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Tres generaciones de procedimiento administrativo en el
Derecho Comparado
III Congreso de Derecho Administrativo – Margarita
2011
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Dos consideraciones previas
• Glosario: ¿qué se entiende aquí por cada una de las generaciones?
• Resumen o introducción de la ponencia
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Glosario: el objeto de cada generación de procedimiento
• 1ª generación: resoluciones que afectan a los derechos e intereses de los ciudadanos (entorno de una Administración imperativa). Cuando la Administración actúa como si de un juez se tratara.
• 2ª generación: normas reglamentarias de toda clase (entorno de Administración imperativa). Cuando la Administración actúa como si de un legislador se tratara.
• 3ª generación: nuevas formas de realizar las políticas públicas (entorno de colaboración). Cuando la Administración realiza políticas públicas en colaboración con otras Administraciones y con el sector privado.
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1ª generación
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2ª generación
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3ª generación
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Tres generaciones
• Se suceden en el tiempo (s. XIX – XXI)• Son necesarias y están llamadas a coexistir. La
posterior no desplaza ni invalida a la anterior.• Las tres en continuo proceso de reforma, cambio
y mejora.• Cada generación cumple una misión tiene un
objeto, naturaleza y modelo distintos.• Criterio de división: MODELO de Administración y
de gestión de los asuntos públicos
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Resumen
• Cada poder, un procedimiento: judicial, legislativo y administrativo.
• Cuando nace el procedimiento administrativo (s. XIX), se inspira en el proceso judicial. Es el procedimiento administrativo de primera generación.
• Ese procedimiento tipo –de primera generación- se ha quedado corto: deja fuera una buena parte de la actividad administrativa contemporánea.
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Comentario o análisis individualizado de cada una de las
tres generaciones
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Notas características de la primera generación de procedimientos
• Los procedimientos de los que nos ocupamos habitualmente se caracterizan por tres notas:– Instrumento en manos de una Administración
imperativa para el dictado de actos de gravamen.– Cumplen una función adjetiva o subordinada: lo
relevante es que la decisión adoptada sea la correcta.
– Se estructura conforme a un esquema procesal: fases, impulso, principios, prueba... Imagen lineal.
– Es un proceso decisorio: actos, contratos, normas.
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Relevancia del procedimiento administrativo de primera generación:
1. El Derecho Administrativo ha crecido y se ha hecho mayor alrededor de esta institución (por ejemplo, APA 1946).
2. Instrumento o palanca para transformar la realidad: acompaña a las funciones del Derecho Administrativo.
3. Norma fundamental.4. Vocación expansiva
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(2) Relevancia del procedimiento:El Estado es lo que su Administración:
Parlamento
La Administración hace de puente con la realidad
Constitución
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(3) Relevancia del procedimiento:La legislación de procedimiento es lo que la
Constitución al Estado: la norma fundamental
• Respeto de derechos de los ciudadanos (derechos de defensa, motivación, rendición de cuentas)
• Mayor legitimidad democrática (transparencia, participación).
• Lucha contra la corrupción. Atrae la inversión.• Racionaliza el trabajo administrativo.
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(y 4) vocación expansiva
En el Derecho comparado la legislación ha ido incorporando elementos capitales del Derecho Administrativo. Por ejemplo:– Procedimientos – tipo (procedimiento declarativo,
constitutivo, sancionador, elaboración de normas reglamentarias, etc.). Camino o iter cerrado: conjunto de trámites encadenados.
– Parámetros o principios para guiar actuaciones y decisiones no formalizadas: principios de celeridad, simplicidad, proporcionalidad, igualdad etc.
– Teoría del órgano: creación de órganos, avocación, delegación, coordinación, comunicación entre órganos, etc.
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(cont.)
– Vicios del acto administrativo: incompetencia, falta de audiencia, etc.
– Fuentes del Derecho Administrativo: el caso peruano. – Asesoramiento (guidelines japonesas)– Actuaciones no vinculantes: guías, recomendaciones, etc.– Derechos procedimentales de los ciudadanos: derecho a
conocer el estado del expediente, etc. Derecho de acceso a la información administrativa.
– Sistema de responsabilidad extracontractual.– Etc.
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Sin embargo, y pese a todo, la legislación tradicional (lo que
habitualmente entendemos por procedimiento administrativo) se
ha quedado corta
• No es representativa de la realidad. Sólo recoge la primera generación.
• No da cuenta de otros modos y formas de gobierno y regulación.
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• La modalidad o clase de Administración pública (policía, prestacional, de garantía, etc.).
• La posición que ocupa el ciudadano: ¿súbdito? ¿Ciudadano mudo? ¿Ciudadano dotado de dignidad?
• La organización interna, y el modo de gestión de los asuntos públicos.• La línea de separación entre el Estado y la sociedad; el reparto de
responsabilidades entre la Administración y el ciudadano.• El grado de eficacia que se pretende en la consecución de los objetivos.• La forma de limitación y control de la Administración.• La noción de Estado y de empleado público.• Las relaciones de la Administración con los demás poderes. La posición
constitucional de la Administración. • La legislación de procedimiento contiene, además del procedimiento en
sí, la teoría del acto administrativo, de la organización.
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Sin embargo, la legislación actual deprocedimiento no serviría para
retratar a la Administración contemporánea
Investigador frustrado
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OLVIDA OTRAS VIDAS:• Deja fuera de su alcance muchas cosas:– Vida privada de la Administración (cuando se viste de
“civil” y se somete al Derecho privado). (Por ejemplo, Empresas públicas).
– Vida pública de entidades privadas (cuando llevan a cabo actividades de interés general; delegación / autorregulación). (P.ej.: transparencia y representatividad en la autorregulación: códigos de conducta).
– Vida exterior de la Administración (cuando sale fuera del Estado). (P.ej. Bancos centrales, agencias)
– Vida pública de la Administración cuando no actúa con instrumentos formales y vinculantes (por ejemplo, cuando hace uso del Derecho “blando” o indicativo).
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OLVIDA OTRAS FORMAS DE SER
La Administración actúa de modo diferente como consecuencia de la caída de tres fronteras (la magnitud de los problemas y la incertidumbre obligan a colaborar):
o Nacional – Más allá del Estadoo Público – privado.o Normación – ejecución.
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DOS MODELOS BASICOS DE ADMINISTRAR
MODELO TRADICIONAL (“ordeno y mando”)
La Ley y la Administración son autárquicas, lo sabe todo; dirige de arriaba hacia abajo, en un proceso jerárquico y piramidal.
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DOS MODELOS BASICOS DE ADMINISTRAR
NUEVOS MODELOS DE GOBERNANZA (y 2)
Cooperación interadministrativa, dentro y fuera de las fronteras nacionales.
Cooperación público-privado.
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¿Cómo ha evolucionado el procedimiento administrativo?
• Primero, con una segunda generación, muy incompleta, marcada por la misma idea de una Administración jerárquica, imperativa y autosuficiente.
• Segundo, con una incipiente tercera generación, basada en formas de colaboración, alejadas de toda autosuficiencia.
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Segunda generación de procedimientos administrativos: reglamentos
• Segunda mitad del siglo XX: nacen para hacer frente a la actividad gubernamental más relevante, la producción reglamentaria.
• Dos procedimientos tipo: reglamento ejecutivo y planeamiento territorial.
• Pocas normas; procesos de arriba hacia abajo; participación tardía.
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Tercera generación de procedimientos administrativos: nuevas formas de realización de las políticas públicas
• Última década del siglo XX.• Entorno o ambiente marcado por la colaboración
interadministrativa y público-privado.• Las cosas no se organizan al modo tradicional en
numerosos sectores:– La Administración no es autárquica / No lo sabe
todo: necesita de las demás Administraciones, dentro y fuera, y de la sociedad.
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Tercera generación (cont.)
• Puede tratarse de procedimientos completos y compuestos (por ejemplo, el procedimiento de evaluación estratégica ambiental), o de componentes aislados:– Un trámite: conferencia o foro (procedimientos en
forma de estrella).– Un principio: transparencia y representatividad en
los procedimientos privados de establecimiento de normas o estándares técnicos (autorregulación).
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Ejemplos de procedimientos de tercera generación (elementos o principios)
– Permisos y autorizaciones, siempre provisionales, en materia de medio ambiente (autorizaciones / evaluaciones de impacto); de seguridad alimentaria; de sanidad (autorización de un medicamento); industriales; etc. Normación técnica (privada) de productos y servicios.
– Evaluaciones ambientales, regulatorias, sociales y económicas.
– La realización de instrumentos de Derecho blando (guías, manuales, recomendaciones, vademécums, comparaciones por pares, etc.
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La imagen de estos procedimientos no es lineal (o procesal), sino en red
Ejemplos:• Seguridad aérea (cenizas del volcán islandés)• Regulación mercados financieros a nivel
europeo (a nivel internacional, aún más complejo)
• Telecomunicaciones.
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Procedimiento de elaboración de reglas en el ámbito de la seguridad aérea en la Unión Europea
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Procedimientos administrativos en el ámbito de la International Civil Aviation
Organization
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Procedimientos en el ámbito de las telecomunicaciones en la Unión Europea
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Procedimientos en el ámbito de la regulación financiera en la Unión Europea
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![Page 37: Tres generaciones de procedimiento administrativo en el Derecho Comparado III Congreso de Derecho Administrativo – Margarita 2011](https://reader035.vdocuments.pub/reader035/viewer/2022062807/5665b43b1a28abb57c903431/html5/thumbnails/37.jpg)
Imagen: red
• Intervienen una multiplicidad de actores, públicos y privados, dentro y fuera de las fronteras nacionales.
• Comprenden procesos decisorios de carácter colaborativo y procesos no decisorios (evaluaciones, estudios, intercambio de información).
• Flexibles e informales.• Ciclo completo.
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Lo que queda fuera
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Mensaje final
• Cada generación:– Es siempre mejorable cada una y sus respectivas
variantes: simplificación en la primera generación, mejor participación en la segunda, nuevas reglas en la tercera.
– Cabe hacer trasvases: un procedimiento puede modificarse para que pase de la 2ª a la 3ª generación.
– Reglas de juego distintas: principios, participación, vicios del procedimiento, instrucción o substanciación, etc.
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Una moderna ley de procedimiento: un reto para un Estado del siglo XXI
• Apertura de miras.• Trabajo por delante