trata de personas bajo la modalidad de "vientre de alquiler"
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NEBULOSA JURÍDICA
BOLETIN JURÍDICO VIRTUAL Número #2-12112013 Ne
Trata de
Personas bajo la Modalidad de
“Vientre de Alquiler”
(Maternidad Subrogada).
“JURISTAS FRATERNITAS, COMUNIDADES QUE INSPIRAN, ABOGADOS QUE APRENDEN” WWW.JURISTASFRATERNITAS.COM
Trata de
Personas bajo
la Modalidad de
“Vientre de
Alquiler”
(Maternidad
Subrogada).
INTRODUCCIÓN
El delito de trata de seres humanos, es
un mal que aqueja a la sociedad desde la
antigüedad y sin duda persiste hasta hoy
bajo otras modalidades (Tráfico de
órganos, vientre de alquiler, tráfico de
personas). La ciencia en particular ha
permitido perfeccionar las TRHA
(Técnicas de Reproducción Humana
Asistida), ello ha generado una gran
demanda mundial de padres que no
pueden concebir (Infertilidad) y que por
tanto recurren a diversos medios
(genética) para lograr la filiación biológica
de un menor. Así mismo la extracción de
células madre para investigaciones
médicas en países desarrollados y la
extracción de tejidos para cirugías
reconstructivas han incrementado la
demanda mundial de estos servicios. Sin
embargo los vacíos legales y la miopía
social ha permitido que este delito aún no
tipificado expresamente en nuestra
legislación peruana se propale e
incremente convirtiendo al Perú en una
zona de “Turismo Reproductivo” debido a
la predisposición de madres jóvenes que
ofrecen su vientre para gestar una vida a
cambio de una contraprestación
económica. Ello ha permitido que mafias
estructuradas a través de organizaciones
delictivas lucren con la vida de un ser
cuyo destino se hila por la madeja
monetaria que puede devenir en diversas
formas de esclavitud (Explotación sexual,
adopción ilegal). Por ello no se puede
hablar de un estado soberano cuando
este inobserva de manera grosera lo que
acontece en su realidad y lo cierto es que
el derecho y sus instituciones deben
proteger la libertad y la dignidad de todo
ser humano de manera irrestricta sin
ceder ni capitular ante mafias que
representan el enemigo de la sociedad
repeliendo así la expresión más burda y
grotesca del mercantilismo humano.
TRATA DE PERSONAS BAJO LA MODALIDAD DE “VIENTRE DE ALQUILER” (MATERNIDAD SUBROGADA).| NÚMERO #
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SUMARIO
1. Consideraciones generales:
Trata de seres humanos y
maternidad subrogada.1.1
Concepto de Trata de Personas
según el Protocolo de Naciones
Unidas.1.2 La esclavitud y el
embarazo forzado. 1.3
Modalidades de Tráfico Humano y
Genético en Perú.2. La
maternidad subrogada.2.1
Concepto de maternidad
subrogada.2.2 Modalidades de
adquirir la maternidad.3.
Legislación internacional respecto
al tráfico genético.3.1 Legislación
Colombia.3.2 Legislación
Alemana. 3.3 Legislación
brasileña.3.4 Legislación
Australia.3.5 Legislación
Parlamento Europeo.3.6. 4.
Mercantilización de la maternidad
subrogada.4.1 Mediación de Pago
.4.2. Complicidad de Centros de
Salud. 5. Elementos del delito de
trata de personas. 5.1 Carácter
Pluriofensivo. 5.2. Sujeto pasivo y
su doble dimensionalidad
jurídica.6.Cifras sobre la trata de
personas. 6.1. Observatorio de
Criminalidad del MPFN.6.2.
Reporte del gobierno de EEUU
sobre la Trata de Personas.7.
Legislación nacional frente a la
maternidad subrogada.8.
Proyecto de ley propuesto al
congreso.9. Conclusiones.
1. Consideraciones Generales:
Trata de Seres Humanos y
Maternidad Subrogada.
Para entender la modalidad delictiva
invocada realizaremos una definición
general de ambas variables.
1.1. Concepto de Trata de
Personas según el
Protocolo de Naciones
Unidas.
“La captación, el transporte, el traslado, la
acogida o la recepción de personas,
recurriendo a la amenaza o al uso de la
fuerza u otras formas de coacción, al
rapto, al fraude, al engaño, al abuso de
poder o de una situación de
vulnerabilidad o a la concesión o
recepción de pagos o beneficios para
obtener el consentimiento de una
persona que tenga autoridad sobre otra,
con fines de explotación”.
Esta explotación incluirá, como mínimo,
la explotación de la prostitución ajena u
otras formas de explotación sexual, los
trabajos o servicios forzados, la
esclavitud o las prácticas análogas a la
esclavitud, la servidumbre o la extracción
de órganos.”1
1 Convención de las Naciones Unidas
.Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional. Convención
Como apreciamos en el texto se delimita
claramente los elementos que estructuran
el delito de trata de personas, a ello se
suma que en el concepto declarativo no
solo indica que el sujete activo
despliegue violencia sino que su
investidura de poder puede preponderar
por encima de la voluntad del sujeto
pasivo que por los factores
circunstanciales ceda a los
requerimientos de su captor.
1.2. La Esclavitud y el
Embarazo Forzado
Tomando en cuenta la característica
delictiva de la modalidad de trata de
personas, se entiende como servicios
forzados y prácticas de esclavitud a
aquella que atenta directamente sobre
mujeres y niños, por ello están
enmarcadas en el sistema del Estatuto de
Roma Corte Penal Internacional y lo
tipifica así.
“Numeral 2, del Art. 7, Crímenes de Lesa
Humanidad
c) Por "esclavitud" se entenderá el
ejercicio de los atributos del derecho de
propiedad sobre una persona, o de
algunos de ellos, incluido el ejercicio de
esos atributos en el tráfico de personas,
en particular mujeres y niños;
f) Por "embarazo forzado" se entenderá
el confinamiento ilícito de una mujer a la
que se ha dejado embarazada por la
de las Naciones Unidas. New York.2004, pp. 44-45.Disponible en internet: http://www.unodc.org/documents/treaties/UNTOC/Publications/TOC%20Convention/TOCebook-s.pdf
TRATA DE PERSONAS BAJO LA MODALIDAD DE “VIENTRE DE ALQUILER” (MATERNIDAD SUBROGADA).| NÚMERO #
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fuerza, con la intención de modificar la
composición étnica de una población o de
cometer otras violaciones graves del
derecho internacional. En modo alguno
se entenderá que esta definición afecta a
las normas de derecho interno relativas al
embarazo”2
Sin embargo si nos preguntamos si el
delito de trata de personas debe ser
considerado de plano como un delito de
lesa humanidad cabe analizar y
aproximarnos a los requisitos que el
mismo Estatuto de Roma delimita a fin de
canalizar debidamente y bajo justificación
de adecuamiento al tipo específico de
conducta.
Por ello como refiere la doctrina
colombiana:
“Es preciso establecer (..) que la trata de
personas, si bien constituye una conducta
gravísima que viola los derechos
humanos de la persona en toda su
dimensión, no debe ser automáticamente
catalogada como un crimen de lesa
humanidad o una infracción al Derecho
Internacional Humanitario, según el caso.
Es decir que la problemática se debe
abordar necesariamente desde un punto
de vista técnico jurídico bien riguroso,
desprovisto de todo discurso político. En
efecto, para que una determinada
conducta sea punible como un delito de
2 Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional. Crímenes de Lesa Humanidad. Roma. 1998, p.10. Disponible: http://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/ADD16852-AEE9-4757-ABE7-9CDC7CF02886/283783/Compendium3rd01SPA.pdf
lesa humanidad hay que tener en cuenta
que deben existir unos parámetros
exigidos por los instrumentos del derecho
penal internacional, y secundados por la
jurisprudencia internacional y colombiana.
En este sentido, una conducta, entre
ellos la trata, será catalogada como
crimen de lesa humanidad siempre y
cuando se cometa como parte de un
ataque generalizado o sistemático
dirigido contra la población civil y con
conocimiento de dicho ataque, tanto
en tiempos de paz como en tiempos de
conflicto armado”3
En concreto, sobre el delito de trata de
personas definido por el protocolo de
naciones unidas extraemos dos
conductas delictivas: La esclavitud y el
embarazo forzado. De ello entendemos
que la esclavitud tiene un alcance en el
cual el sujeto activo asume tener la
propiedad sobre una persona para
efectos de mercantilización y explotación.
Así mismo si el captor por su investidura
de poder o por violencia se atribuye la
propiedad de la madre gestante o del
concebido que en vientre aún vive estaría
perpetrando un delito configurado como
lesa humanidad pues implica una total
violación a la libertad, indemnidad sexual
y dignidad de la mujer.
3 Mateus Rugeles , Andrea. VARON
MEJÍA, Antonio. Necesidad de comprender que la trata es un delito pluriofensivo al vulnerar la dignidad humana .Aspectos Jurídicos del Delito de Trata de Personas en Colombia. Ministerio del Interior y Orden de Colombia.15 de diciembre de 2009. ISBN 978-958-8646-00-8. 32p. .http://www.mininterior.gov.co/sites/default/files/noticias/aspectos_juridicos_del_delito_de_trata_de_personas_0.pdf
Así lo entiende también la reconocida
Dra. Mariblanca Staf Wilson quien cita
una de las modalidades de trata de
personas, que es la trata con fines de
reproducción.
“…este tipo de trata se entiende como
cualquier práctica en la que la mujer, sin
el derecho de renunciar, es prometida o
entregada en matrimonio, obligada o
persuadida a embarazos forzados, a
“alquilar sus vientres” o a vender sus
óvulos, a cambio de una compensación
económica o en especie para sí misma,
para su familia, tutores o a cualquier otra
persona. Dentro de este tipo existen tres
modalidades: los embarazos forzados,
los vientres de alquiler y las adopciones
ilegales.”4
Como apreciamos, el fin prístino, es
decir, concebir una vida tiene como
medios maquiavélicos el
aprovechamiento circunstancial de la
agraviada (Factor pobreza), forzamiento
lo cual puede implicar violencia sexual y
filiaciones que no siguen el protocolo
para el debido registro y control del
destino del niño.
1.3. Modalidades de Tráfico
Humano y Genético en
Perú.
4 STAF WILSON, Mariblanca. Recorrido
Histórico sobre la Trata de Personas. Programa Andino de Derechos Humanos. Universidad Andina Simón Bolívar. Ecuador, p. 5. Disponible: http://www.uasb.edu.ec/UserFiles/369/File/PDF/CentrodeReferencia/Temasdeanalisis2/violenciasyderechoshumanos/staff.pdf
TRATA DE PERSONAS BAJO LA MODALIDAD DE “VIENTRE DE ALQUILER” (MATERNIDAD SUBROGADA).| NÚMERO #
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De igual modo Fabián Novak menciona
en su investigación realizada en los
yacimientos auríferos de Madre de Dios
lo siguiente.
“La explotación de la víctima. Este tercer
elemento permite establecer por lo
menos las siguientes categorías de trata:
laboral (trabajos o servicios forzados,
trabajo doméstico, servidumbre por
deudas, etc.), sexual (prostitución
forzada, pornografía, turismo sexual,
etc.), militar (reclutamiento forzoso de
personas para conflictos armados), física
(comercialización de órganos y
tejidos, embarazos forzados, adopción
y vientres de alquiler), esclavitud
(personas sobre las que se ejerce un
derecho de propiedad) y prácticas
esclavistas (El resaltado y subrayado es
nuestro)”.5
Resalta los testimonios de personas
evisceradas en Madre de Dios, lo cual
abre la posibilidad de que también se
realizaría la sustracción violenta del
concebido para fines de comercialización.
“Finalmente, en diversas localidad del
interior de Madre de Dios, se viene
propagando la información de la
desaparición de niños y niñas con el
propósito de ser víctimas de extracción
de órganos. Esta información se recoge
5 Fabián Novak / Sandra Namihas. La
Trata de Personas con Fines de Explotación Laboral. El Caso de Minera Aurífera y la Tala Ilegal de Madera en Madre de Dios. Instituto de Estudios Internacionales PUCP. Primera Edición.2009, p.19 Disponible en: http://www.bvcooperacion.pe/biblioteca/bitstream/123456789/5894/1/BVCI0005708.pdf
de algunos profesores de colegios y
asociaciones de padres de familia.
También se observa en algunos medios
de comunicación tales como los diarios
Jaque y EL Observador denunciar de
desaparición de niños, así como avisos
pegados en boticas y otros
establecimientos públicos.
Se señala que en esta actividad ilícita
estaría siendo conducida por mafias
asiáticas, refiriendo que incluso ya se
habría encontrado el cadáver de un
niño al pie de un río sin presencia de
algunos órganos vitales. (El resaltado
es nuestro) Los menores de edad
estarían siendo captados a partir de un
reglaje o seguimiento, fundamentalmente
dirigido a aquellos pertenecientes a
familias pobres y disfuncionales, a la vez
alejadas de zonas urbanas.”6
De igual modo el informe de la ONG
Capital Humano Social Alternativo refiere
que:
“Aunque no existen datos, informes
periodísticos dan cuenta de personas que
han sido drogadas y posteriormente,
halladas con extrañas cicatrices o sin un
órgano. Igualmente hay información
periodística que determina que por la
salida de Iñapari a Brasil (Puente de
integración por donde pasará la
interoceánica) se han encontrado
cuerpos eviscerados y han
desparecido niñas, niños y
adolescentes. (Resaltado es
nuestro)Otros indicios apuntan al
6 Ídem, p. 75. (4)
secuestro para tráfico de órganos y
tejidos hacia países desarrollados”7
De lo apreciado se deduce que el delito
de trata de personas en el Perú se ubica
dentro de la cifra negra.
La cifra negra, “se relaciona con la
extensión de la criminalidad, se refiere al
suceso, el acto contrario a la ley, que
puede estar oculto o ser descubierto,
pero no es denunciado, o ser descubierto
y denunciado. La cifra negra de la
criminalidad es la diferencia numérica
entre la criminalidad real y la criminalidad
aparente, la criminalidad real es aquella
que por la habilidad de sus autores no
deja rastro alguno, o que por vergüenza,
temor a su venganza o por piedad no fue
denunciado por las víctimas o sus
familiares; la criminalidad aparente son
los delitos cometidos y descubiertos de
los cuales las autoridades han tenido
conocimiento, quedando
estadísticamente constancia de ellos.
Entonces la cifra negra de la criminalidad
es la llamada “zona de sombra”, la
aspiración de los estudiosos en esta
materia es lograr el conocimiento de la
criminalidad real, que está sujeta al
conocimiento de la cifra negra, pero esto
es muy difícil de lograr debido a la
complejidad de sus características, se ha
tratado de obtener una aproximación a
ello aplicando las técnicas de la auto
denuncia y encuestas de victimización,
pero esto ha sido un trabajo cuesta arriba
7 La Trata de Personas en el Perú. Capital
Humano y Social. Edición MINTRA. p. 19 Disponible http://www.mintra.gob.pe/migrante/pdf/trata_personas_peru_manual.pdf
TRATA DE PERSONAS BAJO LA MODALIDAD DE “VIENTRE DE ALQUILER” (MATERNIDAD SUBROGADA).| NÚMERO #
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para los investigadores ya que las
personas tienden a falsear y distorsionar
los datos que proporcionan.”8
Ello implica un arduo reto que el Perú
debe cumplir con medir la criminalidad de
este delito a fin de despejar ´programas
de apoyo eficiente en auxilio y prevención
de personas afectadas por este delito.
2. La Maternidad Subrogada:
2.1. Concepto de Maternidad
Subrogada:
“Diversas designaciones han sido
utilizadas. En los Estados Unidos se
alude a surrogate mother, en Francia,
mére porteuse (madre Portadora), como
también se habla de “madres sustitutas”,
“maternidad por sustitución”, “gestación
por cuenta de otros”. Según la definición
del Informe Warnock consiste en la
situación en la que: "Una mujer gesta o
lleva en su vientre a un niño para otra
mujer, con la intención de entregárselo
después de que nazca”9
8 FERNANDEZ, Alejandra. MORALES,
Jorge. Revellon Luz. EL INTERACCIONISMO SIMBÓLICO: ALGUNOS LINEAMIENTOS PARA SU ENSEÑANZA ACADÉMICA. Revista Electrónica del Centro de Investigaciones Criminológicas de la USMP-PERÚ. 2da.Edición, p.17 Disponible: http://www.alfonsozambrano.com/doctrina_penal/interaccionismo_simbolico.pdf 9 Cannesa, Vilcahuamán Rolando.
“Problemas Jurídicos que plantean las técnicas de reproducción humana asistida en la legislación civil peruana”.
2.2. Modalidades de adquirir
la maternidad.
El reconocido tratadista peruano en
Derecho genético refiere las variantes de
maternidad.
A) Madre Portadora.- La
mujer genera óvulos pero
tiene una deficiencia
uterina o física que le
impide gestar por lo que
debe buscar una mujer
que colabore con ella en
dicha labor biológica. Es
un caso de préstamo de
útero, dándose una
maternidad parcial. Se
produce un caso de
regeneración humana:
Aporte de
espermatozoides del
marido,
Aporte de óvulo de su
mujer
La madre gestante es
una tercera.
B) Madre Sustituta.- La mujer ni
genera óvulos ni puede gestar,
es decir, hay deficiencia ovárica
y uterina por lo que debe buscar
Tesis para optar el grado académico de Magister en derecho con mención en Derecho civil y comercial, Lima, Perú, 2008. p. 261 págs. P. 181-182.
una mujer que cumpla con
dichas funciones que permita ser
fecundada y termine el proceso
de gestación. Es el caso de una
maternidad integral. Se produce
un caso de pregeneración
humana: 1) espermatozoides del
marido, y 2) inseminación en
tercera mujer.
C) Ovodonación.- La mujer tiene
una deficiencia ovárica, no
genera óvulos pero sí puede
gestar por lo que necesita una
mujer que sólo le ceda óvulos.
Es un caso de maternidad
parcial. Se produce un caso de
trigeneración humana 1)
espermatozoides del marido,
2) óvulo de una mujer cedente
y, 3) gestación de la mujer. La
madre procreante no es la
misma que la gestante
D) Embriodonación.- El problema
es de infertilidad completa de
la pareja. La mujer ni genera
óvulos ni puede gestar, es
decir, hay deficiencia ovárica y
uterina y el hombre es infértil
por lo que deben buscar un
cedente de esperma y una
mujer que permita ser
fecundada y termine el
proceso de gestación. Es un
caso especial de procreación
humana integral. Se produce
un caso de multigeneración
humana:
El embrión es de una
pareja cedente,
El marido es infértil, y
El embrión es gestado
por su mujer. La madre
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procreante no es la
misma que la gestante, a
lo que se suma el
problema de la
paternidad que no le
corresponderá al
marido10
De ello podemos comentar que tanto la
madre portadora y la madre sustituta
pueden ser sujetos de violencia
enmarcado en el delito de trata de
personas, tal como las noticias lo reflejan.
“La peruana Dina Felicitas Palomino
Quicaño y el italiano Giovanni Sansone y
Victoria se conocieron y se casaron en el
Perú. Luego de vivir en Italia, sintieron
deseos de regresar a nuestro país para
tener un hijo, pero –por diversas
razones– no pudieron. Por eso, la mujer
contactó con su sobrino Paul Palomino
Cordero (33) y con la conviviente de él,
Isabel Zenaida Castro Muñoz (31).
Después de días de conversación,
llegaron a un acuerdo para que esta
última diera su vientre en alquiler.
Durante los nueve meses del
embarazo, Palomino Cordero les pedía
dinero a los padres biológicos de la
criatura para consultas en la clínica,
traslados y alimentación. Palomino
Cordero entregó a la recién nacida luego
de recibir el dinero pactado: 50 mil
dólares. Los progenitores, alegres,
pensaron que por fin habían cumplido su
sueño. Desde noviembre de 2010, Dina
10 Varsi Rospigliosi, Enrique, “Derecho
Genético”, Cuarta Edición, Lima, Ed. Grijley, 2001, p. 264
Palomino y su esposo comenzaron a
recibir llamadas telefónicas y correos
electrónicos anónimos en los que
amenazaban con secuestrar y asesinar a
la niña. A cambio, pedían cinco mil
dólares.” 11
(Resaltado es nuestro).
3. Legislación Internacional
respecto al Tráfico Genético
El tráfico genético como modalidad de
conducta intrínseca de explotación de
personas ha despertado la atención y
preocupación de los estados
latinoamericanos. Por ello haremos una
mención sobre legislaciones que
expresan sanciones en su sistema legal
para quienes realicen el tráfico genético.
3.1. Legislación Colombia
Art. 134 “ el que fecunde óvulos humanos
con finalidad diferente a la procreación
humana, sin perjuicio de la investigación
científica, tratamiento o diagnostico que
tengan una finalidad terapéutica con
respecto al ser humano objeto de la
investigación, incurrirá en prisión por 16 a
cincuenta y cuatro meses. En la misma
pena incurrirá el que trafique con
gametos, cigotos o embriones humanos,
obtenidos de cualquier manera o a
cualquier titulo”12
11 . Extorsionan con vientre de alquiler.
En diario Perú 21.Jueves 26 de enero del 2012 | 07:20 Disponible en:
http://peru21.pe/2012/01/26/actualidad/extorsionan-caso-vientre-alquiler-2009123 12
Código Penal Colombiano. CAPÍTULO VIII. DE LA MANIPULACIÓN GENETICA. Art. 134 Disponible en:
3.2. Legislación Alemana.
Gesetz zum Schutz von Embryonen vom
13.12.1990: (Ley de Protección del
Embrión.)
Mißbräuchliche Anwendung von
Fortpflanzungstechniken. (Será
sancionado con una pena privativa de la
libertad de hasta tres años o de una
multa)
Art. 1.- Utilización abusiva de las técnicas
de reproducción quien:
3.2.1. Procediera a
transferir a una mujer
el óvulo de otra;
3.2.2. Fecundara
artificialmente un
óvulo con fines
distintos que los de
iniciar un embarazo
en la mujer de quien
proviene el óvulo;
3.2.3. Procediera a
transferir a una mujer
más de tres
embriones en un
mismo ciclo;
3.2.4. Procediera a
fecundar por
transferencia de
gametos intratubaria
(GIFT) más de tres
http://www.ub.edu/dpenal/CP_Colombia_2000_actualizado.pdf
TRATA DE PERSONAS BAJO LA MODALIDAD DE “VIENTRE DE ALQUILER” (MATERNIDAD SUBROGADA).| NÚMERO #
7
óvulos en un mismo
ciclo;
3.2.5. Procediera a
fecundar más óvulos
de los que puede
transferirse a una
mujer en un mismo13
3.3. Legislación Australiana.
Infertility (Medical Procedures)
(Amendment) Act 1987
“Cuando los óvulos se extraen del cuerpo
de una mujer, una persona no deberá
causar o permitir la fertilización de
cualquiera de los óvulos para comenzar
fuera del cuerpo de la mujer, excepto-
3.3.1.1. Para los
fines de la
implantación de
embriones
derivados de los
óvulos en el
vientre de esa
mujer u otra
mujer en un
procedimiento
que
corresponda de
conformidad con
la presente Ley;
13 Embryonenschutzgesetz. Gesetz zum
Schütz von Embryonen vom 13.12.1990: Disponible en http://www.ak-lebensrecht.de/info/gesetz_eschg.html
3.3.1.2. A los
efectos de un
procedimiento al
que se aplica la
sección 9ª que
está aprobado y
llevado a cabo
de acuerdo con
lo sección.
Sanción: 100 unidades de multa o prisión
de cuatro años”.14
3.4. Legislación Brasileña
A assistência à saúde é livre à iniciativa
privada ( La asistencia de salud es de
libre iniciativa privada)
Seção II DA SAÚDE.
Artículo 199.
“A lei disporá sobre as condições e os
requisitos que facilitem a remoção de
órgãos, tecidos e substâncias humanas
para fins de transplante, pesquisa e
tratamento, bem como a coleta,
processamento e transfusão de sangue e
seus derivados, sendo vedado todo tipo
de comercialização.”
“La ley dispondrá sobre las condiciones y
los requisitos que faciliten la extracción
de órganos, tejidos y sustancias humanas
14 Infertility (Medical Procedures)
(Amendment) Act 1987. Amendment of Principal Act 4. (1) In section 6 of the Principal Act, for sub-section (5) substitute. Disponible: http://www.austlii.edu.au/au/legis/vic/hist_act/ipa1987391/
para fines de trasplante, investigación y
tratamiento, así como la extracción,
procesamiento y transfusión de sangre,
prohibiéndose, todo tipo de
comercialización. ”15
3.5. Parlamento Europeo.
“Subraya que tanto las mujeres
como los niños son objeto de las
mismas formas de explotación, y
que ambos pueden ser vistos
como productos en el mercado
reproductivo internacional, y que,
a través de nuevos acuerdos de
reproducción como las madres de
alquiler, están aumentando la
trata de mujeres y niños y el
número de adopciones ilegales
transfronterizas;”16
4. Mercantilización de la
Maternidad Subrogada
4.1. Mediación de Pago
En nuestro país ante el incremento de la
demanda ha permitido la proliferación de
mafías cuya conducta de mercantilizar la
15 CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA
FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988. Art. 199 .Pr. 4. Seção II DA SAÚDE. Constitución Federal, e Brasil. 16
Resolución del Parlamento Europeo, de 5 de abril de 2011, sobre las prioridades y líneas generales del nuevo marco político de la UE para combatir la violencia contra las mujeres Parlamento Europeo. (2010/2209(INI)) . Disponible en: http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+TA+P7-TA-2011-0127+0+DOC+XML+V0//ES 1p.
TRATA DE PERSONAS BAJO LA MODALIDAD DE “VIENTRE DE ALQUILER” (MATERNIDAD SUBROGADA).| NÚMERO #
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vida se ha expandido debido al vacío
legal y la falta de pronunciamiento de las
autoridades, este delito, va ganando
terreno en el campo delictivo, tal lo refiere
así un diario de circulación nacional
“Existen varias razones para el aumento
de esta actividad. La principal: lo lucrativo
que resulta. “Cobran entre 10 mil y 30
mil dólares por niño. Los clientes son,
generalmente, extranjeros que no pueden
tener hijos”, manifestó.17
Las variantes ameritan trato
jurídico distinto. La maternidad
subrogada conlleva una
disociación de filiación biológica
materna y el surgimiento de otra
jurídica, en cambio, en la
gestación subrogada significa que
la mujer sólo lleva un embarazo y
da a luz un niño que no es su hijo
biológico, por tanto no se
establece ningún vínculo de
filiación. Si mediará un pago en el
primer caso significaría que la
mujer que proporciona su óvulo y
gesta, entrega a su hijo a cambio
de un dinero convirtiendo esa
acción en una verdadera venta o
tráfico de niños-. En el segundo
17Se incrementan las mafias que ofrecen
vientres de alquiler. Perú 21. Viernes 27
de enero del 2012 | 07:01. Disponible en: http://peru21.pe/2012/01/27/actualidad/se-incrementan-mafias-que-ofrecen-vientres-alquiler-2009279
m, la entrega de dinero podría ser
considerada como el pago por
“servicios prestados”.18
4.2. Complicidad de Centros
de Salud.
El actuar de las organizaciones
criminales que lucran con la vida de las
personas, que son esclavizadas en la
selva de madre de dios y que incluso
serian forzadas a quedar embarazadas
no opera sino con un cómplice silencioso
que son el personal de salud involucrado
o que labora en centros de salud. Así lo
refiere un diario de circulación nacional
“En esta transacción también
intervienen algunas clínicas –en
especial, las de fertilización y
maternidad– que se prestan para falsear
los documentos del nuevo ser y, además,
ofrecen los servicios de implantación del
óvulo fecundado en el útero de una mujer
(la que está incluida en el paquete).”19
La misma experiencia se produce en
países como la India cuya vulnerabilidad
radica en la falta de ingresos y autonomía
económica de la mujer.
“En una ciudad como Hyderabad
–una de las principales ciudades
18 BRENA SESMA, Ingrid. La Gestación
Subrogada. ¿ Una Nueva figura del derecho familiar?. Instituto de Investigaciones Jurídicas Universidad Nacional Autónoma de México. México. 2012. 140 p. Disponible en: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3155/10.pdf 19
Idem , 6to párrafo (15)
en donde se ofertan los servicios
de gestación subrogada– más de
un tercio de la población vive en
slums (tugurios). Se trata de 540
mil personas que se encuentran
por debajo de la línea de pobreza,
de las cuales el 73%11 de las
mujeres son analfabetas (GHMC,
2008). En medio de este
escenario de vulnerabilidad, en
India una mujer que alquila su
vientre recibe entre $5.000 y
$7.000 USD, una suma
importante si se tiene en cuenta
que en este país una persona de
escasos recursos gana entre 60 y
100 rupias por día, es decir hasta
2 dólares (USA today 12-30-
2007). Para mujeres de bajos
recursos e inmensas
necesidades la posibilidad de
conseguir medios económicos a
través de la gestación subrogada
es una oportunidad en la que la
voluntariedad se pone en duda
por el contexto de pobreza20
20Amador Jiménez, Mónica. Biopolíticas
y Biotecnologías: Reflexiones sobre Maternidad Subrogada en India. Artículo de investigación científica recibido el 02/09/2010 y aprobado el 02/11/2010. ISSN 2011– 0324. p. 201 Disponible en: http://www.icesi.edu.co/revista_cs/images/stories/revistaCS6/articulos/07%20amador.pdf
TRATA DE PERSONAS BAJO LA MODALIDAD DE “VIENTRE DE ALQUILER” (MATERNIDAD SUBROGADA).| NÚMERO #
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5. Elementos del Delito de
Trata de Personas.
(Maternidad Subrogada
Mercantilizada).
El reconocido instituto de investigación
sobre trata de personas, la ONG Capital
Humano social Alternativo ( CHS
Alternativo) ha establecido conductas
típicas que se despliegan en la modalidad
de trata de personas en Latinoamérica.
La conducta que despliega
el agente delictivo se
centra en.
Obligar a trabajar a la
víctima mediante
amenazas psicológicas o
físicas.
Convertirla en propiedad
de un “empleador”,
generalmente mediante
maltrato físico o mental.
Deshumaniza y trata como
mercancía, se le compra y
vende. ( Concebido)
Se limita físicamente o se
le impone restricciones a
su libertad.21
21 Trata de Personas: La Nueva
Esclavitud. La Trata de Personas en el Perú. Capital Humano Social Alternativo, Lima Enero 2010, p.9 Disponible en : http://www.mintra.gob.pe/migrante/pdf/trata_personas_peru_manual.pdf
Figura n°1 :Elementos de Trata de
Personas.Fuente: CHS Alternativo.22
5.1. Carácter Pluriofensivo
del Delito de Trata de
Personas
A partir de la comprensión
adecuada del bien jurídicamente
tutelado, se empieza a perfilar un
correcto juicio de adecuación
típica. Los bienes jurídicos se
definen como “aquellos
presupuestos que la persona
necesita para su autorrealización
y el desarrollo de su personalidad
en la vida social”
Tal como quedó establecido, el
bien jurídico debe sujetarse a los
estrictos parámetros
constitucionales con el fin de
dimensionar la característica de
última ratio que le debe asistir al
derecho penal. Ahora bien, más
allá de la discusión doctrinaria
para establecer si el bien jurídico
en la trata de personas es
individual o supraindividual lo
cierto es que, como bien lo anota
la jurisprudencia analizada con
22 Idem, (18)
los fines propuestos de esta
investigación, el bien jurídico
tutelado es la dignidad de las
personas que se ve lesionada
cuando se le niega de forma
inaudita sus derechos
fundamentales e inalienables.
Si bien en gracia de discusión
entre estas figuras delictivas que
apuntan a lesionar o poner en
peligro la libertad individual de las
personas la característica que se
evidencia en la trata es que se
alude a un tipo penal
pluriofensivo, habida cuenta de
las complejas consecuencias que
no sólo menoscaba un solo
derecho fundamental, verbi gratia,
la libertad, sino que de manera
coetánea afecta otros como la
vida y la integridad personal. 23
5.2. Sujeto Pasivo y su
Doble Dimensionalidad
Jurídica.
23 Mateus Rugeles , Andrea. VARON
MEJÍA, Antonio. Necesidad de comprender que la trata es un delito pluriofensivo al vulnerar la dignidad humana .Aspectos Jurídicos del Delito de Trata de Personas en Colombia. Ministerio del Interior y Orden de Colombia.15 de diciembre de 2009. ISBN 978-958-8646-00-8. 32p. .http://www.mininterior.gov.co/sites/default/files/noticias/aspectos_juridicos_del_delito_de_trata_de_personas_0.pdf
TRATA DE PERSONAS BAJO LA MODALIDAD DE “VIENTRE DE ALQUILER” (MATERNIDAD SUBROGADA).| NÚMERO #
10
Empero, de conformidad con la
fenomenología de la trata de personas, la
conducta no solamente se proyecta
respecto de las personas que han sido
objeto de la misma en un caso concreto,
sino que la conducta también se proyecta
en desmedro del colectivo social, razón
por la cual en este caso también se
considera éste como el sujeto pasivo.24
Una dimensión individual
que toma entidad cuando
se concreta la conducta
frente a la persona objeto
de trata.
Una dimensión colectiva
que emerge cuando se
afecta intereses del
conglomerado social.
6. Cifras sobre la Trata de
Personas en Perú.
6.1. Observatorio de
Criminalidad del MPFN
El año 2010 el Observatorio del Crimen
del Ministerio Público del Perú reflejo
estadísticas alarmantes pues de los 11
distritos judiciales del Perú se identifico
una cantidad alarmante de niños, niñas y
adolescentes que tuvieron una entrevista
única de los cuales presuntamente fueron
víctimas de violación sexual 1983
menores de edad, 963 manifestaron
actos contra el pudor, 87 reportaron
seducción y 37 menores afectados por la
24 Ibídem, p. 39 (21) .
trata de personas. De ello se agrega que
el distrito judicial con mayor reporte de
tráfico de personas fue la región de
Madre de Dios con 29 víctimas que
reportaron oficialmente su agravio.25
6.2. Reporte del Gobierno de
EEUU sobre la Trata de
Personas.
El gobierno de los EEUU ha establecido
tres parámetros que indican la eficiencia
del gobierno en combatir y prevenir el
Delito de Trata de Personas.
Nivel 1. Se ubican países
cuyos gobiernos cumplen
plenamente con las
normas mínimas de la
TPVA para la eliminación
de la trata.
Nivel 2: se ubican estados
que no cumplen
plenamente con las
normas mínimas de la
TPVA pero realizan
esfuerzos considerables
para cumplir esas normas.
En este nivel se
encuentran algunos
países en “lista de
vigilancia” ya que a pesar
25 El Crimen y la Violencia en Cifras -
Persecución Estratégica del Delito y Otros (2008 - 2011). Observatorio de criminalidad. MPFN. Año 2011, parte 7 p10.
de hacer esfuerzos
considerables para cumplir
la normatividad, tienen un
alto número absoluto de
víctimas no presentan
pruebas de que se hayan
intensificado los esfuerzos
por parte de las
autoridades
gubernamentales, por
combatir las formas
graves de la trata de
personas con respecto al
año anterior.
Nivel 3. Se ubican los
Estados que no cumplen
plenamente con las
normas mínimas ni hacen
esfuerzos considerables
por cumplirlas. Los países
que clasifican en este nivel
podrían recibir algunas
sanciones según las
cuales el gobierno de los
EEUU pueden denegar la
ayuda al extranjero no
humanitaria ni relacionada
con el comercio. Dichas
sanciones entrarán en
vigor el 01 de octubre 26
26 Reporte del Departamento de estado
acerca de la Trata de Personas. Dialogo con migrantes. Observatorio de Migraciones en Movilidad Humana. Número 6, 2011. Perú. 68p
TRATA DE PERSONAS BAJO LA MODALIDAD DE “VIENTRE DE ALQUILER” (MATERNIDAD SUBROGADA).| NÚMERO #
11
Perú (Nivel2): Al igual que
los demás países de la
región andina, Perú es un
país de origen, transito y
destino de trata de
personas con fines de
explotación sexual y de
trabajos forzados. Se
estima que miles de
personas se encuentran
sujetas a condiciones de
trabajo forzado sobre todo
en áreas económicas
como la minería, la
agricultura la explotación
forestal, la fabricación de
ladrillos y el trabajo
doméstico. Por lo general,
las mujeres y las niñas
son reclutadas con falsas
promesas de trabajo y
educación y son obligadas
a prostituirse en clubes
nocturnos, bares o
prostíbulos de diferentes
zonas urbanas del país
dentro de las cuales de
destacan ciudades del
Cuzco y Lima.
Así mismo se identifican
diferentes casos de reclutamiento
de niños y niñas por parte de
Sendero Luminoso a sus
actividades al margen de la ley.
Perú también se convierte en país
de destino para mujeres
bolivianas, ecuatorianas, chinas
victimas de trata de personas.
Al igual que Bolivia según este
informe el gobierno peruano no
cumple, completamente con los
estándares de eliminación de la
trata aunque ha hecho esfuerzos
significativos para lograrlo. Se
dan establecido diferentes
acciones legales por medio de las
cuales se ha buscado combatir el
tráfico de personas con fines de
explotación sexual, además de
fortalecer las campañas de
sensibilización pública. No
obstante, no ha realizado lo
esfuerzos suficientes para
combatir los altos índices de
trabajo forzado en el país y nunca
se han reportado casos de
condenas proferidas por este
delito- Las autoridades no ofrecen
la atención adecuada para las
víctimas de trata de personas a
pesar de la existencia de un plan
contra el tráfico de personas
creado en el 2006.27
27 Ibídem (26). 69p
7. Legislación nacional frente
a la maternidad subrogada.
Ley N° 26842, Ley General de Salud
Art. 7.- Toda persona tiene derecho a
recurrir al tratamiento de su infertilidad,
así como a procrear mediante el uso de
técnicas de reproducción asistida,
siempre que la condición de madre
genética y de madre gestante recaiga
sobre la misma persona.28
Código Penal, Art. 143- 145.
DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL29
Alteración o supresión del estado civil
Artículo 143.- El que, con perjuicio ajeno,
altera o suprime el estado civil de otra
persona será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de dos
años o con prestación de servicio
comunitario de veinte a cincuenta y dós
jornadas.
Fingimiento de embarazo o parto
28 Ley N° 26842.Ley General de Salud.
MINSA. Art.7 Disponible en: http://redsaludjauja.gob.pe/main.php/ver_documento/id/hdh1702551d0dde6247c32cfd321abd20e1fe17a9.pdf/ 29
Código Penal Peruano. Sistema Peruano de Información Jurídica. Art. 143-145. Disponible en: http://spij.minjus.gob.pe/CLP/contenidos.dll?f=templates&fn=defaultcodpenal.htm&vid=Ciclope:CLPdemo
TRATA DE PERSONAS BAJO LA MODALIDAD DE “VIENTRE DE ALQUILER” (MATERNIDAD SUBROGADA).| NÚMERO #
12
Artículo 144.- La mujer que finge
embarazo o parto, para dar a un
supuesto hijo derechos que no le
corresponden, será reprimida con pena
privativa de libertad no menor de uno ni
mayor de cinco años.
La misma pena privativa de libertad y,
además, inhabilitación de uno a tres
años, conforme al Artículo 36 inciso 4, se
aplicará al médico u obstetra que
cooperen en la ejecución del delito.
Alteración o supresión de la filiación de
menor
Artículo 145.- El que exponga u oculte a
un menor, lo sustituya por otro, le
atribuya falsa filiación o emplee cualquier
otro medio para alterar o suprimir su
filiación será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de uno ni mayor de
cinco años.
Art. 153. Trata de Personas.
“El que promueve, favorece,
financia o facilita la captación,
transporte, traslado, acogida,
recepción o retención de otro, en
el territorio de la República o para
su salida o entrada del país,
recurriendo a: la violencia, la
amenaza u otras formas de
coacción, la privación de libertad,
el fraude, el engaño, el abuso del
poder o de una situación de
vulnerabilidad, o la concesión o
recepción de pagos o beneficios,
con fines de explotación, venta de
niños, para que ejerza la
prostitución, someterlo a
esclavitud sexual u otras formas
de explotación sexual, obligarlo a
mendigar, a realizar trabajos o
servicios forzados, a la
servidumbre, la esclavitud o
prácticas análogas a la esclavitud
u otras formas de explotación
laboral, o extracción o tráfico
de órganos o tejidos humanos,
será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de ocho ni
mayor de quince años.
La captación, transporte, traslado,
acogida, recepción o retención de
niño, niña o adolescente con fines
de explotación se considerará
trata de personas incluso cuando
no se recurra a ninguno de los
medios señalados en el párrafo
anterior.”30
8. Proyecto de Ley Propuesto
al Congreso.
Ley que modifica el Art. 7 de la
Ley N °26842, Ley General de
Salud, referida al uso de TERAS.
Art. 7 “Toda persona tiene
derecho a recurrir al tratamiento
de su Infertilidad. Los miembros
de un matrimonio o concubinato
que tenga problemas de
infertilidad pueden procrear
30 Idem, Art. 153 (25)
mediante el uso de las técnicas
de reproducción humana asistida.
El uso de las técnicas de
reproducción humana asistida. El
uso de las técnicas de
reproducción humana asistida
heteóloga y en especial la
maternidad subrogada, deber ser
autorizado por el Juzgado de
Familia y/o Mixto del domicilio de
solicitantes debiéndose adjuntar a
su solicitud de autorización el
informe médico del especialista
que indique que la única forma de
procrear es mediante el uso de
las técnicas de reproducción
humana asistida heterólogoga y/o
maternidad subrogada, debiendo
fundamentar el porque no se opta
por otras técnicas. El proceso de
autorización de uso de Técnicas
de Reproducción Humana
Asistida se tramita como proceso
no contencioso.”31
9.- Conclusiones.
31 CONGRESO DE LA REPÚBLICA DEL
PERÚ. Ley que modifica el Art. 7 de la Ley N °26842, Ley General de Salud, referida al uso de TERAS. Disponible: http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/Contdoc01_2011.nsf/d99575da99ebfbe305256f2e006d1cf0/847082c44b030dbb05257b2b00812815/$FILE/PL02003110313.PDF
TRATA DE PERSONAS BAJO LA MODALIDAD DE “VIENTRE DE ALQUILER” (MATERNIDAD SUBROGADA).| NÚMERO #
13
La maternidad subrogada
al carecer de un sistema
expreso que lo legisle ha
permitido el incremento de
mafias que operan
comercialmente con las
mujeres que alquilan su
vientre, con el concebido y
con las parejas que
desean procrear muchos
de ellos de nacionalidad
extranjera.
La trata de personas en la
modalidad de maternidad
subrogada puede
adecuarse al tipo penal de
Lesa Humanidad siempre
y cuando cumpla con el
requisito de que sea parte
de un ataque selectivo y
sistematizado.
La trata de personas al
manifestarse en las
operaciones comerciales
de maternidad subrogada
genera un delito
caracterizado por su
pluriofensividad, es decir
va en detrimento de la
libertad y dignidad de la
persona.
El sujeto pasivo no es solo
la persona afectada
directamente por este
delito sino la sociedad que
se ve vulnerada
constantemente.
Es muy probable que la
zona de madre de Dios
sea objeto de un
despliegue sistematizado
y selectivo de
organizaciones criminales
para traficar con personas.
La pobreza pone en duda
la voluntariedad que opera
en relación a la
maternidad subrogada.
Es necesario crear
reportes y estadísticas a
fin de evidenciar la “cifra
negra” del delito de trata
de personas y de esta
manera medir la eficiencia
de los programas y
políticas en contra de este
delito.
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2c44b030dbb05257b2b00812815/$FILE
/PL02003110313.PDF
Nombre de Autor:
José Mascaro
Título Lorem Ipsum
NEBULOSA JURÍDICA
BOLETIN JURÍDICO VIRTUAL Número #2-12112013 Ne
WCC Trata de Personas
bajo la Modalidad
de “Vientre de Alquiler” (Maternidad Subrogada).
[Dirección] [Código postal, Ciudad,
Provincia]