AUTARQUIA EDUCIONAL DO VALE DO SÃO FRANCISCO

FACULDADE DE CIÊNCIAS APLICADAS E SOCIAIS DE

PETROLINA

DIREITO

ITBI e ICMS

PETROLINA

MAIO DE 2012

ITBI E ICMS

Trabalho apresentado para avaliação do rendimento

escolar na disciplina de Direito Tributário II, do curso de

Direito, da FACAPE, ministrada pelo prof. Adriano Luna.

FACAPE

MAIO DE 2012

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INDICE

Parte I - ITBI

1. Conceito....................................................................................................04

1.1Artigos.................................................................................................04

2. Competência e Sujeito Ativo...................................................................04

3. Sujeito Passivo..........................................................................................05

4. Lançamento...............................................................................................06

5. Fato Gerador..............................................................................................06

5.1Plano semântico da materialidade do fato gerador do ITBI ................06

6. Base de Cálculo.........................................................................................10

7. Alíquotas...................................................................................................11

8. ITBI e Imunidades.....................................................................................11

Parte II – ICMS

1. Conceito....................................................................................................14

2. Sujeito Passivo..........................................................................................14

3. Fato Gerador..............................................................................................14

3.1 Circulação de Mercadoria.........................................................................15

3.2 Serviços de Transporte..............................................................................15

3.3 Serviços de Comunicação.........................................................................16

4. Base de Cálculo.........................................................................................16

5. Alíquotas...................................................................................................16

Referências.....................................................................................................17

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ITBI

1. Conceito: É o imposto sobre a transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato

oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre

imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição.

1.1 Artigos: 35 a 42 do CTN e art. 156, II da CF.

2. Competência e Sujeito Ativo : No plano histórico, o ITBI surgiu no Direito brasileiro

no início do século XIX (em 1809), à luz do Alvará 3, tendo aparecido pela primeira

vez no texto constitucional de 1891. O imposto assumiu forma de gravame

estadual,que perdurou até a constituição de 1988.

O art. 156, II da CF estabelece ser de competência dos Municípios a instituição do ITBI:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir imposto sobre: (...)

II- Transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza

ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de

direitos a sua aquisição (...)

O ITBI é de competência do Município da situação do bem, conforme o atual inciso II e §2º,

ambos do art. 156 da CF. Daí se afirmar que o superado art. 35 do CTN, ao prever, na esteira

da CF anterior, a figura do “ITBI Estadual”, apresenta-se atualmente derrogado.

Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de

direitos a eles relativos tem como fato gerador:

I- a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por

natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil;

II- a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de

garantia;

III- a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e II.

O “ITBI estadual” foi dividido em dois impostos da atualidade – O ITBI municipal e o

ITCMD estadual-, uma vez que “o imposto como ideado no CTN não mais existe”. Com

efeito, o imposto de transmissão causa mortis (herança e legados, em virtude de falecimento

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de uma pessoa natural) e o imposto de transmissão inter vivos (referente a atos, fatos ou

negócios jurídicos celebrados entre pessoas), até a CF de 1988, faziam parte da competência

dos Estados. Desde a promulgação da Constituição vigente, houve uma bipartição da

competência: a transmissão, quando decorrente de evento causa mortis ou não oneroso entre

pessoas, de bens móveis ou imóveis, ficou na competência dos Estados e do Distrito Federal,

dando ensejo ao atual ITCMD estadual; por outro lado, a transmissão inter vivos e de caráter

oneroso de bens imóveis passou a ser exclusividade da competência dos Municípios, abrindo-

se para o ITBI municipal.

3. Sujeito Passivo : O sujeito passivo do ITBI pode ser qualquer uma das partas da

operação tributária de transmissão de bem imóvel, tanto o transmitente quanto o

adquirente, de acordo com o art. 42 do CTN:

Art. 42. Contribuinte do imposto é qualquer das partes na operação tributada, como dispuser a

lei.

Deve-se entender que o legislador municipal tem autonomia para a definição legal do

contribuinte do ITBI, desde que a indicação recaia sobre uma das partes da operação

tributada, pois, nos termos do art. 121, parágrafo único, I, do CTN, o contribuinte deve

possuir relação pessoal e direta com a situação que constitua o fato gerador da obrigação. Não

obstante a autonomia, a regra tem sido que as leis municipais definam como contribuinte o

adquirente do bem ou direito.

Geralmente, mostra-se como sujeito passivo o adquirente do bem. Entretanto, no plano da

sujeição passiva, pode despontar a importante figura do responsável tributário. Acerca da

responsabilidade tributária, Regina Helena Costa ensina:

Além dos contribuintes, há os responsáveis pelo pagamento do imposto. É a hipótese, por

exemplo, do art. 134, VI, CTN, que estabelece que, nos casos de impossibilidade de exigência

do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, responderão pelos atos em que

intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis “os tabeliães, escrivães e demais

serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por ele, ou perante

eles, em razão do seu ofício”. Assim, se numa compra e venda de bem imóvel, por ocasião de

lavratura da escritura, tais pessoas não verificarem o recolhimento do ITBI pelo contribuinte,

poderão vir a arcar com o ônus do pagamento do tributo.

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Desse modo, nota-se que os tabeliães podem evitar a praticar dos atos de chancela cartorária,

se não for feita prova do pagamento do imposto, em temos às consequências da

responsabilidade subsidiária do art. 134, VI, do CTN.

4. Lançamento: O ITBI é lançado por declaração, uma vez que, à semelhança do ITCMD

estadual, a autoridade administrativa constitui o crédito tributário com base em

informações prestadas pelo próprio sujeito passivo ou por terceiro. Eventuais omissões

do sujeito passivo no dever de prestar informações podem ensejar, respeitado o prazo

decadencial, o lançamento de ofício do tributo devido.

5. Fato Gerador : É fato gerador do ITBI a transmissão inter vivos, a qualquer título, por

ato oneroso (e não gratuito), de bens imóveis (e não móveis), por natureza ou acessão

física, e de direito reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de

direitos à sua aquisição (art. 156, II da CF e art. 35 do CTN)

5.1 - Plano semântico da materialidade do fato gerador do ITBI:

(I) Onerosidade: Trata-se de um atributo imanente ao campo de incidência do ITBI, porquanto

há de haver um nexo de causalidade que uma os contratantes, em recíproca e bilateral relação

de empobrecimento e enriquecimento patrimonial. A transmissão a titulo gratuito, como a

doação, abre-se para a tributação de ITCMD estadual. Nesse passo, um mero “contrato de

gaveta” não tem com o condão de ensejar o ITBI, por não materializar o fato jurígeno do

tributo, que ocorre com a transmissão do domínio do bem imóvel. De acordo com o julgado

do STJ (Resp. 57.641/PE, Rel. Min. Eliana Calmon, 2ª T., j. em 04/04/2000).

Vale ressaltar que tal transmissão imobiliária ocorre, jurídica e efetivamente, com o registro

da escritura definitiva em Cartório, em total conformidade com o at. 1245 do Código Civil

(Lei 10.406/2002) e com a jurisprudência consolidada do STJ (RMS 10.650/DF, Rel. Min.

Francisco Peçanha Martins, 2ª T., j. em 16/06/2000) e (Resp 253.364/DF, 1ªT., rel. Min.

Humberto Gomes de Barros, j. 13/02/2001).

Por fim, frise-se que “é legitima a incidência do Imposto de Transmissão ‘Inter Vivos’ sobre

o valor do imóvel ao tempo da alienação e não da promessa, na conformidade da legislação

local” (Súmula 108 do STF).

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(I - a) A usucapião e a ausência de onerosidade: A propósito da ausência de onerosidade, a

propriedade adquirida por usucapião não gera a incidência de ITBI, já que somente os modos

derivados de aquisição de propriedade têm interesse para o Fisco, quanto à tributação. Aliás, é

prudente recordar que os modos de aquisição de propriedade podem ser derivados e

originários. Os modos originários (usucapião, ocupação, desapropriação) – são os que têm

no proprietário o seu primeiro titular, não havendo transmissão ou função atributiva de

propriedade, porque não há um alienante voluntário. Valéria Cristina Pereira Furlan assevera

que “o usucapião transforma o possuidor em proprietário e implica a transmissão de direito

real, mas não se torna exigível o imposto ante a ausência do requisito da onerosidade,

inexistindo reciprocidade de prestações econômicas, uma vez que o adquirente obtém um

acréscimo patrimonial sem oferecer nada em troca”.

Frise-se que o mesmo raciocínio pode ser aplicado aos casos de desapropriação e de

retrocessão na desapropriação de um bem imóvel (ou seja, o desfazimento da desapropriação).

(I – b) A incidência do ITBI na arrematação judicial em leilão público: O ITBI deverá incidir

nos casos de responsabilidade por sucessão imobiliária, descritos no parágrafo único do art.

130 do CTN, quando há a arrematação do bem imóvel em hasta pública, exigindo a sub-

rogação sobre o respectivo preço. Esse tem sido o entendimento do STJ, que ainda destaca o

valor da arrematação como a base de cálculo do tributo, desprezando-se tanto a avaliação

judicial como as eventuais avaliações administrativas levadas eventualmente a efeito pela

fiscalização municipal. Assim, a arrematação judicial de bem imóvel em leilão público será

considerada fato gerador do ITBI.

Diferentemente, será o desdobramento do fenômeno no caso da arrematação judicial fora do

contexto da hasta pública. Nesse caso, ela passa a apresentar, à semelhança da usucapião,

natureza de aquisição originária, porquanto indica, de um lado, a perda da propriedade, por

parte de uma pessoa, e a aquisição daquela, por parte de outra, sem que ocorra uma verdadeira

transmissão de propriedade. Vale dizer que entre tais pessoas não ocorre qualquer relação –

jurídica, processual, matéria ou contratual-, hábil a ensejar o gravame, sob pena de se

desvirtuar a inteligência do art. 110 do CTN. Assim tem entendido o STJ, para o qual “a

natureza da arrematação, assentada pela doutrina e pela jurisprudência, afasta a natureza

negocial da compra e venda (...)”.

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(I – b) A partilha de bens e a onerosidade: Quando há divisão de patrimônio pela metade, por

ocasião da partilha em dissolução de sociedade conjugal, não incide o imposto, porque terá

havido tão somente a partilha dos bens. Todavia, se, por conveniência dos envolvidos, um

deles ficar com uma parte do patrimônio imobiliário que corresponda a mais da metade do

que lhe caberia, haverá nítida transmissão de propriedade.

Em São Paulo, a Lei n. 11.151/01 (art. 2°) e o Decreto n.37.344/98 (art. 70, VI) dispõem que

o imposto incidirá sobre o valor dos imóveis transmitidos acima da meação ou quinhão.

Assim, o excesso da meação é que gera a tributação. Tal excesso pode ser oneroso ou

gratuito. Se oneroso, porque o excedente foi compensado por outras transferências ocorridas

quando da partilha, buscando-se a sua equivalência, incidirá o ITBI. Se gratuito, haverá

incidência do ITCMD.

(II) Bem imóvel por natureza versus bem imóvel por acessão física: O ITBI liga-se ao campo

de incidência dos bens imóveis. Quanto aos tipos de bens imóveis, não obstante o lacônico

tratamento no atual art. 79 do Código Civil (Lei n. 10.406/2002: “São bens imóveis o solo e

tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente”), foram eles minuciosamente

classificados no regime anterior (Código Civil de 1916). Tais elementos classificatórios

continuam sendo por nós conceitualmente utilizados. Daí se falar em bem imóvel por natureza

e em bem imóvel por acessão física.

- Bem imóvel por (sua) natureza (art. 43, I): Refere-se ao “solo, com sua superfície, os seus

acessórios naturais e adjacências naturais, compreendendo as árvores e frutos pendentes, o

espaço aéreo e o subsolo”. Em outras palavras, tais bens são aqueles que se formaram por

força da natureza, compreendendo o solo com a sua superfície, em profundidade e

verticalidade, os seus acessórios e adjacências naturais; as árvores, a vegetação e frutos

pendentes.

- Bem imóvel por acessão física (natural) (art.43, II): Atrela-se a “tudo quanto o homem

incorporar permanentemente ao solo, como a semente lançada ao solo, os edifícios e

construções, de modo que não possa retirar sem destruição, modificação, fratura ou dano”.

Vale dizer que esses bens englobam a formação de ilhas, de aluvião, de avulsão, de abandono

de álveo, e, sobretudo, aquilo que se une por construção e edificação, de modo que não se

possa retirar sem destruição, modificação, fratura ou dano.

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Acerca dos bens imóveis por “acessão intelectual”, Hugo de Brito Machado destaca que “não

se inclui na base de cálculo do ITBI o valor dos imóveis por acessão intelectual, definidos no

art. 43, inciso III, do Código Civil, porque tal inclusão implicaria tributar aqueles imóveis, o

que não é admissível, porque a transmissão da propriedade deles não se encontra no âmbito

constitucional do imposto e, assim, não pode ser pelo mesmo atingido”.

(III) Direito real sobre bens imóveis: O art. 1.225 do Código Civil (Lei 10.406/2002) enumera

os direitos reais sobre bens imóveis - a propriedade, a superfície, as servidões, o usufruto, o

uso, a habitação, o direito do promitente comprador do imóvel, o penhor, a hipoteca e a

anticrese. As três últimas espécies por serem direitos de garantia, não se ligam ao fato gerador

do ITBI. Nessa medida, se considerarmos que o usufrutuário é contribuinte do IPTU, na visão

do STJ, poderemos entender que haverá incidência de ITBI na cessão de direitos relativa ao

usufruto.

Da mesma forma, será “legitima a incidência do imposto de transmissão ‘inter vivos’ sobre a

transferência do domínio útil” (Súmula 326 do STF), o que o STF já chancelará, antes mesmo

da Constituição Federal. Além disso, o ITBI incide sobre a transmissão inter vivos, a qualquer

título, por ato oneroso, de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, ou seja, a

anticrese, a hipoteca e o penhor.

Anticrese: é direito real de garantia, segundo o qual ocorre a entrega de um bem imóvel pelo

devedor ao credor, para que, este último, em compensação da dívida, perceba os frutos e

rendimentos desse imóvel.

Hipoteca: é direito real de garantia, segundo o qual o proprietário do bem vincula seu imóvel

ao pagamento de sua dívida, mas continua na posse deste. Assim, para assegurar o

cumprimento de uma obrigação, o devedor oferece ao credor bem imóvel em garantia. Na

hipótese de duas ou mais hipotecas, o credor da segunda hipoteca, embora vencida, não

poderá executar o imóvel antes de vencida a primeira hipoteca (art. 1.477 do Código Civil,

Lei n. 10.406/2002).

Penhor: é direito real de garantia que recai sobre bens móveis alheios, cuja posse é transferida

ao credor, como forma de garantia do débito. (art. 1.431 do Código Civil, Lei n.

10.406/2002).

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(IV) Cessão de direitos: A cessão de direitos pode ser feita por meio de sentença judicial, de

lei, ou de livre acordo entre cedente (aquele que cede) e cessionário (aquele que recebe). Será

a cessão de direitos o fato com a efetiva translação jurídica da propriedade do bem imóvel.

São, portanto, enquadrados como “cessão de direitos” aqueles atos que podem levar a pessoa

que recebe tais direitos à aquisição do imóvel, equivalendo, portanto, à própria transmissão do

bem. Por fim, frise-se que a promessa de cessão de direitos à aquisição de imóveis não

configura fato gerador do ITBI. (STJ, REsp 327.188/DF, Rel. Min. Humberto Gomes de

Barros, 1ª T., j. em 07/05/2002).

- Os planos espacial e temporal do fato gerador do ITBI: Os elementos espacial e territorial

do fato gerador do ITBI são assim entendidos:

Elemento Espacial: é o território do Município da situação do bem (art. 156, II e § 2°, II, da

CF)

Elemento Temporal: é o momento da transmissão patrimonial ou da cessão de direitos (art.

156, II, da CF; art. 35 do CTN).

6. Base de Cálculo: É à base de cálculo do ITBI o valor venal dos bens imóveis

transmitidos ou direitos reais cedidos (art. 38 do CTN). Vale dizer que a base de

cálculo será o valor de mercado (ou preço de venda, à vista, em condições normais de

mercado), sendo irrelevante o preço da venda constante da escritura. Em caso de

discordância do Fisco, a base de cálculo – o tal “valor venal, real do negocio” – pode

ser contestada pelo Fisco, na forma do arbitramento (art. 148 do CTN). Com efeito,

“muitos autores entendem que o lançamento na espécie é por declaração, cabendo ao

Fisco, após feita esta, aceitar ou não o valor declarado ou simplesmente aceitá-lo num

primeiro momento, cabendo-lhe o direito de exercitar lançamentos suplementares.

Quanto a utilização de um peso mínimo para a quantificação da base de cálculo, José Eduardo

Soares de Melo ensina:

A legislação municipal costuma estabelecer um piso mínimo, ao dispor que o imposto não

será calculado sobre valor inferior ao bem, utilizado, no exercício, para a base de cálculo do

IPTU, atualizado monetariamente de acordo com os índices oficiais, no período

compreendido entre 1° de janeiro e a data da ocorrência do fato.

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7. Alíquotas: As alíquotas de ITBI são proporcionais, estabelecidas em lei municipal,

incidindo em percentagem única sobre as bases de cálculo.

- A progressividade das alíquotas do ITBI

O ITBI não é um imposto progressivo, inexistindo previsão constitucional para a variação de

alíquotas. Como é cediço, existem três impostos progressivos, com previsão explícita no texto

constitucional: IR, IPTU E ITR. À luz da jurisprudência, aos poucos se solidificou a tese

segundo a qual “as hipóteses de adoção de alíquotas progressivas têm que estar expressamente

previstas em texto constitucional para serem legítimas”.

Além disso, o ITBI é doutrinariamente classificado como um imposto real, incidido sobre

determinado bem, e, ipso facto, não admitindo a progressividade, segundo entendimento do

STF. Assim, não se cogita de sua progressividade, consoante posição predominante na

doutrina e na jurisprudência.

Veja o emblemático julgado do STF, no qual declarou a inconstitucionalidade da norma que

previa a progressividade de alíquotas do ITBI, em razão da sua natureza real:

EMENTA CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ITBI. ALÍQUOTAS PROGRESSIVAS. CF. Art.

156, II, § 2°. Lei n. 11.154, de 30.12.91, do Município de São Paulo/SP. I. – Imposto de

transmissão de imóveis, inter vivos – ITBI: alíquotas progressivas: a Constituição Federal

não autoriza a progressividade das alíquotas, realizando-se o princípio da capacidade

contributiva proporcionalmente ao preço da venda. II. – R.E. conhecido e provido. (RE

234.105, Rel. Min. Carlos Velloso, Pleno, j. em 08/04/1999).

Nesse sentido, seguiram nossos Tribunais, por meio de duas importantes súmulas, coibindo-se

a progressividade ao ITBI: a Súmula n. 45 do extinto 1° Tribunal de Alçada Civil de São

Paulo (1° TACivil/SP); e a Súmula n. 656 do STF. Em idêntica trilha, veda-se, à luz do

entendimento majoritário da doutrina e da jurisprudência, a progressividade para o Imposto

sobre Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD).

8. ITBI e Imunidades: Em consonância com o § 2° do art. 156 da CF, o ITBI não incidirá

sobre a transmissão de bens incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica, salvo se a

atividade preponderante da adquirente for a compra e venda desses bens, locação de

bens imóveis ou arrendamento mercantil. Nesse caso de ressalva, que implica uma

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incidência da exação, o ITBI deverá ser recolhido para o Município da situação do

bem.

Art. 156 da CF. (...)

§ 2. O imposto previsto no inciso II:

Não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa

jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de

fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade

preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens

imóveis ou arredamento mercantil (...)

Compete ao Município da situação do bem

Exemplificando: Se uma empresa “A” (atividade: fabricação de azulejos), com sede em

Brasília, incorpora uma empresa “B” (atividade de arrendamento mercantil,

preponderantemente), com sede no Rio de Janeiro, havendo a transmissão de todos os direitos

e bens da empresa “B” para a adquirente “A”, incluindo um imóvel localizado na cidade do

Recife, pergunta-se: incide o ITBI? Em caso afirmativo, pagar-se-á o ITBI para qual

Município – Brasília, Rio de Janeiro ou Recife?

Procedendo-se à resposta, dir-se-á que não se pagará o ITBI, uma vez que, a nosso ver, é caso

típico de imunidade especifica. Se a empresa “A” fosse aquela que exercesse a atividade de

compra e venda de imóveis, preponderantemente, teríamos, sim, a incidência do ITBI (para

Recife, no caso, pois se trata do Município da situação do bem).

A propósito, a preponderância existe se a atividade representar mais de 50% da receita

operacional nos dois anos anteriores e nos dois anos subsequentes (art. 37, § 1° do CTN).

Ainda no plano das imunidades, é importante mencionar o art. 184, § 5° da CF, acerca da

exoneração de impostos nas operações de transferência para reforma agrária:

Art. 184. (...)

§ 5°. São isentos de impostos federais, estaduais e municipais as operações de transferência

de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária.

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Trata-se de dispositivo constitucional que, na visão da doutrina majoritária e do STF, veicula

uma “falsa isenção”, hospedando, verdadeiramente, nítida imunidade. Como o contexto

desonerativo envolve a transferência de imóveis, é importante realçar que o ITBI estará

afastado de tais operações imobiliárias.

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ICMS

1. Conceito : O ICMS é um imposto estadual e incide sobre operações relativas à

circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços de transporte interestadual e

intermunicipal e de comunicação, mesmo que as operações e as prestações tenham

início no exterior, e está previsto no art. 155, II da CF e na LC n. 87/96.

O art. 155 da CF estabelece a competência dos Estados e do Distrito Federal para a instituição

do ICMS.

O imposto em tela representa, atualmente, cerca de 80% da arrecadação dos Estados, o que

revela a sua significativa importância para os governos estaduais.

2. Sujeito Passivo : De acordo com o aludido dispositivo constitucional, a definição do

sujeito passivo do ICMS se dará mediante lei complementar. Assim, foi editada a LC

n. 87/96, que, no seu art. 4º, elenca os seguintes contribuintes: a) pessoas que

pratiquem operações relativas à circulação de mercadorias; b) importadores de bens de

qualquer natureza; c) prestadores de serviços de transporte interestadual e

intermunicipal; e d) prestadores de serviços de comunicação.

No entanto, também pode figurar como sujeito passivo do ICMS o responsável tributário,

quando for eleito por lei para pagar o tributo, mesmo que não tenha realizado o fato gerador

(art. 121, parágrafo único, II, do CTN). Frise-se que pode ocorrer o fenômeno da

responsabilidade atinente ao ICMS tanto na substituição tributária progressiva (escolha de

um terceiro para recolher o tributo, antes da ocorrência do fato gerador), tanto na substituição

tributária regressiva (quando ocorre o fato gerador antes do pagamento do tributo, cuja

efetivação fica postergada).

3. Fato Gerador : O fato gerador do ICMS é a circulação de mercadoria ou prestação de

serviços interestadual ou intermunicipal de transporte e de comunicação, ainda que

iniciados no exterior (art. 155, II, da CF). Dessa forma, vê-se que o imposto em

comento incide sobre: a) circulação de mercadorias; b) serviços de transportes

interurbanos e interestaduais e de comunicação; c) produção, importação, circulação,

distribuição e consumo de combustíveis líquidos e gasosos e energia elétrica; e d)

extração, importação, circulação, distribuição e consumo de minerais.

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3.1 Circulação de Mercadoria : No que tange à circulação de mercadoria, deve ser assim

entendida a circulação capaz de realizar o trajeto da mercadoria desde a produção até o

consumo. Ressalte-se que “circulação” é a mudança de titularidade jurídica do bem, e

não a movimentação “física” (por exemplo, a movimentação física entre matriz e

filial), ou seja, o bem sai da titularidade de um sujeito e passa à de outro, conforme

jurisprudência (REsp 113.268/RS, 2ª Turma, rel. Min. Hélio Mosimman, j. 03-02-

1998), e súmula 166 do STJ.

Já em relação à mercadoria, a CF a define em sentido estrito, e assim ela deve ser considerada

na formação do fato gerador do ICMS (art. 110 do CTN), ou seja: MERCADORIA =

PRODUTO + INTUITO DE MERCADORIA. A mercadoria é bem ou coisa móvel, destinada

à atividade comercial habitual, ou seja, venda ou revenda. Frise-se que a energia elétrica é

considerada, de forma pacífica, como mercadoria para efeito de incidência de ICMS. Vale

lembrar que a EC n. 33/2001 ampliou a sujeição passiva nas importações, em sintonia com o

prescrito ao art. 155, § 2º, IX, “a”, da CF.

Assim, conclui-se que o ICMS não pode incidir: a) sobre coisas corpóreas que não sejam

mercadoria, ou seja, bens de particulares; b) na alienação de bens do ativo fixo ou imobilizado

de empresas (conforme jurisprudência do STF); c) na simples transferência de mercadoria de

um estabelecimento para outro, da mesma empresa; d) nas remessas de mercadoria para

demonstração ou consignação; e) na integralização de bens pela pessoa jurídica para a

constituição ou ampliação de uma outra empresa; e f) na mudança integral do estabelecimento

da pessoa jurídica, com o deslocamento do seu patrimônio para outro local.

3.2 Serviços de Transporte: Quanto à prestação de serviços de transporte, que deve ser

onerosa, incluem-se, como visto antes, os intermunicipais e os interestaduais como

geradores do fato gerador do ICMS. Excluem-se, portanto, os pertencentes ao

território do Município, que têm a incidência do imposto sobre serviços – ISS.

No transporte de mercadorias de forma parcelada, o fato gerador ocorre na data em que se

efetivar a saída do primeiro componente ou peça.

Para a determinação do local da prestação sobre o qual deverá haver o recolhimento do

tributo, em relação aos serviços de transporte, utiliza-se o local onde teve início a respectiva

prestação do transporte.

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A LC n. 87/96, em seu art. 2°, II, permitiu a incidência do aludido imposto sobre os serviços

de transporte aéreo.

3.3 Serviços de Comunicação : A CF também incluiu as prestações de serviços de

comunicação, mesmo as que se iniciem no exterior, no rol de incidência do ICMS,

sendo que a meteria disciplina pela LC n. 87/96: Art. 2º, III. (...) prestações onerosas

de serviços de comunicação, pó qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a

recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação

de qualquer natureza.

Observe-se que o ICMS poderá recair sobre as comunicações intramunicipais, visto que a CF

aduz que compete aos Municípios instituírem o ISS de qualquer natureza, não compreendidos

no art. 155, II.

4. Base de Cálculo : A base de cálculo do ICMS pode ser: a) o valor da operação, se tratar

de operação de circulação de mercadoria; b) o preço do serviço, em se tratando de

transporte, interurbano e interestadual, e de comunicação; ou c) o valor da mercadoria

ou bem importado, constante em documento de importação, convertido em moeda

nacional pela taxa de câmbio utilizada para cálculo do imposto de importação, mais

IPI, IOF, do próprio II e das despesas aduaneiras.

5. Alíquotas : Com relação às alíquotas, há as internas, livremente estipuladas pelos

Estados (em regra, 17% ou 18%), e as interestaduais, para as quais há alíquota para

todas as mercadorias: a) 7% para operações interestaduais que destinarem mercadorias

ou serviços a contribuintes dos Estados do Norte, Nordeste e Centro-Oeste e Espírito

Santo; b) 12% para operações interestaduais que destinarem mercadorias ou serviços a

contribuintes dos Estados do Sul e Sudeste; e c) 17% ou 18% para operações de

importação.

Destaque-se que os Estados, para estabelecerem as alíquotas, devem observar o que dispõe o

Senado Federal, que fixa as alíquotas mínimas ou máximas por meio de resolução e nos

termos da CF. Enquanto haja omissão do Senado Federal quanto à fixação das alíquotas, os

Estados podem estabelecê-las no âmbito de suas respectivas competências.

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Referências

SABBAG, Eduardo, Manual de Direito Tributário, 4ª edição, Ed. Saraiva, São Paulo, 2012.

ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado, 6ª edição, Ed. Forense, Rio de Janeiro, Forense; São Paulo, Método, 2012.

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