translet teori larry alexander
TRANSCRIPT
-
7/25/2019 Translet Teori Larry Alexander
1/23
Precedent
Larry Alexander
Doktrin preseden, atau stare decisis, mengharuskan pengadilan untuk mengikuti
sebelumnya keputusan-keputusan pengadilan mengenai masalah-masalah hukum.
Preseden adalah salah satu dari beberapa doktrin istirahat - yaitu,-ajaran Trines untukmenyelesaikan masalah dengan finalitas. Doktrin res judicata menyatakan baha
pengadilan tidak memungkinkan relitigation dari tuntutan hukum tertentu setelah
mereka telah memutuskan. !ni hanya berlaku untuk pihak tertentu untuk gugatan dan
hanya sehubungan dengan isu-isu faktual yang diangkat atau harus telah dibesarkan
dalam gugatan itu. Doktrin jaminan estop- Pel mencegah relitigation dalam gugatan
kedua isu faktual tertentu yang diputuskan dalam gugatan pertama, bahkan jika
gugatan kedua berbeda dari yang pertama, dan dalam keadaan tertentu, bahkan jika
pihak yang berbeda. Doktrin preseden, di sisi lain, membuat penentuan suatu
pengadilan hukum dalam satu gugatan mengikat semua pengadilan lain yang sederajat
atau lebih rendah dalam yurisdiksi pengadilan pertama, bahkan jika tuntutan hukum
dan pihak-pihak dalam kasus berikutnya benar-benar berbeda dari gugatan dan pihak-pihak dalam kasus preseden.
"endala yang dikenakan pada pengadilan oleh doktrin preseden dapat dianalisis baik
dari segi lingkup kendala dan dalam hal kekuatan kendala. #uang lingkup kendala
precedential mengacu pada jumlah kasus mungkin baha kasus preseden kontrol.
Dengan kata lain, pertanyaan dari lingkup bertanya bagaimana luas atau sempit adalah
masalah hukum baha kasus preseden telah menetap. "ekuatan kendala precedential
mengacu jenis alasan pengadilan harus memiliki untuk membenarkan menolak untuk
terikat dengan preseden. Pertanyaan dari lingkup yang jauh lebih kompleks dan telah
ditangani jauh lebih luas daripada pertanyaan kekuatan $%oldstein, &'()* Perry, &'()*
+chauer, &'()* onaghan, &'((. Dengan demikian, saya akan menghabiskan
sebagian besar esai ini membahas pertanyaan dari ruang lingkup, beralih ke
pertanyaan kekuatan hanya sebentar ke arah kesimpulan.
#uang Lingkup precedential "endala
kasus umum-hukum
isalkan kita memiliki kasus yang tidak melibatkan penafsiran ketentuan
konstitusional atau undang-undang, dan tidak ada kasus sebelumnya yang, bahkan
bisa dibilang, preseden untuk kasus ini, apa pun artinya. Dengan kata lain, kita
memiliki apa yang disebut common-hukum kasus kesan pertama. $+aya akan
menangani preseden dalam kasus konstitusi dan perundang-undangan di bagian
berikutnya.
+elanjutnya misalkan dalam hal ini dari kesan pertama, fakta-fakta yang A, , dan /.Pengadilan - yang 0preseden pengadilan0 - memutuskan mendukung penggugat,
mengumumkan menurut pendapatnya baha dalam semua kasus dengan fakta A,
penggugat berlaku .
"asus berikutnya muncul dengan fakta-fakta A dan tetapi tidak /. Pengadilan
dalam kasus kemudian - 0pengadilan dibatasi0 - percaya baha terdaka harus
menang. Tidak memiliki pertengkaran dengan keputusan pengadilan preseden dalam
mendukung penggugat dalam kasus preseden* 1amun, itu tidak percaya baha dalam
semua kasus dengan A, penggugat harus menang. Dalam ini secara khusus, percaya
adanya / harus menentukan bagi terdaka. Apakah doktrin preseden mandat
keputusan untuk penggugat dalam kasus dibatasi, atau pengadilan tegang con bebas
memutuskan untuk terdaka2
-
7/25/2019 Translet Teori Larry Alexander
2/23
!su lingkup kendala precedential sering dibingkai dalam hal perbedaan antara
membedakan kasus preseden dan mengesampingkan itu. 3adi, jika seseorang
mengambil signifikan persenjataan lengkap penuh fakta-fakta dalam kasus preseden,
kasus preseden adalah tinguishable dis dari kasus dibatasi dan tidak
mengendalikannya. !tu terjadi karena kenyataan / hadir dalam kasus preseden tetapi
tidak terjadi dibatasi, dan pengadilan dibatasi percaya adanya fakta / perbedaanmaterial. Pada pandangan ini, pengadilan preseden telah menetap hanya masalah
hukum apa yang harus dilakukan ketika A dan / keduanya hadir. Di sisi lain, jika
seseorang mengambil aturan mengumumkan dalam kasus preseden menjadi aspek
yang signifikan untuk kasus di masa depan, kendala preseden muncul jauh lebih besar.
Pengadilan preseden telah menetap apa yang harus dilakukan dalam semua kasus di
mana A hadir, satu set yang lebih besar dari kasus dibandingkan dengan A dan /.
Dalam kasus seperti saya telah dihipotesiskan, di mana pengadilan preseden mencapai
hasil yang benar tetapi mengumumkan aturan yang menghasilkan hasil yang salah
dalam kasus masa depan - di mana yang benar dan yang salah merujuk pada sudut
pandang pengadilan dibatasi - mungkin tampak baha 4ersi dari doktrin preseden
yang memungkinkan pengadilan dibatasi untuk mencapai keputusan yang benar -dengan membedakan kasus preseden atau, hal yang sama, menyempurnakan aturan
mengumumkan dalam kasus itu - lebih unggul daripada 4ersi preseden yang
memerlukan pengadilan dibatasi untuk mencapai salah hasil. Pada 4ersi seperti
doktrin preseden, apa saja yang menghambat adalah keputusan pengadilan preseden
dalam terang fakta-fakta sebelum, bukan aturan umum mengumumkan. 5ang terakhir,
dibingkai dalam keadaan para tertentu, yang kemungkinan akan menghasilkan hasil
yang disesalkan dalam keadaan tertutup oleh aturan pengadilan preseden tetapi tidak
dibayangkan dengan kejelasan baha hanya fakta-fakta sebenarnya sebelum
pengadilan miliki. 6leh karena itu, pengadilan terkendala harus dapat membedakan
kasus preseden dengan menunjuk ketidakmiripan faktual yang bertentangan
mendukung hasil ent berbeda-.
asalah dengan pendekatan ini untuk lingkup kendala precedential muncul lebih jelas
dalam kasus di mana pengadilan terkendala percaya kasus preseden yang salah
memutuskan fakta, dan bukan hanya sumber aturan o4erbroad. isalkan lagi,
misalnya, baha kasus preseden memiliki fakta A, , dan /, dan keputusan itu untuk
penggugat. Dan misalkan lagi baha kasus dibatasi memiliki fakta A dan , dan
baha pengadilan tegang con percaya terdaka harus menang. +elain itu,
bagaimanapun, pengadilan terkendala percaya terdaka harus menang dalam kasus
preseden karena percaya baha setiap kali fakta ada, terdaka harus menang.
3ika pengadilan preseden hanya terikat untuk memutuskan kasus sebagai pengadilanpreseden memutuskan kasus ketika fakta-fakta yang sama, maka pengadilan
terkendala selalu akan dapat melakukan apa yang dianggapnya terbaik terlepas
bagaimana kasus preseden diputuskan, karena di sana akan selalu ada beberapa
perbedaan faktual antara kasus preseden dan kasus dibatasi. "arena selalu ada
perbedaan faktual antara kasus, pandangan baha kasus edent prec- hanya membatasi
pengadilan berikutnya disajikan dengan fakta-fakta yang sama adalah pandangan
yang menyangkal kendala precedential apapun.
3ika preseden yang membatasi, mereka harus melakukannya bahkan dalam kasus
yang faktual dis serupa dalam beberapa hal. Tiga model yang berbeda, atau jenis
model, ada di literatur untuk menjelaskan atau membenarkan kendala precedential.
odel alami kendala precedential
-
7/25/2019 Translet Teori Larry Alexander
3/23
enurut model ini, keputusan terakhir secara alami menghasilkan alasan untuk
memutuskan kasus ini dengan cara yang sama. Alasan-alasan ini dapat direbus ke dua7
kesetaraan dan ketergantungan $oore, &'(). "esetaraan menyatakan baha
berperkara hadir harus diperlakukan dengan cara yang berperkara terakhir telah. Dan
karena harapan tidak menjengkelkan adalah nilai baha pengadilan harus
mempertimbangkan, ketergantungan oleh pelaku di jalan pengadilan preseden telahmemutuskan kasus juga merupakan alasan untuk memutuskan kasus berikutnya
dengan cara yang sama $Perry, &'(), hlm. 89(-:;.
odel alam disebut demikian karena model tidak tergantung pada keberadaan doktrin
mengemukakan preseden. +ebaliknya, menurut model alam, preseden secara alami
menghasilkan alasan mendukung keputusan yang sama, dan preseden membatasi
hanya sejauh berat kesetaraan dan ketergantungan memerlukan pengadilan dibatasi
untuk memutuskan dif- ferently dari bagaimana mereka akan memutuskan dengan
tidak adanya preseden . enurut model alam, kasus preseden hanya fakta-fakta
tentang dunia yang, seperti fakta lain, mempengaruhi apa yang benar di masa
sekarang.
odel alam dapat dikritik pada dua alasan. Pertama, diragukan baha kesetaraanadalah pernah alasan moral bagi berangkat dari keputusan yang lain akan benar secara
moral $Alexander, &'(', hlm. '-&
-
7/25/2019 Translet Teori Larry Alexander
4/23
&(-&'. Aturan kasus preseden mungkin merujuk pada beberapa formulasi kanonik
aturan yang muncul dalam pendapat kasus preseden $@asserstrom &'>&, p. .
Dengan demikian, dalam hypotheti- cal dengan yang aku mulai, pengadilan
terkendala harus terus untuk penggugat, meskipun itu akan terus untuk terdaka
dengan tidak adanya kasus preseden, karena aturan kasus preseden - 0jika A,
kemudian tahan untuk penggugat 0- menentukan hasil tersebut. Atau, terutama ketikatidak ada rumusan aturan kanonik muncul dalam berpendapat, aturan tersebut bisa
saja merujuk beberapa premis yang diselenggarakan oleh pengadilan preseden yang
dapat disimpulkan dari keputusan pengadilan dan pendapat $+tone, &'(:, hlm. &89-'.
3elas, premis tersebut tidak bisa terlalu abstrak - karena akan menjadi jika, misalnya,
itu adalah 0adil0 - atau akan gagal untuk memberikan kendala yang bermakna di
lapangan terkendala dan karenanya gagal untuk mempromosikan nilai-nilai
ketergantungan prediktabilitas dan stabilitas. +elain itu, untuk konsisten dengan
model aturan, seperti premis harus menjadi dinyatakan dalam bentuk kanonik dan
harus menjadi premis baha pengadilan preseden ingin mengontrol kasus masa
depan. Akhirnya, ketika aturan konflik kasus edent prec- dengan hasil yang
sebenarnya dicapai dalam kasus ini - dan itu logis memung- kinkan baha pengadilanyang mengumumkan aturan kanonik akan gagal untuk menerapkannya dengan benar
dalam kasus yang sama - pandangan yang berbeda tentang apa yang harus
dipertimbangkan aturan kasus menghasilkan 4ersi yang berbeda dari model
pemerintahan.
odel aturan kendala precedential dikenakan tiga kritik dasar. Pertama, karena saya
baru saja menunjukkan, mengidentifikasi aturan kasus preseden dapat menjadi
kontro4ersial. ahkan jika salah satu mengadopsi 4ersi model di mana aturan
beberapa formulasi kanonik yang sebenarnya menurut pendapat pengadilan, tidak
setiap kasus akan memiliki formulasi tersebut. 3ika mengidentifikasi aturan preseden
sulit dan kontro4ersial, namun, nilai-nilai ketergantungan baha model aturan
kendala precedential seharusnya mempromosikan digerogoti.
"edua, beberapa mungkin keberatan dengan model aturan kendala precedential
karena model eksplisit mengakui dan mendukung undang-undang peradilan
$Alexander, &'(', hlm. 8)-(. 3ika pandangan seseorang tentang peran yang tepat dari
pengadilan tidak termasuk legislasi mereka, bahkan interstisial, maka model aturan
kendala precedential akan keberatan dan hanya model alami akan diterima.
Dua kritik pertama dari model aturan kendala precedential yang normatif. "ritik
ketiga adalah positif, yaitu, baha model aturan gagal untuk memperhitungkan-
praktek yang Praktisnya preseden membedakan $Alexander, &'(', hlm. &'-8:.
embedakan kasus edent prec-, yang diarahkan pada lingkup kendala memaksakan,
seharusnya berbeda dari mengesampingkan kasus preseden, yang diarahkan padakekuatan regangan con- nya. 1amun satu-satunya pertanyaan dari lingkup yang
pengadilan terkendala meminta dengan model pemerintahan yang 0Apa aturan kasus
preseden20 Dan 0Apakah dibatasi kasus jatuh dalam hal aturan20 Tidak ada
pertanyaan lebih lanjut dari lingkup yang mungkin memberikan pijakan untuk
membedakan kasus preseden. isalnya, 0membedakan0 kasus edent prec- dengan
mempersempit kekuasaannya sebesar mengubah aturan, yang pada gilirannya adalah
sama dengan mengesampingkan aturan di bagian. $ 0emperluas0 aturan tidak pernah
menjadi masalah karena aturan yang terlalu sempit untuk menutupi kasus dibatasi
tidak membatasi itu dengan cara apapun. 6leh karena itu, model aturan tidak dapat
menjelaskan apa yang setidaknya seharusnya menjadi aspek dari doktrin preseden.
?asil model kendala precedential
-
7/25/2019 Translet Teori Larry Alexander
5/23
odel ketiga kendala precedential adalah hasil odel $?ardisty, &')', hlm. :
-
7/25/2019 Translet Teori Larry Alexander
6/23
pidana untuk kegagalan untuk mengajukan incrimi- nating melaporkan kasus fortiori
mendukung terdaka. 1amun keputusan dalam kasus terakhir ini memutuskan
mereka memohon hak istimea. Dengan demikian, mereka membuat kasus kriminal
kasus fortiori mendukung negara.
?asil dari contoh-contoh ini adalah baha kita tidak bisa menggunakan metrik benar
berat untuk menentukan apa yang merupakan sebuah fortiori kasus relatif terhadapkasus preseden yang tidak benar diputuskan $oleh metrik yang sama. ntah kasus
preseden benar memutuskan adalah seperti sepotong misshaped dari teka-teki yang
tidak bisa disatukan dengan preseden memutuskan dengan benar, atau sebaliknya,
keputusan yang benar akan selalu mendominasi keputusan yang salah pada sebuah
fortiori analisis, menghasilkan tidak ada kendala precedential.
odel hasil kendala precedential karena itu harus meninggalkan semua
ketergantungan pada prinsip-prinsip atau metrik yang benar dan memohon prinsip-
prinsip atau metrik itu, meskipun sekutu actu benar, akan membenarkan hasil
preseden dalam sebuah dunia di mana prinsip-prinsip atau metrik yang benar
$Alexander, &'(' , pp.
-
7/25/2019 Translet Teori Larry Alexander
7/23
"adang-kadang lingkup kendala precedential dijelaskan dengan mengacu pada
penalaran analogis. "asus preseden membatasi sejauh kasus dibatasi lebih erat analog
dengan kasus preseden daripada hal-hal lain.
"esulitan dengan kendala dengan analogi adalah baha setiap kasus analog dengan
setiap kasus lain dalam beberapa cara dan disanalogous dengan cara lain. emilih
dimensi dimana kasus dibandingkan membutuhkan referensi untuk beberapa norma diluar fakta kasus. +etelah kami telah mengidentifikasi norma itu, bagaimanapun,
penalaran dengan analogi tidak melakukan kerja, untuk norma sendiri
mengidentifikasi apa pengadilan dibatasi harus melakukan $Alexander E +herin
8;;&, pp &8(-9- )>.
"endala oleh penalaran pengadilan preseden ini
"adang-kadang dikatakan baha pengadilan dibatasi terikat, bukan oleh aturan
pengadilan preseden, tetapi oleh yang 0penalaran0 $+ummers, &')(, hlm )
-
7/25/2019 Translet Teori Larry Alexander
8/23
diinginkan karena memerlukan pengadilan dibatasi untuk menjaab pertanyaan yang
tak terjaab7 0Apa yang akan menjadi keputusan yang benar dalam sebuah dunia di
mana keputusan yang tidak benar pengadilan preseden itu rect cor2 0
eberapa 4ersi dari model aturan kendala precedential tampaknya diperlukan jika ada
menjadi doktrin yang koheren preseden. Fersi tersebut akan membutuhkan menetap
apa yang dianggap sebagai aturan kasus preseden dan menerima peran legislatifpengadilan preseden.
Postscript7 hubungan antara model alam dan aturan kendala precedential
3ika, menurut model alam, salah satu nilai yang berikut preseden seharusnya
mempromosikan adalah ketergantungan* dan jika, sesuai dengan model aturan,
ketergantungan yang terbaik dipromosikan dengan mengharuskan pengadilan dibatasi
untuk mengikuti aturan mengumumkan dalam kasus preseden* maka orang bisa
menyimpulkan baha model alam itu sendiri membutuhkan adopsi dan dengan
demikian subsumes model aturan $Alexander, &'(', hlm. 9(-:&. Pandangan itu
hubungan antara dua model mungkin benar, tetapi ini menggambarkan ketegangan
yang melekat dalam semua keputusan normatif membuat antara mendapatkan kasus
hak tertentu dan mengikuti aturan. ketegangan itu, yang hampir berjumlah paradokspraktis, ada karena aturan terbaik untuk menyebarluaskan dalam kasus preseden
mungkin salah satu yang menghasilkan hasil yang salah dalam beberapa kasus
tertentu. Dalam kasus ini, pengadilan terkendala harus memilih antara memutuskan
kasus tertentu dengan benar dan memutuskan sesuai dengan aturan, yang juga percaya
untuk menjadi benar sebagai diumumkan, yaitu, dengan tidak terkecuali yang
disediakan untuk kasus di tangan.
Dalam kasus diatur oleh teks-teks kanonik $kasus hukum dan konstitusi
anyak yang percaya baha kendala oleh preseden yang bermasalah dalam kasus-
kasus hukum atau con- interpretasi konstitusional karena bertentangan dengan hukum
umum pengambilan keputusan $rilmayer, &'((* Lason, &''9. +etelah semua, jika
pengadilan terkendala percaya pengadilan preseden salah menafsirkan ketentuan
undang-undang atau konstitusi pada masalah, akan tidak mengalahkan tujuan
pembuatan hukum melalui undang-undang dan konstitusi untuk dibatasi untuk
mengikuti preseden daripada apa yang dalam pandangannya interpretasi yang benar
dari yang undang-undang atau konstitusi penyediaan2
3aabannya adalah baha meskipun kendala precedential dalam kasus hukum dan
konstitusi akan bermasalah dalam reGim hukum H konstitusi murni, hukum H konstitusi
reGim kami adalah murni satu, dan untuk alasan yang baik. "ami memiliki undang-
undang dan konstitusi bukan hanya sebuah perintah umum untuk 0melakukan
keadilan0 karena kami percaya baha undang-undang dan konstitusi, menjadi lebih
determinate dari perintah untuk 0melakukan keadilan,0 benar-benar akanmenghasilkan jangka panjang lebih banyak keadilan daripada perintah umum, bahkan
meskipun dalam beberapa kasus undang-undang dan konstitusi akan berangkat dari
apa yang keadilan membutuhkan $Alexander E +herin, 8;;&, hlm. &&-. Alasan
yang sangat kita memiliki undang-undang dan konstitusi bukan hanya perintah umum
- yang, untuk 0menyelesaikan0 apa keadilan membutuhkan - juga dapat dipanggil
$meskipun tidak meyakinkan mendukung lembaga-lembaga lainnya untuk
menyelesaikan masalah-masalah, termasuk menetap artinya dari ketentuan
konstitusional hukum dan con sendiri. Dengan demikian, kita memiliki lembaga
judicial re4ie dalam kasus yang timbul di baah "onstitusi, sehingga interpretasi
ahkamah Agung "onstitusi diperlakukan sebagai otoritatif - seolah-olah itu
"onstitusi -. ahkan jika itu adalah keliru $Alexander, &'(', p :) * +chauer, &''9.Dan dari mengobati sion-keputusan pengadilan dalam kasus hukum atau konstitusi
-
7/25/2019 Translet Teori Larry Alexander
9/23
sebagai akhir untuk kasus baha bahkan jika salah, itu hanyalah langkah pendek
untuk mengobati penafsiran pengadilan mengumumkan sebagai akhir untuk semua
kasus lainnya. Dengan kata lain, argumen untuk doktrin preseden dalam kasus-kasus
nasional hukum dan konstitusi adalah jenis yang sama argumen konsekuensialis tidak
langsung yang mendukung finalitas peradilan umum dan yang pada akhirnya
mendukung otoritas undang-undang dan konstitusi sendiri $onaghan, &'((*Alexander, &'(' , pp :)-(*. +chauer, &''9.
odel kendala precedential dalam kasus hukum dan konstitusi tentu harus menjadi
model aturan. Apa pengadilan preseden tidak dalam kasus institusional hukum dan
consti- adalah menerjemahkan rumusan kanonik yang dipermasalahkan dalam
perumusan alternatif pengadilan sendiri, yang kemudian, berdasarkan doktrin
preseden, menjadi kanonik untuk pengadilan berikutnya.
"ekuatan precedential "endala
Pada bagian sebelumnya, saya menganalisis lingkup kendala precedential7 apa follo
melenguh preseden memerlukan pengadilan dibatasi untuk melakukan yang berbeda
dari apa yang akan dilakukan dengan tidak adanya kasus preseden2 Pada bagian ini,
saya akan membahas kekuatan kendala precedential7 ketika - untuk alasan apa -mungkin pengadilan terkendala dis hal precedential kendala2 $Pertanyaan ini tidak
muncul di baah model alam,
mengingat baha model alam tidak pernah membutuhkan pengadilan dibatasi untuk
mencapai hasil yang mereka anggap sebagai salah.
Dalam berurusan dengan kekuatan kendala precedential, salah satu harus
membedakan kasus kendala 4ertikal dari kasus kendala horiGontal $Alexander, &'(',
pp. :&-8, >;-&. $Ada kelas ketiga kasus di mana pengadilan preseden tidak memiliki
eenang untuk membatasi pengadilan tersebut, meskipun yang terakhir mungkin
dipengaruhi oleh keputusan pengadilan preseden ini.
"asus kendala 4ertikal kasus di mana pengadilan terkendala memiliki status lebih
rendah daripada pengadilan preseden dalam hirarki tertentu pengadilan. isalnya,
keputusan oleh ahkamah Agung !oa bertindak sebagai kendala 4ertikal dalam
kasus kemudian sebelum pengadilan yang lebih rendah dari !oa. Dalam kasus
kendala 4ertikal, kendala biasanya dianggap sebagai mutlak. Artinya, setelah jelas
baha kasus tersebut jatuh dalam lingkup preseden, tidak ada alasan yang akan
membenarkan pengadilan dibatasi yang berangkat dari apa yang membutuhkan
preseden.
"asus kendala horisontal kasus di mana pengadilan preseden adalah pengadilan sama
dengan pengadilan dibatasi. isalnya, keputusan oleh ahkamah Agung !oa
bertindak sebagai kendala horiGontal pada kasus kemudian di ahkamah Agung!oa.
?al ini dalam kasus kendala horiGontal yang kekuatan kendala precedential
kontro4ersial. Tidak ada satu hari ini berpendapat baha kekuatan harus mutlak $yang
preseden tal horiGontal tidak boleh ditolak. =ntuk menolak preseden, itu adalah, tentu
saja, perlu baha pengadilan terkendala menemukan baha pengadilan preseden
keliru. 3ika tidak, tidak akan ada alasan yang baik untuk menolak preseden. Di sisi
lain, jika kesalahan oleh pengadilan preseden yang cukup untuk mengesampingkan,
preseden tidak pernah membatasi.
6leh karena itu, dalam rangka untuk pengadilan dibatasi untuk menolak preseden
horisontal, preseden harus lebih dari salah7 itu harus baik salah dan juga nakal untuk
tingkat tertentu gra4itasi. Apa yang tingkat gra4itasi adalah, akan menentukankekuatan kendala precedential. "ekuatan yang akan ber4ariasi dari yurisdiksi ke
-
7/25/2019 Translet Teori Larry Alexander
10/23
yurisdiksi dan dari pengadilan ke pengadilan. ?al ini juga dapat ber4ariasi di
pengadilan yang sama tergantung pada apakah kasus ini hukum umum, hukum, atau
konstitusi $Alexander, &'(', hal. :'.
Akhirnya, kekuatan kendala precedential, sejauh kurang dari mutlak, tidak mampu
ditangkap oleh determinate sebuah, aturan kanonik $Alexander E +herin, 8;;&, pp.
:&->. Di sisi lain, meskipun kekuatan kendala precedential dapat menjadi fungsi dariberat alasan yang diperlukan untuk mengesampingkan, doktrin preseden itu sendiri
bukanlah norma hukum yang memiliki dimensi berat. Dengan kata lain, meskipun
doktrin preseden dapat beroperasi sebagai aturan yang meajibkan pengadilan
dibatasi untuk mengikuti preseden kecuali alasan moral atau politik berat tertentu
mendikte lain-bijaksana, doktrin preseden tidak memiliki berat badan dalam dirinya
sendiri. ?al ini merupakan bagian dari argumen yang lebih luas dan kontro4ersial
terhadap melihat norma-norma hukum apapun sebagai memiliki dimensi berat
$Alexander E "ress, &'':.
-
7/25/2019 Translet Teori Larry Alexander
11/23
?ukum dan asyarakat
#!A1 B. Tamanaha
?ukum dan masyarakat adalah subjek berpotensi tak terbatas. Ada tidak ada
disepakati secara luas definisi dari 0hukum0 atau 0masyarakat.0 "etika kemudianistilah ini siam, opacity acuan diperbesar. +angat =ngkapan hukum dan masyarakat,
apalagi, menyerang beberapa ulama sebagai tdk tepat karena hukum adalah fenomena
secara menyeluruh sosial tertanam dalam masyarakat, bukan sesuatu yang berdiri
terpisah dalam hubungan dengan masyarakat.
Di Amerika +erikat, 0hukum dan masyarakat0 adalah label untuk sebuah gerakan
akademis atau lapangan dengan akar yang melacak kembali ke yurisprudensi
sosiologis dan realisme hukum dari aal abad kedua puluh $Criedman, &'(>.
kontribusi besar datang dari sosiologi hukum, antropologi hukum, sejarah hukum, dan
yang kedua dari ilmu politik, psikologi, dan ekonomi perilaku, beragi dengan
masukan dari teori sosial, teori politik, dan teori hukum. Apa yang menyatukan
lapangan di seluruh disiplin ilmu ini adalah komitmen bersama untuk studi ilmiahsosial $atau empiris hukum, rumah intelektual yang diberikan oleh =ndang-=ndang
dan Asosiasi asyarakat, dan jaringan ulama yang berpikiran $banyak dengan
pandangan politik liberal. Dalam hal negatif, sarjana di lapangan menghindari fokus
utama atau eksklusif pada doktrin hukum.
#uang lingkup yang luas dari lapangan dapat dilihat di kisaran topik yang
dibahas dalam 0hukum dan masyarakat0 buku7 tatanan sosial, kontrol sosial,
organisasi sosial, e4olusi sosial dan hukum atau perubahan, penyelesaian sengketa,
norma-norma sosial, peraturan, hukum dalam aksi , ogy ideol-, ketimpangan, listrik,
hukuman, kesadaran hukum, budaya hukum, penataan masyarakat, profesi hukum,
teori kritis, hukum dan hubungan ekonomi, dan sosiologi hukum $lihat, misalnya,
+chur, &'>(* Criedman, &'))* ?unt, &''
-
7/25/2019 Translet Teori Larry Alexander
12/23
sistem politik, untuk 0iklim masing-masing negara, dengan kualitas tanahnya, dengan
situasi dan sejauh mana, untuk kepala sekolah pendudukan pribumi 0$ontesJuieu,
&''&, hal. ). Fersi lain yang terkenal dari tesis cermin dituangkan dalam "uno
?ukum ?enry aine $&(>&. aine $&'(>, p. &>9 berpendapat baha masyarakat
kuno berkisar keluarga, dikumpulkan ke dalam marga dan suku. "eutamaan itu
diberikan kepada masyarakat* hukum didasarkan pada status seseorang dalamkelompok. Dalam masyarakat modern, sebaliknya, indi4idu-indi4idu memiliki
keutamaan dan mengatur urusan mereka sendiri* hukum didasarkan pada kontrak.
0ulai, sebagai dari satu ujung dari sejarah, dari kondisi masyarakat di mana semua
hubungan 6rang diringkas pada hubungan keluarga, kita tampaknya telah terus
bergerak menuju fase tatanan sosial di mana semua hubungan ini timbul dari
perjanjian bebas dari indi4idu 0aine $&'(>, p. &>9. +ebagai masyarakat bergeser
dari keutamaan keluarga atau masyarakat untuk keunggulan indi4idu, hukum bergeser
dari status ke kontrak. e4olusi hukum merupakan aspek integral dari e4olusi sosial,
masing-masing mencerminkan lainnya.
Proposisi kedua mengidentifikasi fungsi hukum7 0Cungsi terpenting darihukum adalah untuk mengatur dan membatasi perilaku indi4idu dalam hubungan
mereka satu sama lain0 $Fago, 8;;', hal &;.. proposisi ini, diucapkan kali tak
terhitung oleh para filsuf, ahli hukum, dan ilmuan sosial, memiliki akar kuno.
Aristoteles $&'((, p. &>8 menyatakan baha 0=ntuk hukum adalah ketertiban.0 The
dirayakan ?akim enjamin /ardoGo $&'89, p. &9; menyatakan baha 0Kl a adalah
ekspresi dari prinsip untuk yang laki-laki harus sesuai di perilaku dan hubungan
sebagai anggota masyarakat mereka. 0!redell 3enkins $&'(;, p. &; menulis baha0
yang terbaik dari semua bukti hubungan dekat ide-ide ini ditemukan dalam kenyataan
baha hukum ekspresi dan ketertiban telah hampir berhenti menjadi frase bagi kita
dan telah menjadi satu kata. 0
"edua proposisi secara integral terhubung. "enyataan baha hukum
mencerminkan masyarakat, sering dikatakan, adalah apa yang membuat hukum yang
efektif dan sah di berfungsi untuk menjaga ketertiban sosial. "arena hukum
mencerminkan dan guling yang berlaku norma-norma sosial, sebagian besar perilaku
sesuai dengan norma-norma ini tanpa perlu sanksi hukum, sehingga hukum untuk
melestarikan sumber daya dan mempertahankan keberhasilan. +etiap hukum aktu
langkah untuk menegakkan norma-norma tatanan sosial, itu membenarkan dan
membantu menentukan norma-norma yang dianut oleh renda popu-. arga negara
melihat norma diberlakukan oleh hukum sebagai produk mereka sendiri, yang
mencerminkan cara hidup mereka, meujudkan persetujuan mereka. ?ukum, padagilirannya, mengklaim baha arga berutang ketaatan karena melakukan pekerjaan
mereka, melestarikan norma-norma mereka, merupakan cara hidup mereka, menjaga
ketertiban mereka, yang memungkinkan mereka untuk mengejar proyek-proyek
mereka dan menikmati hidup dalam keselamatan dan keamanan.
+alah satu argumen yang paling berpengaruh baha hukum adalah refleksi
dari masyarakat yang berfungsi untuk menjaga ketertiban sosial disampaikan oleh
mile Durkheim. Durkheim $&'))
hukum dan masyarakat.
-
7/25/2019 Translet Teori Larry Alexander
13/23
berlabel masyarakat primitif 0mekanik0 karena mereka ditandai dengan 0kesadaran
kolektif0 - keyakinan dan praktik yang menanamkan semua aspek kehidupan sosial
umum. ?ukum dalam pengaturan ini adalah represif karena gangguan dari tatanan
sosial adalah ancaman untuk kelompok secara keseluruhan. masyarakat modern,
sebaliknya, ditandai dengan pembagian kerja di mana orang terlibat dalam kegiatan
khusus masing-masing dengan set mereka sendiri keyakinan, praktek-praktek, dannilai-nilai. nilai-nilai bersama, sementara masih ada, telah surut dalam lingkup dan
fokus pada hubungan antara indi4idu $pp. >'-(:. ?ukum berorientasi pada restitusi
untuk memperbaiki gangguan dalam hubungan ini. masyarakat modern adalah
0organik0 di setiap bagian memberikan fungsi penting untuk keseluruhan. ?ukum
mengintegrasikan masyarakat modern organik dengan menyediakan mengikat baru
yang menggantikan memesan normatif yang hilang melalui diminishment dari
kesadaran kolektif.
+ebuah argumen yang lebih rumit sepanjang baris yang sama baru-baru ini
dikemukakan oleh filsuf kontemporer terkemuka 3urgen ?abermas $&''>, pp. >>-(&.
01orma hukum ?ari ini adalah apa yang tersisa dari semen hancur masyarakat,0?abermas klaim $&''', hal. '
-
7/25/2019 Translet Teori Larry Alexander
14/23
hrlich terkenal berikan kepada norma-norma benar-benar diamati dalam kehidupan
sosial, norma-norma yang dihasilkan oleh beberapa, sumber berdampingan. 0?ukum
yang hidup adalah hukum yang mendominasi kehidupan itu sendiri meskipun belum
dibahas di dalam proposisi hukum0 $hlm. 9'). hrlich baha lembaga-lembaga
hukum negara diakui $legislatif dan pengadilan merupakan sumber penting dari
hukum, namun menegaskan baha mereka bukan satu-satunya sumber.
alinoski dan hrlich membuka perspektif menerangi hukum dan
masyarakat. Tapi pandangan mereka tentang hukum menderita cacat yang
membuatnya tidak dapat diterima untuk kritik. antropolog hukum +ally Calk oore
$&')(, p. 88; mengamati baha 0konsepsi hukum yang alinoski mengemukakan
begitu luas baha itu hampir tidak bisa dibedakan dari studi tentang aspek ajib dari
semua hubungan sosial.0 Demikian pula, teori hukum Celix /ohen $ &'>;, p. &()
mengatakan baha 0di baah terminologi hrlich, hukum itu sendiri menyatu dengan
agama, adat etika, moralitas, kesopanan, kebijaksanaan, fashion, dan etiket.0 3ika
hukum yang memelihara tatanan sosial, seperti alinoski dan hrlich disarankan,
maka hukum menelan semua bentuk tatanan normatif.
eberapa pelajaran penting tentang hukum dan masyarakat muncul dari
analisis ini. erbagai sumber berkontribusi pemesanan normatif masyarakat, banyak
yang tidak nyaman cocok label +elanjutnya, apa yang biasanya dipahami untuk con-
stitute 0hukum0 0hukum.0 - "ode, lapangan, constable, dan sanksi - tidak tentu
sumber yang paling berpengaruh dari tatanan sosial. anyak dari hubungan sosial
diatur, terkoordinasi, dan dipelihara dalam berbagai cara yang tidak melibatkan
lembaga-lembaga hukum7 melalui kebiasaan, adat istiadat, praktek, norma-norma
moral, peran dilembagakan, kerangka kognitif $cara diinternalisasi melihat dunia ,
kendala struktural $pilihan terbatas ujung dan terbatas tersedia sarana, timbal balik,
insentif, harga diri, keinginan untuk pujian dari orang lain, kepentingan, altruisme,
dan banyak lagi.
+elain itu, bertentangan dengan impor tesis cermin, hukum resmi - hukum
dinyatakan oleh pengadilan atau ditetapkan dalam aturan hukum - tidak selalu cermin
dari masyarakat itu konon mengatur. hukum Austria resmi tidak cocok berlaku norma-
norma sosial di ilayah hrlich dipelajari. pemutusan ini antara hukum dan
kehidupan sosial tidak biasa. "etidakcocokan sering ada, misalnya, ketika lembaga-
lembaga hukum atau norma-norma yang ditransplantasikan dari satu sistem ke sistem
lain $melalui pengenaan atau pinjaman sukarela, atau ketika otoritas politik
menyeluruh memberlakukan hukum yang seragam yang mengatur beragam populasi,atau ketika norma-norma satu kelompok menerima sanksi resmi dengan
mengesampingkan norma-norma yang diikuti oleh kelompok lain dalam masyarakat.
"ondisi ini berlaku hari ini di banyak negara yang memiliki populasi dengan
kelompok-kelompok yang berbeda etnis, bahasa, budaya, atau agama. !ni ada di
komunitas imigran yang saku besar kota arat, serta di daerah suram dari megalopolis
perkotaan di seluruh dunia dikendalikan dengan oleh geng atau organisasi masyarakat,
di mana para pejabat hukum memiliki sedikit kehadiran atau kekuasaan. "apasitas
pemesanan sosial hukum resmi negara dalam situasi seperti ini bisa diabaikan.
"elembagaan entuk ?ukum
-
7/25/2019 Translet Teori Larry Alexander
15/23
anyak teori dan ilmuan sosial yang mempelajari hukum menegaskan
baha ciri hukum adalah bentuk dilembagakan nya $ac/ormick, 8;;). Dalam
masyarakat primitif, di baah pandangan ini, tatanan sosial dipertahankan melalui sup
primordial dibeda-bedakan dari kebiasaan, adat istiadat, dan norma-norma moral -
hukum seperti tidak ada. 6toritas itu dilakukan oleh ayah, kepala, pemimpin prajurit,
atau dean, memegang posisi mereka oleh tradisi, karisma, atau kekuasaan mentah,render keputusan ad hoc untuk menangani gangguan. ?ukum muncul ketika lembaga
mengembangkan menyatakan, menegakkan, dan menerapkan norma-norma.
unculnya hukum dalam bentuk dilembagakan yang menandai tahap dasar
diferensiasi sosial $Parsons, &'>>, hlm. 8:->.
ax @eber $. &':9, p :, raksasa diakui dalam sosiologi, diartikulasikan akun
institusional sering dikutip hukum7
6rder akan disebut hukum jika dijamin eksternal oleh probabilitas baha
paksaan $fisik atau psikologis, untuk membaa kesesuaian atau membalas
pelanggaran, akan diterapkan oleh staf dari orang yang memegang sendiri khusus siapuntuk tujuan itu.
norma dan kebiasaan moral yang berbeda dari hukum 0dengan tidak adanya
staf memegang sendiri siap untuk menggunakan paksaan0 $hal. :. @eber, yang
terlatih dalam hukum dan hukum aalnya diajarkan, diproduksi akun ini dengan
melucuti perangkap hukum negara untuk mengungkapkan inti tutionaliGed-lembaga
tersebut. +istem hukum adalah 0staf orang0 berdiri siap untuk membalas pelanggaran
norma - meliputi tindakan kriminal dalam menanggapi gangguan sosial atau kejahatan
terhadap orang dan harta benda, serta tindakan saudara antara indi4idu dalam
menanggapi perselisihan yang timbul dari interaksi sosial .
"etika hukum didefinisikan sebagai lembaga yang memberlakukan norma,
masuk akal untuk berbicara tentang hukum dan masyarakat karena bentuk
kelembagaan hukum dapat diisolasi pada dan-contoh ined sehubungan dengan
konteks sosial sekitarnya. 0?ukum0 meliputi keseluruhan penuh aktor yang
melakukan berkisar dan menimbulkan lembaga-lembaga hukum, termasuk polisi dan
anggota lain dari aparat koersif $petugas pembebasan bersyarat, sipir, dan
sebagainya, bersama dengan kelompok-kelompok yang mengelola norma dan proses
hukum 7 anggota parlemen $eksekutif, legislatif, lembaga administrasi, pengadilan,
pengacara, dan profesor hukum.
perspektif ini pada hukum menghasilkan sejumlah pertanyaan, termasuk7
+iapa yang menyatakan norma-norma hukum dan bagaimana norma-norma ini dipilih
untuk pengakuan $mengamankan dukungan dari aparat hukum koersif2 Apakah aktor
hukum benar-benar menegakkan menyatakan norma hukum2 agaimana hidup
bersama lembaga-lembaga hukum berhubungan satu sama lain $dalam koordinasi,
dalam konflik2 Apakah dampak hukum terhadap indi4idu dan kelompok dalam
masyarakat2 5ang memanggil aparat hukum dan mengapa2 5ang kepentingannya
dilayani oleh tindakan lembaga-lembaga hukum2 agaimana orang dalam masyarakat
bereaksi terhadap tindakan lembaga-lembaga hukum $kepatuhan, penghindaran Ance,
ketidakpedulian2 Apa yang orang tahu tentang hukum2 agaimana mereka melihat
hukum $apa pendapat mereka polisi, pengacara, atau pengadilan2 Apakah merekamencari bantuan hukum atau mereka resor untuk mekanisme lain untuk menangani
-
7/25/2019 Translet Teori Larry Alexander
16/23
masalah2 eberapa pertanyaan ini berfokus pada pelaku dalam lembaga-lembaga
hukum. pertanyaan lain fokus pada bagaimana tindakan lembaga-lembaga hukum
berhubungan dengan lingkungan sosial di mana hukum beroperasi.
anyak hukum dan masyarakat penelitian berkisar pertanyaan-pertanyaan ini.
+ebuah berdiri tema panjang di lapangan adalah kesenjangan antara norma resmimenyatakan $ 0hukum positif0 dan apa yang para pejabat hukum benar-benar
melakukan. Dua ilustrasi duniai akan cukup7 setiap kota besar di Amerika +erikat
mengandung daerah di mana pelacur secara terbuka ply perdagangan ilegal mereka,
dan pedagang jalanan tanpa iGin ditoleransi di trotoar dari banyak kota. Polisi dan
jaksa sering tidak repot-repot untuk menegakkan larangan hukum semacam ini
kecuali untuk menyapu ritual atau untuk memberikan pertunjukan politik $setelah hal
kembali normal. ?ukum dalam buku ini tidak sama dengan hukum dalam tindakan
$Pound, &'&;* +tone, &'>>. erbagai alasan menjelaskan kesenjangan ini7 hukum
usang sering diabaikan oleh hukum pejabat* norma hukum dapat dinyatakan terutama
untuk tujuan simbolis dengan sedikit tion pengharapan penegakan* resmi hukum
mungkin tidak menyukai norma hukum tertentu dan melemahkan mereka* mungkinsia-sia atau mahal untuk mencoba untuk menegakkan hukum yang bertentangan
berlaku pandangan sosial atau praktek* hukum yang berlaku dalam kasus-kasus
tertentu dapat menyebabkan hasil yang tidak adil atau sosial yang merugikan, yang
para pejabat hukum menghindari* pejabat hukum dapat mendukung set ideal dari
norma-norma hukum untuk tujuan legitimasi eksternal.
+ebuah tema yang terkait adalah kesenjangan antara norma hukum resmi dan
norma-norma yang diikuti dalam kehidupan sosial. !ni bukan tentang pelanggaran
sesekali baha semua sistem normatif memiliki pengalaman sebagai* ini adalah
tentang ketidaksesuaian sistematis, sehingga hukum adalah sedikit lebih dari kata-kata
di atas kertas. sumber umum dari kesenjangan tersebut diidentifikasi dalam
pembahasan sebelumnya hrlich. Dua sumber tambahan kesenjangan seperti hukum
usang yang tidak lagi sesuai dengan norma-norma sosial dan hukum yang berlaku di
usaha sadar untuk mengubah norma-norma sosial yang berlaku yang berlaku.
"esenjangan ini membaa pulang pelajaran baha pusat normatif gra4itasi terletak
pada perilaku sosial yang sedang berlangsung lebih dari dengan norma-norma
dinyatakan atau diberlakukan oleh lembaga-lembaga hukum resmi.
tema lain berfokus pada situasi di mana orang melupakan resor untuk institusi
hukum. Pedagang dalam hubungan bisnis jangka panjang, masyarakat di mana
reputasi penting, jaringan orang dengan ikatan interlinking $termasuk keluarga danteman-teman, tetangga jangka panjang, dan lebih umum orang dalam hubungan yang
menempatkan premi pada resolusi konsensual sengketa, mungkin lebih memilih untuk
menyelesaikan masalah tanpa partisipasi dari lembaga-lembaga hukum $acaulay,
&'>
-
7/25/2019 Translet Teori Larry Alexander
17/23
Perhatikan beberapa contoh terkenal dari Amerika +erikat. ?ukum disajikan sebagai
sistem netral yang berlaku hukum sama untuk semua, tetapi penelitian telah
menunjukkan baha berperkara berulang kaya dapat menikmati tingkat keberhasilan
yang lebih tinggi dalam tindakan hukum dari pihak yang berperkara sesekali tanpa
sumber daya atau pengalaman hukum $%alanter, &'):. Tingginya biaya jasa hukum
erects penghalang terhadap akses ke hukum bagi banyak arga negara yangberpenghasilan menengah ke rendah. terdaka pidana kaya dapat mempertahankan
tim pengacara untuk memperjuangkan kepentingan mereka, sementara terdaka
pidana miskin mendapatkan pembela umum terbebani yang nyaris tidak berbicara
kepada klien dan melakukan sedikit persiapan. Afrika-Amerika dalam berbagai cara
diperlakukan lebih buruk daripada kulit putih dalam sistem peradilan pidana - dari
yang dihentikan atau dicari oleh polisi pada tingkat yang amat tinggi untuk menerima
hukuman yang lebih berat. 0+ebagai contoh, ketika orang kulit hitam dihukum karena
membunuh orang kulit putih di Amerika, risiko hukuman mati jauh melebihi setiap
kombinasi ras lainnya0 $Fago, 8;;', hal. 8, pp >-&8
mengungkapkan baha sebagian sangat kecil dari kasus sebenarnya dihentikan
meskipun sidang7 di tingkat federal, hanya &,) persen dari kasus perdata dan 9,