resolucioacuten de la Direccioacuten General de los Registros
y del Notariado de 18 de febrero de 2009 Cuadernos de Derecho Transnacional [en liacutenea] 1(2) p 299
ISSN 1989-4570 [consulta 03 ndash mayo ndash 2021] Disponible en wwwuc3mescdt
19
del menorrdquo son los mejores padres bioloacutegicos que estos concretos menores
pueden tenerrdquo41
De esa forma la Resolucioacuten asegura que el riesgo que se asume de no inscribir al
menor en el Registro Civil es el privarle de su derecho fundamental a poseer una identidad
uacutenica y tratando de eludir eso decide primar el derecho del infante
Tras estos primero pasos dados en materia de inscripcioacuten de un menor nacido en
el extranjero y tras la emisioacuten de la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de
Valencia del 2010 la DGRN decidioacute cambiar su postura y ciertas consideraciones
iniciales mediante la publicacioacuten de la Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 sobre reacutegimen
registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Se trata de una
Instruccioacuten que facilita la inscripcioacuten en Espantildea de filiaciones derivadas de convenios de
gestacioacuten por sustitucioacuten que hubieren sido establecidas por una autoridad extranjera
siempre que al menos uno de los solicitantes sea espantildeol Los objetivos de esta Instruccioacuten
eran tanto dotar de plena proteccioacuten juriacutedica el intereacutes superior del menor como la
proteccioacuten de las mujeres que se prestan a dicha teacutecnica de reproduccioacuten renunciando a
sus derechos como madres
Ademaacutes la postura de la DGRN conllevoacute sendas criacuteticas doctrinales dado que se
entendiacutea que mediante esa Instruccioacuten resultariacutean vulneradas normas superiores tales
como el art 23 LRC o los arts 81 y 85 RRC Esto asiacute pues la doctrina interpretaba que
los preceptos resultariacutean modificados sin que hubiera competencia para poder hacerlo ya
que se permitiacutea la inscripcioacuten de filiaciones dadas en el extranjero mediante certificacioacuten
registral42
A pesar de la multitud de criacuteticas y de la oposicioacuten que recibioacute esta Instruccioacuten
ha servido como precedente de posteriores resoluciones de la DGRN ha sentado bases y
ha dictado doctrina
Respecto de la proteccioacuten del intereacutes superior del menor definido por la propia
Instruccioacuten como ldquoobjetivo esencialrdquo de la misma supone tratar otros aspectos con la
misma importancia
ldquoLos instrumentos necesarios para que la filiacioacuten tengan acceso al Registro Civil
espantildeol cuando uno de los progenitores sea de nacionalidad espantildeola como viacutea
de reconocimiento a efectos registrales de su nacimiento en segundo lugar la
inscripcioacuten registral en ninguacuten caso puede permitir que con la misma se dote de
apariencia de legalidad supuestos de traacutefico internacional de menores y en tercer
lugar la exigencia de que no se haya vulnerado el derecho del menor a conocer su
origen bioloacutegico seguacuten se expresa en el artiacuteculo 7 nuacutemero 1 de la Convencioacuten
sobre los Derechos del Nintildeo de 20 de noviembre de 1989 artiacuteculo 12 de la Ley
542007 de 28 de diciembre de Adopcioacuten Internacional asiacute como en Sentencia
del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1999rdquo43
41 Ibid p 312 42 HEREDIA CERVANTES I (2015) La inscripcioacuten de relaciones de filiacioacuten constituidas en el extranjero
mediante gestacioacuten por sustitucioacuten seis antildeos desperdiciados Boletiacuten del Ministerio de Justicia [en liacutenea]
ISSN 1989-4767 [consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en httpwwwmjusticiaesbmj 43 Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Recuperado de
httpwwwboeesboedias20101007pdfsBOE-A-2010- 15317pdf
20
De esta forma para VELA SAacuteNCHEZ la Instruccioacuten permite en aras del ldquointereacutes
superior del menorrdquo y sin procurar modificacioacuten legislativa (art 101 LTRHA) la
inscripcioacuten en nuestro Registro Civil de los menores nacidos mediante convenio de
gestacioacuten por sustitucioacuten siempre que sea en paiacuteses cuya normativa lo permita y teniendo
que ser por lo menos uno de los solicitantes de origen espantildeol y con la filiacioacuten juriacutedica
determinada por una resolucioacuten judicial firme extranjera44 No obstante en lo que a los
autores CALVO CARAVACA y CARRASCOSA GONZAacuteLEZ concierne esta
Instruccioacuten de la DGRN de 2010 fue completamente innecesaria pues la solucioacuten que
aportoacute al respecto la Resolucioacuten de la DGRN del 2009 resolviacutea a la perfeccioacuten estas
cuestiones45
Ya en lo que atantildee al segundo objetivo principal de la Instruccioacuten la proteccioacuten
de la mujer gestante habremos de acudir a las directrices que establecioacute en concreto a la
primera apartado tercero letra d) que dice asiacute ldquoQue no se ha producido una vulneracioacuten
del intereacutes superior del menor y de los derechos de la madre gestante En especial deberaacute
verificar que el consentimiento de esta uacuteltima se ha obtenido de forma libre y voluntaria
sin incurrir en error dolo o violencia y que tiene capacidad natural suficienterdquo Lo que se
pretende con esto es que la gestante goce de proteccioacuten y de libertad a la hora de tomar
sus decisiones que no se vulnere lo relativo al consentimiento informado Se le debe
garantizar plena informacioacuten del proceso riesgos consecuencias y una vez goce de toda
la informacioacuten y sin mediar ninguacuten tipo de coercioacuten ha de tomar una decisioacuten46
Ahora bien para asegurar la proteccioacuten de aquellos intereses la mentada
Instruccioacuten establece una serie de puntos considerados clave para CALVO CARAVACA
y CARRASCOSA GONZAacuteLEZ estos son la exigencia de una resolucioacuten judicial
extranjera sobre la filiacioacuten la exigencia de exequatur en Espantildea de la resolucioacuten judicial
extranjera la exigencia de reconocimiento incidental y su control y la decisioacuten del
Encargado en torno a la necesidad de exequatur por homologacioacuten judicial previa o de
reconocimiento incidental registral Ambos autores se muestran contrarios a estos
requisitos en concreto el de la exigencia de una resolucioacuten judicial extranjera que ha de
presentarse ante el Encargado de nuestro Registro pues mantienen que atentariacutea contra
la soberaniacutea de los demaacutes Estados extranjeros y tambieacuten el requerir una equivalencia
entre foros carece de sentido resulta inuacutetil47
Como broche a lo anterior cabriacutea hacer una extrapolacioacuten de lo establecido a
nuestro caso para ver si se hubiesen cumplido con los requisitos de la IDGRN que no
deja de ser lo aplicado hoy diacutea y por tanto si se hubiera aceptado la inscripcioacuten en base
a la misma48
44 VELA SAacuteNCHEZ AJ Gestacioacuten por encargohellip (op cit) p 113 45 CALVO CARAVACA L CARRASCOSA GONZAacuteLEZ J (2011) Notas criacuteticas en torno a la
Instruccioacuten de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado de 5 octubre 2010 sobre reacutegimen
registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Cuadernos de Derecho Transnacional [en liacutenea] 3 pp 248-255 ISSN 1989-4570 [consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpse-revistasuc3mesindexphpCDTarticleview1077 46 Se puede equiparar la situacioacuten a lo establecido por la Ley 412002 reguladora de la autonomiacutea del
paciente y de derechos y obligaciones en materia de informacioacuten y documentacioacuten cliacutenica en sus arts 4 5
y 8 47 CALVO CARAVACA L CARRASCOSA GONZAacuteLEZ J (2011) Notas criacuteticas en tornohellip (op cit)
p 261 48 GUILLIacuteN MARTIacuteNEZ M Acuerdo sobre un vientre de alquiler [en liacutenea] MARTIacuteNEZ-BUJAacuteN
PEacuteREZ C (tutor) Trabajo fin de grado Universidade da Coruntildea 2018 [consulta 21 ndash mayo ndash 2021]
Disponible en
21
De esta forma respecto del requisito que menciona Vela Saacutenchez de que al menos
uno de los solicitantes sea de origen espantildeol se ve cumplido Tanto la madre gestante
como la comitente y aportadora de oacutevulos son de origen espantildeol asiacute que por esa liacutenea se
cumple con lo requerido por la Instruccioacuten
En lo referente al requisito de la exigencia de una resolucioacuten judicial extranjera
sobre la filiacioacuten tambieacuten se realiza Ahora bien para asegurar este punto habremos de
acudir a la legislacioacuten griega para con la gestacioacuten por sustitucioacuten asiacute en dos de sus leyes
la Ley 30892002 y la Ley 33052005 se regula la cuestioacuten49 En dichas leyes se establece
la necesidad de una resolucioacuten judicial previa a la GS dictada por el tribunal de distrito
donde residen los comitentes y la gestante
Con lo anterior observamos que efectivamente nuestro supuesto de hecho cumple
con los requisitos establecidos por la IDGRN se ajusta a la legislacioacuten griega (la
gestacioacuten es altruista y es llevada a cabo por madre soltera que aporta sus oacutevulos) y asiacute
de acuerdo a este apartado la filiacioacuten del menor fruto de este convenido de gestacioacuten
por sustitucioacuten se inscribiriacutea en el Registro Civil espantildeol
52 La disidencia de los tribunales ante la inscripcioacuten registral del menor
La Resolucioacuten de la DGRN del 2009 fue recurrida por el Ministerio Fiscal y de
esta forma el Juzgado de Primera Instancia nordm 15 de Valencia dictoacute sentencia de 15 de
septiembre de 2010 En la sentencia aparece una revocacioacuten a la decisioacuten de la DGRN
fundamentada en la nulidad de la gestacioacuten por sustitucioacuten en nuestro ordenamiento
juriacutedico y por el principio de jerarquiacutea normativa50 pues se considera que el artiacuteculo 23
LRC tiene preferencia sobre los artiacuteculos 81 y 83 RRC
Ademaacutes para JIMEacuteNEZ MARTIacuteNEZ es llamativo que la sentencia referencie la
posibilidad de que los dos hombres puedan lograr un resultado igual si emplearen otros
mecanismos legales que contempla el ordenamiento juriacutedico espantildeol La autora considera
que la alusioacuten se refiere a la reclamacioacuten de paternidad que podriacutea presentar uno de los
varones por haber aportado su material geneacutetico apoyaacutendose en lo recogido en la Ley
142016 en su art 103 para luego presentar un procedimiento de adopcioacuten para
reconocer a su pareja como segundo progenitor Al respecto de la adopcioacuten Jimeacutenez
Martiacutenez considera que ldquono obstante yo creo que a pesar de que el resultado sea el mismo
las viacuteas para lograrlo no tienen comparacioacuten en la medida que mientras que en el contrato
de gestacioacuten por sustitucioacuten se estaacute pactando sobre la capacidad de procreacioacuten de una
mujer en el procedimiento de adopcioacuten el recieacuten nacido es hijo de la madre quieacuten en
uacuteltima instancia puede negarse a prestar el asentimiento con lo que no se produciriacutea tal
adopcioacutenrdquo51
httpsrucudcesdspacebitstreamhandle218323467GuillinMartinez_Melanie_TFG_2018pdfsequenc
e=2ampisAllowed=y 49 LAMM E Gestacioacuten porhellip (op cit) 50 Vid el artiacuteculo 93 de la Constitucioacuten Espantildeola seguacuten el cual ldquoLa Constitucioacuten garantiza el principio de
legalidad la jerarquiacutea normativa la publicidad de las normas la irretroactividad de las disposiciones
sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales la seguridad juriacutedica la responsabilidad
y la interdiccioacuten de la arbitrariedad de los poderes puacuteblicosrdquo 51 JIMEacuteNEZ MARTIacuteNEZ M J (2012) La inscripcioacuten de la filiacioacuten derivada de la gestacioacuten por
sustitucioacuten problemas actuales Anuario Facultad de Derecho de la Universidad de Alcalaacute [en liacutenea] 5
22
Una nueva sentencia concuerda con lo establecido por la dictada en el Juzgado de
Primera Instancia nordm 15 de Valencia anteriormente comentada acerca de dejar sin efecto
la Inscripcioacuten emanada de la DGRN respecto de los menores californianos y la gestacioacuten
por sustitucioacuten
Como los antecedentes del caso ya los conocemos pues han sido narrados con
anterioridad ponemos el foco directamente sobre los fundamentos de derecho de esta
nueva sentencia de 23 de noviembre de 2011 a partir de los cuales obtenemos la siguiente
serie de consideraciones
-Se vuelve a incidir en la jerarquiacutea normativa establecida por el art 93 CE pues
en virtud de la misma ni el art 81 RRC ni el art 85 RRC pueden contravenir lo establecido
por el art 23 LRC y a la propia sentencia me remito ldquoni el artiacuteculo 85 del Reglamento
del Registro Civil ni tampoco el artiacuteculo 81 de la misma norma aprobada por Decreto do
14 de noviembre de 1958 pueden ser invocados para contrariar los dispuesto con claridad
por el precepto legal transcrito en virtud del principio de jerarquiacutea normativa reconocido
en el artiacuteculo 9-3 de la Constitucioacutenrdquo52
-Se reitera la nulidad de pleno derecho de los contratos de gestacioacuten por
sustitucioacuten de lo que se deduce que no podraacuten aplicarse en ninguacuten caso las leyes
extranjeras o las decisiones o resoluciones judiciales que no sean liacutecitas en Espantildea53
-Respecto de la proteccioacuten del intereacutes superior del menor la sentencia niega que
esta alegacioacuten pueda dar cabida a una filiacioacuten que derive de un contrato considerado
nulo de pleno derecho por nuestro ordenamiento juriacutedico54 por tanto no puede servir
como la justificacioacuten de un quebrantamiento de las leyes Tambieacuten afirma la sentencia
que ldquotambieacuten podriacutea defenderse que la prohibicioacuten de la gestacioacuten por sustitucioacuten
persigue al menos en abstracto la defensa del intereacutes de los menores pues como se ha
dicho pretende impedir que la vida humana sea objeto del comerciordquo
En conclusioacuten la SAP Valencia de 2011 se decanta por rechazar la praacutectica de la
gestacioacuten por sustitucioacuten y en no hacer concesiones escudaacutendose en el intereacutes superior
del infante le rebate los argumentos a la DGRN y se muestra tajante en su postura
Ya en lo que atantildee al Tribunal Supremo (tambieacuten TS) en su Sentencia de 6 de
febrero de 2014 se desestima el recurso de casacioacuten interpuesto contra la SAP de Valencia
de 2011 por parte de los demandantes Ellos buscaban inscribir a los menores
californianos como sus propios hijos y en contraposicioacuten a eso mismo se pretendiacutea
cancelar la inscripcioacuten de los menores en el Registro Civil espantildeol Asiacute el hecho de
cancelar la filiacioacuten de los infantes se sostiene sobre una serie de fundamentos juriacutedicos
pp 374-375 ISSN 1888-3214 [consulta 20 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpsebuahuahesdspacehandle1001713801 52 SAP Valencia 8262011 de 23 de noviembre de 2011 [ECLI ES APV 2011 5738] 53 VELARDE DacuteAMIL Y (2012) Comentario a la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia nuacutem 9492011 826 23-11-2011 No inscripcioacuten en el Registro Civil de los menores nacidos mediante gestacioacuten
por sustitucioacuten Revista sobre la infancia y la adolescencia [en liacutenea] 3 pp 62-65 ISSN 2174- 7210
[consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=5074814 54 VELA SAacuteNCHEZ A J De nuevo sobre la regulacioacuten del convenio de gestacioacuten por sustitucioacuten o de
maternidad subrogada en Espantildea A propoacutesito de la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de
23 de noviembre de 2011 En Diario La Ley nuacutem 7815 Seccioacuten Doctrina [en liacutenea] 2012 marzo 9
[consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpsdiariolaleylaleynextescontentDocumentoRelacionadoaspxparams=H4sIAAAAAAAEAMtMS
bF1CTEAAkNzS2MzE7Wy1KLizPw827DM9NS8klS1xKTi_JzSktTQokzbkKLSVABhjSNYMQAAAA
==WKE
23
expuestos a lo largo de la sentencia que seraacuten analizados a continuacioacuten en relacioacuten a lo
maacutes interesante para con nuestro caso
Teniendo en cuenta que las regulaciones actuales no contemplan la filiacioacuten
bioloacutegica como fuente exclusiva el determinarla por procesos diferentes no supone una
vulneracioacuten automaacutetica del ordenamiento juriacutedico espantildeol Empero en nuestro
ordenamiento juriacutedico y en los similares se acepta por el Tribunal que los avances en las
teacutecnicas alternativas de reproduccioacuten vulneran la dignidad de la mujer gestante y del nintildeo
Se habla de la mercantilizacioacuten de la gestacioacuten y de la filiacioacuten se entiende que existe
una ldquocosificacioacutenrdquo de la mujer gestante y del nintildeo intriacutenseca a este proceso y es esta
mercantilizacioacuten55 la que permite que la necesidad econoacutemica de muchas mujeres sea
explotada en beneficio de una ciudadaniacutea con mayor poder adquisitivo establecieacutendose
unas filiaciones totalmente inalcanzables para el grueso de la poblacioacuten56
Al respeto al orden puacuteblico internacional espantildeol en el reconocimiento de
decisiones extranjeras y su desobediencia por parte de los convenios de GS el propio
Tribunal expone que no ha de tratarse de un conflicto de leyes sino que el problema atantildee
al reconocimiento de actos juriacutedicos extranjeros De este modo establece que ldquohay que
resolver si esa decisioacuten de autoridad puede ser reconocida y desplegar sus efectos en
concreto la determinacioacuten de la filiacioacuten a favor de los hoy recurrentes en el sistema
juriacutedico espantildeolrdquo57 El haber otorgado la filiacioacuten a los ciudadanos espantildeoles que han sido
parte de la GS resulta contrario al orden puacuteblico espantildeol por ldquoresultar incompatible con
normas que regulan aspectos esenciales de las relaciones familiares en concreto de la
filiacioacuten inspiradas en los valores constitucionales de dignidad de la persona respeto a
su integridad moral y proteccioacuten de la infanciardquo58 De esta forma la filiacioacuten se considera
contraria a la prevista en el art10 LTRHA y por tanto incompatible con el orden puacuteblico
lo que impide el reconocimiento de la decisioacuten registral extranjera59
En lo relativo al intereacutes superior del menor la sentencia lo cataloga como ldquoun
concepto juriacutedico indeterminadordquo60 Como uno de los argumentos de la pareja de hombres
fue el beneficio que supondriacutea para el menor el estar con ellos dado que ellos habiacutean sido
quienes promovieron su procreacioacuten y deseaban de su filiacioacuten El Tribunal rebatioacute ese
argumento exponiendo que ldquola aplicacioacuten del principio de la consideracioacuten primordial del
intereacutes superior del menor ha de hacerse para interpretar y aplicar la ley y colmar sus
lagunas pero no para contrariar lo expresamente previsto en la mismardquo61 y que ldquoel
establecimiento de una filiacioacuten que contradiga los criterios previstos en la ley para su
determinacioacuten supone tambieacuten un perjuicio para el menorrdquo62
Tambieacuten los recurrentes afirmaron que la identidad uacutenica del menor es un derecho
que ha sido vulnerado al no aceptarse la filiacioacuten establecida en California pero el
Tribunal una vez maacutes niega este planteamiento en base a que ldquoen el caso aquiacute enjuiciado
55 Lo que aquiacute resulta llamativo es que en la redaccioacuten no se ha tenido en cuenta la modalidad de gestacioacuten
altruista pues se habla en todo momento de mercantilizacioacuten y opciones econoacutemicas 56 JIMEacuteNEZ MUNtildeOZ J (2014) Denegacioacuten de la inscripcioacuten de la filiacioacuten determinada por la celebracioacuten
de un contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten Comentario a la STS 8352013 de 6 de febrero de 2014 (RJ
2014 736) Revista bolivariana de derecho [en liacutenea] 18 pp 412-418 ISSN 2070-8157 [consulta 21 ndash
mayo ndash 2021] Disponible en httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=4766477 57 Vid FD 32 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 [ECLIESTS2014247] 58 Vid FD 310 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 59 JIMEacuteNEZ MUNtildeOZ J (2014) Denegacioacuten de la inscripcioacutenhellip (op cit) p 414 60 Vid FD 53 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 61 Vid FD 56 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 62 Vid FD 58 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014
24
los menores no tienen vinculacioacuten efectiva con Estados Unidos puesto que los
recurrentes acudieron a California solo porque alliacute era posible concertar un contrato de
gestacioacuten por sustitucioacutenrdquo y de esta forma ldquono existe un riesgo real de vulneracioacuten de una
identidad uacutenicardquo63
El derecho al respeto de la vida privada y familiar reconocido en el art 8 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos (tambieacuten CEDH) tampoco es vulnerado con la
denegacioacuten de la inscripcioacuten pues reuacutene los dos requisitos que la justifican en base a lo
establecido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (tambieacuten TEDH) en la
sentencia de 28 de junio de 2007 caso Wagner y otro contra Luxemburgo asiacute estaacute
prevista en la ley ya que esta exige que en el reconocimiento de decisiones de autoridades
extranjeras se respete el orden puacuteblico internacional y es necesaria en una sociedad
democraacutetica puesto que protege el propio intereacutes del menor tal como es concebido por
el ordenamiento juriacutedico y otros bienes juriacutedicos de trascendencia constitucional como
el respeto a la dignidad e integridad moral de la mujer gestante evitar la explotacioacuten de
necesidad en que pueden encontrarse mujeres joacutevenes en situacioacuten de pobreza o impedir
la mercantilizacioacuten de la gestacioacuten y de la filiacioacuten64
Por uacuteltimo en relacioacuten con el argumento de la desproteccioacuten en la que los menores
se veriacutean sumidos dice JIMEacuteNEZ MUNtildeOZ que ldquola proteccioacuten de los menores no puede
lograrse aceptando acriacuteticamente las consecuencias del contrato de gestacioacuten por
sustitucioacuten tal como fueron aceptadas por las autoridades de California con base en la
legislacioacuten de dicho estado que admite el contrato oneroso de gestacioacuten por sustitucioacuten
y que la filiacioacuten quede determinada a favor de quienes realizan el encargo La proteccioacuten
ha de otorgarse a dichos menores partiendo de las previsiones de las leyes y convenios
aplicables en Espantildea y de la jurisprudencia que los interpreta y aplica tomando en
consideracioacuten su situacioacuten actual65rdquo
Ademaacutes y para concluir habraacute de tenerse en cuenta que al respecto de la
sentencia tenemos multitud de opiniones en contra y eso sin incluir los propios votos
particulares de la sentencia (que muestran gran ahiacutenco en contravenir lo acordado por
mayoriacutea) Estaacute el profesor HEREDIA CERVANTES para quien se ignora que el intereacutes
superior del menor es precisamente eso superior y que no puede ser interpretado ni
ponderado en el mismo plano que el resto de valores o derechos que concurran en el
supuesto el Tribunal antepone ldquola dignidad del menorrdquo al reconocimiento de su
filiacioacuten por parte de nuestras autoridades registrales y por tanto a su posible desamparo
o el segundo gran error de la STS estriba en su incorrecta construccioacuten de la claacuteusula de
orden puacuteblico internacional en este aacutembito Por lo pronto la sentencia olvida que el control
del orden puacuteblico tal y como el propio TS ya ha proclamado en otras ocasiones no se
realiza respecto de una determinada institucioacuten sino respecto de los efectos que supondriacutea
la inscripcioacuten del concreto documento extranjero en Espantildea66 El autor se muestra como
firme opositor de la sentencia
Tampoco se puede obviar el plano internacional ya que poco despueacutes de dictarse
la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014 el TEDH resolvioacute de unos
63 Vid FD 59 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 64 Vid FD 510 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 65 JIMEacuteNEZ MUNtildeOZ J (2014) Denegacioacuten de la inscripcioacutenhellip (op cit) p 417 66 HEREDIA CERVANTES I (2021) El Tribunal Supremo y la gestacioacuten por sustitucioacuten croacutenica de un
desencuentro El Notario del siglo XXI [en liacutenea] 96 (54) [consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpswwwelnotarioesindexphpeditorial3716-el-tribunal-supremo-y-la-gestacion-por-
sustitucioncronica-de-un-desencuentro
25
asuntos similares el 26 de junio de 2014 los asuntos Mennesson y Labassee contra
Francia En estos casos el TEDH declaroacute que Francia transgrediacutea el artiacuteculo 8 del CEDH67
cuando denegoacute la inscripcioacuten en el Registro Civil franceacutes de las actas de nacimiento
tramitadas en el extranjero y tambieacuten al impedir la instauracioacuten de una filiacioacuten entre los
menores y los padres de intencioacuten El TEDH entendioacute que el derecho a la vida privada
del menor podriacutea verse afectado por no tener una filiacioacuten concreta esto asiacute por prohibir
el viacutenculo de filiacioacuten entre los comitentes y los infantes68 Algo semejante ocurrioacute con
el caso Paradiso y Campanelli de 27 de enero de 2015 doacutende Italia privoacute de la custodia a
la pareja comitente declarando al bebeacute como adecuado para la adopcioacuten asiacute el TEDH
consideroacute que Italia habiacutea actuado contra el CEDH
De igual forma habraacute de mencionarse la Opinioacuten Consultiva del TEDH de 5 de
agosto de 2018 a partir de la cual se permite a las autoridades requerir opiniones no
vinculantes al TEDH sobre derechos y libertades del CEDH La Corte de Casacioacuten
francesa envioacute a finales de 2018 una consulta relacionada con el asunto Mennesson contra
Francia respecto del ldquoreconocimiento pleno de los nintildeos nacidos por gestacioacuten subrogada
por sustitucioacuten como hijos de la madre de intencioacutenrdquo El Tribunal en abril de 201869
declaroacute que en base al artiacuteculo 8 CEDH los Estados deben posibilitar el reconocer una
relacioacuten legal entre los menores y la comitente establecida en el certificado de nacimiento
Se entiende que el derecho al respeto de la intimidad del nintildeo exige a su vez que el derecho
interno prevea la posibilidad de que se reconozca la filiacioacuten entre el nintildeo y la madre de
intencioacuten designada en el certificado extranjero
Ademaacutes ha de tenerse en cuenta que la Conferencia de la Haya de Derecho
Internacional Privado empezoacute a preparar un convenio especiacutefico para buscar una
regulacioacuten internacional que se ocupase de los problemas sociales y juriacutedicos que surgen
a raiacutez de esta cuestioacuten70
Finalmente mencionar el Auto de 2 de febrero de 2015 del TS auto a partir del
cual se entendioacute que los supuestos que dieron origen a las Sentencias Mennesson y
Labassee eran esencialmente diferentes al asunto de la Sentencia de 6 de febrero de 2014
y de esta forma se desestimoacute el recurso de nulidad interpuesto tras la sentencia del TEDH
frente a la resolucioacuten Los motivos que hicieron considerar al TEDH la vulneracioacuten del
art 8 CEDH no podiacutean extrapolarse al caso resuelto por el TS en 2014 y asiacute lo entendioacute
este Tribunal71
67Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar de su domicilio y de su
correspondencia No podraacute haber injerencia de la autoridad puacuteblica en el ejercicio de este derecho sino
en tanto en cuanto esta injerencia esteacute prevista por la ley y constituya una medida que en una sociedad
democraacutetica sea necesaria para la seguridad nacional la seguridad puacuteblica el bienestar econoacutemico del
paiacutes la defensa del orden y la prevencioacuten de las infracciones penales la proteccioacuten de la salud o de la
moral o la proteccioacuten de los derechos y las libertades de los demaacutes 68 AacuteLVAREZ AacuteLVAREZ H (2019) Aspectos civiles maacutes relevantes de la gestacioacuten por subrogacioacuten La
inscripcioacuten en el Registro Civil Revista juriacutedica de Castilla y Leoacuten [en liacutenea] 49 p 98 ISSN 2254-3805
[consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpswwwjcyleswebjcylAdministracionPublicaesPlantilla100Detalle1131978346397_128489201
8990Redaccion 69 TEDH CEDH 132 (2018) de 10 de abril de 2018 70 FERNAacuteNDEZ ECHEGARAY L (2020) Gestacioacuten por sustitucioacuten espantildeoles atrapados en Ucrania
Revista de Derecho UNED [en liacutenea] 26 p 169 [consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httprevistasunedesindexphpRDUNEDarticleview29170 71 HEREDIA CERVANTES I La inscripcioacuten de relaciones de filiacioacutenhellip (op cit) p 379
26
53 El posible fraude de ley en la gestacioacuten por sustitucioacuten
La consideracioacuten de los hechos como fraude de ley entrantildea una problemaacutetica muy
discutida por la doctrina pues hay autores que se posicionan afirmando la existencia de
ese fraude en los contratos de gestacioacuten por sustitucioacuten y quien se posiciona negando su
presencia en los mismos Sin embargo la mayoriacutea de la doctrina considera que esta
situacioacuten afecta al orden puacuteblico y recae en fraude de ley pues es un concepto
indeterminado a nivel juriacutedico incluso llegando a mermar la misma seguridad juriacutedica72
Primero de todo habremos de remitirnos al Coacutedigo Civil en concreto a su artiacuteculo
124 ldquose consideraraacute como fraude de ley la utilizacioacuten de una norma de conflicto con el
fin de eludir una ley imperativa espantildeolardquo referido al fraude de ley y a su artiacuteculo 64
ldquolos actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado
prohibido por el ordenamiento juriacutedico o contrario a eacutel se consideraraacuten ejecutados en
fraude de ley y no impediraacuten la debida aplicacioacuten de la norma que se hubiere tratado de
eludirrdquo que define el fraude de ley de forma geneacuterica Con relacioacuten al caso de entrada
podriacuteamos encajar la situacioacuten en dichos artiacuteculos pues la GS se trata de un contrato que
elude una ley espantildeola en especiacutefico el art 101 LTRHA por ende aparentemente
infringe el mencionado art 124 CC y por extensioacuten el art 64 CC
A partir de este punto pasaremos a analizar las consideraciones de la doctrina de
la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado y del Tribunal Supremo asiacute como
de la aplicacioacuten o no de los artiacuteculos del Coacutedigo Civil al caso
531 Las contemplaciones de la doctrina
Entre los autores versados en este tema destacareacute la teoriacutea de CALVO
CARAVACA y CARRASCOSA GONZAacuteLEZ73 respecto de sus tesis sobre los efectos
legales de la filiacioacuten en Espantildea del menor nacido por gestacioacuten por sustitucioacuten Con
relacioacuten a nuestro supuesto de hecho e intereacutes para con el mismo cabe destacar en
concreto la tesis legeforista defendida por autores tales como Vela Saacutenchez (ya
mencionado a lo largo de este trabajo) entre otros Esta tesis dice asiacute respecto del fraude
de ley
ldquoLos valedores de esta tesis subrayan que normalmente en estos casos se produce
un ldquofraude de Ley generalrdquo (art 64 CC) Los espantildeoles se dice se trasladan al
extranjero con el uacutenico objetivo de sortear la aplicacioacuten del art 10 Ley 142006 y
de lograr asiacute una concreta filiacioacuten del menor a su favor Se trata pues de un
fraude de Ley que debe ser sancionado con la ineficacia en Espantildea de la filiacioacuten
atribuida al menor en el extranjero y con la aplicacioacuten del art 10 Ley 142006
norma legal que se tratoacute de eludir pues ldquo[l]os actos realizados al amparo del
texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento
juriacutedico o contrario a eacutel se consideraraacuten ejecutados en fraude de Ley y no
impediraacuten la debida aplicacioacuten de la norma que se hubiere tratado de eludirrdquo
(art 64 CC)rdquo
72 Comiteacute de Bioeacutetica de Espantildea Informe sobre los aspectoshellip (op cit) pp 88-89 73 CALVO CARAVACA L CARRASCOSA GONZAacuteLEZ J Gestacioacuten por sustitucioacutenhellip (op cit) pp
54-59
27
Sin embargo los autores de la tesis legeforista no estaacuten de acuerdo con ella por
dos motivos aunque nos interesa solamente uno de ellos consideran que al art10
LTRHA debe consideraacutersele un aacutembito de aplicacioacuten espacial universal A su criterio
dicho artiacuteculo se ha de aplicar a aquellos casos sin elementos extranjeros y de tenerlos
seraacuten los regulados en las leyes espantildeolas y el error recae precisamente en intentar
aplicar este precepto a nivel universal Sostienen que el artiacuteculo no estaacute dotado de
imperatividad a nivel internacional pues eso mismo atentariacutea contra la seguridad juriacutedica
532 La consideracioacuten de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre el
fraude de ley
Tambieacuten la DGRN en su Resolucioacuten de 19 de febrero de 2009 trata sobre el fraude
de ley consideraacutendolo solo en relacioacuten con los conflictos de leyes74 Si bien es cierto que
aunque hace mencioacuten al concepto no considera que exista en los supuestos de la gestacioacuten
por sustitucioacuten veacutease en la misma Resolucioacuten
ldquohellip no cabe afirmar que los interesados han llevado a cabo un fraude de Ley
fenoacutemeno al que aluden el artiacuteculo 124 del CC para los casos internacionales y
en general el artiacuteculo 64 del CC Los interesados no han utilizado una ldquonorma de
conflictordquo ni tampoco cualquier otra norma con el fin de eludir una ley imperativa
espantildeola No se ha alterado el punto de conexioacuten de la norma de conflicto
espantildeola mediante por ejemplo un cambio artificioso de la nacionalidad de los
nacidos para provocar la aplicacioacuten de la Ley de California mediante la creacioacuten
de una conexioacuten existente pero ficticia y vaciacutea de contenido con el Estado de
Californiardquo
Con esto pretende dejar claro que en ninguacuten momento se ha recurrido a una norma
de conflicto a fin de eludir la legislacioacuten espantildeola a la hora de llevar a cabo este tipo de
contratos ni tampoco han intentado fingir u ocultar la nacionalidad del menor por ende
lo establecido en el Coacutedigo Civil seriacutea ineficaz
Otro asunto seriacutea el supuesto de Forum Shopping fraudulento De nuevo la
DGRN considera que este tampoco se aprecia para con el supuesto de GS pues los sujetos
no viajan al exterior con la aspiracioacuten de litigar en un paiacutes extranjero La DGRN sostiene
esta consideracioacuten con tres argumentos75
- ldquoLa certificacioacuten registral californiana no es una sentencia judicial que causa
estado de cosa juzgada y que se intenta introducir en Espantildea para provocar un estado
inalterable de filiacioacuten oponible erga omnes76rdquo Lo recogido en el Registro Civil puede
ser modificado con posterioridad no hay status juriacutedico inalterable
-La inexistencia de este supuesto por llevarse a cabo la GS conforme a la
legislacioacuten californiana e inclusive el propio viaje al extranjero no se realiza con la simple
intencioacuten de litigar
74 QUINtildeONES ESCAacuteMEZ A (2009) Doble filiacioacuten paterna de gemelos nacidos en el extranjero mediante
maternidad subrogada InDret Revista para el Anaacutelisis del Derecho [en liacutenea] 3 pp 29-30 [consulta 03
ndash mayo ndash 2021] Disponible en httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=3018491 75 CALVO CARAVACA L CARRASCOSA GONZAacuteLEZ J Gestacioacuten por sustitucioacuten y derecho
internacional privadohellip (op cit) pp 315-319 76 Vid RDGRN 18 de febrero de 2009 FD V paacuterrafo sexto
28
-Incluso de existir el Forum Shopping fraudulento este nunca debe primar sobre
el intereacutes superior del menor de obtener una filiacioacuten
De todo esto extraemos que efectivamente la DGRN se posiciona contraria a
considerar fraude de ley o forum shopping fraudulento por no ver quebrantadas las
normas espantildeolas y por primar ante todo el intereacutes superior del menor CALVO
CARAVACA y CARRASCOSA GONZAacuteLEZ llegan incluso a comparar esta situacioacuten
con las mujeres que viajaban a otros paiacuteses para abortar o con los ciudadanos espantildeoles
que visitaban paiacuteses vecinos doacutende el consumo de cannabis estaacute legalizado para poder
probar el mismo Sin embargo a mi parecer las situaciones son diferentes es cierto que
se viaja y se ldquoinfringenrdquo en un paiacutes vecino normas espantildeolas pero eso no afecta a las
propias
Con el caso de la gestacioacuten por sustitucioacuten aunque cometes el acto en un paiacutes
doacutende este estaacute legalizado luego las consecuencias recaen sobre la normativa espantildeola y
asiacute lo apreciamos cuando llega la hora de la inscripcioacuten en el Registro civil espantildeol de un
menor fruto de un contrato considerado nulo de pleno derecho Aunque no se emplee una
norma de conflicto para eludir las leyes podriacutea decirse que es evidente que se viaja con
intencioacuten de evitar los impedimentos de nuestra legislacioacuten y lo mismo considera la
Audiencia Provincial de Valencia ldquohellipno puede decirse por ello que los demandados
hayan utilizado una norma de conflicto para eludir una ley imperativa espantildeola como
preveacute el artiacuteculo 124 del Coacutedigo Civil sino que simplemente hay indicios consistentes
para pensar que han huido de ellardquo77
533 La reflexioacuten del Tribunal Supremo
Para el caso del Tribunal Supremo destacamos el Auto de 2 de febrero de 2015
en el que se hace mencioacuten al fraude de ley en una comparacioacuten con lo establecido por los
tribunales franceses Asiacute en su fundamento de derecho sexto parte diez dispone que
ldquohellipEl Tribunal de Casacioacuten franceacutes afirma que ante la existencia de fraude no puede
invocarse el intereacutes superior del menor ni el derecho a la vida privada del mismo Nuestra
sentencia por el contrario afirma que debe tenerse en cuenta el intereacutes superior del
menor tal como es protegido por el ordenamiento juriacutedico espantildeol (art 10 de la Ley de
Teacutecnicas de Reproduccioacuten Humana Asistida) y evitando en todo caso su
desproteccioacutenrdquo78
Ademaacutes de la anterior hay maacutes sentencias en la misma liacutenea otro ejemplo la
Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014 en su fundamento de derecho
tercero apartado seacuteptimo
ldquohelliplos recurrentes nacionales y residentes en Espantildea se desplazaron a California
uacutenicamente para concertar el contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten y la
consiguiente gestacioacuten parto y entrega de los nintildeos porque tal actuacioacuten estaba
prohibida en Espantildea La vinculacioacuten de la situacioacuten juriacutedica debatida con el estado
extranjero cuya decisioacuten se solicita sea reconocida es completamente artificial
fruto de la ldquohuidardquo de los solicitantes del ordenamiento espantildeol que declara
radicalmente nulo el contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten no reconoce la filiacioacuten
77 Vid SAP Valencia 8262011 de 23 de noviembre de 2011 FD III 78 ATS 3352015 de 2 de febrero de 2015 [ECLIESTS2015335A]
29
de los padres intencionales o comitentes respecto del nintildeo que nazca como
consecuencia de dicha gestacioacuten por sustitucioacuten (sin perjuicio de la reclamacioacuten
de paternidad que pueda efectuar el padre bioloacutegico)rdquo79
Aunque en el extracto elude hacer mencioacuten expresa al ldquofraude de leyrdquo de eacutel
podemos intuir la existencia de este pues se aprecia una clara intencioacuten por parte de los
comitentes de eludir la aplicacioacuten de la LTRHA para acogerse a una ley extranjera maacutes
acorde con sus aspiraciones y posibles futuros beneficios80
Como sumario de la anterior sentencia y del auto extraemos que el TS afirma la
existencia de fraude ya que reconoce el intento de eludir lo establecido en las leyes
espantildeolas y la consecuente nulidad del contrato No obstante y a pesar de lo anterior
concuerda con la DGRN en lo referente a la preponderancia del intereacutes superior del menor
sobre un supuesto de fraude de ley en los contratos de GS pues por encima de todo
nunca se ha de dejar desprotegido al infante
Al respecto del intereacutes superior del nintildeoa frente al fraude de ley AacuteLVAREZ DE
TOLEDO QUINTANA expone que ldquohellipno se puede obviar que en cualquier
razonamiento que ligue el fraude de ley a la imposibilidad de inscribir la filiacioacuten
fraudulentamente constituida ndashpero seguacuten un modelo vaacutelido en el lugar de constitucioacutenndash
se encuentra la semilla injusta de castigar al hijo por los pecados de los padres Y esa
posibilidad no soacutelo viene terminantemente excluida en el art 2 de la Convencioacuten de
Nueva York sobre los derechos del Nintildeo de 20 de noviembre de 1989 sino que tambieacuten
nos ha advertido contra ella el Tribunal Constitucional al resolver sobre la
inconstitucionalidad del art 133 del Coacutedigo Civil81rdquo
De nuevo se reitera el bien del menor como objetivo primordial en el eje de la
cuestioacuten
Ahora bien interpretando todo lo hasta aquiacute expuesto en relacioacuten con el fraude de
ley y extrapolaacutendolo a nuestro caso a mi entender existe un fraude por la nulidad de pleno
derecho del contrato y la clara intencioacuten de la comitente de eludir la prohibicioacuten recogida
en las normas espantildeolas De no ser asiacute hubiera intentado ser madre en Espantildea a traveacutes de
una adopcioacuten reglada no pactando con la futura madre gestante y realizando todo el
proceso en un paiacutes extranjero Grecia en este caso
Otra cuestioacuten para tratar seriacutea el intereacutes superior del menor respecto a su filiacioacuten Cierto
es que el infante no debe ser privado de su derecho a una identidad ni ha de sufrir las
consecuencias de los actos de sus padres pero esto no deja de dar pie a la reiteracioacuten de
la elusioacuten de la normativa
79 STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 (op cit) 80 GOacuteMEZ GOacuteMEZ M (2020) La gestacioacuten subrogada un anaacutelisis desde una perspectiva comparativa y
del sistema espantildeol de Derecho internacional privado Working Papers [en liacutenea] 1 pp 16-17 ID 59095
[consulta 04 ndash mayo ndash 2021] Disponible en httpseprintsucmesideprint59095 81 AacuteLVAREZ DE TOLEDO QUINTANA L (2014) El futuro de la maternidad subrogada en Espantildea Entre
el fraude de ley y el correctivo de orden puacuteblico internacional Cuadernos de Derecho Transnacional [en
liacutenea] 6(2) pp 35-36 ISSN 1989-4570 [consulta 04 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpwwwuc3mescdt
30
6 LA PRESTACIOacuteN DE MATERNIDAD EN LA GESTACIOacuteN POR SUSTITUCIOacuteN
Como ya hemos visto con anterioridad la praacutectica de la gestacioacuten por sustitucioacuten
se encuentra prohibida en nuestro ordenamiento juriacutedico en virtud de la tan mencionada
Ley 142006 Sin embargo estos convenios se siguen llevando a cabo en el extranjero y
entrantildean desafiacuteos legales tales como la inscripcioacuten en el Registro Civil espantildeol de los
menores fruto del contrato la cual se realiza en virtud de la IDGRN del 2010 y a dicha
inscripcioacuten se enlaza la solicitud de prestaciones por parte de los progenitores y
comitentes del contrato
Asiacute y respecto de la prestacioacuten por maternidad ocurre que en la normativa de la
Seguridad Social no se contempla una prestacioacuten para supuestos de gestacioacuten por
sustitucioacuten solo se recogen con relacioacuten al parto la adopcioacuten o el acogimiento antantildeo
prestaciones por maternidad y paternidad y ahora unificadas en prestaciones por
nacimiento y cuidado del menor82 El cambio de nomenclatura otorga un estatus de
especial proteccioacuten al menor en concreto a la proteccioacuten de sus intereses y viacutenculos
familiares maacutes allaacute de solo suponer un beneficio y proteccioacuten para los progenitores83
Tambieacuten en lo referente a la regulacioacuten de las prestaciones habremos de acudir al
art 184 de la Ley General de la Seguridad Social de 2015 (en adelante LGSS) que
establece un derecho que especifica a los beneficiarios de un subsidio que reuacutenan las
condiciones asiacute de ocasionarse un nacimiento mediante parto corresponderiacutea al otro
progenitor la prestacioacuten y en los casos de adopcioacuten y acogimiento se beneficiariacutea
cualquiera de ellos a eleccioacuten de los mismos
Puesto que la normativa vigente no hace ninguacuten tipo de mencioacuten a la paternidad
y maternidad derivada de los convenios de gestacioacuten por sustitucioacuten pero siacute recoge la
derivada de la adopcioacuten o acogimiento parte de la doctrina muestra su conformidad a
equiparar estos supuestos como puede ser HERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ aportando
argumentos a favor ldquola posicioacuten que ocupan los progenitores respecto del nacido
adoptado o acogido es la misma en el marco de las relaciones laborales y familiares en
las que estaacuten inmersos existe identidad de razoacuten desde el momento en que se trata de dar
proteccioacuten por maternidad a quien ostenta la condicioacuten de progenitor de un menor por
tiacutetulo juriacutedico distinto a la adopcioacuten o al acogimiento pero idoacuteneo por haberse inscrito en
el Registro Civil la filiacioacuten entre el menor y el que reclama la prestacioacutenrdquo84 Incluso el
RDL 62019 cambia el teacutermino ldquopaternidadrdquo por el de ldquocorresponsabilidad en el cuidado
del lactanterdquo protegiendo asiacute el cuidado corresponsable que se le proporciona al menor y
la igualdad de trato entre hombres y mujeres Extrapolando este cambio para con nuestro
caso podriacuteamos considerar el encajar aquiacute la situacioacuten derivada de la GS pues no se
limita al mero nacimiento o adopcioacuten
82 Vid art 177 del Real Decreto-ley 62019 de 1 de marzo de medidas urgentes para garantiacutea de la igualdad
de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupacioacuten 83 BENITO-BUTROacuteN OCHOA JC BENITO-BUTROacuteN GONZAacuteLEZ A Aspectos de Seguridad Social
en supuestos de gestacioacuten-maternidad subrogada En GUTIEacuteRREZ BARRENENGOA A (coord)
LLEDOacute YAGUumlE F FERRER VANRRELL MP BENIacuteTEZ ORTUacuteZAR I OCHOA MARIETA C
MONJE BALMASEDA O (dirs) Gestacioacuten subrogada Principales cuestiones civiles penales
registrales y meacutedicas Madrid Dykinson SL 2019 ISBN978-84-1324-289-7 84 HERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ A Determinacioacuten de la filiacioacutenhellip (op cit) p 165
31
61 El permiso por maternidad en la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de
la Unioacuten Europea
Este tema ha motivado el pronunciamiento de diferentes tribunales no solo a nivel
nacional sino en el rango internacional En esta ocasioacuten y respecto del Tribunal de
Justicia de la Unioacuten Europea (en adelante TJUE) nos centraremos en las sentencias
emitidas el 18 de marzo del 2014 y en concreto pondremos el foco en la Directiva
9285CEE con el asunto C-16712
En base a esta Directiva el TJUE manifiesta que el permiso de maternidad
pretende la proteccioacuten de la condicioacuten de la mujer durante y despueacutes del embarazo asiacute
como la proteccioacuten de las especiales relaciones entre la mujer y su hijo durante el periacuteodo
que sigue a la gestacioacuten y al parto evitando que la acumulacioacuten de cargas derivadas del
ejercicio simultaacuteneo de una actividad profesional perturbe esas relaciones85 Esta
Directiva lo que busca es la mejorar la salud y seguridad de las trabajadoras en cinta que
hayan alumbrado o en periacuteodo de lactancia Respecto de lo anterior podemos apreciar que
las madres no gestantes en los convenios de gestacioacuten por sustitucioacuten no se pueden
encajar en este grupo de mujeres pues no han pasado por todo el proceso de concebir al
infante del que pretenden la filiacioacuten
Eso siacute la Directiva no le quita la posibilidad a los Estados de disponer la
legislacioacuten que crean correspondiente al respecto de este asunto incluso si estos legislan
a favor de otorgar la prestacioacuten a los progenitores que hayan obtenido el tiacutetulo mediante
el contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten Aunque tambieacuten recuerda que ninguacuten Estado estaacute
obligado a conceder dichos permisos o prestaciones en estos supuestos a una trabajadora
madre subrogante esto asiacute en base al art 8 de la Directiva 9285CEE aun siendo esa
mujer la que amamante al nintildeo tras su nacimiento o quien lo amamanta efectivamente
62 La controversia en los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades
Autoacutenomas
La posibilidad de poder acceder a las prestaciones por maternidad en los casos de
menores nacidos a partir de un contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten provocoacute que el
Instituto Nacional de la Seguridad Social (en adelante INSS) concediera una respuesta
inicial negativa a los solicitantes ademaacutes de que cada tribunal resolviacutea seguacuten sus
consideraciones a falta de una unificacioacuten de la doctrina maacutes tarde concedida por el TS
Los tribunales que accediacutean a conceder la prestacioacuten86 lo haciacutean en base a los
objetivos baacutesicos del sistema de la Seguridad Social la proteccioacuten y bienestar del
individuo y en estos supuestos concretos la proteccioacuten del intereacutes superior del menor y
de sus relaciones paternofiliales Tambieacuten se aludioacute al art 14 CE en las salas de lo social
de los tribunales pues se consideraba que se incurriacutea en una discriminacioacuten de los nintildeos
85 Vid paacuterrafo 34 de la STJUE de 18 de marzo de 2014 en el asunto C-16712 86 Ejemplos al respecto son algunas sentencias tales como las de Asturias de 20 de septiembre de
2012 Madrid de 18 de octubre de 2012 Cataluntildea de 23 de noviembre de 2012 Madrid de 13 de marzo de
2013 Cataluntildea de 9 de marzo de 2015 Murcia de 30 de marzo de 2015
32
en virtud de su forma de nacimiento87 llegando algunas sentencias a equiparar la
adopcioacuten con la gestacioacuten por sustitucioacuten en vista del intereacutes superior del menor88
Sin embargo como se ha mencionado antes la opinioacuten de los tribunales no ha
sido uniforme por lo que algunas salas se inclinaban por negar la concesioacuten de la
prestacioacuten dado el ordenamiento juriacutedico espantildeol considera nulo de pleno derecho el
contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten Asiacute concordaban con la opinioacuten del INSS respecto
de negar el reconocimiento de la filiacioacuten a la madre no gestante ademaacutes de estimar los
argumentos del TJUE en la citada Directiva 9285CEE considerando inadecuado atribuir
una prestacioacuten por maternidad a una mujer que no ha pasado por embarazo o parto
alguno89 Para GORELLI HERNAacuteNDEZ90 esa jurisprudencia no ha de ser vista como un
argumento esencial a la hora de denegar la prestacioacuten pues en base a esta Directiva los
Estados miembros no estaacuten obligados a proteger la gestacioacuten por sustitucioacuten a los efectos
de la maternidad Aunque eso siacute el autor considera diferente que cada ordenamiento
nacional regule este derecho pero siempre fuera de las competencias comunitarias
63 La unificacioacuten doctrinal del Tribunal Supremo espantildeol
A la hora de estudiar la postura del Tribunal Supremo respecto del derecho a la
prestacioacuten por maternidad con relacioacuten a los casos de gestacioacuten por sustitucioacuten nos
centraremos en el fundamento juriacutedico del fallo de las dos sentencias que supusieron la
unificacioacuten de la doctrina en este asunto la STS 53752016 de 25 de octubre de 2016 y
la STS 52832016 de 16 de noviembre de 2016
Partiendo de la sentencia del 25 de octubre obtenemos que los argumentos
esgrimidos se basaron en el intereacutes superior del menor divulgado por la Convencioacuten
sobre los derechos del nintildeo en sus artiacuteculos 2 y 3 y en el artiacuteculo 392 CE que las
situaciones protegidas por esta prestacioacuten por maternidad no constituyen un numerus
clausus91 la proteccioacuten de un estado de necesidad y tambieacuten que la nulidad del contrato
no suprime la situacioacuten de necesidad manifestada a partir de nacimiento del menor fruto
de la gestacioacuten por sustitucioacuten92
Asiacute la Sala decidioacute otorgar la prestacioacuten por maternidad aun a pesar del convenio
de gestacioacuten por sustitucioacuten y de los votos particulares que abogaban por lo contrario
Por su parte en la sentencia del 16 de noviembre se entiende que el menor
constituye parte del nuacutecleo familiar con los padres comitentes y por tanto existen
viacutenculos familiares que han de protegerse Asiacute los argumentos empleados reiteran lo
establecido por la sentencia de 25 de octubre y se obtuvo que el hecho del reconocimiento
87 Vid FD III de la STSJ ICAN 22522014 de 7 de julio de 2014 88 Vid FD II de la STSJ CL 28872010 de 5 de mayo de 2010 89 Asiacute las SSTSJ del Paiacutes Vasco de 13 de mayo de 2014 Madrid de 7 de julio de 2014 Andaluciacutea de 4 de
febrero de 2015 90 GORELLI HERNAacuteNDEZ J (2017) La prestacioacuten por maternidad en los casos de gestacioacuten por
sustitucioacuten o maternidad subrogada (vientres de alquiler) Revista Aranzadi Doctrinal [en liacutenea] BIB
201710517 [consulta 25 ndash mayo ndash 2021] Disponible en httpsinsignis-aranzadidigital-
esaccedysudcesmafappsearchnavigatesrguid=i0ad82d9b00000179dd63be9b1365dfaeamprpp=50 91 Vid art 22 del Real Decreto 2952009 de 6 de marzo 92 TALEacuteNS VISCONTI EE (2018) La prestacioacuten de maternidad en los supuestos de gestacioacuten subrogada
Actualidad Juriacutedica Iberoamericana [en liacutenea] 9 pp 442-449 ISSN 2386-4567 [consulta 25 ndash mayo ndash
2021] Disponible en httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=6653335
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de la nulidad de pleno derecho del contrato no supone un impedimento para otorgar la
prestacioacuten de maternidad93 invocando el Tribunal el art 393 de la Constitucioacuten
Espantildeola que obliga a los padres a prestar asistencia a los hijos habidos ldquodentro o fuera
del matrimoniordquo asiacute como se da la consideracioacuten de la existencia de una discriminacioacuten
al menor por razoacuten de su filiacioacuten en virtud de los arts 14 y 392 CE de no otorgarse esa
prestacioacuten94
De esta forma el Tribunal Supremo falloacute una vez maacutes a favor de la trabajadora y
se le reconocioacute la prestacioacuten por maternidad a pesar de que el nacimiento del infante fuera
a traveacutes de un contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten y de los propios votos particulares en
la sentencia
64 Recapitulacioacuten
Tal y como hemos observado la concesioacuten de la prestacioacuten por maternidad en los
supuestos de gestacioacuten por sustitucioacuten ha sido un tema poleacutemico hasta la unificacioacuten de
la doctrina por el TS que reconoce la prestacioacuten para supuestos de gestacioacuten por
sustitucioacuten A pesar de la nulidad de los contratos y de concebirse como una praacutectica
prohibida la inscripcioacuten de los menores nacidos a partir de estos convenios seguiacutea y sigue
realizaacutendose gracias a la Instruccioacuten de la DGRN del 2010
Puesto que la inscripcioacuten se realiza el TS optoacute por primar el intereacutes superior del
menor dado el nacimiento no puede revocarse y la inscripcioacuten se sigue realizando
Buscaba y pretendiacutea la proteccioacuten de los derechos y de los viacutenculos familiares que estaacute
empezando a forjar el infante
Para con nuestro caso deducimos que la prestacioacuten ha de ser otorgada y a pesar
de mis consideraciones previas acerca de la ilicitud del contrato de gestacioacuten por
sustitucioacuten y la preponderancia del ordenamiento juriacutedico sobre los intereses de los
progenitores la prestacioacuten habraacute de ser concedida a la madre no gestante D ordf Rociacuteo Esto
asiacute porque como he afirmado en el paacuterrafo anterior las inscripciones de estos menores
se llevan a cabo y lo mismo ocurre con el infante de nuestro caso El nintildeo ha sido inscrito
y la comitente ocupa el puesto de madre a ojos del menor forjando efectivos viacutenculos
familiares
El objetivo de las prestaciones de la seguridad social es la proteccioacuten de los
beneficiarios y en este caso quien ha de ser protegido por encima de la madre es el
menor La prestacioacuten es la forma maacutes eficaz de preservar sus derechos pues una vez se
ha engendrado ya no hay marcha atraacutes y es con este permiso de maternidad que se le
asegura por parte del Estado tiempo con el progenitor encargado de cuidarle
93 Vid art 92 LET art 2203 LGSS y el art 365 LO 42000 94 PRESA GARCIacuteA-LOacutePEZ R (2017) Gestacioacuten por sustitucioacuten y prestaciones por maternidad (Anaacutelisis
de los nuevos criterios administrativos con ocasioacuten de las SSTS de 25 de octubre y de 16 de noviembre de
2016) Aranzadi digital [en liacutenea] BIB 201757 [consulta 25 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpsinsignis-aranzadidigital-
esaccedysudcesmafappsearchnavigatesrguid=i0ad6adc500000179e0863456d5656d2famprpp=50
34
7 LAS CUESTIONES EacuteTICAS EN TORNO A LA GESTACIOacuteN POR SUSTITUCIOacuteN
A lo largo de la redaccioacuten de este trabajo no se ha pasado por alto que la gestacioacuten
por sustitucioacuten es un tema plagado de controversias tanto asiacute que multitud de autores no
dudan en posicionarse algunos a favor como otros en contra
En este apartado abordo los argumentos que claman en contra de este tipo de
convenios las pretensiones de lograr una regulacioacuten positiva en Espantildea y los aspectos
eacuteticos que entrantildea Asiacute algunos de los argumentos esgrimidos en contra de la praacutectica
son
-Un consentimiento viciado Partiendo de la premisa de SANDEL95 se tratariacutea de
una primera objecioacuten a los contratos de gestacioacuten por sustitucioacuten pues las condiciones en
las que la mujer gestante toma la decisioacuten de aceptar el contrato son cuestionadas Para
dirimir si realmente esa mujer es libre a la hora de decidir habriacutea que estudiar cada caso
de forma pormenorizada ya que una promesa econoacutemica cuantiosa cuando tus medios
son escasos condiciona un desequilibrio de poder entre las partes condiciona una
informacioacuten sesgada condiciona Habriacutea de asegurarse un conocimiento pleno de las
condiciones circunstancias y primar la total libertad de la mujer a la hora de decidir al
respecto un consentimiento informado pleno Aunque a tenor de los mercados a los que
las mujeres se ven abocadas muchas veces esto no deja de ser una aspiracioacuten utoacutepica
-La situacioacuten de la mujer gestante Teniendo en cuenta que la modalidad
predominante de la gestacioacuten por sustitucioacuten es la comercial cabe destacar que el negocio
resulta muy lucrativo para los intermediarios y esto resulta en que se aprovecha el estado
de necesidad en el que estaacuten inmersas multitud de mujeres de pocos o nulos recursos
Justo aquiacute se reitera la importancia de un consentimiento pleno no viciado y lo
improbable de este Por lo general esta praacutectica se aprovecha de las condiciones maacutes
desfavorables de una parte de la poblacioacuten poniendo en relieve ademaacutes un desequilibrio
de poder otorgado por el estatus social la educacioacuten y la riqueza de los comitentes96 Este
desequilibrio y esas cuantiosas sumas de dinero involucradas en el proceso vuelven a la
maternidad y paternidad un bien accesible tan solo para una parte de la poblacioacuten la
privilegiada97 entrantildeando otra problemaacutetica maacutes pues pone en relieve la desigualdad de
clases y el peso de la casta
Volviendo con la mujer tambieacuten ella se ve reducida a un mero objeto
reproductivo se instrumentaliza su cuerpo empleaacutendolo como una simple incubadora y
se la publicita como un producto comercial denigraacutendola en el proceso98 Ademaacutes del
procedimiento de gestacioacuten parto y separacioacuten del infante pues todo ello puede acarrear
multitud de problemas de salud tanto a nivel fiacutesico por posibles complicaciones como a
nivel psicoloacutegico al tener que gestionar la separacioacuten con el recieacuten nacido y la magnitud
del procedimiento
95 SANDEL MJ Justicia iquestHacemos lo que debemos Penguin Random House 2011 ISBN 978-84-9989-
414-0 96 NUacuteNtildeEZ CALONGUE R Aspectos eacuteticos de la gestacioacuten subrogada En Gestacioacuten subrogada
Principales cuestioneshellip (opcit) 97 Tal y como se ha mencionado anteriormente en este trabajo con relacioacuten a la STS de 6 de febrero de
2014 98 ESTELLEacuteS PERALTA PM (2018) Gestacioacuten por sustitucioacuten desafiacuteos juriacutedicos y eacuteticos Actualidad
Juriacutedica Iberoamericana [en liacutenea] 9 pp 343-346 ISSN 2386-4567 [consulta 28 ndash mayo ndash 2021]
Disponible en httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=6653330
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Tampoco a la mujer se le permite revocar su consentimiento no se le da la
posibilidad de rescindir el contrato tras el parto del menor ante la amenaza de una posible
reclamacioacuten econoacutemica que probablemente no pueda asumir Todo esto difiere del
derecho de la madre en relacioacuten con la decisioacuten de si se queda con el nintildeoa se pasa por
alto el plazo de reflexioacuten de seis semanas desde el parto que ofrece la adopcioacuten99
En resumidas cuentas la mujer se ve reducida a un objeto gestante presa del traacutefico
econoacutemico denigrada por el proceso y deshumanizada mientras se explota su capacidad
reproductiva Lo que se comercializa a traveacutes de un alquiler temporal es su cuerpo y
como ya se ha indicado en apartados anteriores el cuerpo humano es un res extra
commercium y eso como miacutenimo deberiacutea ponernos en alerta sobre la praacutectica Sin
olvidar que en palabras de Kant ldquola humanidad misma es la dignidad porque el hombre
no puede ser tratado por ninguacuten hombre como un simple medio sino siempre como un
fin y en ello precisamente estriba su dignidadrdquo
Cierto es que ademaacutes de las opiniones en contra tambieacuten existen
posicionamientos a favor de la gestacioacuten por sustitucioacuten sin embargo no seraacuten aquiacute
recogidos de manera expliacutecita y detallada por no encontrarlos aplicables al caso que nos
atantildee y por no resultar conformes a mis propias convicciones
No obstante este posicionamiento a favor de la praacutectica tambieacuten ha derivado en
que se ha puesto sobre la mesa la posibilidad de darle a la gestacioacuten por sustitucioacuten una
regulacioacuten positiva en nuestro ordenamiento a la imagen y semejanza de vecinos tales
como Portugal y Grecia Esta posibilidad se ha fundamentado entre otras cosas sobre el
intereacutes superior del menor en este proceso En cambio mi opinioacuten se posiciona del lado
contrario junto a las consideraciones de VALERO HEREDIA100 al respecto de este
asunto La autora sostiene que la gestacioacuten por sustitucioacuten incurre en un fraude de ley
excusaacutendose en el intereacutes superior del menor101 y de la misma forma lo contempla el TS
en su sentencia de 6 de febrero de 2014 previamente mencionada Si bien se arguye que
la inscripcioacuten del nacido fruto de esta teacutecnica se realiza en favor del mismo y pretendiendo
la proteccioacuten de sus intereses cierto es que no se puede emplear este argumento para
saltarse la ley como mejor convenga refugiaacutendose en una legislacioacuten extranjera Si bien
no reconocer la inscripcioacuten realizada en el extranjero puede suponer un perjuicio para el
menor de igual forma puede perjudicarle ser inscrito contraviniendo las leyes El Alto
Tribunal es claro con las opciones ofrece el reconocimiento por el progenitor bioloacutegico
y la adopcioacuten legal en caso de progenitor con el que no comparta un viacutenculo geneacutetico
Ademaacutes incidiendo en la figura del menor como objeto de este traacutefico mercantil
habraacute de tenerse en cuenta su evidente cosificacioacuten a tenor del proceso Esa objetivacioacuten
del infante tambieacuten genera otra consecuencia el traacutefico de menores Como la praacutectica de
nuestro supuesto de hecho se realiza a nivel internacional no se puede pasar por alto las
implicaciones que consigo conlleva una posibilidad de trata y explotacioacuten de mujeres y
este mencionado traacutefico102 El CDN ha tratado de regular a nivel internacional para evitar
la venta de nintildeos en la medida de sus posibilidades pero la gestacioacuten por sustitucioacuten
99 Vid art 17742 CC 100 VALERO HEREDIA A (2019) La maternidad subrogada Un asunto de derechos fundamentales
UNED Teoriacutea y Realidad Constitucional [en liacutenea] 43 pp 433-435 [consulta 28 ndash mayo ndash 2021]
Disponible en
httpswwwresearchgatenetpublication333399887_La_maternidad_subrogada_un_asunto_de_derechos
_fundamentales 101 Vid apartado 62 de este trabajo 102 ESTELLEacuteS PERALTA PM Gestacioacuten por sustitucioacutenhellip (opcit) p 348
36
parece envolver la praacutectica con una aparente legalidad e inocencia que a mi entender
dista mucho de ser real
Igualmente ocurre con el derecho del nintildeo a conocer sus oriacutegenes bioloacutegicos de
los que muchas veces se ven privados con esta praacutectica Incluso cabe la posibilidad de
una situacioacuten de desamparo a la que se podriacutea ver sometido el menor si los comitentes
deciden descartar a ese nintildeo tras su nacimiento ya sea por motivos fiacutesicos familiares
estatus laboral o derivados Multitud de noticias que han sacudido la prensa internacional
reflejan esta problemaacutetica y le dan voz a lo controvertido que resulta reducir a un ser
humano a un mero objeto de comercio pues cuando el contrato se pretende rescindir
iquestqueacute se debe hacer con el fruto de ese contrato
Todaviacutea queda un uacuteltimo argumento que reflejar y se trata de alegar que la
gestacioacuten por sustitucioacuten pasa como prolongacioacuten de un derecho humano reproductivo
No obstante la gestacioacuten por sustitucioacuten no es una teacutecnica de reproduccioacuten asistida sino
que depende de esta uacuteltima para poder ser llevada a cabo sin olvidar que tampoco implica
la utilizacioacuten del propio cuerpo puesto que necesita de una tercera persona que lleve a
cabo el proceso de gestacioacuten De considerar la gestacioacuten por sustitucioacuten como una teacutecnica
de reproduccioacuten asistida implicariacutea una reduccioacuten de la mujer a mero objeto gestante
necesario para la consecucioacuten de la misma arremetiendo de paso contra su dignidad como
persona En palabras de VALERO HEREDIA
ldquoEs indudable que la libertad de procreacioacuten forma parte del libre desarrollo
personal esto no debe confundirse con la existencia de un derecho a la
reproduccioacuten que incluya como instrumento para hacerlo efectivo la gestacioacuten por
sustitucioacuten en la medida en que eacutesta implica que la madre gestante se limite a
aceptar mediante el recurso a una relacioacuten contractual de caraacutecter mercantil las
condiciones de un contrato de gestacioacuten para otros que es distinto a decidir
ejercer en su aacutembito de libertad individual un derecho a procrear Dicho en otros
teacuterminos el derecho a la maternidad implica la libertad de procrear o de adoptar
El derecho a procrear protege a su vez la decisioacuten de concebir gestar y parir un
hijo pero no reconoce en su aacutembito de proteccioacuten el derecho a ldquoencargarlordquo por
parte de los padres intencionales ni gestarlo para tercerordquo103
De las palabras de la autora extraemos que no existe un derecho humano
reproductivo asociado a la gestacioacuten por sustitucioacuten tampoco hay un derecho como tal a
ser padres existe un deseo a lo mismo pero nunca pasando por una proteccioacuten legislativa
El deseo de una persona no deberiacutea imponerse sobre el cuerpo de otra ni emplearse como
argumento de regulacioacuten de una praacutectica que contraviene nuestro ordenamiento juriacutedico
y costumbres sociales
Con todo no creo adecuado concederle una regulacioacuten positiva a la gestacioacuten por
sustitucioacuten en Espantildea La demanda social no es maacutes que un mito104 conlleva una
degradacioacuten de la dignidad de mujeres e infantes un traacutefico y trata de ambos y una burla
para el ordenamiento juriacutedico actual pues se infringe con total impunidad y sin olvidar el
hecho de que nuestro ordenamiento ya contempla la forma legal de acceder a la paternidad
y maternidad de no poder hacerlo de forma biloacutegica la adopcioacuten
103 VALERO HEREDIA A La maternidad subrogadahellip (op cit) pp 424-426 104 TREJO PULIDO A El mito de la demanda social [en liacutenea][consulta 28 ndash mayo ndash 2021] Disponible
en httpstribunafeministaelpluralcom201907el-mito-de-la-demanda-social
37
8 CONCLUSIONES
Las conclusiones que aquiacute se recogen se articulan sobre la base de lo expuesto
anteriormente y de la interpretacioacuten que yo misma hago de todo esto asiacute
1 Respecto de la nulidad del contrato me baso en el art 101 de la ley 142006
para afirmar la ineficacia de este Tambieacuten de su objeto (art 1271 CC) y su causa (art
1275 CC) extraemos que auacuten sin la perspectiva legislativa respaldando la opinioacuten el
contrato seriacutea nulo de pleno derecho No hay duda en este aspecto
2 La nulidad de pleno derecho de la gestacioacuten por sustitucioacuten nos conecta con la
sancioacuten de esta que aun sin estar contemplada de forma expliacutecita en la LTRHA contamos
con los artiacuteculos 220 a 222 del CP en los que parece poder encuadrarse Bien es cierto
que en nuestro caso no se concreta que medie precio en el proceso maacutes allaacute del necesario
para cubrir los gastos de la mujer gestante y esto asiacute porque al realizarse en Grecia se
establece por ley que la gestacioacuten ha de ser necesariamente altruista
Empero aunque no medie una contraprestacioacuten econoacutemica concreta por la
gestacioacuten siacute hay un intercambio econoacutemico Se requeririacutea de un examen particular y
pormenorizado del caso para ver si se puede encuadrar dentro de los artiacuteculos del CP De
acordar que la contraprestacioacuten va maacutes allaacute de las sumas estipuladas en Grecia como
legales y propias de la GS altruista seriacutea sancionable por el art 221 CP pues se entiende
que se otorga una suma de dinero a cambio de la entrega del menor De no superar esas
cifras y centildeirse a las necesarias para cubrir los gastos de la gestante no podriacutea emplearse
el artiacuteculo 221 por no existir esa compensacioacuten econoacutemica Tampoco cabe aplicar el art
220 por el principio de territorialidad contenido en el art 232 de la Ley Orgaacutenica del
Poder Judicial
A mi modo de ver el supuesto de hecho en ninguacuten momento nos conduce a pensar
que la gestacioacuten por sustitucioacuten excede los liacutemites de la modalidad altruista y como no
conocemos nada maacutes allaacute de los datos que se nos facilitan habraacute que atender a los
mismos En base a eso este contrato no puede ser sancionado por los artiacuteculos del Coacutedigo
Penal De esta forma me inclino por considerar que Espantildea requiere de una regulacioacuten
especiacutefica de la GS que contenga una sancioacuten
3 Tambieacuten a partir de la ley 142006 enlazamos con la cuestioacuten del
incumplimiento contractual de la gestante que resulta imposible por la nulidad de pleno
derecho de la praacutectica No obstante los tribunales tratan la GS como si fueran simples
contratos obviando la nulidad y apreciando un posible incumplimiento de ignorarse lo
pactado por las partes (SAP Barcelona de 15 de enero de 2019) Sin embargo a tenor de
las consideraciones doctrinales sostenidas por autores como Vela Saacutenchez o Eleonora
Lamm y a la propia normativa espantildeola estimo que nada se le puede exigir a la mujer
gestante en base a un incumplimiento contractual esto asiacute porque el propio contrato no
tiene ninguacuten tipo de validez Asiacute pues de aceptarse la demanda por incumplimiento
contractual de cara a los tribunales no se adecuariacutea a la legislacioacuten vigente
4 El dirimir a quien le corresponde el estatus de madre del menor a tenor de este
tipo de contratos se resuelve una vez maacutes gracias a la LTRHA que dispone que la
filiacioacuten se establece por el parto (art 103) conectando asiacute con el precepto romano mater
semper certa est y la costumbre social expuesta por el Comiteacute de bioeacutetica espantildeol De
esta forma la filiacioacuten le corresponderiacutea a D ordf Lola en base a lo decretado legalmente
pese a que D ordf Rociacuteo hubiera aportado sus propios oacutevulos
38
5 La cuestioacuten de la inscripcioacuten del menor fruto del contrato de gestacioacuten por
sustitucioacuten en el Registro Civil espantildeol ya entrantildea una mayor problemaacutetica y disidencias
entre expertos Para lo que con nuestro caso interesa nos centildeiremos a la Instruccioacuten de la
DGRN del 2010 pues lo que estipula es aquello que se aplica hoy diacutea muy a pesar de la
Sentencia emitida por el Tribunal Supremo en 2014 negando la eficacia de la inscripcioacuten
en Espantildea Asiacute pues y en virtud de esta Instruccioacuten el menor de nuestro supuesto de
hecho resultariacutea eficazmente inscrito en Espantildea como hijo de D ordf Rociacuteo la madre
comitente Esto resultariacutea asiacute gracias a la resolucioacuten judicial extranjera de la que
dispondriacutean y por ser no una si no ambas partes de origen espantildeol Ademaacutes de que la
gestacioacuten y parto se realiza en Grecia y los requisitos exigidos por el paiacutes y que interpreto
se habraacuten cumplido con diligencia permiten de una inscripcioacuten maacutes raacutepida en Espantildea
pues aseguran los necesarios documentos judiciales
6 En lo referente a la existencia de un fraude de ley para con esta praacutectica habreacute
de considerar que efectivamente la gestacioacuten por sustitucioacuten implica un fraude de ley a
la normativa espantildeola Esto asiacute debido a que este tipo de contratos llevan inherente la
intencionalidad de eludir el marco normativo espantildeol para encontrar unas leyes que mejor
convengan para la consecucioacuten de sus intereses y asiacute lo aprecia tambieacuten la STS de 6 de
febrero de 2014 Nuestro ordenamiento juriacutedico contempla como nulos de pleno derecho
estos contratos pero aun asiacute se siguen realizando mediante la huida al extranjero y la
posterior inscripcioacuten del menor aprovechaacutendose del argumento de la necesidad de
proteger el intereacutes superior del infante A mi modo de ver no deja de ser una completa
estafa para con las leyes espantildeolas
7 La solicitud de la prestacioacuten por maternidad es el siguiente paso por dar tras la
inscripcioacuten del menor sin embargo en nuestro caso se solicita por la madre gestante y
por la comitente surgiendo la duda de a quien de ellas corresponde Tras la unificacioacuten
de doctrina del Tribunal Supremo parece que no hay mucho que considerar el Alto
Tribunal reconocioacute la proteccioacuten de la gestacioacuten por sustitucioacuten mediante el otorgamiento
de la prestacioacuten por maternidad a los comitentes En nuestro caso no es distinto la
prestacioacuten ha de serle reconocida a D ordf Rociacuteo pues a efectos de inscripcioacuten es la madre
del infante ademaacutes de ser quien tiene efectivos viacutenculos familiares con eacutel y quien va a
cuidarle Ahora bien resulta llamativo el hecho de que el Tribunal Supremo se posicione
en contra de la inscripcioacuten de los menores fruto de este tipo de contratos y no obstante
les reconozca este tipo de prestaciones a los comitentes Esta aparente contradiccioacuten
aunque no lo es como tal se basa en la intencioacuten de otorgarle proteccioacuten a los intereses
del menor pues una vez ha nacido y se le ha inscrito en el Registro Civil lo que queda
por hacer es cuidar de sus derechos y el Alto Tribunal considera hacerlo mediante estas
prestaciones
8 Respecto de las cuestiones eacuteticas que entrantildea la gestacioacuten por sustitucioacuten cabe
destacar la figura del menor y de la mujer Ambos son denigrados por esta praacutectica se les
objetiva y reduce a mera mercanciacutea la mujer pasa a ser poco maacutes que una simple
incubadora Tambieacuten se corre el riesgo de promover la trata de menores y empujar a
mujeres en situaciones de vulnerabilidad a aceptar estos contratos incluso pudiendo verse
envueltas en condiciones infrahumanas e ilegalidades varias
Muchos son los argumentos eacuteticos en contra de la gestacioacuten por sustitucioacuten y justo
por eso tratar de darle una regulacioacuten positiva en Espantildea a mi entender es
completamente desacertado
39
Las cuestiones del caso mencionan los derechos humanos reproductivos como
justificacioacuten de esta praacutectica pero dado que no existe un derecho como tal en relacioacuten
con la GS y que tampoco se puede afirmar la existencia de un derecho a ser padre o madre
queda descartado
Finalmente quisiera cerrar la cuestioacuten con mis propias consideraciones para con
este punto A mi entender la gestacioacuten por sustitucioacuten es la expresioacuten de un liberalismo
extremo liderado por el propio sistema capitalista en su maacuteximo apogeo Se debate sobre
el uso del cuerpo de la mujer como mero objeto gestante y sin embargo se condena la
compraventa de oacuterganos Se comercializa con nintildeos como si fueran simples mercanciacuteas
y se justifica en base a un deseo desmedido de paternidad y maternidad como si no fuera
simple vanidad Se emite un discurso liberal que se escuda en una supuesta libertad de
disposicioacuten del propio cuerpo dejando de lado las situaciones infrahumanas a las que se
condenan multitudes de mujeres por los deseos de unos terceros Habriacutea que poner el foco
en el grueso de la praacutectica en la gestacioacuten comercial pues la excepcioacuten no hace la norma
Al final la gestacioacuten por sustitucioacuten no es maacutes que la manifestacioacuten de un ego desmedido
por parte de los comitentes comitentes que deciden olvidar que estaacuten jugando con la
vulnerabilidad y dignidad de otras personas
40
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10 APEacuteNDICE JURISPRUDENCIAL
Tribunal Europeo de Derechos Humanos
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6594177 de 26 de junio de 2014 Disponible en
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-TEDH caso Paradiso y Campanelli c Italia nordm 2535812 de 27 de enero de 2015
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-TEDH CEDH 132 de 10 de abril de 2018 Disponible en
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Tribunal Supremo
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-STS 53752016 de 25 de octubre de 2016 [ECLIESTS20165375] Disponible en
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-STS 52832016 de 16 de noviembre de 2016 [ECLIESTS20165283] Disponible en
httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
Tribunal Superior de Justicia
-STSJ CL 28872010 de 5 de mayo de 2010 [ECLIESTSJCL20102887] Disponible
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-STSJ AS 35142012 de 20 de septiembre de 2012 [ECLIESTSJAS20123514]
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-STSJ M 133552012 de 18 de octubre de 2012 [ECLIESTSJM201213355]
Disponible en httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
-STSJ M 138892012 de 18 de octubre de 2012 [ECLIESTSJM201213889]
Disponible en httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
46
-STSJ CAT 121932012 de 23 de noviembre de 2012 [ECLIESTSJCAT201212193]
Disponible en httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
-STSJ PV 222014 de 13 de mayo de 2014 [ECLIESTSJPV201422] Disponible en
httpswwwpoderjudicialessearchANopenDocument875cab92c3bee51920140627
-STSJ M 83832014 de 7 de julio de 2014 [ECLIESTSJM20148383] Disponible en
httpswwwpoderjudicialessearchANopenDocumentb38d3020128ac9df20141002
-STSJ ICAN 22522014 de 7 de julio de 2014 [ECLIESTSJICAN20142252]
Disponible en httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
-STSJ AND 2502015 de 4 de febrero de 2015 [ECLIESTSJAND2015250]
Disponible en
httpswwwpoderjudicialessearchANopenDocumentf564c181db9f61df20150327
-STSJ CAT 16132015 de 9 de marzo de 2015 [ECLIESTSJCAT20151613]
Disponible en httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
-STSJ MU 7332015 de 30 de marzo de 2015 [ECLIESTSJMU2015733] Disponible
en httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
Audiencia Provincial
-SAP Valencia 8262011 de 23 de noviembre de 2011 [ECLIESAPV20115738]
Disponible en
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-SAP Barcelona 742019 de 15 de enero de 2019 [ECLIESAPB201974] Disponible
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47
11 APEacuteNDICE DE NORMAS LEGISLATIVAS Y RESOLUCIONES
-Constitucioacuten Espantildeola BOE nuacutem 311 de 29 de diciembre de 1978
-Decreto de 14 de noviembre de 1958 por el que se aprueba el Reglamento de la Ley del
Registro Civil BOE nuacutem 296 de 11 de diciembre de 1958
-Estatuto de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado De 15 de julio
de 1955 Recuperado de httpswwwhcchnetesinstrumentsconventionsfull-text
-Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 de la Direccioacuten General de los Registros y del
Notariado sobre reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por
sustitucioacuten Recuperado de httpwwwboeesboedias20101007pdfsBOE-A-2010-
15317pdf
-Instrumento de Ratificacioacuten de la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo adoptada
por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 BOE nuacutem
313 de 31 de diciembre de 1990
-Instrumento de Ratificacioacuten del Convenio para la proteccioacuten de los derechos humanos y
la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biologiacutea y la Medicina
(Convenio relativo a los derechos humanos y la biomedicina) hecho en Oviedo el 4 de
abril de 1997 BOE nuacutem 251 de 20 de octubre de 1999
-Instrumento de Ratificacioacuten del Convenio para la Proteccioacuten de los Derechos Humanos
y de las Libertades Fundamentales hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 y
enmendado por los Protocolos adicionales nuacutemeros 3 y 5 de 6 de mayo de 1963 y 20 de
enero de 1966 respectivamente BOE nuacutem 243 de 10 de octubre de 1979
-Instrumento De Ratificacioacuten del Convenio relativo a la expedicioacuten de un certificado de
vida (nuacutemero 27 de la CIEC) hecho en Pariacutes el 10 de septiembre de 1998 BOE nuacutem 194
de 12 de agosto de 2004
-Instrumento de ratificacioacuten del Convenio relativo a la proteccioacuten del nintildeo y a la
cooperacioacuten en materia de adopcioacuten internacional hecho en La Haya el 29 de mayo de
1993 BOE nuacutem 182 de 1 de agosto de 1995
-Ley 12000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil BOE nuacutem 7 de 8 de enero de 2000
-Ley 142006 de 26 de mayo sobre teacutecnicas de reproduccioacuten humana asistida BOE nuacutem
126 de 27 de mayo de 2006
-Ley 202011 de 21 de julio del Registro Civil BOE nuacutem 175 de 22 de julio de 2011
-Ley 412002 de 14 de noviembre baacutesica reguladora de la autonomiacutea del paciente y de
derechos y obligaciones en materia de informacioacuten y documentacioacuten cliacutenica BOE nuacutem
274 de 15 de noviembre de 2002
-Ley de 8 de junio de 1957 sobre el Registro Civil BOE nuacutem 151 de 10 de junio de 1957
-Ley Orgaacutenica 101995 de 23 de noviembre del Coacutedigo Penal BOE nuacutem 281 de 24 de
noviembre de 1995
-Ley Orgaacutenica 61985 de 1 de julio del Poder Judicial BOE nuacutem 157 de 2 de julio de
1985
48
-Ley Orgaacutenica 42000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en
Espantildea y su integracioacuten social BOE nuacutem 10 de 12 de enero de 2000
-Real Decreto 2952009 de 6 de marzo por el que se regulan las prestaciones econoacutemicas
del sistema de la Seguridad Social por maternidad paternidad riesgo durante el embarazo
y riesgo durante la lactancia natural BOE nuacutem 69 de 1 de abril de 2009
-Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Coacutedigo Civil BOE nuacutem
206 de 25 de julio de 1889
-Real Decreto Legislativo 22015 de 23 de octubre por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores BOE nuacutem 255 de 24 de octubre de
2015
-Real Decreto Legislativo 82015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley General de la Seguridad Social BOE nuacutem 261 de 31 de octubre de
2015
-Real Decreto-ley 62019 de 1 de marzo de medidas urgentes para garantiacutea de la igualdad
de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupacioacuten BOE
nuacutem 57 de 7 de marzo de 2019
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- ABREVIATURAS
- 1 ANTECEDENTES DE HECHO
- 2 CUESTIONES
- 3 INTRODUCCIOacuteN
- 4 LA SITUACIOacuteN DE LA GESTACIOacuteN POR SUSTITUCIOacuteN EN ESPANtildeA
-
- 41 El concepto y las modalidades de la gestacioacuten por sustitucioacuten
- 42 La ilicitud del contrato
-
- 421 Las observaciones de la Ley 142006 sobre Teacutecnicas de Reproduccioacuten Humana Asistida
- 422 El objeto del contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten
- 423 La causa del contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten
-
- 43 El marco constitucional en esta materia
- 44 La ilicitud en el Convenio relativo a la proteccioacuten del nintildeo y a la cooperacioacuten en materia de adopcioacuten internacional
- 45 Las reflexiones sobre un posible incumplimiento contractual
- 46 El reconocimiento de la maternidad
- 47 Las sanciones penales
-
- 5 LA INSCRIPCIOacuteN REGISTRAL DEL MENOR
-
- 51 La defensa de la inscripcioacuten del menor por la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado de 2009 y 2010
- 52 La disidencia de los tribunales ante la inscripcioacuten registral del menor
- 53 El posible fraude de ley en la gestacioacuten por sustitucioacuten
-
- 531 Las contemplaciones de la doctrina
- 532 La consideracioacuten de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre el fraude de ley
- 533 La reflexioacuten del Tribunal Supremo
-
- 6 LA PRESTACIOacuteN DE MATERNIDAD EN LA GESTACIOacuteN POR SUSTITUCIOacuteN
-
- 61 El permiso por maternidad en la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea
- 62 La controversia en los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autoacutenomas
- 63 La unificacioacuten doctrinal del Tribunal Supremo espantildeol
- 64 Recapitulacioacuten
-
- 7 LAS CUESTIONES EacuteTICAS EN TORNO A LA GESTACIOacuteN POR SUSTITUCIOacuteN
- 8 CONCLUSIONES
- 9 BIBLIOGRAFIacuteA
- 10 APEacuteNDICE JURISPRUDENCIAL
- 11 APEacuteNDICE DE NORMAS LEGISLATIVAS Y RESOLUCIONES
-
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47 Las sanciones penales
Resulta llamativo el hecho de que a pesar de que la gestacioacuten por sustitucioacuten estaacute
considerada como un contrato nulo de pleno derecho en nuestro ordenamiento juriacutedico
el mismo no preveacute sancioacuten alguna al menos no de manera especiacutefica Es maacutes la ley
142006 no contiene mencioacuten de ninguacuten tipo a esta praacutectica entre los artiacuteculos de la ley
que regulan las infracciones y sanciones de la norma Para CALVO CARAVACA y
CARRASCOSA GONZAacuteLEZ la LTRHA no es una ldquonorma de policiacuteardquo pues hay
excepciones a la misma y de igual forma acusan a otros autores de tratar el derecho
espantildeol como algo perfecto y con aplicacioacuten asegurada pase lo que pase Los dos autores
recalcan lo ligada que estaacute la ley 142006 al art 94 CC23 ademaacutes de la imposibilidad que
hay para aplicarla a los casos en los que la filiacioacuten se haya determinado en el extranjero
y se pretenda reconocer en Espantildea pues recuerdan que prima la cuestioacuten de validez
extraterritorial de decisiones24
Sin embargo tambieacuten nos queda el recurso de aquello establecido en el aacutembito
del derecho penal aacutembito en el que nos centraremos Pues bien asiacute como en otros paiacuteses
la GS se trata como una cuestioacuten prohibida de forma expliacutecita a nivel penal en Espantildea
no es algo con una resolucioacuten tan clara Si nos remitimos al Coacutedigo Penal (en adelante
CP) maacutes concretamente a su Tiacutetulo XII relativo a los delitos contra las relaciones
familiares en su Capiacutetulo II sobre la suposicioacuten de parto y de la alteracioacuten de la
paternidad estado o condicioacuten del menor se recogen tres artiacuteculos del 220 al 222 que
se pueden vincular con la problemaacutetica de la gestacioacuten por sustitucioacuten
Habremos de partir de la determinacioacuten del bien juriacutedico protegido por estos
artiacuteculos Por un lado debemos considerar la existencia de una contraprestacioacuten
econoacutemica exigida para la entrega del recieacuten nacido y por el otro lado la guarda
adopcioacuten o acogimiento del tipo De esta forma podemos entrever que lo protegido no es
otra cosa que la dignidad del infante al verse sometido al traacutefico mercantil y ser tratado
como un mero objeto cosa o mercanciacutea Otra cuestioacuten seriacutea dilucidar si la dignidad se ve
damnificada sea gratuito u oneroso el contrato y a opinioacuten de CARRASCO ANDRINO
la dignidad del infante se ve afectada medie o no una contraprestacioacuten econoacutemica
recalcando incluso que esa compensacioacuten econoacutemica en la entrega manifiesta una mayor
depreciacioacuten de la vida humana pues se la cuantifica con una cantidad monetaria
mercantilizaacutendola Tambieacuten a nivel internacional hay manifestaciones al respecto el
Convenio de Derechos del Nintildeo (en adelante CDN) establece que los Estados han de
tomar las medidas necesarias para evitar la venta o trata de nintildeos sea cual fuere el fin25
Con todo la autora considera que el bien juriacutedico protegido en estos tres artiacuteculos del
23 ldquoLa determinacioacuten y el caraacutecter de la filiacioacuten por naturaleza se regiraacuten por la ley de la residencia habitual
del hijo en el momento del establecimiento de la filiacioacuten A falta de residencia habitual del hijo o si esta
ley no permitiere el establecimiento de la filiacioacuten se aplicaraacute la ley nacional del hijo en ese momento Si esta ley no permitiere el establecimiento de la filiacioacuten o si el hijo careciere de residencia habitual y de
nacionalidad se aplicaraacute la ley sustantiva espantildeola En lo relativo al establecimiento de la filiacioacuten por
adopcioacuten se estaraacute a lo dispuesto en el apartado 5rdquo Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se
publica el Coacutedigo Civil BOE nuacutem 206 de 25 de julio de 1889 24CALVO CARAVACA L CARRASCOSA GONZAacuteLEZ J (2015) Gestacioacuten por sustitucioacuten y derecho
internacional privado Maacutes allaacute del Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Cuadernos de Derecho Transnacional [en liacutenea] 7(2) pp 58-59 ISSN 1989-4570 [consulta 03 ndash mayo
ndash 2021] Disponible en wwwuc3mescdt 25 Cfr del artiacuteculo 35 del Instrumento de Ratificacioacuten de la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo
adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989
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Coacutedigo Penal tiene que ser la filiacioacuten legal en relacioacuten con las relaciones familiares del
menor26
Por otra parte se ha de analizar el sujeto activo en esta cuestioacuten Si atendemos a
lo establecido en los tres artiacuteculos anteriormente citados se trata de un delito que puede
ser cometido por los ascendientes naturales del nintildeoa los adoptivos o un tercero
Ademaacutes se destaca el hecho de que es un delito con participacioacuten necesaria de un segundo
sujeto pues ademaacutes de los ascendientes naturales se necesita siempre de una segunda
persona o personas a las que entregar el recieacuten nacido Se establecen asiacute como coautores
del mismo delito el que lo entrega y el que lo recibe27
En el art 221 se equipara al receptor con el intermediario poniendo esta segunda
figura sea cual fuere su funcioacuten o grado de intervencioacuten al nivel de la persona que
participa activamente en este delito Ademaacutes trata las figuras de los establecimientos
guarderiacuteas etc doacutende se recojan los infantes imponiendo pena de inhabilitacioacuten especial
y clausura temporal o definitiva de los locales Tambieacuten el art 222 contempla sancioacuten
para determinadas figuras estas son
ldquoEl educador facultativo autoridad o funcionario puacuteblico que en el ejercicio de
su profesioacuten o cargo realice las conductas descritas en los dos artiacuteculos anteriores
incurriraacute en la pena en ellos sentildealada y ademaacutes en la de inhabilitacioacuten especial
para empleo o cargo puacuteblico profesioacuten u oficio de dos a seis antildeos
A los efectos de este artiacuteculo el teacutermino facultativo comprende los meacutedicos
matronas personal de enfermeriacutea y cualquier otra persona que realice una
actividad sanitaria o socio-sanitariardquo
Se trata de un agravante del sujeto activo cuando el papel es desempentildeado por
figuras que forman parte de los organismos puacuteblicos y ostentan una posicioacuten con poder o
responsabilidad a tenor de su cargo
Tras el anaacutelisis del sujeto activo en la conducta delictiva pasamos a sus requisitos
Los elementos baacutesicos e imprescindibles se componen de la entrega de un menor la
elusioacuten de procedimientos especiacuteficos una finalidad determinada y que exista una
compensacioacuten econoacutemica en el proceso Para un anaacutelisis maacutes detallado de estos
requisitos contamos con las consideraciones de VILLA SIEIRO28 asiacute
-En la entrega no es necesario un robo anterior del infante tan solo se requiere
que las personas involucradas actuacuteen fuera de lo establecido en las leyes Que tengan una
conducta criminal
-Con la elusioacuten de los procedimientos especiacuteficos se requiere complementar el CP
con otras normas juriacutedicas como lo establecido en el Coacutedigo Civil en lo relativo a la
filiacioacuten o la Ley de Enjuiciamiento Civil entre otras
26 CARRASCO ANDRINO Mordf M (2010) Proteccioacuten penal de la filiacioacuten Revista Electroacutenica de Ciencia
Penal y Criminologiacutea [en liacutenea] 6 pp 19-20 ISSN 1695-0194 [consulta 14 ndash mayo ndash 2021] Disponible
en httpcriminetugresrecpc12recpc12-06pdf 27 Ibid p 21 28 VILLA SIEIRO SV Mujer sujeto u objeto de derechos reproductivos Derechos de los menores y
maternidad por sustitucioacuten [en liacutenea] Tirant lo Blanch 2019 Capiacutetulo XVII [consulta 14 ndash mayo ndash 2021]
Disponible en httpswww-tirantonline-
comaccedysudcestoldocumentoshow7627864index=5amplibrodoctrina=16169ampgeneral=derecho+pen
al+espaC3B1olampsearchtype=substring
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-La finalidad determinada busca una relacioacuten anaacuteloga a la de la filiacioacuten y esto
solo se puede lograr mediante actos dolosos pues se requiere la voluntad de aquellos que
reciben al menor de establecer esta relacioacuten anaacuteloga y asumir los correspondientes
deberes
-La existencia de una compensacioacuten econoacutemica exige determinar queacute se entiende
como tal No todas las formas de gestacioacuten por sustitucioacuten implican que medie una
contraprestacioacuten asiacute lo vimos con la modalidad altruista sin embargo incluso en estos
modelos muchas veces existe un factor monetario de asumir los gastos de la madre
gestante El problema radica en delimitar si esos gastos pueden ser asociados como una
compensacioacuten econoacutemica por la gestacioacuten o no y esto obliga a estudiar cada caso de forma
uacutenica y detallada algo que resta eficiencia
Ya respecto del desarrollo del delito la opinioacuten mayoritaria radica en la
consideracioacuten de que se trata de un delito de mera actividad pues se realiza con la entrega
del menor a cambio de una compensacioacuten econoacutemica aunque no es necesario que el pago
se haya realizado efectivamente basta con que se hubiera pactado Esto supone que la
entrega debe realizarse motivada por una promesa de iacutendole econoacutemica aunque reitero
no tiene por queacute verse realizada29
En resumidas cuentas y empleando el anaacutelisis de HERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ
como base vemos que aunque los artiacuteculos del CP 220 a 222 tipifican la suposicioacuten de
un parto la modificacioacuten de la filiacioacuten o la entrega del recieacuten nacido mediando
compensacioacuten econoacutemica en lo que respecta a la gestacioacuten por sustitucioacuten esta solo
podriacutea encuadrarse en estos artiacuteculos si lo realizado por la gestante y comitentes pudiera
incluirse en el tipo previsto30
Asiacute tras el anaacutelisis de la norma si bien es cierto que los artiacuteculos del Coacutedigo Penal
podriacutean emplearse en casos de GS habriacutea que hacer un estudio detallado de cada uno para
ver si pueden ser incluidos ahiacute Nuestro ordenamiento juriacutedico no contempla una sancioacuten
especiacutefica para esta praacutectica lo que da a entender que puede llevarse a cabo muy a pesar
de la nulidad de pleno derecho que establece la ley 142006
Ahora bien a tenor de nuestro caso en ninguacuten momento se establece que se
hubiera pactado una compensacioacuten econoacutemica especiacutefica por la gestacioacuten de la criatura
tan solo se habla de ldquogastos del tratamiento de la reproduccioacuten asistidardquo asiacute que habriacutea
que desglosarlos y analizar en queacute consisten exactamente esos gastos cuaacutel es la suma
exacta de los mismos para ver si es posible encuadrarla dentro de los artiacuteculos Aunque
nada nos da pie a considerar que la contraprestacioacuten involucrada se pueda considerar
como comercial es maacutes nos induce a englobarla dentro de la modalidad altruista
Tambieacuten atendiendo a las consideraciones de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial
en concreto a su artiacuteculo 232 la jurisdiccioacuten espantildeola conoceraacute de los delitos realizados
en otro territorio siempre y cuando los criminales sean de origen espantildeol o extranjeros
con la nacionalidad espantildeola pero eso siacute se requiere que el hecho sea punible en el lugar
de ejecucioacuten En nuestro caso la gestacioacuten y nacimiento del nintildeo ocurre en Grecia y en
ninguacuten momento lo expuesto en los antecedentes de hecho nos hace pensar que no se
29CARRASCO ANDRINO Mordf M Proteccioacuten penal (op cit) pp 25-26 30HERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ A (2014) Determinacioacuten de la filiacioacuten de los nacidos en el extranjero
mediante gestacioacuten por sustitucioacuten iquestHacia una nueva regulacioacuten legal en Espantildea Cuadernos de Derecho
Transnacional [en liacutenea] 6(2) p 152 ISSN 1989-4570 [consulta 14 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpwwwuc3mescdt
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cumplen los requisitos estipulados por ese paiacutes31 La uacutenica informacioacuten que se nos facilita
es la referente al factor econoacutemico y es esa informacioacuten la que indica que se trata de una
gestacioacuten altruista acorde a la legislacioacuten griega Para con lo que atantildee al art 220 en
relacioacuten con la modificacioacuten de la filiacioacuten no seriacutea vaacutelida su aplicacioacuten por este principio
de territorialidad pues la GS altruista en Grecia tal y como ya se ha dicho es legal Por
tanto el contrato no resultariacutea punible en Grecia y con todo el CP no podriacutea sancionar el
convenio
Diferente resulta el poder aplicar el art 221 CP dado que el mismo recoge en su
segundo punto una previsioacuten para las entregas realizadas en el extranjero A pesar de esto
el artiacuteculo exige de la existencia de una compensacioacuten econoacutemica y ya se ha aclarado con
anterioridad que la contraprestacioacuten tiene la mera intencioacuten de sufragar los gastos de la
gestante a tenor del proceso Por ello pese a las analogiacuteas entre lo establecido en el
artiacuteculo y los contratos de gestacioacuten por sustitucioacuten en nuestro caso no se puede entender
que exista una compensacioacuten por la entrega del nintildeo sino que el dinero involucrado tiene
el objetivo de cubrir a la mujer gestante
31 Vid la Ley 30892002 y la Ley 33052005 griegas
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5 LA INSCRIPCIOacuteN REGISTRAL DEL MENOR
Como ya se ha mencionado con anterioridad los contratos de gestacioacuten por
sustitucioacuten son considerados nulos de pleno derecho en Espantildea sin embargo y en palabras
de NUNtildeO GOacuteMEZ ldquoen el caso espantildeol nos encontramos ante un limbo juriacutedico en el
que la legislacioacuten el Ministerio Fiscal y la jurisprudencia del Tribunal Supremo
desautorizan la validez de los contratos pero la Direccioacuten General de los Registros y del
Notariado perteneciente al Ministerio de Justicia las diferentes empresas
comercializadoras y los comitentes desoyen las mismasrdquo32
Asiacute lo reitera tambieacuten el Comiteacute de Bioeacutetica de Espantildea pues ldquoel Derecho espantildeol
no ofrece una respuesta uniforme con respecto a la inscripcioacuten de la filiacioacuten de los hijos
habidos de este modo Existe una diversidad de posiciones entre la Direccioacuten General de
los Registros y del Notariado y el Tribunal Supremo que genera inseguridad juriacutedica para
las partes afectadas especialmente para los hijosrdquo33
En esto radica el principal problema de la GS en Espantildea que sea de facto ilegal
pero que de todas formas se siga recurriendo a esta viacutea internacional y no se deacute una
respuesta clara ni unificada a la hora de tratar con la praacutectica Ademaacutes del problema que
conlleva el intereacutes superior del menor fruto del contrato pues habremos de dilucidar queacute
es lo maacutes conveniente para el infante y procurar la proteccioacuten de sus derechos y de su
persona
En cuanto a lo establecido en el aacutembito de derecho internacional privado en lo
referente a las filiaciones determinadas en el extranjero recogidas en alguacuten otro Registro
si se pretende que se reconozcan tambieacuten en el Registro espantildeol se tendraacuten en cuenta los
artiacuteculos 23 de la Ley del Registro Civil (en adelante LRC) los artiacuteculos 81 86 y 88 del
Reglamento del Registro Civil (en adelante RRC) y el artiacuteculo 323 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) Para que esa filiacioacuten pueda ser reconocida en
nuestro paiacutes debe cumplir con lo siguiente el documento extranjero debe haber sido
aprobado por una autoridad extranjera y debe haber seguido los requisitos necesarios para
ser considerado como ldquodocumento puacuteblicordquo (art 323 LEC) el documento debe haber
sido supervisado por autoridad puacuteblica equivalente a la espantildeola el documento debe estar
acompantildeado por una legalizacioacuten (art 88 RRC) y una traduccioacuten (art 86 RRC) y el acto
contenido en el documento ha de ser un acto vaacutelido pues solo esos pueden acceder al
Registro civil espantildeol34
Ademaacutes dado que multitud de juristas clamaban por un cambio en la Ley de
Registro Civil como se comprueba con la oposicioacuten de Calvo Caravaca y Carrascosa
Gonzaacutelez el 21 de julio de 2011 se aproboacute la Ley 202011 del Registro Civil sin haber
llegado todaviacutea a entrar en vigor en la fecha del caso que nos ocupa Aunque esta nueva
ley no hace una referencia concreta a la inscripcioacuten de la filiacioacuten de los nacidos de
convenios de una gestacioacuten por sustitucioacuten en el extranjero sus disposiciones podriacutean
aplicarse para el momento en el que se diera una solicitud de acceso al Registro Civil
espantildeol de los documentos emitidos en el extranjero en los que se determine la filiacioacuten
de esos menores Respecto del art 95 de esta Ley se establece que los documentos
32 NUNtildeO GOacuteMEZ L Maternidades SA El negocio de los vientres de alquiler Madrid Catarata 2020
ISBN 978 84 9097 954 9 33 Comiteacute de Bioeacutetica de Espantildea Informe sobre los aspectoshellip (op cit) p 3 34 HERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ A Determinacioacuten de la filiacioacutenhellip (op cit) p 155
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extranjeros han de presentarse al Registro Civil traducidos y legalizados asiacute como el art
96 dispone que las resoluciones judiciales extranjeras habraacuten de ser firmes y definitivas
Empero la ley mantiene una exigencia la necesidad de compatibilidad del
documento extranjero con el ordenamiento juriacutedico espantildeol Este requisito supone que la
ley no altera el fondo del asunto de la inscripcioacuten al respecto de la gestacioacuten por
sustitucioacuten35 ya que el exigir una coincidencia del orden puacuteblico espantildeol con la
inscripcioacuten de los documentos extranjeros causaraacute la denegacioacuten de la inscripcioacuten tal y
como considera el Tribunal Supremo36 y que en adelante trataremos
51 La defensa de la inscripcioacuten del menor por la Direccioacuten General de los Registros y
del Notariado de 2009 y 2010
Todo inicia a partir del alumbramiento de dos gemelos en California
considerando como padres de los mismos a un matrimonio de hombres espantildeoles y siendo
la madre bioloacutegica una mujer norteamericana la comitente del contrato El problema
surge a partir del momento en el que los hombres solicitan ante el Registro Civil Consular
de Los Aacutengeles la inscripcioacuten de nacimiento de los gemelos y adjuntan como
documentacioacuten los certificados de nacimiento de los menores entre otros A pesar de las
pretensiones de los varones el Encargado del Registro deniega su solicitud a tenor de lo
establecido en la legislacioacuten espantildeola ya que el contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten a
partir del cual se habiacutean engendrado los nintildeos es contrario a derecho aludiendo a la citada
Ley 142006 en concreto a su art 10 a modo de justificacioacuten
Sin embargo los hombres no aceptan la negativa y plantean un recurso frente a la
resolucioacuten del Encargado del Registro consular recurso que resultoacute estimado por la
DGRN acordando asiacute la inscripcioacuten del nacimiento de los menores y la doble filiacioacuten
paterna a partir de la Resolucioacuten de 18 de febrero de 2009
La Resolucioacuten del 2009 manifiesta que la cuestioacuten con este caso no es queacute derecho
resulta aplicable sino que se trata de una ldquovalidez extraterritorial de decisionesrdquo Se
comienza a tratar el asunto con el anaacutelisis de las posibles viacuteas de inscripcioacuten de un
nacimiento extranjero en concreto la declaracioacuten de nacimiento y la certificacioacuten del
Registro civil extranjero empleando para ello las anteriormente citadas reglas del derecho
internacional privado espantildeol La DGRN entendioacute que el control de legalidad debe pasar
por comprobar que el documento puacuteblico extranjero sea funcional al mismo nivel que un
documento puacuteblico espantildeol que se emplee para desempentildear la misma funcioacuten esto en
cuanto a los artiacuteculos 81 y 85 del RRC Asiacute el control de legalidad que busca el art 23
LRC se basa en que el Encargado del Registro civil espantildeol se limite a registrar una
filiacioacuten juriacutedica determinada legalmente conforme a una vigente legislacioacuten extranjera37
Por tanto se busca dar eficacia a una resolucioacuten extranjera cuyo origen radica en una
decisioacuten judicial previa que establece una relacioacuten de filiacioacuten excluyendo a la madre
35 El profesor De Verda y Beamonte coincide con la idea de que esta ldquonuevardquo ley no altera los teacuterminos de
la cuestioacuten debido a la necesidad de la compatibilidad con las normas espantildeolas DE VERDA Y
BEAMONTE JR (2016) Notas sobre la gestacioacuten por sustitucioacuten en el Derecho espantildeol Actualidad
juriacutedica iberoamericana [en liacutenea] 4 p 6 ISSN 2386-4567 [consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=5415107 36 SAacuteNCHEZ JORDAacuteN Mordf E (2020) La necesaria doble aproximacioacutenhellip (op cit) pp 141-142 37 VELA SAacuteNCHEZ AJ Gestacioacuten por encargo tratamientohellip (op cit)
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gestante Para HEREDIA CERVANTES todas estas consideraciones derivan en una
consecuencia a su entender evidente
ldquoen la medida en que la inscripcioacuten registral basa su existencia en la resolucioacuten
judicial o por decirlo de otro modo en la medida en que la inscripcioacuten se limita a
plasmar una determinada realidad juriacutedica ndashen concreto una relacioacuten de filiacioacuten
establecida previamente ante una autoridad judicial extranjerandash el reconocimiento
de la decisioacuten judicial se convierte en un traacutemite previo e imprescindible para
lograr el acceso al registro espantildeol de tales relaciones de filiacioacuten O por
expresarlo de otro modo la existencia de una decisioacuten judicial y sobre todo su
contenido es el elemento esencial que nuestras autoridades registrales debiacutean
tener presente al decidir si permiten o no el acceso al registro de una relacioacuten de
filiacioacuten establecida en California Asiacute lo estipula el artiacuteculo 83 RRC un precepto
cuya finalidad es garantizar que siempre que el acto tenga su origen en la
resolucioacuten de una autoridad que interviene con caraacutecter constitutivo la inscripcioacuten
de dicho acto quede sometida al previo reconocimiento de la resolucioacuten judicial
de la que trae causardquo38
En lo referente a la norma de conflicto la Resolucioacuten de la DGRN del 2009
entiende que el art 81 RRC ldquoexcluye la utilizacioacuten de las normas espantildeolas de conflicto
de Leyes y en concreto la del art 94 del Coacutedigo Civil Por tanto tambieacuten excluye la
aplicacioacuten de la Ley sustantiva a la que tales normas de conflicto espantildeolas pudieran
conducir como la Ley 142006 de 26 mayo 2006 sobre teacutecnicas de reproduccioacuten humana
asistidardquo39 Al respecto de esto CALVO CARAVACA y CARRASCOSA GONZAacuteLEZ
subrayan que en cuanto a la regulacioacuten de las cuestiones de ldquoderecho aplicablerdquo las
normas de conflicto son aplicables de oficio pues son normas imperativas y asiacute lo indica
el artiacuteculo 126 CC Ademaacutes la DGRN se limita a clarificar que la norma de conflicto
sirve para determinar la Ley aplicable a las situaciones privadas internacionales no para
determinar si una decisioacuten extranjera tiene o no tiene efectos juriacutedicos en Espantildea40
Otro punto que toca la Resolucioacuten lo referente al orden puacuteblico internacional y
en concreto interesa aquello relativo al intereacutes superior del menor uno de sus argumentos
principales Lo relacionaron con el cumplimiento del artiacuteculo 3 CDN ya que impera a
que los menores queden al cuidado de personas que les aseguren proteccioacuten y cuidados
De nuevo los autores Calvo Caravaca y Carrascosa Gonzaacutelez aseguran que
ldquoEs claro que las personas que han manifestado con arreglo a lo previsto en el
Derecho de California su ldquoconsentimiento inicial a ser padresrdquo y han tomado
todas las precauciones atenciones y cuidados necesarios al efecto son personas
maacutes indicadas para ser considerados ldquopadresrdquo ante la Ley que la mujer que da a
luz a los nacidos que asumioacute su papel como mera parte en un contrato y que se
limitoacute a cumplir con las prestaciones asumidas en el mismo Este tratamiento legal
en relacioacuten con los ldquopadres por consentimientordquo sintoniza con el ldquointereacutes superior
38 HEREDIA CERVANTES I (2013) La Direccioacuten General de los Registros y del Notariado ante la
gestacioacuten por sustitucioacuten Anuario de Derecho Civil [en liacutenea] 66(2) pp 698-699 ISSN 0210-301X
[consulta 20 ndash mayo ndash 2021] Disponible en httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=4549917 39 Vid RDGRN 18 febrero 2009 Fundamento de Derecho II 40 CALVO CARAVACA L CARRASCOSA GONZAacuteLEZ J (2009) Gestacioacuten por sustitucioacuten y derecho
internacional privado Consideraciones en torno a la Resolucioacuten de la Direccioacuten General de los Registros
y del Notariado de 18 de febrero de 2009 Cuadernos de Derecho Transnacional [en liacutenea] 1(2) p 299
ISSN 1989-4570 [consulta 03 ndash mayo ndash 2021] Disponible en wwwuc3mescdt
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del menorrdquo son los mejores padres bioloacutegicos que estos concretos menores
pueden tenerrdquo41
De esa forma la Resolucioacuten asegura que el riesgo que se asume de no inscribir al
menor en el Registro Civil es el privarle de su derecho fundamental a poseer una identidad
uacutenica y tratando de eludir eso decide primar el derecho del infante
Tras estos primero pasos dados en materia de inscripcioacuten de un menor nacido en
el extranjero y tras la emisioacuten de la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de
Valencia del 2010 la DGRN decidioacute cambiar su postura y ciertas consideraciones
iniciales mediante la publicacioacuten de la Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 sobre reacutegimen
registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Se trata de una
Instruccioacuten que facilita la inscripcioacuten en Espantildea de filiaciones derivadas de convenios de
gestacioacuten por sustitucioacuten que hubieren sido establecidas por una autoridad extranjera
siempre que al menos uno de los solicitantes sea espantildeol Los objetivos de esta Instruccioacuten
eran tanto dotar de plena proteccioacuten juriacutedica el intereacutes superior del menor como la
proteccioacuten de las mujeres que se prestan a dicha teacutecnica de reproduccioacuten renunciando a
sus derechos como madres
Ademaacutes la postura de la DGRN conllevoacute sendas criacuteticas doctrinales dado que se
entendiacutea que mediante esa Instruccioacuten resultariacutean vulneradas normas superiores tales
como el art 23 LRC o los arts 81 y 85 RRC Esto asiacute pues la doctrina interpretaba que
los preceptos resultariacutean modificados sin que hubiera competencia para poder hacerlo ya
que se permitiacutea la inscripcioacuten de filiaciones dadas en el extranjero mediante certificacioacuten
registral42
A pesar de la multitud de criacuteticas y de la oposicioacuten que recibioacute esta Instruccioacuten
ha servido como precedente de posteriores resoluciones de la DGRN ha sentado bases y
ha dictado doctrina
Respecto de la proteccioacuten del intereacutes superior del menor definido por la propia
Instruccioacuten como ldquoobjetivo esencialrdquo de la misma supone tratar otros aspectos con la
misma importancia
ldquoLos instrumentos necesarios para que la filiacioacuten tengan acceso al Registro Civil
espantildeol cuando uno de los progenitores sea de nacionalidad espantildeola como viacutea
de reconocimiento a efectos registrales de su nacimiento en segundo lugar la
inscripcioacuten registral en ninguacuten caso puede permitir que con la misma se dote de
apariencia de legalidad supuestos de traacutefico internacional de menores y en tercer
lugar la exigencia de que no se haya vulnerado el derecho del menor a conocer su
origen bioloacutegico seguacuten se expresa en el artiacuteculo 7 nuacutemero 1 de la Convencioacuten
sobre los Derechos del Nintildeo de 20 de noviembre de 1989 artiacuteculo 12 de la Ley
542007 de 28 de diciembre de Adopcioacuten Internacional asiacute como en Sentencia
del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1999rdquo43
41 Ibid p 312 42 HEREDIA CERVANTES I (2015) La inscripcioacuten de relaciones de filiacioacuten constituidas en el extranjero
mediante gestacioacuten por sustitucioacuten seis antildeos desperdiciados Boletiacuten del Ministerio de Justicia [en liacutenea]
ISSN 1989-4767 [consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en httpwwwmjusticiaesbmj 43 Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Recuperado de
httpwwwboeesboedias20101007pdfsBOE-A-2010- 15317pdf
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De esta forma para VELA SAacuteNCHEZ la Instruccioacuten permite en aras del ldquointereacutes
superior del menorrdquo y sin procurar modificacioacuten legislativa (art 101 LTRHA) la
inscripcioacuten en nuestro Registro Civil de los menores nacidos mediante convenio de
gestacioacuten por sustitucioacuten siempre que sea en paiacuteses cuya normativa lo permita y teniendo
que ser por lo menos uno de los solicitantes de origen espantildeol y con la filiacioacuten juriacutedica
determinada por una resolucioacuten judicial firme extranjera44 No obstante en lo que a los
autores CALVO CARAVACA y CARRASCOSA GONZAacuteLEZ concierne esta
Instruccioacuten de la DGRN de 2010 fue completamente innecesaria pues la solucioacuten que
aportoacute al respecto la Resolucioacuten de la DGRN del 2009 resolviacutea a la perfeccioacuten estas
cuestiones45
Ya en lo que atantildee al segundo objetivo principal de la Instruccioacuten la proteccioacuten
de la mujer gestante habremos de acudir a las directrices que establecioacute en concreto a la
primera apartado tercero letra d) que dice asiacute ldquoQue no se ha producido una vulneracioacuten
del intereacutes superior del menor y de los derechos de la madre gestante En especial deberaacute
verificar que el consentimiento de esta uacuteltima se ha obtenido de forma libre y voluntaria
sin incurrir en error dolo o violencia y que tiene capacidad natural suficienterdquo Lo que se
pretende con esto es que la gestante goce de proteccioacuten y de libertad a la hora de tomar
sus decisiones que no se vulnere lo relativo al consentimiento informado Se le debe
garantizar plena informacioacuten del proceso riesgos consecuencias y una vez goce de toda
la informacioacuten y sin mediar ninguacuten tipo de coercioacuten ha de tomar una decisioacuten46
Ahora bien para asegurar la proteccioacuten de aquellos intereses la mentada
Instruccioacuten establece una serie de puntos considerados clave para CALVO CARAVACA
y CARRASCOSA GONZAacuteLEZ estos son la exigencia de una resolucioacuten judicial
extranjera sobre la filiacioacuten la exigencia de exequatur en Espantildea de la resolucioacuten judicial
extranjera la exigencia de reconocimiento incidental y su control y la decisioacuten del
Encargado en torno a la necesidad de exequatur por homologacioacuten judicial previa o de
reconocimiento incidental registral Ambos autores se muestran contrarios a estos
requisitos en concreto el de la exigencia de una resolucioacuten judicial extranjera que ha de
presentarse ante el Encargado de nuestro Registro pues mantienen que atentariacutea contra
la soberaniacutea de los demaacutes Estados extranjeros y tambieacuten el requerir una equivalencia
entre foros carece de sentido resulta inuacutetil47
Como broche a lo anterior cabriacutea hacer una extrapolacioacuten de lo establecido a
nuestro caso para ver si se hubiesen cumplido con los requisitos de la IDGRN que no
deja de ser lo aplicado hoy diacutea y por tanto si se hubiera aceptado la inscripcioacuten en base
a la misma48
44 VELA SAacuteNCHEZ AJ Gestacioacuten por encargohellip (op cit) p 113 45 CALVO CARAVACA L CARRASCOSA GONZAacuteLEZ J (2011) Notas criacuteticas en torno a la
Instruccioacuten de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado de 5 octubre 2010 sobre reacutegimen
registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Cuadernos de Derecho Transnacional [en liacutenea] 3 pp 248-255 ISSN 1989-4570 [consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpse-revistasuc3mesindexphpCDTarticleview1077 46 Se puede equiparar la situacioacuten a lo establecido por la Ley 412002 reguladora de la autonomiacutea del
paciente y de derechos y obligaciones en materia de informacioacuten y documentacioacuten cliacutenica en sus arts 4 5
y 8 47 CALVO CARAVACA L CARRASCOSA GONZAacuteLEZ J (2011) Notas criacuteticas en tornohellip (op cit)
p 261 48 GUILLIacuteN MARTIacuteNEZ M Acuerdo sobre un vientre de alquiler [en liacutenea] MARTIacuteNEZ-BUJAacuteN
PEacuteREZ C (tutor) Trabajo fin de grado Universidade da Coruntildea 2018 [consulta 21 ndash mayo ndash 2021]
Disponible en
21
De esta forma respecto del requisito que menciona Vela Saacutenchez de que al menos
uno de los solicitantes sea de origen espantildeol se ve cumplido Tanto la madre gestante
como la comitente y aportadora de oacutevulos son de origen espantildeol asiacute que por esa liacutenea se
cumple con lo requerido por la Instruccioacuten
En lo referente al requisito de la exigencia de una resolucioacuten judicial extranjera
sobre la filiacioacuten tambieacuten se realiza Ahora bien para asegurar este punto habremos de
acudir a la legislacioacuten griega para con la gestacioacuten por sustitucioacuten asiacute en dos de sus leyes
la Ley 30892002 y la Ley 33052005 se regula la cuestioacuten49 En dichas leyes se establece
la necesidad de una resolucioacuten judicial previa a la GS dictada por el tribunal de distrito
donde residen los comitentes y la gestante
Con lo anterior observamos que efectivamente nuestro supuesto de hecho cumple
con los requisitos establecidos por la IDGRN se ajusta a la legislacioacuten griega (la
gestacioacuten es altruista y es llevada a cabo por madre soltera que aporta sus oacutevulos) y asiacute
de acuerdo a este apartado la filiacioacuten del menor fruto de este convenido de gestacioacuten
por sustitucioacuten se inscribiriacutea en el Registro Civil espantildeol
52 La disidencia de los tribunales ante la inscripcioacuten registral del menor
La Resolucioacuten de la DGRN del 2009 fue recurrida por el Ministerio Fiscal y de
esta forma el Juzgado de Primera Instancia nordm 15 de Valencia dictoacute sentencia de 15 de
septiembre de 2010 En la sentencia aparece una revocacioacuten a la decisioacuten de la DGRN
fundamentada en la nulidad de la gestacioacuten por sustitucioacuten en nuestro ordenamiento
juriacutedico y por el principio de jerarquiacutea normativa50 pues se considera que el artiacuteculo 23
LRC tiene preferencia sobre los artiacuteculos 81 y 83 RRC
Ademaacutes para JIMEacuteNEZ MARTIacuteNEZ es llamativo que la sentencia referencie la
posibilidad de que los dos hombres puedan lograr un resultado igual si emplearen otros
mecanismos legales que contempla el ordenamiento juriacutedico espantildeol La autora considera
que la alusioacuten se refiere a la reclamacioacuten de paternidad que podriacutea presentar uno de los
varones por haber aportado su material geneacutetico apoyaacutendose en lo recogido en la Ley
142016 en su art 103 para luego presentar un procedimiento de adopcioacuten para
reconocer a su pareja como segundo progenitor Al respecto de la adopcioacuten Jimeacutenez
Martiacutenez considera que ldquono obstante yo creo que a pesar de que el resultado sea el mismo
las viacuteas para lograrlo no tienen comparacioacuten en la medida que mientras que en el contrato
de gestacioacuten por sustitucioacuten se estaacute pactando sobre la capacidad de procreacioacuten de una
mujer en el procedimiento de adopcioacuten el recieacuten nacido es hijo de la madre quieacuten en
uacuteltima instancia puede negarse a prestar el asentimiento con lo que no se produciriacutea tal
adopcioacutenrdquo51
httpsrucudcesdspacebitstreamhandle218323467GuillinMartinez_Melanie_TFG_2018pdfsequenc
e=2ampisAllowed=y 49 LAMM E Gestacioacuten porhellip (op cit) 50 Vid el artiacuteculo 93 de la Constitucioacuten Espantildeola seguacuten el cual ldquoLa Constitucioacuten garantiza el principio de
legalidad la jerarquiacutea normativa la publicidad de las normas la irretroactividad de las disposiciones
sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales la seguridad juriacutedica la responsabilidad
y la interdiccioacuten de la arbitrariedad de los poderes puacuteblicosrdquo 51 JIMEacuteNEZ MARTIacuteNEZ M J (2012) La inscripcioacuten de la filiacioacuten derivada de la gestacioacuten por
sustitucioacuten problemas actuales Anuario Facultad de Derecho de la Universidad de Alcalaacute [en liacutenea] 5
22
Una nueva sentencia concuerda con lo establecido por la dictada en el Juzgado de
Primera Instancia nordm 15 de Valencia anteriormente comentada acerca de dejar sin efecto
la Inscripcioacuten emanada de la DGRN respecto de los menores californianos y la gestacioacuten
por sustitucioacuten
Como los antecedentes del caso ya los conocemos pues han sido narrados con
anterioridad ponemos el foco directamente sobre los fundamentos de derecho de esta
nueva sentencia de 23 de noviembre de 2011 a partir de los cuales obtenemos la siguiente
serie de consideraciones
-Se vuelve a incidir en la jerarquiacutea normativa establecida por el art 93 CE pues
en virtud de la misma ni el art 81 RRC ni el art 85 RRC pueden contravenir lo establecido
por el art 23 LRC y a la propia sentencia me remito ldquoni el artiacuteculo 85 del Reglamento
del Registro Civil ni tampoco el artiacuteculo 81 de la misma norma aprobada por Decreto do
14 de noviembre de 1958 pueden ser invocados para contrariar los dispuesto con claridad
por el precepto legal transcrito en virtud del principio de jerarquiacutea normativa reconocido
en el artiacuteculo 9-3 de la Constitucioacutenrdquo52
-Se reitera la nulidad de pleno derecho de los contratos de gestacioacuten por
sustitucioacuten de lo que se deduce que no podraacuten aplicarse en ninguacuten caso las leyes
extranjeras o las decisiones o resoluciones judiciales que no sean liacutecitas en Espantildea53
-Respecto de la proteccioacuten del intereacutes superior del menor la sentencia niega que
esta alegacioacuten pueda dar cabida a una filiacioacuten que derive de un contrato considerado
nulo de pleno derecho por nuestro ordenamiento juriacutedico54 por tanto no puede servir
como la justificacioacuten de un quebrantamiento de las leyes Tambieacuten afirma la sentencia
que ldquotambieacuten podriacutea defenderse que la prohibicioacuten de la gestacioacuten por sustitucioacuten
persigue al menos en abstracto la defensa del intereacutes de los menores pues como se ha
dicho pretende impedir que la vida humana sea objeto del comerciordquo
En conclusioacuten la SAP Valencia de 2011 se decanta por rechazar la praacutectica de la
gestacioacuten por sustitucioacuten y en no hacer concesiones escudaacutendose en el intereacutes superior
del infante le rebate los argumentos a la DGRN y se muestra tajante en su postura
Ya en lo que atantildee al Tribunal Supremo (tambieacuten TS) en su Sentencia de 6 de
febrero de 2014 se desestima el recurso de casacioacuten interpuesto contra la SAP de Valencia
de 2011 por parte de los demandantes Ellos buscaban inscribir a los menores
californianos como sus propios hijos y en contraposicioacuten a eso mismo se pretendiacutea
cancelar la inscripcioacuten de los menores en el Registro Civil espantildeol Asiacute el hecho de
cancelar la filiacioacuten de los infantes se sostiene sobre una serie de fundamentos juriacutedicos
pp 374-375 ISSN 1888-3214 [consulta 20 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpsebuahuahesdspacehandle1001713801 52 SAP Valencia 8262011 de 23 de noviembre de 2011 [ECLI ES APV 2011 5738] 53 VELARDE DacuteAMIL Y (2012) Comentario a la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia nuacutem 9492011 826 23-11-2011 No inscripcioacuten en el Registro Civil de los menores nacidos mediante gestacioacuten
por sustitucioacuten Revista sobre la infancia y la adolescencia [en liacutenea] 3 pp 62-65 ISSN 2174- 7210
[consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=5074814 54 VELA SAacuteNCHEZ A J De nuevo sobre la regulacioacuten del convenio de gestacioacuten por sustitucioacuten o de
maternidad subrogada en Espantildea A propoacutesito de la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de
23 de noviembre de 2011 En Diario La Ley nuacutem 7815 Seccioacuten Doctrina [en liacutenea] 2012 marzo 9
[consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpsdiariolaleylaleynextescontentDocumentoRelacionadoaspxparams=H4sIAAAAAAAEAMtMS
bF1CTEAAkNzS2MzE7Wy1KLizPw827DM9NS8klS1xKTi_JzSktTQokzbkKLSVABhjSNYMQAAAA
==WKE
23
expuestos a lo largo de la sentencia que seraacuten analizados a continuacioacuten en relacioacuten a lo
maacutes interesante para con nuestro caso
Teniendo en cuenta que las regulaciones actuales no contemplan la filiacioacuten
bioloacutegica como fuente exclusiva el determinarla por procesos diferentes no supone una
vulneracioacuten automaacutetica del ordenamiento juriacutedico espantildeol Empero en nuestro
ordenamiento juriacutedico y en los similares se acepta por el Tribunal que los avances en las
teacutecnicas alternativas de reproduccioacuten vulneran la dignidad de la mujer gestante y del nintildeo
Se habla de la mercantilizacioacuten de la gestacioacuten y de la filiacioacuten se entiende que existe
una ldquocosificacioacutenrdquo de la mujer gestante y del nintildeo intriacutenseca a este proceso y es esta
mercantilizacioacuten55 la que permite que la necesidad econoacutemica de muchas mujeres sea
explotada en beneficio de una ciudadaniacutea con mayor poder adquisitivo establecieacutendose
unas filiaciones totalmente inalcanzables para el grueso de la poblacioacuten56
Al respeto al orden puacuteblico internacional espantildeol en el reconocimiento de
decisiones extranjeras y su desobediencia por parte de los convenios de GS el propio
Tribunal expone que no ha de tratarse de un conflicto de leyes sino que el problema atantildee
al reconocimiento de actos juriacutedicos extranjeros De este modo establece que ldquohay que
resolver si esa decisioacuten de autoridad puede ser reconocida y desplegar sus efectos en
concreto la determinacioacuten de la filiacioacuten a favor de los hoy recurrentes en el sistema
juriacutedico espantildeolrdquo57 El haber otorgado la filiacioacuten a los ciudadanos espantildeoles que han sido
parte de la GS resulta contrario al orden puacuteblico espantildeol por ldquoresultar incompatible con
normas que regulan aspectos esenciales de las relaciones familiares en concreto de la
filiacioacuten inspiradas en los valores constitucionales de dignidad de la persona respeto a
su integridad moral y proteccioacuten de la infanciardquo58 De esta forma la filiacioacuten se considera
contraria a la prevista en el art10 LTRHA y por tanto incompatible con el orden puacuteblico
lo que impide el reconocimiento de la decisioacuten registral extranjera59
En lo relativo al intereacutes superior del menor la sentencia lo cataloga como ldquoun
concepto juriacutedico indeterminadordquo60 Como uno de los argumentos de la pareja de hombres
fue el beneficio que supondriacutea para el menor el estar con ellos dado que ellos habiacutean sido
quienes promovieron su procreacioacuten y deseaban de su filiacioacuten El Tribunal rebatioacute ese
argumento exponiendo que ldquola aplicacioacuten del principio de la consideracioacuten primordial del
intereacutes superior del menor ha de hacerse para interpretar y aplicar la ley y colmar sus
lagunas pero no para contrariar lo expresamente previsto en la mismardquo61 y que ldquoel
establecimiento de una filiacioacuten que contradiga los criterios previstos en la ley para su
determinacioacuten supone tambieacuten un perjuicio para el menorrdquo62
Tambieacuten los recurrentes afirmaron que la identidad uacutenica del menor es un derecho
que ha sido vulnerado al no aceptarse la filiacioacuten establecida en California pero el
Tribunal una vez maacutes niega este planteamiento en base a que ldquoen el caso aquiacute enjuiciado
55 Lo que aquiacute resulta llamativo es que en la redaccioacuten no se ha tenido en cuenta la modalidad de gestacioacuten
altruista pues se habla en todo momento de mercantilizacioacuten y opciones econoacutemicas 56 JIMEacuteNEZ MUNtildeOZ J (2014) Denegacioacuten de la inscripcioacuten de la filiacioacuten determinada por la celebracioacuten
de un contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten Comentario a la STS 8352013 de 6 de febrero de 2014 (RJ
2014 736) Revista bolivariana de derecho [en liacutenea] 18 pp 412-418 ISSN 2070-8157 [consulta 21 ndash
mayo ndash 2021] Disponible en httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=4766477 57 Vid FD 32 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 [ECLIESTS2014247] 58 Vid FD 310 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 59 JIMEacuteNEZ MUNtildeOZ J (2014) Denegacioacuten de la inscripcioacutenhellip (op cit) p 414 60 Vid FD 53 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 61 Vid FD 56 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 62 Vid FD 58 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014
24
los menores no tienen vinculacioacuten efectiva con Estados Unidos puesto que los
recurrentes acudieron a California solo porque alliacute era posible concertar un contrato de
gestacioacuten por sustitucioacutenrdquo y de esta forma ldquono existe un riesgo real de vulneracioacuten de una
identidad uacutenicardquo63
El derecho al respeto de la vida privada y familiar reconocido en el art 8 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos (tambieacuten CEDH) tampoco es vulnerado con la
denegacioacuten de la inscripcioacuten pues reuacutene los dos requisitos que la justifican en base a lo
establecido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (tambieacuten TEDH) en la
sentencia de 28 de junio de 2007 caso Wagner y otro contra Luxemburgo asiacute estaacute
prevista en la ley ya que esta exige que en el reconocimiento de decisiones de autoridades
extranjeras se respete el orden puacuteblico internacional y es necesaria en una sociedad
democraacutetica puesto que protege el propio intereacutes del menor tal como es concebido por
el ordenamiento juriacutedico y otros bienes juriacutedicos de trascendencia constitucional como
el respeto a la dignidad e integridad moral de la mujer gestante evitar la explotacioacuten de
necesidad en que pueden encontrarse mujeres joacutevenes en situacioacuten de pobreza o impedir
la mercantilizacioacuten de la gestacioacuten y de la filiacioacuten64
Por uacuteltimo en relacioacuten con el argumento de la desproteccioacuten en la que los menores
se veriacutean sumidos dice JIMEacuteNEZ MUNtildeOZ que ldquola proteccioacuten de los menores no puede
lograrse aceptando acriacuteticamente las consecuencias del contrato de gestacioacuten por
sustitucioacuten tal como fueron aceptadas por las autoridades de California con base en la
legislacioacuten de dicho estado que admite el contrato oneroso de gestacioacuten por sustitucioacuten
y que la filiacioacuten quede determinada a favor de quienes realizan el encargo La proteccioacuten
ha de otorgarse a dichos menores partiendo de las previsiones de las leyes y convenios
aplicables en Espantildea y de la jurisprudencia que los interpreta y aplica tomando en
consideracioacuten su situacioacuten actual65rdquo
Ademaacutes y para concluir habraacute de tenerse en cuenta que al respecto de la
sentencia tenemos multitud de opiniones en contra y eso sin incluir los propios votos
particulares de la sentencia (que muestran gran ahiacutenco en contravenir lo acordado por
mayoriacutea) Estaacute el profesor HEREDIA CERVANTES para quien se ignora que el intereacutes
superior del menor es precisamente eso superior y que no puede ser interpretado ni
ponderado en el mismo plano que el resto de valores o derechos que concurran en el
supuesto el Tribunal antepone ldquola dignidad del menorrdquo al reconocimiento de su
filiacioacuten por parte de nuestras autoridades registrales y por tanto a su posible desamparo
o el segundo gran error de la STS estriba en su incorrecta construccioacuten de la claacuteusula de
orden puacuteblico internacional en este aacutembito Por lo pronto la sentencia olvida que el control
del orden puacuteblico tal y como el propio TS ya ha proclamado en otras ocasiones no se
realiza respecto de una determinada institucioacuten sino respecto de los efectos que supondriacutea
la inscripcioacuten del concreto documento extranjero en Espantildea66 El autor se muestra como
firme opositor de la sentencia
Tampoco se puede obviar el plano internacional ya que poco despueacutes de dictarse
la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014 el TEDH resolvioacute de unos
63 Vid FD 59 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 64 Vid FD 510 de la STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 65 JIMEacuteNEZ MUNtildeOZ J (2014) Denegacioacuten de la inscripcioacutenhellip (op cit) p 417 66 HEREDIA CERVANTES I (2021) El Tribunal Supremo y la gestacioacuten por sustitucioacuten croacutenica de un
desencuentro El Notario del siglo XXI [en liacutenea] 96 (54) [consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpswwwelnotarioesindexphpeditorial3716-el-tribunal-supremo-y-la-gestacion-por-
sustitucioncronica-de-un-desencuentro
25
asuntos similares el 26 de junio de 2014 los asuntos Mennesson y Labassee contra
Francia En estos casos el TEDH declaroacute que Francia transgrediacutea el artiacuteculo 8 del CEDH67
cuando denegoacute la inscripcioacuten en el Registro Civil franceacutes de las actas de nacimiento
tramitadas en el extranjero y tambieacuten al impedir la instauracioacuten de una filiacioacuten entre los
menores y los padres de intencioacuten El TEDH entendioacute que el derecho a la vida privada
del menor podriacutea verse afectado por no tener una filiacioacuten concreta esto asiacute por prohibir
el viacutenculo de filiacioacuten entre los comitentes y los infantes68 Algo semejante ocurrioacute con
el caso Paradiso y Campanelli de 27 de enero de 2015 doacutende Italia privoacute de la custodia a
la pareja comitente declarando al bebeacute como adecuado para la adopcioacuten asiacute el TEDH
consideroacute que Italia habiacutea actuado contra el CEDH
De igual forma habraacute de mencionarse la Opinioacuten Consultiva del TEDH de 5 de
agosto de 2018 a partir de la cual se permite a las autoridades requerir opiniones no
vinculantes al TEDH sobre derechos y libertades del CEDH La Corte de Casacioacuten
francesa envioacute a finales de 2018 una consulta relacionada con el asunto Mennesson contra
Francia respecto del ldquoreconocimiento pleno de los nintildeos nacidos por gestacioacuten subrogada
por sustitucioacuten como hijos de la madre de intencioacutenrdquo El Tribunal en abril de 201869
declaroacute que en base al artiacuteculo 8 CEDH los Estados deben posibilitar el reconocer una
relacioacuten legal entre los menores y la comitente establecida en el certificado de nacimiento
Se entiende que el derecho al respeto de la intimidad del nintildeo exige a su vez que el derecho
interno prevea la posibilidad de que se reconozca la filiacioacuten entre el nintildeo y la madre de
intencioacuten designada en el certificado extranjero
Ademaacutes ha de tenerse en cuenta que la Conferencia de la Haya de Derecho
Internacional Privado empezoacute a preparar un convenio especiacutefico para buscar una
regulacioacuten internacional que se ocupase de los problemas sociales y juriacutedicos que surgen
a raiacutez de esta cuestioacuten70
Finalmente mencionar el Auto de 2 de febrero de 2015 del TS auto a partir del
cual se entendioacute que los supuestos que dieron origen a las Sentencias Mennesson y
Labassee eran esencialmente diferentes al asunto de la Sentencia de 6 de febrero de 2014
y de esta forma se desestimoacute el recurso de nulidad interpuesto tras la sentencia del TEDH
frente a la resolucioacuten Los motivos que hicieron considerar al TEDH la vulneracioacuten del
art 8 CEDH no podiacutean extrapolarse al caso resuelto por el TS en 2014 y asiacute lo entendioacute
este Tribunal71
67Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar de su domicilio y de su
correspondencia No podraacute haber injerencia de la autoridad puacuteblica en el ejercicio de este derecho sino
en tanto en cuanto esta injerencia esteacute prevista por la ley y constituya una medida que en una sociedad
democraacutetica sea necesaria para la seguridad nacional la seguridad puacuteblica el bienestar econoacutemico del
paiacutes la defensa del orden y la prevencioacuten de las infracciones penales la proteccioacuten de la salud o de la
moral o la proteccioacuten de los derechos y las libertades de los demaacutes 68 AacuteLVAREZ AacuteLVAREZ H (2019) Aspectos civiles maacutes relevantes de la gestacioacuten por subrogacioacuten La
inscripcioacuten en el Registro Civil Revista juriacutedica de Castilla y Leoacuten [en liacutenea] 49 p 98 ISSN 2254-3805
[consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpswwwjcyleswebjcylAdministracionPublicaesPlantilla100Detalle1131978346397_128489201
8990Redaccion 69 TEDH CEDH 132 (2018) de 10 de abril de 2018 70 FERNAacuteNDEZ ECHEGARAY L (2020) Gestacioacuten por sustitucioacuten espantildeoles atrapados en Ucrania
Revista de Derecho UNED [en liacutenea] 26 p 169 [consulta 21 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httprevistasunedesindexphpRDUNEDarticleview29170 71 HEREDIA CERVANTES I La inscripcioacuten de relaciones de filiacioacutenhellip (op cit) p 379
26
53 El posible fraude de ley en la gestacioacuten por sustitucioacuten
La consideracioacuten de los hechos como fraude de ley entrantildea una problemaacutetica muy
discutida por la doctrina pues hay autores que se posicionan afirmando la existencia de
ese fraude en los contratos de gestacioacuten por sustitucioacuten y quien se posiciona negando su
presencia en los mismos Sin embargo la mayoriacutea de la doctrina considera que esta
situacioacuten afecta al orden puacuteblico y recae en fraude de ley pues es un concepto
indeterminado a nivel juriacutedico incluso llegando a mermar la misma seguridad juriacutedica72
Primero de todo habremos de remitirnos al Coacutedigo Civil en concreto a su artiacuteculo
124 ldquose consideraraacute como fraude de ley la utilizacioacuten de una norma de conflicto con el
fin de eludir una ley imperativa espantildeolardquo referido al fraude de ley y a su artiacuteculo 64
ldquolos actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado
prohibido por el ordenamiento juriacutedico o contrario a eacutel se consideraraacuten ejecutados en
fraude de ley y no impediraacuten la debida aplicacioacuten de la norma que se hubiere tratado de
eludirrdquo que define el fraude de ley de forma geneacuterica Con relacioacuten al caso de entrada
podriacuteamos encajar la situacioacuten en dichos artiacuteculos pues la GS se trata de un contrato que
elude una ley espantildeola en especiacutefico el art 101 LTRHA por ende aparentemente
infringe el mencionado art 124 CC y por extensioacuten el art 64 CC
A partir de este punto pasaremos a analizar las consideraciones de la doctrina de
la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado y del Tribunal Supremo asiacute como
de la aplicacioacuten o no de los artiacuteculos del Coacutedigo Civil al caso
531 Las contemplaciones de la doctrina
Entre los autores versados en este tema destacareacute la teoriacutea de CALVO
CARAVACA y CARRASCOSA GONZAacuteLEZ73 respecto de sus tesis sobre los efectos
legales de la filiacioacuten en Espantildea del menor nacido por gestacioacuten por sustitucioacuten Con
relacioacuten a nuestro supuesto de hecho e intereacutes para con el mismo cabe destacar en
concreto la tesis legeforista defendida por autores tales como Vela Saacutenchez (ya
mencionado a lo largo de este trabajo) entre otros Esta tesis dice asiacute respecto del fraude
de ley
ldquoLos valedores de esta tesis subrayan que normalmente en estos casos se produce
un ldquofraude de Ley generalrdquo (art 64 CC) Los espantildeoles se dice se trasladan al
extranjero con el uacutenico objetivo de sortear la aplicacioacuten del art 10 Ley 142006 y
de lograr asiacute una concreta filiacioacuten del menor a su favor Se trata pues de un
fraude de Ley que debe ser sancionado con la ineficacia en Espantildea de la filiacioacuten
atribuida al menor en el extranjero y con la aplicacioacuten del art 10 Ley 142006
norma legal que se tratoacute de eludir pues ldquo[l]os actos realizados al amparo del
texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento
juriacutedico o contrario a eacutel se consideraraacuten ejecutados en fraude de Ley y no
impediraacuten la debida aplicacioacuten de la norma que se hubiere tratado de eludirrdquo
(art 64 CC)rdquo
72 Comiteacute de Bioeacutetica de Espantildea Informe sobre los aspectoshellip (op cit) pp 88-89 73 CALVO CARAVACA L CARRASCOSA GONZAacuteLEZ J Gestacioacuten por sustitucioacutenhellip (op cit) pp
54-59
27
Sin embargo los autores de la tesis legeforista no estaacuten de acuerdo con ella por
dos motivos aunque nos interesa solamente uno de ellos consideran que al art10
LTRHA debe consideraacutersele un aacutembito de aplicacioacuten espacial universal A su criterio
dicho artiacuteculo se ha de aplicar a aquellos casos sin elementos extranjeros y de tenerlos
seraacuten los regulados en las leyes espantildeolas y el error recae precisamente en intentar
aplicar este precepto a nivel universal Sostienen que el artiacuteculo no estaacute dotado de
imperatividad a nivel internacional pues eso mismo atentariacutea contra la seguridad juriacutedica
532 La consideracioacuten de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre el
fraude de ley
Tambieacuten la DGRN en su Resolucioacuten de 19 de febrero de 2009 trata sobre el fraude
de ley consideraacutendolo solo en relacioacuten con los conflictos de leyes74 Si bien es cierto que
aunque hace mencioacuten al concepto no considera que exista en los supuestos de la gestacioacuten
por sustitucioacuten veacutease en la misma Resolucioacuten
ldquohellip no cabe afirmar que los interesados han llevado a cabo un fraude de Ley
fenoacutemeno al que aluden el artiacuteculo 124 del CC para los casos internacionales y
en general el artiacuteculo 64 del CC Los interesados no han utilizado una ldquonorma de
conflictordquo ni tampoco cualquier otra norma con el fin de eludir una ley imperativa
espantildeola No se ha alterado el punto de conexioacuten de la norma de conflicto
espantildeola mediante por ejemplo un cambio artificioso de la nacionalidad de los
nacidos para provocar la aplicacioacuten de la Ley de California mediante la creacioacuten
de una conexioacuten existente pero ficticia y vaciacutea de contenido con el Estado de
Californiardquo
Con esto pretende dejar claro que en ninguacuten momento se ha recurrido a una norma
de conflicto a fin de eludir la legislacioacuten espantildeola a la hora de llevar a cabo este tipo de
contratos ni tampoco han intentado fingir u ocultar la nacionalidad del menor por ende
lo establecido en el Coacutedigo Civil seriacutea ineficaz
Otro asunto seriacutea el supuesto de Forum Shopping fraudulento De nuevo la
DGRN considera que este tampoco se aprecia para con el supuesto de GS pues los sujetos
no viajan al exterior con la aspiracioacuten de litigar en un paiacutes extranjero La DGRN sostiene
esta consideracioacuten con tres argumentos75
- ldquoLa certificacioacuten registral californiana no es una sentencia judicial que causa
estado de cosa juzgada y que se intenta introducir en Espantildea para provocar un estado
inalterable de filiacioacuten oponible erga omnes76rdquo Lo recogido en el Registro Civil puede
ser modificado con posterioridad no hay status juriacutedico inalterable
-La inexistencia de este supuesto por llevarse a cabo la GS conforme a la
legislacioacuten californiana e inclusive el propio viaje al extranjero no se realiza con la simple
intencioacuten de litigar
74 QUINtildeONES ESCAacuteMEZ A (2009) Doble filiacioacuten paterna de gemelos nacidos en el extranjero mediante
maternidad subrogada InDret Revista para el Anaacutelisis del Derecho [en liacutenea] 3 pp 29-30 [consulta 03
ndash mayo ndash 2021] Disponible en httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=3018491 75 CALVO CARAVACA L CARRASCOSA GONZAacuteLEZ J Gestacioacuten por sustitucioacuten y derecho
internacional privadohellip (op cit) pp 315-319 76 Vid RDGRN 18 de febrero de 2009 FD V paacuterrafo sexto
28
-Incluso de existir el Forum Shopping fraudulento este nunca debe primar sobre
el intereacutes superior del menor de obtener una filiacioacuten
De todo esto extraemos que efectivamente la DGRN se posiciona contraria a
considerar fraude de ley o forum shopping fraudulento por no ver quebrantadas las
normas espantildeolas y por primar ante todo el intereacutes superior del menor CALVO
CARAVACA y CARRASCOSA GONZAacuteLEZ llegan incluso a comparar esta situacioacuten
con las mujeres que viajaban a otros paiacuteses para abortar o con los ciudadanos espantildeoles
que visitaban paiacuteses vecinos doacutende el consumo de cannabis estaacute legalizado para poder
probar el mismo Sin embargo a mi parecer las situaciones son diferentes es cierto que
se viaja y se ldquoinfringenrdquo en un paiacutes vecino normas espantildeolas pero eso no afecta a las
propias
Con el caso de la gestacioacuten por sustitucioacuten aunque cometes el acto en un paiacutes
doacutende este estaacute legalizado luego las consecuencias recaen sobre la normativa espantildeola y
asiacute lo apreciamos cuando llega la hora de la inscripcioacuten en el Registro civil espantildeol de un
menor fruto de un contrato considerado nulo de pleno derecho Aunque no se emplee una
norma de conflicto para eludir las leyes podriacutea decirse que es evidente que se viaja con
intencioacuten de evitar los impedimentos de nuestra legislacioacuten y lo mismo considera la
Audiencia Provincial de Valencia ldquohellipno puede decirse por ello que los demandados
hayan utilizado una norma de conflicto para eludir una ley imperativa espantildeola como
preveacute el artiacuteculo 124 del Coacutedigo Civil sino que simplemente hay indicios consistentes
para pensar que han huido de ellardquo77
533 La reflexioacuten del Tribunal Supremo
Para el caso del Tribunal Supremo destacamos el Auto de 2 de febrero de 2015
en el que se hace mencioacuten al fraude de ley en una comparacioacuten con lo establecido por los
tribunales franceses Asiacute en su fundamento de derecho sexto parte diez dispone que
ldquohellipEl Tribunal de Casacioacuten franceacutes afirma que ante la existencia de fraude no puede
invocarse el intereacutes superior del menor ni el derecho a la vida privada del mismo Nuestra
sentencia por el contrario afirma que debe tenerse en cuenta el intereacutes superior del
menor tal como es protegido por el ordenamiento juriacutedico espantildeol (art 10 de la Ley de
Teacutecnicas de Reproduccioacuten Humana Asistida) y evitando en todo caso su
desproteccioacutenrdquo78
Ademaacutes de la anterior hay maacutes sentencias en la misma liacutenea otro ejemplo la
Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014 en su fundamento de derecho
tercero apartado seacuteptimo
ldquohelliplos recurrentes nacionales y residentes en Espantildea se desplazaron a California
uacutenicamente para concertar el contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten y la
consiguiente gestacioacuten parto y entrega de los nintildeos porque tal actuacioacuten estaba
prohibida en Espantildea La vinculacioacuten de la situacioacuten juriacutedica debatida con el estado
extranjero cuya decisioacuten se solicita sea reconocida es completamente artificial
fruto de la ldquohuidardquo de los solicitantes del ordenamiento espantildeol que declara
radicalmente nulo el contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten no reconoce la filiacioacuten
77 Vid SAP Valencia 8262011 de 23 de noviembre de 2011 FD III 78 ATS 3352015 de 2 de febrero de 2015 [ECLIESTS2015335A]
29
de los padres intencionales o comitentes respecto del nintildeo que nazca como
consecuencia de dicha gestacioacuten por sustitucioacuten (sin perjuicio de la reclamacioacuten
de paternidad que pueda efectuar el padre bioloacutegico)rdquo79
Aunque en el extracto elude hacer mencioacuten expresa al ldquofraude de leyrdquo de eacutel
podemos intuir la existencia de este pues se aprecia una clara intencioacuten por parte de los
comitentes de eludir la aplicacioacuten de la LTRHA para acogerse a una ley extranjera maacutes
acorde con sus aspiraciones y posibles futuros beneficios80
Como sumario de la anterior sentencia y del auto extraemos que el TS afirma la
existencia de fraude ya que reconoce el intento de eludir lo establecido en las leyes
espantildeolas y la consecuente nulidad del contrato No obstante y a pesar de lo anterior
concuerda con la DGRN en lo referente a la preponderancia del intereacutes superior del menor
sobre un supuesto de fraude de ley en los contratos de GS pues por encima de todo
nunca se ha de dejar desprotegido al infante
Al respecto del intereacutes superior del nintildeoa frente al fraude de ley AacuteLVAREZ DE
TOLEDO QUINTANA expone que ldquohellipno se puede obviar que en cualquier
razonamiento que ligue el fraude de ley a la imposibilidad de inscribir la filiacioacuten
fraudulentamente constituida ndashpero seguacuten un modelo vaacutelido en el lugar de constitucioacutenndash
se encuentra la semilla injusta de castigar al hijo por los pecados de los padres Y esa
posibilidad no soacutelo viene terminantemente excluida en el art 2 de la Convencioacuten de
Nueva York sobre los derechos del Nintildeo de 20 de noviembre de 1989 sino que tambieacuten
nos ha advertido contra ella el Tribunal Constitucional al resolver sobre la
inconstitucionalidad del art 133 del Coacutedigo Civil81rdquo
De nuevo se reitera el bien del menor como objetivo primordial en el eje de la
cuestioacuten
Ahora bien interpretando todo lo hasta aquiacute expuesto en relacioacuten con el fraude de
ley y extrapolaacutendolo a nuestro caso a mi entender existe un fraude por la nulidad de pleno
derecho del contrato y la clara intencioacuten de la comitente de eludir la prohibicioacuten recogida
en las normas espantildeolas De no ser asiacute hubiera intentado ser madre en Espantildea a traveacutes de
una adopcioacuten reglada no pactando con la futura madre gestante y realizando todo el
proceso en un paiacutes extranjero Grecia en este caso
Otra cuestioacuten para tratar seriacutea el intereacutes superior del menor respecto a su filiacioacuten Cierto
es que el infante no debe ser privado de su derecho a una identidad ni ha de sufrir las
consecuencias de los actos de sus padres pero esto no deja de dar pie a la reiteracioacuten de
la elusioacuten de la normativa
79 STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 (op cit) 80 GOacuteMEZ GOacuteMEZ M (2020) La gestacioacuten subrogada un anaacutelisis desde una perspectiva comparativa y
del sistema espantildeol de Derecho internacional privado Working Papers [en liacutenea] 1 pp 16-17 ID 59095
[consulta 04 ndash mayo ndash 2021] Disponible en httpseprintsucmesideprint59095 81 AacuteLVAREZ DE TOLEDO QUINTANA L (2014) El futuro de la maternidad subrogada en Espantildea Entre
el fraude de ley y el correctivo de orden puacuteblico internacional Cuadernos de Derecho Transnacional [en
liacutenea] 6(2) pp 35-36 ISSN 1989-4570 [consulta 04 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpwwwuc3mescdt
30
6 LA PRESTACIOacuteN DE MATERNIDAD EN LA GESTACIOacuteN POR SUSTITUCIOacuteN
Como ya hemos visto con anterioridad la praacutectica de la gestacioacuten por sustitucioacuten
se encuentra prohibida en nuestro ordenamiento juriacutedico en virtud de la tan mencionada
Ley 142006 Sin embargo estos convenios se siguen llevando a cabo en el extranjero y
entrantildean desafiacuteos legales tales como la inscripcioacuten en el Registro Civil espantildeol de los
menores fruto del contrato la cual se realiza en virtud de la IDGRN del 2010 y a dicha
inscripcioacuten se enlaza la solicitud de prestaciones por parte de los progenitores y
comitentes del contrato
Asiacute y respecto de la prestacioacuten por maternidad ocurre que en la normativa de la
Seguridad Social no se contempla una prestacioacuten para supuestos de gestacioacuten por
sustitucioacuten solo se recogen con relacioacuten al parto la adopcioacuten o el acogimiento antantildeo
prestaciones por maternidad y paternidad y ahora unificadas en prestaciones por
nacimiento y cuidado del menor82 El cambio de nomenclatura otorga un estatus de
especial proteccioacuten al menor en concreto a la proteccioacuten de sus intereses y viacutenculos
familiares maacutes allaacute de solo suponer un beneficio y proteccioacuten para los progenitores83
Tambieacuten en lo referente a la regulacioacuten de las prestaciones habremos de acudir al
art 184 de la Ley General de la Seguridad Social de 2015 (en adelante LGSS) que
establece un derecho que especifica a los beneficiarios de un subsidio que reuacutenan las
condiciones asiacute de ocasionarse un nacimiento mediante parto corresponderiacutea al otro
progenitor la prestacioacuten y en los casos de adopcioacuten y acogimiento se beneficiariacutea
cualquiera de ellos a eleccioacuten de los mismos
Puesto que la normativa vigente no hace ninguacuten tipo de mencioacuten a la paternidad
y maternidad derivada de los convenios de gestacioacuten por sustitucioacuten pero siacute recoge la
derivada de la adopcioacuten o acogimiento parte de la doctrina muestra su conformidad a
equiparar estos supuestos como puede ser HERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ aportando
argumentos a favor ldquola posicioacuten que ocupan los progenitores respecto del nacido
adoptado o acogido es la misma en el marco de las relaciones laborales y familiares en
las que estaacuten inmersos existe identidad de razoacuten desde el momento en que se trata de dar
proteccioacuten por maternidad a quien ostenta la condicioacuten de progenitor de un menor por
tiacutetulo juriacutedico distinto a la adopcioacuten o al acogimiento pero idoacuteneo por haberse inscrito en
el Registro Civil la filiacioacuten entre el menor y el que reclama la prestacioacutenrdquo84 Incluso el
RDL 62019 cambia el teacutermino ldquopaternidadrdquo por el de ldquocorresponsabilidad en el cuidado
del lactanterdquo protegiendo asiacute el cuidado corresponsable que se le proporciona al menor y
la igualdad de trato entre hombres y mujeres Extrapolando este cambio para con nuestro
caso podriacuteamos considerar el encajar aquiacute la situacioacuten derivada de la GS pues no se
limita al mero nacimiento o adopcioacuten
82 Vid art 177 del Real Decreto-ley 62019 de 1 de marzo de medidas urgentes para garantiacutea de la igualdad
de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupacioacuten 83 BENITO-BUTROacuteN OCHOA JC BENITO-BUTROacuteN GONZAacuteLEZ A Aspectos de Seguridad Social
en supuestos de gestacioacuten-maternidad subrogada En GUTIEacuteRREZ BARRENENGOA A (coord)
LLEDOacute YAGUumlE F FERRER VANRRELL MP BENIacuteTEZ ORTUacuteZAR I OCHOA MARIETA C
MONJE BALMASEDA O (dirs) Gestacioacuten subrogada Principales cuestiones civiles penales
registrales y meacutedicas Madrid Dykinson SL 2019 ISBN978-84-1324-289-7 84 HERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ A Determinacioacuten de la filiacioacutenhellip (op cit) p 165
31
61 El permiso por maternidad en la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de
la Unioacuten Europea
Este tema ha motivado el pronunciamiento de diferentes tribunales no solo a nivel
nacional sino en el rango internacional En esta ocasioacuten y respecto del Tribunal de
Justicia de la Unioacuten Europea (en adelante TJUE) nos centraremos en las sentencias
emitidas el 18 de marzo del 2014 y en concreto pondremos el foco en la Directiva
9285CEE con el asunto C-16712
En base a esta Directiva el TJUE manifiesta que el permiso de maternidad
pretende la proteccioacuten de la condicioacuten de la mujer durante y despueacutes del embarazo asiacute
como la proteccioacuten de las especiales relaciones entre la mujer y su hijo durante el periacuteodo
que sigue a la gestacioacuten y al parto evitando que la acumulacioacuten de cargas derivadas del
ejercicio simultaacuteneo de una actividad profesional perturbe esas relaciones85 Esta
Directiva lo que busca es la mejorar la salud y seguridad de las trabajadoras en cinta que
hayan alumbrado o en periacuteodo de lactancia Respecto de lo anterior podemos apreciar que
las madres no gestantes en los convenios de gestacioacuten por sustitucioacuten no se pueden
encajar en este grupo de mujeres pues no han pasado por todo el proceso de concebir al
infante del que pretenden la filiacioacuten
Eso siacute la Directiva no le quita la posibilidad a los Estados de disponer la
legislacioacuten que crean correspondiente al respecto de este asunto incluso si estos legislan
a favor de otorgar la prestacioacuten a los progenitores que hayan obtenido el tiacutetulo mediante
el contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten Aunque tambieacuten recuerda que ninguacuten Estado estaacute
obligado a conceder dichos permisos o prestaciones en estos supuestos a una trabajadora
madre subrogante esto asiacute en base al art 8 de la Directiva 9285CEE aun siendo esa
mujer la que amamante al nintildeo tras su nacimiento o quien lo amamanta efectivamente
62 La controversia en los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades
Autoacutenomas
La posibilidad de poder acceder a las prestaciones por maternidad en los casos de
menores nacidos a partir de un contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten provocoacute que el
Instituto Nacional de la Seguridad Social (en adelante INSS) concediera una respuesta
inicial negativa a los solicitantes ademaacutes de que cada tribunal resolviacutea seguacuten sus
consideraciones a falta de una unificacioacuten de la doctrina maacutes tarde concedida por el TS
Los tribunales que accediacutean a conceder la prestacioacuten86 lo haciacutean en base a los
objetivos baacutesicos del sistema de la Seguridad Social la proteccioacuten y bienestar del
individuo y en estos supuestos concretos la proteccioacuten del intereacutes superior del menor y
de sus relaciones paternofiliales Tambieacuten se aludioacute al art 14 CE en las salas de lo social
de los tribunales pues se consideraba que se incurriacutea en una discriminacioacuten de los nintildeos
85 Vid paacuterrafo 34 de la STJUE de 18 de marzo de 2014 en el asunto C-16712 86 Ejemplos al respecto son algunas sentencias tales como las de Asturias de 20 de septiembre de
2012 Madrid de 18 de octubre de 2012 Cataluntildea de 23 de noviembre de 2012 Madrid de 13 de marzo de
2013 Cataluntildea de 9 de marzo de 2015 Murcia de 30 de marzo de 2015
32
en virtud de su forma de nacimiento87 llegando algunas sentencias a equiparar la
adopcioacuten con la gestacioacuten por sustitucioacuten en vista del intereacutes superior del menor88
Sin embargo como se ha mencionado antes la opinioacuten de los tribunales no ha
sido uniforme por lo que algunas salas se inclinaban por negar la concesioacuten de la
prestacioacuten dado el ordenamiento juriacutedico espantildeol considera nulo de pleno derecho el
contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten Asiacute concordaban con la opinioacuten del INSS respecto
de negar el reconocimiento de la filiacioacuten a la madre no gestante ademaacutes de estimar los
argumentos del TJUE en la citada Directiva 9285CEE considerando inadecuado atribuir
una prestacioacuten por maternidad a una mujer que no ha pasado por embarazo o parto
alguno89 Para GORELLI HERNAacuteNDEZ90 esa jurisprudencia no ha de ser vista como un
argumento esencial a la hora de denegar la prestacioacuten pues en base a esta Directiva los
Estados miembros no estaacuten obligados a proteger la gestacioacuten por sustitucioacuten a los efectos
de la maternidad Aunque eso siacute el autor considera diferente que cada ordenamiento
nacional regule este derecho pero siempre fuera de las competencias comunitarias
63 La unificacioacuten doctrinal del Tribunal Supremo espantildeol
A la hora de estudiar la postura del Tribunal Supremo respecto del derecho a la
prestacioacuten por maternidad con relacioacuten a los casos de gestacioacuten por sustitucioacuten nos
centraremos en el fundamento juriacutedico del fallo de las dos sentencias que supusieron la
unificacioacuten de la doctrina en este asunto la STS 53752016 de 25 de octubre de 2016 y
la STS 52832016 de 16 de noviembre de 2016
Partiendo de la sentencia del 25 de octubre obtenemos que los argumentos
esgrimidos se basaron en el intereacutes superior del menor divulgado por la Convencioacuten
sobre los derechos del nintildeo en sus artiacuteculos 2 y 3 y en el artiacuteculo 392 CE que las
situaciones protegidas por esta prestacioacuten por maternidad no constituyen un numerus
clausus91 la proteccioacuten de un estado de necesidad y tambieacuten que la nulidad del contrato
no suprime la situacioacuten de necesidad manifestada a partir de nacimiento del menor fruto
de la gestacioacuten por sustitucioacuten92
Asiacute la Sala decidioacute otorgar la prestacioacuten por maternidad aun a pesar del convenio
de gestacioacuten por sustitucioacuten y de los votos particulares que abogaban por lo contrario
Por su parte en la sentencia del 16 de noviembre se entiende que el menor
constituye parte del nuacutecleo familiar con los padres comitentes y por tanto existen
viacutenculos familiares que han de protegerse Asiacute los argumentos empleados reiteran lo
establecido por la sentencia de 25 de octubre y se obtuvo que el hecho del reconocimiento
87 Vid FD III de la STSJ ICAN 22522014 de 7 de julio de 2014 88 Vid FD II de la STSJ CL 28872010 de 5 de mayo de 2010 89 Asiacute las SSTSJ del Paiacutes Vasco de 13 de mayo de 2014 Madrid de 7 de julio de 2014 Andaluciacutea de 4 de
febrero de 2015 90 GORELLI HERNAacuteNDEZ J (2017) La prestacioacuten por maternidad en los casos de gestacioacuten por
sustitucioacuten o maternidad subrogada (vientres de alquiler) Revista Aranzadi Doctrinal [en liacutenea] BIB
201710517 [consulta 25 ndash mayo ndash 2021] Disponible en httpsinsignis-aranzadidigital-
esaccedysudcesmafappsearchnavigatesrguid=i0ad82d9b00000179dd63be9b1365dfaeamprpp=50 91 Vid art 22 del Real Decreto 2952009 de 6 de marzo 92 TALEacuteNS VISCONTI EE (2018) La prestacioacuten de maternidad en los supuestos de gestacioacuten subrogada
Actualidad Juriacutedica Iberoamericana [en liacutenea] 9 pp 442-449 ISSN 2386-4567 [consulta 25 ndash mayo ndash
2021] Disponible en httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=6653335
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de la nulidad de pleno derecho del contrato no supone un impedimento para otorgar la
prestacioacuten de maternidad93 invocando el Tribunal el art 393 de la Constitucioacuten
Espantildeola que obliga a los padres a prestar asistencia a los hijos habidos ldquodentro o fuera
del matrimoniordquo asiacute como se da la consideracioacuten de la existencia de una discriminacioacuten
al menor por razoacuten de su filiacioacuten en virtud de los arts 14 y 392 CE de no otorgarse esa
prestacioacuten94
De esta forma el Tribunal Supremo falloacute una vez maacutes a favor de la trabajadora y
se le reconocioacute la prestacioacuten por maternidad a pesar de que el nacimiento del infante fuera
a traveacutes de un contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten y de los propios votos particulares en
la sentencia
64 Recapitulacioacuten
Tal y como hemos observado la concesioacuten de la prestacioacuten por maternidad en los
supuestos de gestacioacuten por sustitucioacuten ha sido un tema poleacutemico hasta la unificacioacuten de
la doctrina por el TS que reconoce la prestacioacuten para supuestos de gestacioacuten por
sustitucioacuten A pesar de la nulidad de los contratos y de concebirse como una praacutectica
prohibida la inscripcioacuten de los menores nacidos a partir de estos convenios seguiacutea y sigue
realizaacutendose gracias a la Instruccioacuten de la DGRN del 2010
Puesto que la inscripcioacuten se realiza el TS optoacute por primar el intereacutes superior del
menor dado el nacimiento no puede revocarse y la inscripcioacuten se sigue realizando
Buscaba y pretendiacutea la proteccioacuten de los derechos y de los viacutenculos familiares que estaacute
empezando a forjar el infante
Para con nuestro caso deducimos que la prestacioacuten ha de ser otorgada y a pesar
de mis consideraciones previas acerca de la ilicitud del contrato de gestacioacuten por
sustitucioacuten y la preponderancia del ordenamiento juriacutedico sobre los intereses de los
progenitores la prestacioacuten habraacute de ser concedida a la madre no gestante D ordf Rociacuteo Esto
asiacute porque como he afirmado en el paacuterrafo anterior las inscripciones de estos menores
se llevan a cabo y lo mismo ocurre con el infante de nuestro caso El nintildeo ha sido inscrito
y la comitente ocupa el puesto de madre a ojos del menor forjando efectivos viacutenculos
familiares
El objetivo de las prestaciones de la seguridad social es la proteccioacuten de los
beneficiarios y en este caso quien ha de ser protegido por encima de la madre es el
menor La prestacioacuten es la forma maacutes eficaz de preservar sus derechos pues una vez se
ha engendrado ya no hay marcha atraacutes y es con este permiso de maternidad que se le
asegura por parte del Estado tiempo con el progenitor encargado de cuidarle
93 Vid art 92 LET art 2203 LGSS y el art 365 LO 42000 94 PRESA GARCIacuteA-LOacutePEZ R (2017) Gestacioacuten por sustitucioacuten y prestaciones por maternidad (Anaacutelisis
de los nuevos criterios administrativos con ocasioacuten de las SSTS de 25 de octubre y de 16 de noviembre de
2016) Aranzadi digital [en liacutenea] BIB 201757 [consulta 25 ndash mayo ndash 2021] Disponible en
httpsinsignis-aranzadidigital-
esaccedysudcesmafappsearchnavigatesrguid=i0ad6adc500000179e0863456d5656d2famprpp=50
34
7 LAS CUESTIONES EacuteTICAS EN TORNO A LA GESTACIOacuteN POR SUSTITUCIOacuteN
A lo largo de la redaccioacuten de este trabajo no se ha pasado por alto que la gestacioacuten
por sustitucioacuten es un tema plagado de controversias tanto asiacute que multitud de autores no
dudan en posicionarse algunos a favor como otros en contra
En este apartado abordo los argumentos que claman en contra de este tipo de
convenios las pretensiones de lograr una regulacioacuten positiva en Espantildea y los aspectos
eacuteticos que entrantildea Asiacute algunos de los argumentos esgrimidos en contra de la praacutectica
son
-Un consentimiento viciado Partiendo de la premisa de SANDEL95 se tratariacutea de
una primera objecioacuten a los contratos de gestacioacuten por sustitucioacuten pues las condiciones en
las que la mujer gestante toma la decisioacuten de aceptar el contrato son cuestionadas Para
dirimir si realmente esa mujer es libre a la hora de decidir habriacutea que estudiar cada caso
de forma pormenorizada ya que una promesa econoacutemica cuantiosa cuando tus medios
son escasos condiciona un desequilibrio de poder entre las partes condiciona una
informacioacuten sesgada condiciona Habriacutea de asegurarse un conocimiento pleno de las
condiciones circunstancias y primar la total libertad de la mujer a la hora de decidir al
respecto un consentimiento informado pleno Aunque a tenor de los mercados a los que
las mujeres se ven abocadas muchas veces esto no deja de ser una aspiracioacuten utoacutepica
-La situacioacuten de la mujer gestante Teniendo en cuenta que la modalidad
predominante de la gestacioacuten por sustitucioacuten es la comercial cabe destacar que el negocio
resulta muy lucrativo para los intermediarios y esto resulta en que se aprovecha el estado
de necesidad en el que estaacuten inmersas multitud de mujeres de pocos o nulos recursos
Justo aquiacute se reitera la importancia de un consentimiento pleno no viciado y lo
improbable de este Por lo general esta praacutectica se aprovecha de las condiciones maacutes
desfavorables de una parte de la poblacioacuten poniendo en relieve ademaacutes un desequilibrio
de poder otorgado por el estatus social la educacioacuten y la riqueza de los comitentes96 Este
desequilibrio y esas cuantiosas sumas de dinero involucradas en el proceso vuelven a la
maternidad y paternidad un bien accesible tan solo para una parte de la poblacioacuten la
privilegiada97 entrantildeando otra problemaacutetica maacutes pues pone en relieve la desigualdad de
clases y el peso de la casta
Volviendo con la mujer tambieacuten ella se ve reducida a un mero objeto
reproductivo se instrumentaliza su cuerpo empleaacutendolo como una simple incubadora y
se la publicita como un producto comercial denigraacutendola en el proceso98 Ademaacutes del
procedimiento de gestacioacuten parto y separacioacuten del infante pues todo ello puede acarrear
multitud de problemas de salud tanto a nivel fiacutesico por posibles complicaciones como a
nivel psicoloacutegico al tener que gestionar la separacioacuten con el recieacuten nacido y la magnitud
del procedimiento
95 SANDEL MJ Justicia iquestHacemos lo que debemos Penguin Random House 2011 ISBN 978-84-9989-
414-0 96 NUacuteNtildeEZ CALONGUE R Aspectos eacuteticos de la gestacioacuten subrogada En Gestacioacuten subrogada
Principales cuestioneshellip (opcit) 97 Tal y como se ha mencionado anteriormente en este trabajo con relacioacuten a la STS de 6 de febrero de
2014 98 ESTELLEacuteS PERALTA PM (2018) Gestacioacuten por sustitucioacuten desafiacuteos juriacutedicos y eacuteticos Actualidad
Juriacutedica Iberoamericana [en liacutenea] 9 pp 343-346 ISSN 2386-4567 [consulta 28 ndash mayo ndash 2021]
Disponible en httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=6653330
35
Tampoco a la mujer se le permite revocar su consentimiento no se le da la
posibilidad de rescindir el contrato tras el parto del menor ante la amenaza de una posible
reclamacioacuten econoacutemica que probablemente no pueda asumir Todo esto difiere del
derecho de la madre en relacioacuten con la decisioacuten de si se queda con el nintildeoa se pasa por
alto el plazo de reflexioacuten de seis semanas desde el parto que ofrece la adopcioacuten99
En resumidas cuentas la mujer se ve reducida a un objeto gestante presa del traacutefico
econoacutemico denigrada por el proceso y deshumanizada mientras se explota su capacidad
reproductiva Lo que se comercializa a traveacutes de un alquiler temporal es su cuerpo y
como ya se ha indicado en apartados anteriores el cuerpo humano es un res extra
commercium y eso como miacutenimo deberiacutea ponernos en alerta sobre la praacutectica Sin
olvidar que en palabras de Kant ldquola humanidad misma es la dignidad porque el hombre
no puede ser tratado por ninguacuten hombre como un simple medio sino siempre como un
fin y en ello precisamente estriba su dignidadrdquo
Cierto es que ademaacutes de las opiniones en contra tambieacuten existen
posicionamientos a favor de la gestacioacuten por sustitucioacuten sin embargo no seraacuten aquiacute
recogidos de manera expliacutecita y detallada por no encontrarlos aplicables al caso que nos
atantildee y por no resultar conformes a mis propias convicciones
No obstante este posicionamiento a favor de la praacutectica tambieacuten ha derivado en
que se ha puesto sobre la mesa la posibilidad de darle a la gestacioacuten por sustitucioacuten una
regulacioacuten positiva en nuestro ordenamiento a la imagen y semejanza de vecinos tales
como Portugal y Grecia Esta posibilidad se ha fundamentado entre otras cosas sobre el
intereacutes superior del menor en este proceso En cambio mi opinioacuten se posiciona del lado
contrario junto a las consideraciones de VALERO HEREDIA100 al respecto de este
asunto La autora sostiene que la gestacioacuten por sustitucioacuten incurre en un fraude de ley
excusaacutendose en el intereacutes superior del menor101 y de la misma forma lo contempla el TS
en su sentencia de 6 de febrero de 2014 previamente mencionada Si bien se arguye que
la inscripcioacuten del nacido fruto de esta teacutecnica se realiza en favor del mismo y pretendiendo
la proteccioacuten de sus intereses cierto es que no se puede emplear este argumento para
saltarse la ley como mejor convenga refugiaacutendose en una legislacioacuten extranjera Si bien
no reconocer la inscripcioacuten realizada en el extranjero puede suponer un perjuicio para el
menor de igual forma puede perjudicarle ser inscrito contraviniendo las leyes El Alto
Tribunal es claro con las opciones ofrece el reconocimiento por el progenitor bioloacutegico
y la adopcioacuten legal en caso de progenitor con el que no comparta un viacutenculo geneacutetico
Ademaacutes incidiendo en la figura del menor como objeto de este traacutefico mercantil
habraacute de tenerse en cuenta su evidente cosificacioacuten a tenor del proceso Esa objetivacioacuten
del infante tambieacuten genera otra consecuencia el traacutefico de menores Como la praacutectica de
nuestro supuesto de hecho se realiza a nivel internacional no se puede pasar por alto las
implicaciones que consigo conlleva una posibilidad de trata y explotacioacuten de mujeres y
este mencionado traacutefico102 El CDN ha tratado de regular a nivel internacional para evitar
la venta de nintildeos en la medida de sus posibilidades pero la gestacioacuten por sustitucioacuten
99 Vid art 17742 CC 100 VALERO HEREDIA A (2019) La maternidad subrogada Un asunto de derechos fundamentales
UNED Teoriacutea y Realidad Constitucional [en liacutenea] 43 pp 433-435 [consulta 28 ndash mayo ndash 2021]
Disponible en
httpswwwresearchgatenetpublication333399887_La_maternidad_subrogada_un_asunto_de_derechos
_fundamentales 101 Vid apartado 62 de este trabajo 102 ESTELLEacuteS PERALTA PM Gestacioacuten por sustitucioacutenhellip (opcit) p 348
36
parece envolver la praacutectica con una aparente legalidad e inocencia que a mi entender
dista mucho de ser real
Igualmente ocurre con el derecho del nintildeo a conocer sus oriacutegenes bioloacutegicos de
los que muchas veces se ven privados con esta praacutectica Incluso cabe la posibilidad de
una situacioacuten de desamparo a la que se podriacutea ver sometido el menor si los comitentes
deciden descartar a ese nintildeo tras su nacimiento ya sea por motivos fiacutesicos familiares
estatus laboral o derivados Multitud de noticias que han sacudido la prensa internacional
reflejan esta problemaacutetica y le dan voz a lo controvertido que resulta reducir a un ser
humano a un mero objeto de comercio pues cuando el contrato se pretende rescindir
iquestqueacute se debe hacer con el fruto de ese contrato
Todaviacutea queda un uacuteltimo argumento que reflejar y se trata de alegar que la
gestacioacuten por sustitucioacuten pasa como prolongacioacuten de un derecho humano reproductivo
No obstante la gestacioacuten por sustitucioacuten no es una teacutecnica de reproduccioacuten asistida sino
que depende de esta uacuteltima para poder ser llevada a cabo sin olvidar que tampoco implica
la utilizacioacuten del propio cuerpo puesto que necesita de una tercera persona que lleve a
cabo el proceso de gestacioacuten De considerar la gestacioacuten por sustitucioacuten como una teacutecnica
de reproduccioacuten asistida implicariacutea una reduccioacuten de la mujer a mero objeto gestante
necesario para la consecucioacuten de la misma arremetiendo de paso contra su dignidad como
persona En palabras de VALERO HEREDIA
ldquoEs indudable que la libertad de procreacioacuten forma parte del libre desarrollo
personal esto no debe confundirse con la existencia de un derecho a la
reproduccioacuten que incluya como instrumento para hacerlo efectivo la gestacioacuten por
sustitucioacuten en la medida en que eacutesta implica que la madre gestante se limite a
aceptar mediante el recurso a una relacioacuten contractual de caraacutecter mercantil las
condiciones de un contrato de gestacioacuten para otros que es distinto a decidir
ejercer en su aacutembito de libertad individual un derecho a procrear Dicho en otros
teacuterminos el derecho a la maternidad implica la libertad de procrear o de adoptar
El derecho a procrear protege a su vez la decisioacuten de concebir gestar y parir un
hijo pero no reconoce en su aacutembito de proteccioacuten el derecho a ldquoencargarlordquo por
parte de los padres intencionales ni gestarlo para tercerordquo103
De las palabras de la autora extraemos que no existe un derecho humano
reproductivo asociado a la gestacioacuten por sustitucioacuten tampoco hay un derecho como tal a
ser padres existe un deseo a lo mismo pero nunca pasando por una proteccioacuten legislativa
El deseo de una persona no deberiacutea imponerse sobre el cuerpo de otra ni emplearse como
argumento de regulacioacuten de una praacutectica que contraviene nuestro ordenamiento juriacutedico
y costumbres sociales
Con todo no creo adecuado concederle una regulacioacuten positiva a la gestacioacuten por
sustitucioacuten en Espantildea La demanda social no es maacutes que un mito104 conlleva una
degradacioacuten de la dignidad de mujeres e infantes un traacutefico y trata de ambos y una burla
para el ordenamiento juriacutedico actual pues se infringe con total impunidad y sin olvidar el
hecho de que nuestro ordenamiento ya contempla la forma legal de acceder a la paternidad
y maternidad de no poder hacerlo de forma biloacutegica la adopcioacuten
103 VALERO HEREDIA A La maternidad subrogadahellip (op cit) pp 424-426 104 TREJO PULIDO A El mito de la demanda social [en liacutenea][consulta 28 ndash mayo ndash 2021] Disponible
en httpstribunafeministaelpluralcom201907el-mito-de-la-demanda-social
37
8 CONCLUSIONES
Las conclusiones que aquiacute se recogen se articulan sobre la base de lo expuesto
anteriormente y de la interpretacioacuten que yo misma hago de todo esto asiacute
1 Respecto de la nulidad del contrato me baso en el art 101 de la ley 142006
para afirmar la ineficacia de este Tambieacuten de su objeto (art 1271 CC) y su causa (art
1275 CC) extraemos que auacuten sin la perspectiva legislativa respaldando la opinioacuten el
contrato seriacutea nulo de pleno derecho No hay duda en este aspecto
2 La nulidad de pleno derecho de la gestacioacuten por sustitucioacuten nos conecta con la
sancioacuten de esta que aun sin estar contemplada de forma expliacutecita en la LTRHA contamos
con los artiacuteculos 220 a 222 del CP en los que parece poder encuadrarse Bien es cierto
que en nuestro caso no se concreta que medie precio en el proceso maacutes allaacute del necesario
para cubrir los gastos de la mujer gestante y esto asiacute porque al realizarse en Grecia se
establece por ley que la gestacioacuten ha de ser necesariamente altruista
Empero aunque no medie una contraprestacioacuten econoacutemica concreta por la
gestacioacuten siacute hay un intercambio econoacutemico Se requeririacutea de un examen particular y
pormenorizado del caso para ver si se puede encuadrar dentro de los artiacuteculos del CP De
acordar que la contraprestacioacuten va maacutes allaacute de las sumas estipuladas en Grecia como
legales y propias de la GS altruista seriacutea sancionable por el art 221 CP pues se entiende
que se otorga una suma de dinero a cambio de la entrega del menor De no superar esas
cifras y centildeirse a las necesarias para cubrir los gastos de la gestante no podriacutea emplearse
el artiacuteculo 221 por no existir esa compensacioacuten econoacutemica Tampoco cabe aplicar el art
220 por el principio de territorialidad contenido en el art 232 de la Ley Orgaacutenica del
Poder Judicial
A mi modo de ver el supuesto de hecho en ninguacuten momento nos conduce a pensar
que la gestacioacuten por sustitucioacuten excede los liacutemites de la modalidad altruista y como no
conocemos nada maacutes allaacute de los datos que se nos facilitan habraacute que atender a los
mismos En base a eso este contrato no puede ser sancionado por los artiacuteculos del Coacutedigo
Penal De esta forma me inclino por considerar que Espantildea requiere de una regulacioacuten
especiacutefica de la GS que contenga una sancioacuten
3 Tambieacuten a partir de la ley 142006 enlazamos con la cuestioacuten del
incumplimiento contractual de la gestante que resulta imposible por la nulidad de pleno
derecho de la praacutectica No obstante los tribunales tratan la GS como si fueran simples
contratos obviando la nulidad y apreciando un posible incumplimiento de ignorarse lo
pactado por las partes (SAP Barcelona de 15 de enero de 2019) Sin embargo a tenor de
las consideraciones doctrinales sostenidas por autores como Vela Saacutenchez o Eleonora
Lamm y a la propia normativa espantildeola estimo que nada se le puede exigir a la mujer
gestante en base a un incumplimiento contractual esto asiacute porque el propio contrato no
tiene ninguacuten tipo de validez Asiacute pues de aceptarse la demanda por incumplimiento
contractual de cara a los tribunales no se adecuariacutea a la legislacioacuten vigente
4 El dirimir a quien le corresponde el estatus de madre del menor a tenor de este
tipo de contratos se resuelve una vez maacutes gracias a la LTRHA que dispone que la
filiacioacuten se establece por el parto (art 103) conectando asiacute con el precepto romano mater
semper certa est y la costumbre social expuesta por el Comiteacute de bioeacutetica espantildeol De
esta forma la filiacioacuten le corresponderiacutea a D ordf Lola en base a lo decretado legalmente
pese a que D ordf Rociacuteo hubiera aportado sus propios oacutevulos
38
5 La cuestioacuten de la inscripcioacuten del menor fruto del contrato de gestacioacuten por
sustitucioacuten en el Registro Civil espantildeol ya entrantildea una mayor problemaacutetica y disidencias
entre expertos Para lo que con nuestro caso interesa nos centildeiremos a la Instruccioacuten de la
DGRN del 2010 pues lo que estipula es aquello que se aplica hoy diacutea muy a pesar de la
Sentencia emitida por el Tribunal Supremo en 2014 negando la eficacia de la inscripcioacuten
en Espantildea Asiacute pues y en virtud de esta Instruccioacuten el menor de nuestro supuesto de
hecho resultariacutea eficazmente inscrito en Espantildea como hijo de D ordf Rociacuteo la madre
comitente Esto resultariacutea asiacute gracias a la resolucioacuten judicial extranjera de la que
dispondriacutean y por ser no una si no ambas partes de origen espantildeol Ademaacutes de que la
gestacioacuten y parto se realiza en Grecia y los requisitos exigidos por el paiacutes y que interpreto
se habraacuten cumplido con diligencia permiten de una inscripcioacuten maacutes raacutepida en Espantildea
pues aseguran los necesarios documentos judiciales
6 En lo referente a la existencia de un fraude de ley para con esta praacutectica habreacute
de considerar que efectivamente la gestacioacuten por sustitucioacuten implica un fraude de ley a
la normativa espantildeola Esto asiacute debido a que este tipo de contratos llevan inherente la
intencionalidad de eludir el marco normativo espantildeol para encontrar unas leyes que mejor
convengan para la consecucioacuten de sus intereses y asiacute lo aprecia tambieacuten la STS de 6 de
febrero de 2014 Nuestro ordenamiento juriacutedico contempla como nulos de pleno derecho
estos contratos pero aun asiacute se siguen realizando mediante la huida al extranjero y la
posterior inscripcioacuten del menor aprovechaacutendose del argumento de la necesidad de
proteger el intereacutes superior del infante A mi modo de ver no deja de ser una completa
estafa para con las leyes espantildeolas
7 La solicitud de la prestacioacuten por maternidad es el siguiente paso por dar tras la
inscripcioacuten del menor sin embargo en nuestro caso se solicita por la madre gestante y
por la comitente surgiendo la duda de a quien de ellas corresponde Tras la unificacioacuten
de doctrina del Tribunal Supremo parece que no hay mucho que considerar el Alto
Tribunal reconocioacute la proteccioacuten de la gestacioacuten por sustitucioacuten mediante el otorgamiento
de la prestacioacuten por maternidad a los comitentes En nuestro caso no es distinto la
prestacioacuten ha de serle reconocida a D ordf Rociacuteo pues a efectos de inscripcioacuten es la madre
del infante ademaacutes de ser quien tiene efectivos viacutenculos familiares con eacutel y quien va a
cuidarle Ahora bien resulta llamativo el hecho de que el Tribunal Supremo se posicione
en contra de la inscripcioacuten de los menores fruto de este tipo de contratos y no obstante
les reconozca este tipo de prestaciones a los comitentes Esta aparente contradiccioacuten
aunque no lo es como tal se basa en la intencioacuten de otorgarle proteccioacuten a los intereses
del menor pues una vez ha nacido y se le ha inscrito en el Registro Civil lo que queda
por hacer es cuidar de sus derechos y el Alto Tribunal considera hacerlo mediante estas
prestaciones
8 Respecto de las cuestiones eacuteticas que entrantildea la gestacioacuten por sustitucioacuten cabe
destacar la figura del menor y de la mujer Ambos son denigrados por esta praacutectica se les
objetiva y reduce a mera mercanciacutea la mujer pasa a ser poco maacutes que una simple
incubadora Tambieacuten se corre el riesgo de promover la trata de menores y empujar a
mujeres en situaciones de vulnerabilidad a aceptar estos contratos incluso pudiendo verse
envueltas en condiciones infrahumanas e ilegalidades varias
Muchos son los argumentos eacuteticos en contra de la gestacioacuten por sustitucioacuten y justo
por eso tratar de darle una regulacioacuten positiva en Espantildea a mi entender es
completamente desacertado
39
Las cuestiones del caso mencionan los derechos humanos reproductivos como
justificacioacuten de esta praacutectica pero dado que no existe un derecho como tal en relacioacuten
con la GS y que tampoco se puede afirmar la existencia de un derecho a ser padre o madre
queda descartado
Finalmente quisiera cerrar la cuestioacuten con mis propias consideraciones para con
este punto A mi entender la gestacioacuten por sustitucioacuten es la expresioacuten de un liberalismo
extremo liderado por el propio sistema capitalista en su maacuteximo apogeo Se debate sobre
el uso del cuerpo de la mujer como mero objeto gestante y sin embargo se condena la
compraventa de oacuterganos Se comercializa con nintildeos como si fueran simples mercanciacuteas
y se justifica en base a un deseo desmedido de paternidad y maternidad como si no fuera
simple vanidad Se emite un discurso liberal que se escuda en una supuesta libertad de
disposicioacuten del propio cuerpo dejando de lado las situaciones infrahumanas a las que se
condenan multitudes de mujeres por los deseos de unos terceros Habriacutea que poner el foco
en el grueso de la praacutectica en la gestacioacuten comercial pues la excepcioacuten no hace la norma
Al final la gestacioacuten por sustitucioacuten no es maacutes que la manifestacioacuten de un ego desmedido
por parte de los comitentes comitentes que deciden olvidar que estaacuten jugando con la
vulnerabilidad y dignidad de otras personas
40
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-VILLA SIEIRO SV Mujer sujeto u objeto de derechos reproductivos Derechos de los
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44
comaccedysudcestoldocumentoshow7627864index=5amplibrodoctrina=16169ampgen
eral=derecho+penal+espaC3B1olampsearchtype=substring
45
10 APEacuteNDICE JURISPRUDENCIAL
Tribunal Europeo de Derechos Humanos
-TEDH caso Mennesson c Francia nordm 6519211 y caso Labassee c Francia nordm
6594177 de 26 de junio de 2014 Disponible en
httpsdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=5060345
-TEDH caso Paradiso y Campanelli c Italia nordm 2535812 de 27 de enero de 2015
Disponible en httpshudocechrcoeinteng20
-TEDH CEDH 132 de 10 de abril de 2018 Disponible en
httpshudocechrcoeinteng-press22fulltext22[22MENNESSON22]
Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea
-STJUE de 18 de marzo de 2014 en el asunto C-16712 [ECLIEUC2014169]
Disponible en
httpscuriaeuropaeujurisdocumentdocumentjsfdocid=149387ampdoclang=ES
Tribunal Supremo
-STS 2472014 de 6 de febrero de 2014 [ECLIESTS2014247] Disponible en
httpswwwpoderjudicialessearchANopenDocumentbac2bad54153bf3720140214
-ATS 3352015 de 2 de febrero de 2015 [ECLIESTS2015335A] Disponible en
httpswwwpoderjudicialessearchANopenDocumentacbe691a198cb5c420150213
-STS 53752016 de 25 de octubre de 2016 [ECLIESTS20165375] Disponible en
httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
-STS 52832016 de 16 de noviembre de 2016 [ECLIESTS20165283] Disponible en
httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
Tribunal Superior de Justicia
-STSJ CL 28872010 de 5 de mayo de 2010 [ECLIESTSJCL20102887] Disponible
en httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
-STSJ AS 35142012 de 20 de septiembre de 2012 [ECLIESTSJAS20123514]
Disponible en
httpswwwpoderjudicialessearchANopenCDocument25652db5eef3ee8da9f1f86dc
e7fdf5b2b1f20251081ce2b
-STSJ M 133552012 de 18 de octubre de 2012 [ECLIESTSJM201213355]
Disponible en httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
-STSJ M 138892012 de 18 de octubre de 2012 [ECLIESTSJM201213889]
Disponible en httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
46
-STSJ CAT 121932012 de 23 de noviembre de 2012 [ECLIESTSJCAT201212193]
Disponible en httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
-STSJ PV 222014 de 13 de mayo de 2014 [ECLIESTSJPV201422] Disponible en
httpswwwpoderjudicialessearchANopenDocument875cab92c3bee51920140627
-STSJ M 83832014 de 7 de julio de 2014 [ECLIESTSJM20148383] Disponible en
httpswwwpoderjudicialessearchANopenDocumentb38d3020128ac9df20141002
-STSJ ICAN 22522014 de 7 de julio de 2014 [ECLIESTSJICAN20142252]
Disponible en httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
-STSJ AND 2502015 de 4 de febrero de 2015 [ECLIESTSJAND2015250]
Disponible en
httpswwwpoderjudicialessearchANopenDocumentf564c181db9f61df20150327
-STSJ CAT 16132015 de 9 de marzo de 2015 [ECLIESTSJCAT20151613]
Disponible en httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
-STSJ MU 7332015 de 30 de marzo de 2015 [ECLIESTSJMU2015733] Disponible
en httpswwwpoderjudicialessearchindexANjsp
Audiencia Provincial
-SAP Valencia 8262011 de 23 de noviembre de 2011 [ECLIESAPV20115738]
Disponible en
httpswwwpoderjudicialessearchANopenDocumentedc03e532b97077320111209
-SAP Barcelona 742019 de 15 de enero de 2019 [ECLIESAPB201974] Disponible
en httpswwwpoderjudicialessearchopenDocument0a91390c9daa4cd020190124
47
11 APEacuteNDICE DE NORMAS LEGISLATIVAS Y RESOLUCIONES
-Constitucioacuten Espantildeola BOE nuacutem 311 de 29 de diciembre de 1978
-Decreto de 14 de noviembre de 1958 por el que se aprueba el Reglamento de la Ley del
Registro Civil BOE nuacutem 296 de 11 de diciembre de 1958
-Estatuto de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado De 15 de julio
de 1955 Recuperado de httpswwwhcchnetesinstrumentsconventionsfull-text
-Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 de la Direccioacuten General de los Registros y del
Notariado sobre reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por
sustitucioacuten Recuperado de httpwwwboeesboedias20101007pdfsBOE-A-2010-
15317pdf
-Instrumento de Ratificacioacuten de la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo adoptada
por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 BOE nuacutem
313 de 31 de diciembre de 1990
-Instrumento de Ratificacioacuten del Convenio para la proteccioacuten de los derechos humanos y
la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biologiacutea y la Medicina
(Convenio relativo a los derechos humanos y la biomedicina) hecho en Oviedo el 4 de
abril de 1997 BOE nuacutem 251 de 20 de octubre de 1999
-Instrumento de Ratificacioacuten del Convenio para la Proteccioacuten de los Derechos Humanos
y de las Libertades Fundamentales hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 y
enmendado por los Protocolos adicionales nuacutemeros 3 y 5 de 6 de mayo de 1963 y 20 de
enero de 1966 respectivamente BOE nuacutem 243 de 10 de octubre de 1979
-Instrumento De Ratificacioacuten del Convenio relativo a la expedicioacuten de un certificado de
vida (nuacutemero 27 de la CIEC) hecho en Pariacutes el 10 de septiembre de 1998 BOE nuacutem 194
de 12 de agosto de 2004
-Instrumento de ratificacioacuten del Convenio relativo a la proteccioacuten del nintildeo y a la
cooperacioacuten en materia de adopcioacuten internacional hecho en La Haya el 29 de mayo de
1993 BOE nuacutem 182 de 1 de agosto de 1995
-Ley 12000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil BOE nuacutem 7 de 8 de enero de 2000
-Ley 142006 de 26 de mayo sobre teacutecnicas de reproduccioacuten humana asistida BOE nuacutem
126 de 27 de mayo de 2006
-Ley 202011 de 21 de julio del Registro Civil BOE nuacutem 175 de 22 de julio de 2011
-Ley 412002 de 14 de noviembre baacutesica reguladora de la autonomiacutea del paciente y de
derechos y obligaciones en materia de informacioacuten y documentacioacuten cliacutenica BOE nuacutem
274 de 15 de noviembre de 2002
-Ley de 8 de junio de 1957 sobre el Registro Civil BOE nuacutem 151 de 10 de junio de 1957
-Ley Orgaacutenica 101995 de 23 de noviembre del Coacutedigo Penal BOE nuacutem 281 de 24 de
noviembre de 1995
-Ley Orgaacutenica 61985 de 1 de julio del Poder Judicial BOE nuacutem 157 de 2 de julio de
1985
48
-Ley Orgaacutenica 42000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en
Espantildea y su integracioacuten social BOE nuacutem 10 de 12 de enero de 2000
-Real Decreto 2952009 de 6 de marzo por el que se regulan las prestaciones econoacutemicas
del sistema de la Seguridad Social por maternidad paternidad riesgo durante el embarazo
y riesgo durante la lactancia natural BOE nuacutem 69 de 1 de abril de 2009
-Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Coacutedigo Civil BOE nuacutem
206 de 25 de julio de 1889
-Real Decreto Legislativo 22015 de 23 de octubre por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores BOE nuacutem 255 de 24 de octubre de
2015
-Real Decreto Legislativo 82015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley General de la Seguridad Social BOE nuacutem 261 de 31 de octubre de
2015
-Real Decreto-ley 62019 de 1 de marzo de medidas urgentes para garantiacutea de la igualdad
de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupacioacuten BOE
nuacutem 57 de 7 de marzo de 2019
-Resolucioacuten de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado de 18 febrero 2009
Recuperado de httpswwwlegaltodaycomhistoricojurisprudenciajurisprudencia-
civilresolucion-de-la-direccion-general-de-los-registros-y-del-notariado-de-18-febrero-
2009-2009-04-08
- ABREVIATURAS
- 1 ANTECEDENTES DE HECHO
- 2 CUESTIONES
- 3 INTRODUCCIOacuteN
- 4 LA SITUACIOacuteN DE LA GESTACIOacuteN POR SUSTITUCIOacuteN EN ESPANtildeA
-
- 41 El concepto y las modalidades de la gestacioacuten por sustitucioacuten
- 42 La ilicitud del contrato
-
- 421 Las observaciones de la Ley 142006 sobre Teacutecnicas de Reproduccioacuten Humana Asistida
- 422 El objeto del contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten
- 423 La causa del contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten
-
- 43 El marco constitucional en esta materia
- 44 La ilicitud en el Convenio relativo a la proteccioacuten del nintildeo y a la cooperacioacuten en materia de adopcioacuten internacional
- 45 Las reflexiones sobre un posible incumplimiento contractual
- 46 El reconocimiento de la maternidad
- 47 Las sanciones penales
-
- 5 LA INSCRIPCIOacuteN REGISTRAL DEL MENOR
-
- 51 La defensa de la inscripcioacuten del menor por la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado de 2009 y 2010
- 52 La disidencia de los tribunales ante la inscripcioacuten registral del menor
- 53 El posible fraude de ley en la gestacioacuten por sustitucioacuten
-
- 531 Las contemplaciones de la doctrina
- 532 La consideracioacuten de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre el fraude de ley
- 533 La reflexioacuten del Tribunal Supremo
-
- 6 LA PRESTACIOacuteN DE MATERNIDAD EN LA GESTACIOacuteN POR SUSTITUCIOacuteN
-
- 61 El permiso por maternidad en la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea
- 62 La controversia en los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autoacutenomas
- 63 La unificacioacuten doctrinal del Tribunal Supremo espantildeol
- 64 Recapitulacioacuten
-
- 7 LAS CUESTIONES EacuteTICAS EN TORNO A LA GESTACIOacuteN POR SUSTITUCIOacuteN
- 8 CONCLUSIONES
- 9 BIBLIOGRAFIacuteA
- 10 APEacuteNDICE JURISPRUDENCIAL
- 11 APEacuteNDICE DE NORMAS LEGISLATIVAS Y RESOLUCIONES
-
